Brysselförordningens artikel 5: Vad har förändrats?

Av jur.kand. HENRIK LEFFLER

Artikel 5 i Brysselkonventionen var en av de viktigaste och mest komplexa bestämmelserna i den europeiska internationella privaträtten. Denna uppsats analyserar — mot bakgrund av artikel 5 — hur dess efterföljare i den nya Brysselförordningen skall tolkas. En slutsats som dras är att den nya regleringen inte förändrar rättsläget lika genomgripande som förordningstexten ger sken av.


1. Introduktion
Den 1 mars 2002 ersattes 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och verkställighet av domar på privaträttens område (BK)1 av en EG-förordning2 i samma ämne, Brysselförordningen (BF).3 BF medför ett antal redaktionella och materiella förändringar.4 En av de viktigaste ges i art. 5 BF om jurisdiktion för avtalsrättsliga tvister i allmänhet. Dess föregångare, art. 5 BK, har visat sig praktiskt viktig, eftersom förvånansvärt många internationella avtal saknar jurisdiktionsklausuler. Den gamla bestämmelsen har också varit svår att tilllämpa och har föranlett åtskillig kritik.5 Denna artikel skall först kort beskriva den ganska besvärliga bestämningen av jurisdiktion enligt art. 5.1 BK. Redogörelsen förblir relevant eftersom systemet i art. 5.1 BK i avsevärd utsträckning ”övertas” av art. 5.1 BF. Den ger även en bakgrund till hur man bör förstå de ändringar som BF medför. För det andra analyseras art. 5.1 BF och hur den har förändrat rättsläget, något som ger underlag för viss kritik. Avslutningsvis dras några praktiska slutsatser.

1 Se EGT C 27, 26.1.1998 (konsoliderad version).2Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område EGT L 12, 16/1/2001. För dess förarbeten, se Förslag till rådets förordning (EG) om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område KOM (1999) 348 slutlig (hädanefter Förslaget) och dess uppföljare KOM (2000) 689 slutlig.3 BK kommer dock att fortsätta gälla mellan Danmark och övriga medlemsstater.4 För en introduktion till dessa, se L. Pålsson, ’Revisionen av Bryssel- och Luganokonventionerna’, (2001) SvJT s. 373–396 och J. Harris, ’The Brussels Regulation’, (2001) 20 Civil Justice Quarterly s. 218–224.5 Se t. ex. L. Pålsson, ’The Unruly Horse of the Brussels and Lugano Conventions: The Forum Solutionis’, i Andersen, Fejø and Nielsen (red.), Festskrift til Ole Lando (Gadjura A/S, Köpenhamn 1997) s. 259–282; och J. Hill, ’Jurisdiction in Matters Relating to a Contract under the Brussels Convention’ (1995) 44 International and
Comparative Law Quarterly s. 591–619.

SvJT 2002 Brysselförordningens artikel 5: Vad har förändrats? 8172. ”Den förpliktelse talan avser” och ”uppfyllelseorten”
2.1 Artiklarna och de intressen de skall uppfylla
Den första meningen i art. 5.1 BK föreskrev att ”[T]alan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan väckas i en annan konventionsstat om talan avser avtal, vid domstolen i den ort där den förpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas”.
    Art. 5.1 BF föreskriver att ”[t]alan mot den som har hemvist i en medlemsstat kan väckas i en annan medlemsstat a) om talan avser avtal, vid domstolen i uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser; b) i denna bestämmelse, och såvida inte annat avtalats, avses med uppfyllelseorten för den förpliktelse som talan avser — vid försäljning av varor, den ort i en medlemsstat dit enligt avtalet varorna har eller skulle ha levererats, — vid utförande av tjänster, den ort i en medlemsstat där enligt avtalet tjänsterna har eller skulle ha utförts c) om punkt b inte gäller, skall punkt a gälla”.

Art. 5.1.a BF skall sannolikt tolkas på samma sätt som första meningen av 5.1 BK.6 Dock har två nya stycken lagts till (5.1.b–c) rörande försäljning av varor och utförande av tjänster.
    I denna uppsats kommer följande intressen att utgöra kriterier som en väl fungerande jurisdiktionsregel bör uppfylla:7

— Det utpekade forumet bör ha ett nära samband med den reella tvisten;8

— Tvister som grundas på ett komplex av fakta bör, så långt som möjligt, avgöras av ett enda forum, dvs. splittring av jurisdiktion bör undvikas;9

— Jurisdiktionsregeln bör leda till förutsebara resultat;

— Regeln bör vara enkel att tillämpa.

2.2 En översikt över art. 5.1 BK
När forumfrågan avgjordes enligt art. 5.1 BK skulle först ”den förpliktelse som talan avser” identifieras, och sedan platsen där den skulle uppfyllas (uppfyllelseorten). Uppfyllelseortens domstol var det behöriga forumet för att avgöra tvisten i sak.
    Den relevanta förpliktelsen enligt 5.1 BK var, enligt EG-domstolens avgörande i de Bloos,10 ”the contractual obligation forming the basis of the legal proceedings”.

6 Mot bakgrund av att ordalydelsen är identisk och något annan inte antyds i förarbetena. Jfr även t.ex. P. Arnt Nielsen, ’Revisionen af Domskonventionen og Luganokonventionen’, i Juridisk Institut (red.), Julebog 1999 (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Köpenhamn) (1999) s. 9–32 (s. 14). Jfr dock de lege ferenda även Pålsson (2001) s. 381.7 Jfr Hill s. 593. Jfr även generaladvokat Colomers yttrande i mål C-440/97 Concorde, REG 1999 s. I-6307, para. 71.8 Huvudskälet för detta är domstolens närhet till bevisningen i målet.9 Hill. s. 593. Risken för motstridiga domar förebyggs på så sätt.

818 Henrik Leffler SvJT 2002Enligt art. 5.1 BK skulle en domstol följa en tvåstegsprocess (nedan i sin helhet kallad Zelger/Tessili-metoden) för att avgöra om den var behörig att döma ett anhängiggjort mål i sak:

— I steg ett undersöktes, enligt fallet Zelger,11 om parterna hade ett uttryckligt eller underförstått avtal om vilken uppfyllelseorten skulle vara. Denna godtogs och dess domstolar tillerkändes jurisdiktion under två förutsättningar: Avtalet skulle vara giltigt enligt den lag som var tillämplig på det, och det fick inte vara fiktivt, dvs. slutet endast i avsikt att grunda jurisdiktion för ett visst lands domstolar.12

— Om sådant avtal inte förelåg, skulle domstolen enligt fallet Tessili13 i steg två gå igenom tre moment (nedan kallas detta steg, sett för sig, för Tessilimetoden): — ”independently classifying the obligation on which the claim is based; — determining the law applicable to that obligation in accordance with the court’s own rules of conflict; and — ascertaining the place of performance of the obligation in accordance with that law”.14

2.3 ”Den förpliktelse talan avser” enligt BK och BF
Uppfattningen att den relevanta förpliktelsen enligt art. 5.1 BK var den som specifikt låg till grund för käromålet har lett till ett antal problem:

i) Att grunda jurisdiktion på förpliktelser som inte är karaktäristiska för avtalet (vilket kunde bli följden) stred ofta mot intresset av ett nära samband mellan tvisten och domstolen. Ett typiskt exempel var det där en säljare stämde en köpare för utebliven betalning. Forumet bestämdes i ett sådant fall med hänvisning till orten där betalningsförpliktelsen skulle ha fullgjorts — trots att denna ort vanligen inte hade någon koppling till den reella tvisten, som i stället typiskt sett rörde kvaliteten eller leveransen av varorna.

ii) Tillämpningen av art. 5.1 BK kunde leda till betydande splittring av jurisdiktion eftersom olika förpliktelser under ett och samma kontrakt kunde komma att dömas av olika domstolar.

iii) Nationella domstolar kom ofta till olika slutsatser om hur art. 5.1 BK skulle tillämpas, på grund av svårigheterna i praktiken att identifiera den relevanta förpliktelsen.15 Detta har lett till låg förutsebarhet.

Förändringen i och med Art. 5.1.b BF syftar främst till att ge en definition av vad som skall utgöra uppfyllelseorten i mål rörande försälj-

10 Mål 14/76 de Bloos [1976] ECR 1497 para. 11.11 Mål 56/79 Zelger v. Salinitri [1980] ECR 89.12 Mål C-106/95 Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG) v. Les Gravières Rhénanes
SARL, REG 1997 s. I-911.13 Mål 12/76 Industrie Tessili Italiana Como v. Dunlop AG [1976] ECR 1473 (REG specialutgåva, vol. III s. 187), följt i exempelvis Concorde-målet.14 Generaladvokat Colomer i Concorde-målet, para. 45.15 Exempelvis var det nödvändigt att göra åtskillnad mellan självständiga och accessoriska förpliktelser, där endast de förstnämnda beaktades vid tillämpningen av art. 5.1 BK. Se vidare Pålsson (1997) s. 270–1.

SvJT 2002 Brysselförordningens artikel 5: Vad har förändrats? 819ning av varor och utförande av tjänster. Det förefaller dock som att det — i dessa måltyper — inte längre är nödvändigt att identifiera ”den relevanta förpliktelsen”.16 I princip kommer endast en förpliktelse att vara relevant, nämligen leveransen av varorna eller utförandet av tjänsten i fråga. Platsen där denna skall fullgöras tillerkänns jurisdiktion. I fall av ”blandade” kontrakt, dvs. sådana som rör både varor och tjänster, är rättsläget oklart.17 En rimlig lösning vore att låta den huvudsakliga förpliktelsen enligt kontraktet grunda jurisdiktion, eftersom kontraktet i ett sådant fall väsentligen avser antingen varor eller tjänster.18 I de fall kontraktet i lika mån avser varor och tjänster och dessa skall tillhandahållas på samma ort, bör denna orts domstolar rimligtvis anses behöriga. Å andra sidan, i övriga fall föreligger det inte något varu- eller tjänstekontrakt med en given uppfyllelseort, varför art. 5.1.b inte torde vara tillämplig utan i stället 5.1.c och därmed den allmänna regeln i 5.1.a.
    Som en följd av detta — och med undantag av vad som ovan sagts — har problemen under BK rörande ”den förpliktelse talan avser” försvunnit. Att orten där varorna eller tjänsterna har/skulle ha tillhandahållits anses som forumort medför i de flesta fall ett nära samband mellan den i realiteten tvistiga frågan och domstolen som skall döma den.19 Splittring av jurisdiktionen lär sannolikt inte förekomma i dessa fall. Art. 5.1.b är därtill enklare att tillämpa än sin föregångare, vilket även bidrar till ökad förutsebarhet rörande vilket forum som är behörigt.

2.4 ”Uppfyllelseorten” enligt BK och BF ”Warum soll man es einfach machen, wenn man es so schön komplizieren kann?”
Tessili-metoden för att bestämma uppfyllelseorten (se avsnitt 2.2 ovan) har visat sig krånglig att tillämpa i praktiken. Roten till det onda ligger främst i dess koppling till nationell rätt. Metoden är synnerligen komplicerad och arbetskrävande.20 Problemet mildras av att Romkonventionen21 föreskriver enhetliga lagvalsregler för samtliga medlemsstater i EU22 och att CISG,23 som inkorporerats i de flesta

16 Jfr kommentaren till art. 5.1 i avsnitt 4.5 av Förslaget. Se även Pålsson (2001) s. 379.17 Tyvärr diskuteras inte frågan i förarbetena till BF.18 Jfr Article 6 Alternative B, para. c) of the draft convention by the second commission of the Hague Conference on private international law (Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference 6-20 June 2001) (se Haagkonferensens hemsida, http://www.hcch. net/).19 De viktigaste undantagen är tvister om något avtal alls föreligger samt vissa av de fall där en avtalsförpliktelse inte har uppfyllts.20 För en god illustration av detta, se generaladvokat Colomer i Concorde-målet, para. 28–30 och 34–41.21 Konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (80/934/EEG), inkorporerad genom lag (1998:167) om tillämplig lag på avtalsförpliktelser.22 Betydelsen av detta skall dock inte överdrivas, eftersom tillämpligheten och tilllämpningen av Romkonventionen varierar mellan medlemsstaterna. Jfr också att

820 Henrik Leffler SvJT 2002medlemsstaternas rättssystem, kan beaktas.24 Inte desto mindre kan problem uppstå i praktiken, exempelvis om Romkonventionen utpekar brasiliansk lag — dvs. en icke-medlemsstats lag — som tillämplig på avtalet; eller till och med när en annan medlemsstats lag skall tilllämpas i moment tre av Tessili-metoden (se avsnitt 2.2 ovan). Detta strider mot kravet på enkelhet. Nackdelarna understryks ytterligare av det faktum att hela operationen utförs i ett enda syfte, nämligen att bestämma jurisdiktion,25 och kommer att behöva upprepas av en annan domstol om den första domstolen finner att den saknar behörighet. Även förutsebarheten äventyras i praktiken, mycket på grund av Tessili-metodens hänvisning till nationell rätt.26 I kontrast till detta definierar art. 5.1.b BF vad som menas med uppfyllelseorten för två viktiga kontraktstyper, nämligen försäljning av varor och utförande av tjänster. Vid en första anblick förefaller bestämmelsen att lösa de tidigare problemen. Kopplingen till nationell rätt verkar ha släppts, och en autonom bestämning27 av begreppet ”uppfyllelseort” synes ha antagits. Lagändringen har på sina håll beskrivits som ett stort steg framåt. I realiteten förefaller dock tämligen lite ha ändrats:

i) Om en uppfyllelseort är urskönjbar i kontraktet kommer denna orts domstolar att anses behöriga och ingen vidare åtgärd krävs för att avgöra jurisdiktionsfrågan. Detta torde vara det normala vid varu- och tjänsteavtal. I detta avseende innebär inte BF någon utveckling jämfört med steg ett i Zelger/Tessili-metoden under BK: även i denna var parternas avtal den primärt avgörande faktorn för vad som skulle anses som uppfyllelseorten.28 Art. 5.1.b ändrar — eller kanske snarare klargör — rättsläget endast på en punkt: Uppfyllelseorten definieras autonomt som den plats där varorna eller tjänsterna har/skulle ha levererats/utförts. Detta utesluter andra tänkbara bestämningar och innebär i princip en utveckling i jämförelse med BK. Å andra sidan är denna definition så självklar att den snarast är tautologisk (särskilt vad beträffar tjänster). Redan vanlig avtalstolkning skulle normalt utpeka just dessa ställen som dem där förpliktelsen skall uppfyllas. Uttrycket ”såvida inte annat avtalats” verkar urvattna betydelsen av art. 5.1.b BF ännu mer.2930 Det är tänkbart att den främsta följden av den nya be-

EG-domstolen för närvarande inte är behörig att ge tolkningsbesked rörande konventionen.23 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980).24 Jfr mål C-288/92 Custom Made Commercial Ltd mot Stawa Metallbau GmbH [1994] ECR I-2913 (REG specialutgåva, vol. XV s. I-261).25 Se Tessili-målet para. 11.26 Se Hill s. 605–607.27 Med ”autonomt” menar jag att ett begrepp tolkas oberoende av de termer som används i medlemsstaternas nationella rättsordningar. EG-domstolen ger så långt möjligt begreppen i BK en autonom betydelse för att säkerställa konventionens fulla verkan, jfr Concorde-målet para. 11.28 Se avsnitt 2.2.29 Jfr kommentaren om art. 5 i avsnitt 4.5 Förslaget, enligt vilken parterna kan välja en annan uppfyllelseort. Det verkar som om de då går en fin balansgång mot vad som är tillåtet enligt BF, om domen i Mainschiffahrts-Genossenschaft eG (MSG)

SvJT 2002 Brysselförordningens artikel 5: Vad har förändrats? 821stämmelsen blir att nationella domstolar kommer att söka mer noggrant efter en underförstådd partsvilja om vilket ställe som skall vara uppfyllelseort.

ii) Om uppfyllelseorten31 inte är urskönjbar i kontraktet torde art. 5.1.b BF inte vara tillämplig, utan i stället den allmänna regeln i art. 5.1.a BF.32 Denna skiljer sig inte från art. 5.1 BK, och avhjälper inte dess brister, som vi kommer att se i det följande. Följaktligen tvingas domstolen tillbaka till att tillämpa Zelger/Tessili-metodens steg två.

Art. 5.1.b har reglerat Zelger/Tessili-metodens steg ett (situationen när parterna har avtalat om uppfyllelseorten). Men behovet av ytterligare reglering av detta stadium var tämligen obetydligt.33 Samtidigt har dess steg två (dvs. situationen vid avsaknad av partsavtal om uppfyllelseorten, varvid de tre momenten i Tessili-metoden skall gås igenom) lämnats orörd av BF. Men det var just denna som var problematisk och behövde reformeras! Följaktligen medför art. 5.1.b i praktiken inga positiva ändringar rörande begreppet ”uppfyllelseort”, ens inom sitt begränsade tillämpningsområde.
    Enligt författarens uppfattning fanns det en bättre lösning till hands. Genom att i art. 5.1.b lägga till orden ”[…] enligt kontraktet eller i övrigt […]”34 kunde en verkligt autonom definition av begreppet ”uppfyllelseorten” ha föreskrivits, en som kunde haft betydelse i de fall parterna inte hade avtalat om vilken denna ort skulle vara.35 Det skulle ha varit upp till EG-domstolen att utveckla kriterier för hur man — för jurisdiktionella ändamål — skulle bestämma leverans- eller utförandeorten för varu- och tjänsteavtal i avsaknad av partsavtal.36 Detta skulle förslagsvis göras utan sådan koppling till nationell rätt som gjordes i Tessili; annars skulle föga vara vunnet.

iii) Art. 5.1.b BF reglerar endast tvister rörande gods- och tjänstekontrakt. Att bestämma vilken som är den karaktäristiska, relevanta förpliktelsen och dess uppfyllelseort under sådana avtal är relativt enkelt. Det hade varit mer angeläget att specialreglera mer komplexa avtalstyper eller fall där uppfyl-

(se avsnitt 2.2 ovan) rörande fiktiv bestämning av uppfyllelseorten fortsätter att vara gällande rätt även enligt BF (vilket är sannolikt).30 En alternativ tolkning av uttrycket ”såvida inte annat avtalats” är att parterna kan avtala att jurisdiktion i händelse av tvist skall grundas på den specifika förpliktelse som talan avser, dvs. i enlighet med de gamla välkända principerna i de Bloos (se avsnitt 2.2 ovan); se Pålsson (2001) s. 379 f. och kommentaren till art. 5 i avsnitt 4.5 i Förslaget, samt Pålsson (2001) s. 379–380.31 Eller för att vara mer precis, dess konstitutiva delar: orten där varorna eller tjänsterna har/skulle ha levererats eller utförts.32 Jfr art. 5.1.c BF. Art. 5.1.b hänvisar tydligt till uppfyllelseorten enligt kontraktet som sådant, inte enligt den lag som är tillämplig på kontraktet.33 Eftersom, som nämnts strax ovan, uppfyllelseorten även enligt normal avtalstolkning torde vara leverans- eller utförandeorten.34 Kursiverat här.35 Snarare än att bli satt ur spel just genom en sådan brist på avtal!36 Den skulle kunna hämta inspiration exempelvis från Romkonventionen och CISG.

822 Henrik Leffler SvJT 2002lelseorten av andra skäl inte är lika uppenbar.37 Men för dessa övriga kontraktstyper tillämpas art. 5.1 och Tessili-metoden även i fortsättningen.38 Med andra ord saknar reformen genom art. 5.1 BF betydelse för en stor mängd avtal.

Har ett tillfälle att reformera rättsläget till det bättre försuttits? Specialreglering av särskilda avtalstyper enligt samma metod39 som i art. 5.1.b BF skulle sannolikt leda till en del tvister rörande de definitioner som används, men också leda till relativt god förutsebarhet och enkelhet i de flesta fallen. Enligt författarens uppfattning borde detta ha gjorts rörande fler kontraktstyper. Dock är det ogörligt att reglera alla avtalstyper. Specialregleringarna borde därför ha kompletterats med en generell (subsidiär40) definition av uppfyllelseorten. En rimlig lösning skulle ha varit den som föreslogs av generaladvokat Colomer i Concorde-fallet:41

”[…] the place of performance of a contractual obligation means the place designated by reference to the circumstances of the case, taking account of the nature of the legal relationship in question, it being understood that it is presumed that that place is the same as the place where the obligation characterising the legal relationship in question was or is to be performed. If more than one place is designated, that having the closest connection with the dispute must be chosen.”

Denna formel är i och för sig något vag, vilket minskar förutsebarheten,42 men tillfredsställer de andra kraven på en god jurisdiktionsregel. Den leder till ett nära samband mellan tvisten och domstolen som skall lösa den, eftersom regeln grundas på den karaktäristiska förpliktelsen enligt avtalet; dess nackdelar i fråga om förutsebarhet kunde trots allt ha varit värre, exempelvis om jurisdiktion hade grundats på ett vagt begrepp om ”närhet mellan tvisten och domstolen” snarare än orten där uppfyllelse av avtalet skall ske;43 och viktigast av allt, tolkningen av den skulle vara autonom, vilket skulle befria parterna och domstolen från de mest brännande problemen (särskilt bristen på enkelhet) som art. 5.1 BK och Tessili-metoden innebar och delvis alltjämt innebär.44

37 Se exempelvis J. J. Fawcett and P. Torremans, Intellectual property and private international law (Oxford, Clarendon Press) (1998) s. 113–117 om immateriella rättigheter.38 Dvs. under förutsättning att parterna inte har ett uttryckligt eller underförstått avtal om uppfyllelseorten.39 Med det tillägg som har föreslagits i avsnitt 2.4.ii.40 Förslagsvis hade specialregleringarna kunnat samspela med den generella regeln på samma sätt som art. 5.1.a och b BF gör.41 Concorde, para. 109 i generaladvokatens yttrande.42 Åtminstone tills en rättspraxis hunnits utvecklas.43 Jfr generaladvokat Lenz yttrande i Custom Made Commercial, para. 63, där han förkastar en forum conveniens-regel av den typ man hittar i common law-system.44 För en närmare argumentation, se generaladvokat Colomer i Concorde, para. 102–108.

SvJT 2002 Brysselförordningens artikel 5: Vad har förändrats? 8233. Några praktiska slutsatser
Ett antal praktiska slutsatser kan dras om tillämpningen av art. 5.1 BF:

— En åtskillnad måste från början göras mellan kontrakt avseende försäljning av varor och utförande av tjänster å ena sidan och övriga kontrakt å den andra.

— Beträffande den senare kategorin föreskriver art. 5.1.c och a den jurisdiktionsregel som skall följas. Här har ingenting ändrats jämfört med art. 5.1 BK varför dess rättspraxis torde fortsätta att gälla.

— För varu- och tjänstekontrakt har art. 5.1.b medfört en förändring på så sätt att endast en förpliktelse är relevant för bestämningen av jurisdiktion, nämligen leveransen av varorna respektive utförandet av tjänsterna i fråga. Orten där detta skall ske anses som uppfyllelseort för alla tvister enligt kontraktet, dvs. även dem som inte (formellt) avser leveransen/utförandet av varorna/tjänsterna (det viktigaste exemplet är betalningsförpliktelser).

— (Beträffande varu- och tjänstekontrakt:) Art. 5.1.b BF medför skenbart en förändring rörande vad som anses som avtalets uppfyllelseort. I realiteten torde dock i stort sett inget ha förändrats: Om parterna har ett uttryckligt eller underförstått avtal om uppfyllelseorten kommer detta att respekteras av domstolen (liksom under BK). Om de inte har det, kommer art. 5.1.b BF inte att vara tillämplig, utan i stället art. 5.1.c och a — vilket torde motsvara den gamla regeln i art. 5.1 BK. En nationell domstol kommer i ett sådant läge att följa Tessilimetoden. Det är dock tänkbart att domstolarna framöver kommer att granska kontrakt noggrannare för att leta efter underförstådda avtal om uppfyllelseorten.