Aktuella frågor

Ett vägledande misstag eller ett missvisande prejudikat? — En analys av omröstningsproblemen i NJA 2003 s. 268
1. En bakgrund
1988 ändrades omröstningsreglerna i 29 kap. RB på ett genomgripande sätt. Villkoren för särskilda omröstningar modifierades både på rättsfaktum- och påföljdssidan. Tidigare hade särskilda omröstningar ang. skuldfrågan endast varit tillåtna vid kumulation av flera åtal. Nu blev detta ett alternativ också då endast ett mål föreligger.
    Som en förutsättning för särskilda omröstningar i ett enskilt fall (både vid ett åtal och vid kumulation) gäller numera uttryckligen enligt RB 29:2 st. 2 att utgången i målet (målen) skall påverkas härav. Det här medför att om meningsskiljaktighet föreligger i rätten i brottmål, måste ett val av omröstningsmetod göras. Problemet är emellertid att omröstningsreglernas förkärlek för oenighet i rätten är tämligen obesvarad; rättens benägenhet att övergå till en regelrätt omröstning torde nämligen inte vara särskilt het. Reglerna är så pass besvärliga att tillämpa att man gärna underlåter att använda dem, ett beteende, som inte precis ökar erfarenhetsmängden av sådana frågor i våra domstolar.
    Denna brist på ömsesidighet medför också en risk för att man i praxis underskattar den inverkan på utgången som särskilda omröstningar kan generera. I vissa lägen vid meningsskiljaktighet i rätten krävs nämligen ett hypotetiskt test, provomröstningar, för att komma fram till vilken inverkan på utgången minoritetsledamöternas alternativa ståndpunkter skulle kunna få. Om utgången då skulle bli en annan än efter huvudregelns enda omröstning, skall ju särskilda omröstningar företas enligt gällande rätt.1 Ett genombrott för särskilda omröstningar på rättsfaktumsidan skedde, vad gäller tvistemål, redan i och med tillkomsten av RB:s 16 kap. Processlagberedningen konstaterade beträffande detta vägval, att för en riktig dom måste krävas majoritet också för de grunder, som ett aktuellt slut stöder sig på. En särskild omröstning kännetecknas av att ”utgången i första hand bestämmes efter grunderna för sluten och icke efter sluten oberoende av grunderna.” Nackdelen med en (samlad) omröstning är med andra ord att det då finns risk för att domen kommer att innehålla grunder, som endast omfattats av en minoritet av de röstande. Detta sammanhänger med att grunden vid en omröstning fastställs genom att man i efterhand bland den majoritet, som bestämt slutet, söker identifiera en majoritet beträffande skälen för detta slut. Någon ytterligare omröstning i lagens mening skulle det i sådant fall tydligen inte vara fråga om.2 I brottmål har det emellertid inte ansetts vara lika viktigt som i tvistemål, att domens grunder omfattas av en majoritet i rätten. Det primära har i stället bedömts vara, att det kommer fram en majoritet

1Risken är nämligen, att behovet av särskilda omröstningar underskattas, se ett exempel i mitt Repetitionskompendium, 6 uppl., s. 192.2Se NJA II 1943 s. 381 och s. 384 jfr s. 193 f. samt prop. 1988/89:2 s. 9 med hänv.

för slutet (utgången) i målet. Så långtgående särskilda omröstningar som i tvistemål skulle nämligen medföra risker för bl.a. en fällande dom mot en tilltalad, trots att det i rätten inte finns en majoritet för ett sådant slut. Också efter 1988 års ändringar avser därför en särskild omröstning på rättsfaktumsidan endast skuldfrågan i dess totalitet och denna får inte uppdelas på separata omröstningar angående enskilda rättsfakta, som t.ex. nödvärn eller preskription.3 Detta medför att en omröstning i brottmål blir betydligt vanligare än i tvistemål och att i brottmålen i många fall domens innehåll kommer att bestämmas av den majoritet, som finns beträffande slutet, och icke av övriga ledamöter som är i minoritet i denna del.
    Det framgår, som sagt, numera uttryckligen av lagtexten (29:2 st. 2 p 1), att som huvudregel gäller att — vid ett eller flera mål — en enda omröstning skall ske för att fastställa om den tilltalade skall frikännas/fällas och i det senare fallet vilket brott han skall fällas för och vilken påföljden skall bli. Någon ändring i lagen har inte skett av hur det skall gå till vid en omröstning i ansvarsfrågan, utan här kvarstår den nackdelen med detta omröstningssätt, som belyses i de ursprungliga förarbetena till RB.
    Det är alltså kännetecknande för en omröstning att röstsammanräkningen avser slutet och ingenting annat; med utgångspunkt från detta resultat bestäms sedan grunderna för detta slut på sätt som nyss beskrivits. Det är därför nödvändigt att skilja skyldigheten att avge ett fullständigt votum (=röst= skäl plus slut) från frågan vad som är omröstningstema (=mening) vid en samlad omröstning. En adekvat tillämpning av reglerna vid en samlad omröstning förutsätter att

3A. prop. s. 13 och s. 18.

omröstningstemat (=mening) definieras i enlighet med ordalydelsen i 29:3 som det som röstsammanräkningen avser, dvs. varje ledamots mening (slut) och inte grunden för detta slut, som alltså skall fastställas ”domskälsvis” i efterhand bland den majoritet som bestämt slutet. Att tala om en ”samlad” omröstning, som innefattar såväl skuld- som påföljdsfråga, kan därför missuppfattas. Innebörden är inte vid t.ex. en förväntad fällande dom, att både brott och påföljd utgör omröstningstema (slut/mening). Man skall därför inte genomföra någon slags gemensam röstsammanräkning av bägge dessa moment eller företa separata röstsammanräkningar för dessa vid en direkt tillämpning av reglerna i 29:3. Däremot går den ”samlade” omröstningen ut på, att ledamöterna enligt 29:1 måste avge en komplett röst (votum), som innefattar både slutet (påföljd/frikännande) och skälen för detta slut (brottet m.m.) Varje ledamot skall m.a.o. rösta i påföljdsfrågan med utgångspunkt från sin egen uppfattning i t.ex. en rubriceringsfråga. Det senare är i själva verket den avgörande skillnaden gentemot särskilda omröstningar. Hos den majoritet som bestämt slutet/utgången, söker man sedan efter en majoritet för hur detta slut skall motiveras; men det sker analogivis och förutsätter, att utgången redan bestämts genom en direkt tillämpning av röstsammanräkningsreglerna på ledamöternas olika meningar (slut).4 En sådan analogisk tillämpning av dessa regler skiljer sig alltså från den röstsammanräkning som sker efter en första särskild omröstning på så sätt att rättens mening fastställs genom den senare. Som bekant har i princip

4Se a. prop. s. 9, NJA II 1943 s. 193, s. 376 f. och s. 388 samt Rättegång III, 6 uppl., s. 99 med hänv.

därefter rättens ledamöter att hålla sig till denna mening i den fortsatta omröstningen, 29:4, vilket innebär att det inte längre är tillåtet att rösta utifrån sin egen ursprungliga uppfattning i denna del.
    Efter lagändringarna 1988 i 29 kap. RB skall man, som tidigare sagts, om det kan påverka utgången i målet/målen rösta särskilt om bl.a. enligt 29:2 st. 2 mom. 1: fråga om den tilltalade begått gärningen och hur den i sådant fall skall bedömas samt enligt mom. 3: fråga om påföljd. Det är skuldfrågan (mom. 1) och den vanliga, primära påföljdsfrågan (mom. 3), som blir aktuella i den kommande analysen. Jag erinrar om att enligt propositionen en omröstning beträffande skuldfrågan skall omfatta en mängd delfrågor, som t.ex. vilken gärning den tilltalade begått, effekterna av gärningen, gärningens straffbarhet och rubricering samt frågor om nödvärn och straffmyndighet o.dyl. Någon ytterligare uppdelning på sådana frågor är alltså inte tillåten. En annan sak är att om rättens ledamöter vid en omröstning angående skuldfrågan huvudsakligen är oeniga vad gäller rubriceringsfrågan, så kan omröstningen och röstsammanräkningen komma att de facto avse denna fråga.5 Poängen är att endast en omröstning får företas angående mom. 1.

2. Rättsfallet
I det aktuella rättsfallet hade fyra personer åtalats för varusmuggling — med tillämpning av 1960 års lag om straff för varusmuggling. Stockholms TR ogillade samtliga åtal. Åklagaren överklagade och justerade i hovrätten gärningspåståendena till att alternativt omfatta grovt vårdslöst smugglingsbrott.
    Hovrätten dömde de tilltalade för uppsåtligt brott (1 § 1 st. i angivna lag) till villkorlig dom och 805Se a. prop. s. 13 och s. 18 jfr s. 22.

dagsböter. Två ledamöter var eniga om att domen skulle ha detta innehåll. En nämndeman ville fälla för den grovt oaktsamma varianten men stannade också för villkorlig dom och dagsböter. Ordföranden och den andra nämndemannen röstade för ett frikännande av samtliga tilltalade. De tilltalade överklagade och yrkade att åtalen skulle ogillas och att i varje fall en mildare påföljd skulle utdömas. De gjorde vidare gällande, att domvilla förekommit i HovR:n genom att HovR:n tilllämpat omröstningsreglerna felaktigt, eftersom domen inte överensstämde med den uppfattning, som majoriteten i hovrätten redovisat. RÅ, som bestred ändring, ansåg däremot att hovrättens tillämpning av omröstningsreglerna var korrekt. Till en början meddelades prövningstillstånd endast vad gällde omröstningsfrågan och resten av målet förklarades vilande. I HD ansåg tre justitieråd att ett omröstningsfel förekommit i hovrätten, medan två hade motsatt uppfattning. I dessa beslutsmotiveringar förekommer en användning av systematiken och terminologin i 29 kap. som kan verka förvirrande för den som har minsta ambition att fördjupa sig i omröstningskonstens vedermödor. Men hur många har sådana ambitioner? Om jag varit hovrättsdomare i fallet med ordinära insikter i åtminstone de äldre reglerna i 29 kap., dvs. en omröstning i ett mål, skulle jag ha blivit överraskad av beskedet att ett rättegångsfel förekommit. Det framgår också av hovrättens yttrande till HD, att omröstningen vid överläggningen inte uppfattats som något problem. En majoritet på tre ledamöter var eniga om påföljden och två av dessa ansåg brottet vara uppsåtligt, så hur skulle detta kunna bli fel?!

På ytan av förfarandet har heller inte något fel begåtts, om man — som HD tycks göra — utan vidare accepterar att en omröstning är det riktiga i det läge som uppkom under överläggningen i hovrätten. Vad som förtjänar att uppmärksammas i detta sammanhang är emellertid att om det röstas en gång, skall ”mening” i röstsammanräkningsreglerna i 29:3 uppfattas som avseende rösterna ang. slutet. HD konstaterar också beträffande hovrättens enda omröstning, att den gav ”det resultatet att en majoritet var för fällande dom och påföljden villkorlig dom jämte dagsböter.” — Slutet, som man skall räkna samman röster om, är ledamöternas mening om frikännande/fällande plus påföljd, eftersom utgångspunkten är en omröstning. Denna enda omröstning kan efterföljas av endast en röstsammanräkning ang. ledamöternas mening/slut. I och med att det konstateras att en majoritet föreligger på sätt som skett, finns inte utrymme för flera röstsammanräkningar vid en direkt tillämpning av lagtexten i 29:3.
    En viss begreppsförvirring utsätts man därför för, när det därefter sägs, att hovrättens ledamöter haft skilda ”meningar” om brottsrubriceringen. Det kan synas trivialt att behöva säga att för att dessa olika uppfattningar skall kunna benämnas ”meningar”, skulle krävas en särskild omröstning i själva skuldfrågan. HD nöjer sig dock med att konstatera, att en särskild omröstning endast avseende rubriceringsfrågan inte kunnat ske i hovrätten. Hovrätten skulle därför, enligt HD, haft att utifrån ”den företagna omröstningen” ta ställning till ”vilken mening som skulle gälla såvitt avsåg bedömningen av gärningen.”6 Den röstsammanräkning som hovrätten gjort beträffande

6Min kursivering.

slutet skall tydligen följas av ytterligare en som gäller bedömningen av gärningen. Det är onekligen tankeväckande att det utfall av röster som HD laborerar med i denna andra röstsammanräkning, är just precis det som skulle ha uppkommit efter en särskild omröstning enligt 29:2 st. 2 mom. 1. På grundval av denna enda omröstning i hovrätten fortsätter dock HD att utan vidare använda röstsammanräkningsreglerna i 29:3 på skälen till slutet, trots att detta som sagt inte skulle vara möjligt vid en direkt tillämpning av lagtexten.7 En röstsammanräkning av det slag som företas på s. 279 f. och som inkluderar samtliga ledamöters röster förutsätter regelmässigt, att dessas uppfattning ang. brottsrubricering/frikännande blivit ”mening” genom en särskild omröstning i denna del. Om någon sådan inte äger rum skall enligt motiven, rättspraxis och doktrin skälen till det inledningsvis bestämda slutet fastställas domskälsvis genom en analog användning av röstsammanräkningsreglerna på den majoritet, som stått för slutet, dvs. här de tre ledamöter i hovrätten som utgjort en enig majoritet om fällande dom och påföljd.8 En sådan ”röstsammanräkning” ger alltså det resultat som jag nämnt inledningsvis, dvs. att skälen för slutet blir den uppsåtliga varianten av brottet ifråga, 2–1 i denna del alltså. Det bör här inskjutas att när det i näst sista stycket på s. 279 i HD:s beslut hänvisas till framställningen i Rättegång III och den aktuella propositionen kan detta uppfattas som missvisande, eftersom den tillämpning av 29:3 st. 2 som görs i dessa källor förutsätter att en särskild omröstning skett enligt 29:2 st. 2 mom. 1. Detta framgår i klartext av tredje

7Jfr Rättegång III, 6 uppl., s. 98 f.8Se prop. 1988/89:2 s. 9 och Rättegång III, 6 uppl., s. 98 f. med hänv. i not 64.

styckets fjärde rad på s. 98 i Rättegång III, där det uttryckligen talas om en särskild omröstning i skuldfrågan. Och på s. 21 i propositionen gås igenom de olika röstutfall som kan vålla problem efter särskilda omröstningar av olika slag enligt 29:2 andra stycket.
    För att kunna använda 29:3 st. 2 i den uppkomna situationen måste HD inräkna också de två hovrättsledamöter, som velat frikänna de tilltalade. Eftersom övriga haft olika uppfattning om vad de tilltalade skulle dömas för — två var för uppsåtligt brott, en för den grovt oaktsamma varianten — finns ingen absolut majoritet enligt 29:3 st. 1 att bygga på. Enligt 29:3 st. 2 finns det två alternativ: antingen kan en majoritet ordnas genom en röstsammanläggning eller så blir det fråga om att tillämpa en regel om enkel majoritet.
    HD redogör i detta sammanhang för vad som sägs i förarbetena beträffande möjligheten att gradera olika föreslagna brottsrubriceringar i de grader av svårhet som sammanläggningsförfarandet förutsätter. Enligt förarbetena skall nämligen en gradering ske efter en jämförelse av straffminimum och straffmaximum i de straffskalor, som gäller för de brott, som de olika ”meningarna” avser.9 HD noterar därefter att straffskalorna är likalydande för de två aktuella varusmugglingsbrotten. HD:s majoritet (tre justitieråd) gör avslutningsvis följande bedömning: ”De nyssnämnda förarbetsuttalandena i förening med straffskalorna för uppsåtlig varusmuggling av normalgraden och varusmuggling av grov oaktsamhet utgör visserligen stöd för att brotten är att bedöma som likvärdiga. Ett smugglingsbrott som begåtts endast av grov oaktsamhet måste dock anses som ett mindre grovt brott än uppsåtligt smugglingsbrott. Härav följer att resultatet av omröstningen i HovR:n skulle ha blivit att de

9Se a. prop. s. 22.

tilltalade skulle dömas för varusmuggling som förövats genom grov oaktsamhet. Ett fel har således förekommit i HovR:n i samband med omröstningen. Felet har inverkat på målets utgång. Frågan om målet med denna utgångspunkt skall visas åter till HovR:n är beroende av om felet utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i HD. Så kan ske endast om det finns skäl för prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Sådana skäl får anses föreligga. HD meddelar prövningstillstånd beträffande målet i övrigt och förordnar att parterna skall beredas tillfälle att slutföra sin talan.” Två justitieråd är skiljaktiga beträffande frågan om något omröstningsfel förekommit i hovrätten och anför som avslutning i stället följande: ”Då straffskalan för såväl uppsåtlig som grovt oaktsam varusmuggling enligt 1960 års lag om straff för varusmuggling är densamma, kan inte någon av de meningar som kommit till uttryck i fråga om brottsrubriceringen anses som lindrigare eller mindre ingripande än den andra. Vid sådant förhållande och då de två ledamöter som röstade för frikännande inte vid en senare omröstning skulle ha kunnat rösta särskilt i frågan hur gärningen skulle bedömas, har HovR:n förfarit riktigt då den låtit den mening bland övriga ledamöter som samlat flest röster, dvs. de som avsåg uppsåtligt brott, bestämma utgången. Något omröstningsfel har således inte förekommit enligt min mening.”10 HD prövade senare målet i sak och dömde (enhälligt) de tilltalade för grovt oaktsamt varusmugglingsbrott till 30 dagsböter å 100 kr. I och med denna utgång fanns inte någon anledning att återförvisa målet till hovrätten. I anslutning till detta referat bör det först understrykas, att majoriteten och minoriteten i HD är överens om att en andra röstsammanräkning i hovrätten skulle ha avsett samtliga ledamöters uppfattningar i skuldfrågan. Däremot har, som vi sett, majoriteten och minoriteten olika uppfattningar om en sam-

10Mina kursiveringar.

manläggning av röster skall ske i syfte att få fram en ”mening” som skall gälla.

3. En omröstning eller flera?
Innan jag går in på den i rättsfallets rubrik exponerade prejudikatfrågan, skall jag först diskutera om förutsättningarna för särskilda omröstningar i hovrätten eventuellt varit uppfyllda. Det följer nämligen av vad jag tidigare anfört att den röstsammanräkning ang. brottsrubriceringen m.m., som företas av HD, skulle ha utgjort en direkt tilllämpning av 29:3 st. 2, om man kommer fram till att det varit nödvändigt med särskilda omröstningar i detta fall. HD:s påstående i tredje stycket på s. 279 i beslutet kan lätt missförstås i sammanhanget. Givetvis kan inte brottsrubriceringen som sådan brytas ut till ett eget omröstningstema, men den ingår som ett moment i en eventuell omröstning ang. skuldfrågan enligt 29:2 andra stycket. Om efter en sådan omröstning ledamöterna huvudsakligen visar sig vara skiljaktiga beträffande rubriceringsfrågan kommer utfallet att väsentligen bestå av olika meningar i denna del. Som vi redan erfarit var röstutfallet sådant i hovrätten, att en särskild omröstning i skuldfrågan skulle ha gett en grund för en sådan röstsammanräkning som företogs i HD — med den betydelsefulla skillnaden att det i det förra fallet skulle ha varit fråga om en direkt tillämpning av 29:3 st. 2.
    Med det initiala röstutfall som hovrätten hade att utgå från efter en omröstning var det nämligen inte självklart att särskilda omröstningar inte skulle äga rum. Det förelåg nämligen inte absolut majoritet både vad gäller slutet och skälen för detta. Vad man borde ha gjort skulle alltså ha varit att testa om rekvisitet ”påverka utgången i målet” i 29:2 st. 2 kunde tänkas vara uppfyllt i det aktuella fallet.11 Enighet torde utan vidare råda om att ”utgången” i lagtexten här åtminstone avser slutet/påföljden. Om påföljden m.a.o. skulle ha blivit en annan efter särskilda omröstningar än efter en omröstning, skall avgörandet fattas efter särskilda omröstningar. I sin remiss till hovrätten ställde HD inga frågor om de eventuella förutsättningarna för särskilda omröstningar i det aktuella fallet. Några upplysningar ang. detta problem ges heller inte i hovrättens avgörande eller i dess yttrande till HD. Det enda jag kan göra i denna bristsituation är följaktligen att peka på några hypotetiskt alternativa ståndpunkter hos hovrättsledamöterna, som skulle ha kunnat utlösa en annan utgång — efter särskilda omröstningar — och därmed motiverat ett sådant förfaringssätt. En provomröstning i skuldfrågan skulle naturligtvis ha gett just det utfall, som HD laborerar med i sin röstsammanräkning. Om vi följer HD-majoritetens linje skulle röstsammanräkningen efter en sammanläggning resultera i att som rättens uppfattning skulle gälla, att de tilltalade skall fällas för grovt oaktsamt smugglingsbrott (3–2). De ledamöter, som röstat för den uppsåtliga varianten, skulle i en andra omröstning enligt mom. 3 i 29:2 st. 2, vara skyldiga att utgå från detta resultat vid bestämmandet av påföljden. Det är tillräckligt att en av dessa ledamöter under sådana omständigheter förordar en lindrigare påföljd, t.ex. villkorlig dom, än de gjort ini-

11Om det skall spela någon roll om utgången efter särskilda omröstningar blir till nackdel för den tilltalade diskuteras av mig i uppsatsen ”Vi röstar aldrig!” i den kommande Festskriften till P H Lindblom, Iustus förlag 2004. Jfr betr. denna fråga Fitger Rättegångsbalken, å ena sidan suppl. 27 s. 29:7, å andra sidan suppl. 4 s. 29:7.

tialt, för att majoritet skall uppnås för denna påföljd. Detta resultat blir en effekt av det faktum, att de två, som röstat för frikännande, inte får rösta i denna andra omröstning; deras röster tillräknas i stället den lindrigare påföljden (29:4). Därmed uppkommer majoritet för villkorlig dom med 3–2 i vårt fall. Utgången skulle alltså bli en annan och särskilda omröstningar skall alltså, enligt 29:2 st. 2, företas i detta tänkta fall.
    Frågan förtjänar att ställas hur ett test skulle utfalla, ifall man i stället följer förarbetenas och HDminoritetens linje beträffande graderingen av de aktuella brotten. Kan rekvisitet ”annan utgång” då tänkas bli uppfyllt? — En särskild omröstning i skuldfrågan skulle givetvis också nu ta avstamp från det utfall som HD utgår från i sina röstsammanräkningar. Skillnaden blir här till en början, att brotten enligt denna uppfattning skall anses vara av samma svårhetsgrad. Det får den effekten att någon sammanläggning inte kan genomföras utan det blir nödvändigt att förlita sig på majoritetsreglerna i 29:3. Det finns en absolut majoritet för fällande dom och bland dessa ledamöter kan man urskilja en enkel majoritet för uppsåtligt brott. De tilltalade skall således, enligt minoritetslinjen, efter en särskild omröstning i skuldfrågan fällas för uppsåtligt smugglingsbrott.
    Den ensamme ledamot, som röstat för den oaktsamma varianten, måste i detta läge tänka om och är tvungen att följa resultatet av denna första omröstning, när han/hon bestämmer påföljden för brottet. Även om denne ledamot skulle välja en svårare påföljd för detta brott (t.ex. fängelse) kommer detta inte att spela någon roll för utgången i påföljdsdelen. De två rösterna för frikännande skall ju, som nyss sagts, tillräknas den mildare påföljdsvarianten, i detta fall villkorlig dom plus 80 dagsböter, vilket medför att denna skulle vinna majoritet med fyra röster mot en. Domens innehåll skall därför bestämmas efter en omröstning och det finns inget skäl att direkt tillämpa 29:3 st. 2 på det sätt HD-minoriteten gör i rättsfallet. Varken brottsrubriceringen eller påföljdsvalet kan tänkas påverkas av särskilda omröstningar, om man utgår från det graderingstänkande, som minoriteten förordar. Även om vi utgår från majoritetens graderingstänkande kan det i vissa fall hända, att resultatet av särskilda omröstningar inte blir ett annat vad gäller påföljden. Om de två hovrättsledamöter, som initialt föredragit den uppsåtliga varianten, inte skulle finna skäl att ändra påföljden i en andra omröstning, kommer de särskilda omröstningarna ”endast” att generera en annan brottsrubricering än den som blir resultatet av en traditionellt genomförd enda omröstning. Det är alltså detta som blir differensen om vi jämför innehållet i hovrättens dom med resultatet i detta tänkta fall efter särskilda omröstningar i skuld- och påföljdsfrågan. Detta resultat, att påföljden blir densamma efter särskilda omröstningar men brottsrubriceringen en annan, är inte något fenomen som är specifikt för den aktuella kombinationen av brott med likalydande straffskalor. Sådana effekter av särskilda omröstningar kan uppkomma även i fall då straffskalorna för de alternativa brotten skiljer sig åt, som t.ex. för brotten dråp och mord. Det är en tillräcklig förutsättning för att något sådant skall kunna inträffa att de brott, som otvivelaktigt skiljer sig åt i svårhet, i varje fall har en delvis gemensam straffskala. Om detta är fallet kan det hända att den ”enda” skillnaden efter särskilda omröstningar blir en annan brottsrubrice-

ring. Frågan måste därför ställas om denna differens skall anses uppfylla kravet i 29:2 st. 2 på att de särskilda omröstningarna skall ”påverka utgången i målet”.

4. En bortglömd prejudikatfråga
Låt oss alltså anta, att påföljden blir densamma efter särskilda omröstningar som efter en omröstning. Frågan är om ”utgången” i lagtextens mening blir ”en annan”, om den tilltalade då fälls för ett annat brott än efter en omröstning. Om man svarar ja på denna fråga skulle ju särskilda omröstningar vara påbjudna också i sådana fall.12 En omröstning är som sagt huvudregeln enligt 29:2 st. 2 p 1. Mot bakgrund av lagstiftarens föreställningar om hur röstsammanräkningen i ett sådant fall skall gå till vid en förväntad fällande dom, är det sannolikt att ”utgången” här står för slutet/påföljden. Det finns heller inget stöd i förarbetena för att något annat skulle vara avsikten. Det saknas alltså stöd på det subjektiva planet för att brottsrubriceringen ensam skulle kunna uppfattas som en ”annan utgång”.
    Detta hindrar naturligtvis inte att en sådan tolkning kan vinna stöd av andra överväganden. Ett formellt argument i sammanhanget skulle stå att finna i uppbyggnaden av 29:2 st. 2. Man kan nämligen hävda att ordalydelsen här innebär att särskilda omröstningar ang. dessa uppräknade fyra omröstningstemata kan ”påverka utgången i målet”, annars skulle de inte finnas med som sådana i lagrummet. Denna tolkning kan möjligen betecknas som fyndig, men den är inte avgörande. Man kan ju invända att mom. 1 kom med på köpet annars skulle inte en omröstning ang. mom. 3 överhuvud-

12Också i detta fall kan dock det i föregående not nämnda problemet bli aktuellt.

taget bli möjlig — och det är i det senare momentet som ”utgången” ligger förborgad. HD:s fixering vid en omröstning gör att de inte behandlat denna prejudikatfråga. Men majoriteten i HD anser uppenbarligen, att hovrätten, i och för sig, gjort sig skyldig till ett sådant rättegångsfel, som blir aktuellt i HD genom hänvisningen i 55:15 st. 2 till 51:28 och som förutsätter, att omröstningsfelet ”inverkat på målets utgång”. I detta fall skulle alltså ett omröstningsfel, som medfört en felaktig rubricering (svårare brott) ha inverkat på ”utgången” i målet. Ett sådant omröstningsfel skulle därför också, om det ses som grovt, under vissa förutsättningar kunna utgöra domvilla enligt 59:1 st. 1 mom. 4 och alltså kunna medföra ett undanröjande av en dom i efterhand. Det är naturligtvis ingen nödvändig slutsats av detta ställningstagande, att också ”utgången” i 29:2 st. 2 skall tolkas på samma sätt och att alltså annan brottsrubricering skall utgöra en tillräcklig förutsättning för särskilda omröstningar. Men om man som jag tilltalas av enhetlighet och konsekvens i regeltillämpningen skulle det onekligen vara ett plus i kanten att begreppet ”utgången” kan fås att klinga på samma sätt på bägge ställena. Vad som däremot utgör ett minus för en sådan tolkning är, att ett redan komplicerat regelsystem hotar att bli ännu mer svårtillämpat. Risken för att sådana omröstningslägen, som det här aktuella, inträffar blir också större om HDmajoritetens sammanläggningslinje skulle bli förhärskande. Om det i dag i praxis ”uppfattas” som en belastning att behöva pröva om särskilda omröstningar skulle ge en annan påföljd, skulle det förvisso vara att lägga sten på börda att

utöka kontrollen till att avse också andra brottsrubriceringar.
    Å andra sidan får man säga sig, att det för den enskilde tilltalade kan vara viktigt, om han t.ex. fälls för dråp eller mord, även om nu påföljden skulle bli densamma. Eftersom brottsrubriceringen inte bara anges i domslutet utan dessutom måste ses som en väsentlig del av samhällets straffrättsliga reaktion på den brottsliga gärningen, kan det vara ett skäl för att inkludera en annan rubricering i ”utgången” också vid en tillämpning av 29:2 st. 2. Vad den tilltalade döms för förefaller alltså vara ett så centralt moment i straffprocessen att det finns anledning att värna om detta även i omröstningssammanhang.
    Jag finner mot denna bakgrund, om än med viss tvekan, övervägande skäl tala för att ”annan utgång” i 29:2 st. 2 också skall innefatta annan brottsrubricering. Som jag nyss anmärkt minskar riskerna för att omröstningslägen av det aktuella slaget uppstår, om man ställer sig på HD-minoritetens sida i graderingsfrågan, en fråga, till vilken jag nu övergår.

5. En prejudikatfråga — i oträngt mål
En insnöad teoretiker är naturligtvis blind för att en mönstergill tilllämpning av röstsammanräkningsreglerna m.m. skulle kunna medföra ”orättvisa” resultat. Men trots det: det är väl ändå inte rättvist att de tilltalade i vårt rättsfall skall fällas för ett brott som endast två ledamöter av fem kan ställa sig bakom? Om en domstol genomfört en omröstning i ansvarsfrågan i ett fall av det aktuella slaget och skiljaktighet föreligger, finns — generellt sett — ingen möjlighet att genom endast en röstsammanräkning få fastställt både vad den tilltalade skall dömas för och vilken påföljd som skall utdömas. Detta skulle vara en avsevärt knepigare uppgift än att räkna ihop äpplen med päron; svaret kan ju i detta fall ges i form av antalet frukter. Några sådana likheter att räkna ihop finns som regel inte då olika röster föreligger ang. de två momenten slutet/påföljden och brottsrubriceringen. I det läget återstår endast att på något sätt först räkna ihop röster beträffande utgången/slutet och därefter i en andra röstsammanräkning bestämma rubriceringen. Denna andra röstsammanräkning har hittills ansetts behöva ske domskälsvis eller med en analogisk tilllämpning av röstsammanräkningsreglerna på den majoritet i rätten som bestämt utgången. Effekten av detta tillvägagångssätt blir naturligtvis att det saknas garantier för att en majoritet i rätten står bakom skälen för slutet. Detta är i själva verket utmärkande för en omröstning. Att detta är kännetecknande för en omröstning, kan också vara ett av skälen — de lege lata — för att i stället använda sig av särskilda omröstningar. HD:s lätt okonventionella grepp att låta en andra röstsammanräkning omfatta samtliga hovrättsledamöter (efter en omröstning i hovrätten), kan naturligtvis vara förestavad av en ambition att få till stånd en rubricering som har förankring i en majoritet i hovrätten. Om man fäster sig vid vad HD inte ger uttryck för, kan tillvägagångssättet uppfattas som en direkt tilllämpning av 29:3 st. 2, vilket är svårt att förena med denna reglering. Om det i stället är fråga om en icke angiven analogisk tillämpning av röstsammanräkningsreglerna är det av flera skäl överraskande att man utan att blinka eller göra jämförande hänvisningar till förarbetena eller tidigare praxis väljer att avvika från det ”dom-

skälsvisa” tillvägagångssätt som tidigare varit förhärskande. För det första: Det inte möjligt att som generellt verkande metod använda HD:s sätt att lägga samman samtliga röster en andra gång. Risken är nämligen i vissa fall att skälen inte kommer att stämma med slutet; resultatet kan nämligen bli att ett på detta sätt framräknat brott inte har den straffskala, som vissa ledamöter initialt utgått från vid sitt påföljdsval — utifrån ett helt annat brott. För det andra: Efter 1988 års ändringar i 29 kap. är det opåkallat att av de ovan angivna skälen genomföra en röstsammanräkning på detta sätt, eftersom, som vi sett, samma resultat kan uppnås genom en särskild omröstning i skuldfrågan. Effekten av HD:s bemödanden blir en halvmesyr, som hamnar mittemellan en traditionellt genomförd enda omröstning och dagens särskilda omröstningar. I jämförelse med de senare har denna hybrid den nackdelen, att ledamöterna trots allt bestämt påföljden utifrån sin egen uppfattning beträffande brottet.
    Och, slutligen, för det tredje: En irreguljär andra röstsammanräkning av det aktuella slaget försvårar tillämpningen av 29:2 st. 2, eftersom den tenderar att dölja att det finns ett legitimt behov av särskilda omröstningar. Man nöjer sig i stället med att konstatera att en viss majoritet i rätten i varje fall står bakom vad den tilltalade döms för.
    Slutsatsen av detta blir, att den aktuella prejudikatfrågan enligt min mening har sin rätta plats i omröstningsförfarandet, sedan en särskild omröstning skett i skuldfrågan (29:2 st. 2 mom. 1).13

13Givetvis kan problemet om vilket brott som skall anses lindrigast också bli aktuellt vid en regelrätt domskälsvis genomförd röstsammanräkning efter en omröstning. Med tanke på att en sam-

Har en sådan särskild omröstning skett skall, som bekant, en röstsammanräkning ske med direkt tillämpning av röstsammanräkningsreglerna i 29:3. Med den reservationen väljer jag att ansluta mig till HD-minoritens graderingslinje. Det framgår av förarbetena att man i det uppkomna läget skall undersöka om straffminimum och/eller straffmaximum skiljer sig åt när ett eventuellt sammanläggningsförfarandet aktualiseras med stöd av 29:3 st. 2 p 1 och 2.14 Om det inte finns någon skillnad mellan de involverade brotten enligt ett sådant test skall reglerna tillämpas om enkel majoritet m.m. enligt p 3 och p 4 i 29:3 st. 2. HD:s majoritet väljer att göra skillnad mellan de aktuella smugglingsbrotten med hjälp av kriteriet uppsåt kontra oaktsamhet. Men jämfört med det i motiven förordade kriteriet på brottens svårhet har detta den nackdelen att det inte går att tillämpa generellt. Om man lyfter blicken över det konkreta fallet och vidgar perspektivet, kan det bli fråga om brott, som t.ex. stöld och häleri, som har likalydande straffskalor, men som självfallet inte kan skiljas åt med hjälp av uppsåtskriteriet. Det torde vara svårt att identifiera några kriterier för en generell och enhetlig svårhetsgradering, om man väljer bort motivens lösning. Majoritetens linje genererar otvivelaktigt, om generell tillämpning är avsedd, subjektiva bedömningar från fall till fall, vilket krånglar till omröstningsförfarandet och minskar möjligheterna att få till stånd en förutsebar rättstillämpning. Denna lösning blir inte bättre av att lagstiftaren förespråkat en mer elastisk lin-

manläggning enligt 29:3 st. 2 kräver flera meningar än två torde problemet aktualiseras oftare vid en ifrågasatt analogisk tillämpning av regeln om lika röstetal i 29:3 st. 1 p 2.14Se a. prop. s. 22.

je vad gäller den inbördes graderingen av olika påföljdskombinationer. Här har en generell lösning i lag helt enkelt varit omöjlig att åstadkomma och då har ingen annan lösning återstått än att i vissa fall låta rätten i den enskilda fallet bestämma om de förordade påföljderna skiljer sig från varandra i svårhet eller inte.15 När det däremot gäller konkurrerande brottsrubriceringar förefaller motivens straffskaleprövning vara ett homogenare alternativ än en modell som kombinerar detta test med, t.ex. uppsåtskriteriet, för speciella typer av brott för att i övriga fall med nödvändighet hemfalla åt lösningar som helt enkelt inte inrymmer några generella kriterier. I dessa sammanhang är det enligt min mening varken nödvändigt eller befogat att öppna slussarna för sådana subjektiva bedömningar som kan bli aktuella i påföljdsfallen.

6. Avslutande synpunkter
Det finns i dagens läge betydande risker för att det i praxis i enskilda fall inte observeras att särskilda omröstningar, vid skiljaktighet i rätten, kan resultera i en annan utgång. Det är därför först om man tycker att dessa risker är

överdrivna och att omröstningsreglerna är lätta att tillämpa som man har förutsättningar att uppskatta de komplikationer som tillförs systemet genom HD:s avgörande. Enligt min mening riskerar HD:s sätt att använda omröstningsreglerna att minska transparensen i ett redan svårgenomträngligt system. Eftersom någon återförvisning till hovrätten aldrig kom till stånd, får vi aldrig veta hur det gick sen. Det innebär emellertid också att det saknas fast underlag för att kunna dra den ultimata slutsatsen av HD:s utflykt på omröstningsområdet. Skall jag säga ”vad rätt de tänkt fast det blev fel” eller ”vad fel de tänkt fast det blev rätt”? — Hovrätten skulle nämligen ha haft åtminstone två handlingsalternativ efter en återförvisning. Antingen korrigeras enbart brottsrubriceringen och de tilltalade fälls för grovt oaktsamt smugglingsbrott, medan påföljden bibehålls. Eller så tillfrågas de ledamöter, som initialt gick på det enligt HD:s majoritet svårare brottet, om vilken påföljd de vill utdöma i det uppkomna läget. Slutet gott — allting gott?
Torleif Bylund

Nya regler för godtrosförvärv av lösöre
1. Inledning
Den 1 juli 2003 infördes nya regler i lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre. Den främsta nyheten innebär att det inte längre är möjligt att göra godtrosförvärv av stöldgods och annan olovligt tillgripen egendom.1 Har någon blivit bestulen på sin egendom har denne rätt att få tillbaka den av förvärvaren utan att betala lösen. Detta

15Se a. prop. s. 14 f. och s. 22.1Se SFS 2003:161. I fråga om förvärv som har gjorts före ikraftträdandet gäller äldre bestämmelser. Se även prop. 2002/03:17 samt SOU 2000:56.

gäller oavsett om den som har förvärvat egendomen är i god tro eller inte. Syftet med lagändringen är att stärka den bestulnes rätt och motverka handeln med stöldgods.2 Avsikten är således att ge en tydlig signal att handel med stöldgods inte tolereras. Man skall aldrig kunna räkna med att få behålla det man köpt om det visar sig vara stulet.3 Ett annat skäl till lagändringen är att harmonisera svensk rätt till jämförbara länders lagstiftning. In-

2Se SOU 2000:56 s. 39 samt prop. 2002/03:17 s. 12.3Se prop. 2002/03:17 s. 16.

förandet av en vindikationsrätt till stulen egendom har således medfört nordisk rättslikhet, eftersom möjligheten att göra ett exstinktivt förvärv till stulen egendom är betydligt mindre i andra länder i Norden.
    Godtrosförvärvslagen bygger på den s.k. exstinktionsprincipen. Den innebär att en godtroende förvärvare blir ägare till egendomen även om den förvärvas från någon som inte hade rätt att överlåta den. Den ursprungliga ägaren måste då betala lösen för att få tillbaka egendomen. Exstinktionsprincipen skall även i fortsättningen tillämpas, men den nya regeln innebär att en särreglering införs i de fall då egendomen frånhänts ägaren genom vissa typer av brott, t.ex. stöld.4 I sådana fall gäller istället vindikationsprincipen. Den innebär att ägarens rätt består och han har rätt att få tillbaka egendomen från en godtroende förvärvare utan lösen. Emellertid finns i svensk rätt inte några regler om preskription av äganderätt till lös egendom. Den nya regeln skulle således få den konsekvensen att den ursprungliga ägaren skulle ha en evig vindikationsrätt till stulen egendom. Eftersom en sådan ordning inte bara skulle stå i strid mot handels- och omsättningsintressen, utan även innebära att egendomen under obegränsad tid kunde vara objekt för häleribrottslighet, har det införts en ny regel om hävd. Den innebär att ägarens vindikationsrätt upphör efter tio år. Till följd av de två nya reglerna har numreringen av bestämmelserna i

4Millqvist anför dock att lagändringen mycket väl med tiden kan komma att innebära att huvudregeln anses vara vindikation och att undantaget blir exstinktion. Detta med anledning av att fallen av ”stöldgods som skall tillbaka till den rättmätige ägaren torde vara väsentligt fler än obehöriga affärer i avbetalningsgods”. Se Millqvist, G., Sakrättens grunder, 3 uppl., 2003, s. 51.

lagen ändrats. Vidare har en förlängning av tidsfristen för såväl återkrav utan lösen som för återkrav mot lösen införts. De nämnda lagändringarna skall i det närmaste diskuteras. De paragrafer där endast numreringen ändrats, dvs. 6–8 §§ (tidigare 5–7 §§) behandlas dock inte vidare här, med undantag för några korta kommentarer beträffande godtrosförvärv av panträtt (tidigare 7 §, numera 8 §).

2. Förvärv i god tro av stöldgods
Godtrosförvärvslagen är som bekant endast tillämplig på förvärv i god tro av rätt till lösöre, 1 §. Lagen gäller alltså inte för sådana godtrosförvärv av lösöre beträffande vilka särskilda föreskrifter finns i annan lag.5 Förutsättningarna för ett godtrosförvärv anges i 2 § 1 st. Där stadgas liksom tidigare att har någon förvärvat lösöre genom överlåtelse från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på det sätt som skett, får förvärvaren äganderätt till egendomen, om han har fått den i sin besittning. En avgörande förutsättning för att ett godtrosförvärv skall kunna ske är att förvärvaren är i god tro. I paragrafen har därför ett nytt stycke intagits, nämligen den bestämmelse som tidigare fanns i 3 § och som angav vad som skall förstås med god tro. I 2 § 2 st. stadgas således att en förvärvare skall anses ha varit i god tro endast om det är sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egen-

5Se t.ex. 11 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 54–55 §§ lag (1914:45) om kommission, 25 kap. 7 § ärvdabalken (1958:637) samt 2 kap. 10 § sjölagen (1994:1109).

domen. Är samtliga rekvisit i 2 § uppfyllda, har förvärvaren gjort ett godtrosförvärv. Men den ursprunglige ägaren har dock rätt att få tillbaka egendomen mot lösen. Vill ägaren lösa till sig egendomen måste han kräva tillbaka den från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav, 5 §. Gör han inte det, är rätten att få tillbaka egendomen förlorad.
    I 3 § finns den nya regeln om att det inte är möjligt att göra ett godtrosförvärv om egendomen frånhänts ägaren genom viss typ av brott. Där stadgas att även om förutsättningarna för godtrosförvärv enligt 2 § är uppfyllda, består ägarens rätt till egendomen, om egendomen har frånhänts honom genom att någon olovligen tagit den eller tilltvingat sig den genom våld på person eller genom hot som innebar eller för den hotade framstod som trängande fara. Med ”olovligen tagit” förstås ett olovligt besittningstagande. Egendomen skall således ha tagits utan ägarens eller besittarens samtycke.6 Om ägaren har medgett att lämna ifrån sig egendomen, men medgivandet var civilrättsligt ogiltigt på grund av svek, tvång eller utnyttjande av en ockersituation från motpartens sida, gäller inte bestämmelsen.
    Det är i första hand tillgreppsbrott som utesluter godtrosförvärv. De brott i 8 kap. brottsbalken (1962:700), BrB, som är aktuella är:

— Stöldbrott i dess olika grader (stöld (1 §), snatteri (2 §), grov stöld (4 §), — Tillgreppsfall av rån i olika grader (rån (5 §) och grovt rån (6 §), — Tillgrepp av fortskaffningsmedel (7 §), samt — Egenmäktigt förfarande (8 §).

6Se SOU 2000:56 s. 170, prop. 2002/ 03:17 s. 36.

    Det är ingen skillnad om förvärvet skett i den reguljära handeln eller gäller övrig försäljning, t.ex. försäljning på gatan.7 I samtliga dessa fall har den som blivit av med sin egendom rätt att vända sig till den godtroende förvärvaren och kräva att egendomen lämnas tillbaka utan lösen. Däremot omfattas vare sig bedrägeri och andra oredlighetsbrott enligt 9 kap. BrB eller brott enligt 10 kap. BrB såsom förskingring (10 kap. 1 §), olovligt förfogande (10 kap. 4 §) av särregleringen i 3 §. I sådana fall skall det därför även i fortsättningen vara möjligt att göra ett godtrosförvärv. Har således ägaren frånhänts sin egendom genom t.ex. bedrägeri (9 kap. 1 §) kan ägaren endast återfå sin egendom från innehavaren mot lösen.8 Vid tillämpningen av 3 § bör noteras att en begäran från ägaren att få ut egendomen från förvärvaren kan framställas helt formlöst. Vidare krävs inte att någon kan fällas till ansvar för ett brott för att regeln i 3 § skall bli tillämplig. Det är således tillräckligt att den rätte ägaren lägger fram bevisning om att den påträffade egendomen tillhör honom och att den olovligen har frånhänts honom. Enligt förarbetena bör bevisskyldigheten i fråga om tillgreppet i många fall anses fullgjord genom en hänvisning till en polisanmälan om stölden.9 Men eftersom egendomen finns i förvärvens besittning har den ursprungliga ägaren bevisbördan för att han äger egendomen.10 Vidare krävs enligt 3 § 2 meningen att ägaren framställer sitt krav på att få tillbaka egendomen från in-

7Se prop. 2002/03:17 s. 20.8Det förutsätter naturligtvis att samtliga rekvisit enligt 2 § är uppfyllda.9Se SOU 2000:56 s. 170, prop. 2002/ 03:17 s. 36.10Se SOU 2000:56 s. 154.

nehavaren11 inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav. Gör han inte det, förlorar ägaren sin rätt till egendomen. Istället får förvärvaren äganderätt till egendomen om förutsättningarna för godtrosförvärv enligt 2 § är uppfyllda. Någon rätt för ägaren att få tillbaka egendomen med en tillämpning av 3 § finns då inte längre vare sig mot förvärvaren eller mot eventuella senare förvärvare av egendomen.12 Det bör tilläggas att även om regleringen i 3 § tar sin utgångspunkt i brottsliga förfaranden är det fråga om en civilrättslig regel.
    Av förarbetena framgår att regeln bör utformas så att tillämpningen kan utvecklas självständigt och inte vara bunden av utvecklingen inom straffrättslig praxis. Regeln bör således tolkas på det sätt som anses mest rimligt inom civilrätten.13 Att tillämpningen av den civilrättsliga regeln skall utvecklas obunden av utvecklingen inom straffrättslig praxis föranleder några synpunkter. Ur ett civilrättsligt perspektiv finns en klar gräns mellan vilka brott som utesluter godtrosförvärv och vilka som inte gör det. Utpressning (9:4 BrB) utesluter t.ex. inte godtrosförvärv till skillnad från rån (8:5 BrB). Gränsen mellan vad som är att betrakta som rån och vad som är att betrakta som utpressning i straffrättslig mening kan emellertid vara svår att dra.14 Rån föreligger om någon med s.k. råntvång15 tvingar annan

11Jfr NJA 1992 s. 892 samt prop. 1985/ 86:123 s. 24.12Se prop. 2002/03:17 s. 36.13Se prop. 2002/03:17 s. 19.14Jfr t.ex. NJA 1997 s. 507.15Med råntvång avses ”medelst våld å person eller medelst hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara”. Se vidare Holmqvist, L. & Leijonhuvud, M., Träskman, P O, Wennberg, S., Brottsbalken. En kom-

till handling eller underlåtenhet som innebär vinning för gärningsmannen och skada för den tvungne eller någon i vars ställe denne är. Rånansvar förutsätter att våldet/hotet riktas mot den tvungne. Riktas våldet/hotet mot någon annan, t.ex. den tvungnes barn såsom i en kidnappningssituation, föreligger utpressning.16 Utpressningsfallet anknyter därmed inte till råntvång, utan istället till olaga tvång. Om någon tvingas att lämna ifrån sig sin bil genom våld som är att uppfatta som råntvång, och bilen sedan säljs till en godtroende man, kan den sistnämnde inte göra ett godtrosförvärv. Däremot kan ett godtrosförvärv bli aktuellt, om bilen avhändes ägaren genom våld/hot som inte är att uppfatta som olaga tvång. Vid tillämpningen av 3 § krävs som redan nämnts inte att någon kan fällas till ansvar för ett brott. Men vid en eventuell tvist om äganderätten till egendomen måste dock domstolen ta hänsyn till hur egendomen avhänts ägaren. Har det skett genom våld/hot som är att uppfatta som råntvång eller har det skett genom olaga tvång? Eftersom den godtroende förvärvaren i rånfallet får lämna ifrån sig egendomen utan lösen har det en väsentlig betydelse för såväl denne som ägaren hur brottet skall rubriceras straffrättsligt. Den civilrättsliga bedömningen påverkas således i hög grad av hur avhändandet skall bedömas straffrättsligt. Att vid tillämpningen av 3 § inte strikt följa utvecklingen inom straffrättslig praxis framstår då som märkligt.

mentar, Del 1 (1–12 kap.) Brotten mot person och förmögenhetsbrotten m.m. Studentutgåva 3, 2002, s. 8:43–45 samt 8:46–47.16Se Holmqvist, L. & Leijonhuvud, M., Träskman, P O, Wennberg, S., a.a. s. 9:52.

3. Hävdregeln
Som ovan nämnts har det införts en ny regel om hävd som innebär att den ursprunglige ägarens vindikationsrätt upphör efter tio år. Bestämmelsen har framför allt betydelse i de fall när 3 § är tillämplig, dvs. när det inte är möjligt för förvärvaren att få äganderätt till egendomen genom godtrosförvärv.17 I 4 § 1 och 2 meningen stadgas att om någon med äganderättsanspråk innehaft lösöre i tio år efter att ha förvärvat egendomen genom överlåtelse från någon som varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på det sätt som skett, får han äganderätt till egendomen på grund av hävd. Förvärvaren får dock inte äganderätt om han vid förvärvet eller under innehavet borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. Förutsättningen för hävd är alltså att förvärvaren har varit i god tro om överlåtarens förfoganderätt över egendomen både vid överlåtelsen och under hela den tioåriga innehavstiden. Däremot krävs inte att innehavaren faktiskt innehaft egendomen, utan det räcker med att han beträffande denna har företagit de åtgärder och förfoganden som regelmässigt ankommer på en ägare. För att åberopa hävd finns inte heller något uttryckligt krav på att överlåtaren skall ha haft egendomen i sin besittning vid överlåtelsen, vilket är en förutsättning för godtrosförvärv enligt 2 §. Detta utesluter emellertid inte att besittningsförhållandena ändå kan ha betydelse. I förarbetena framkommer att om överlåtaren inte har egendomen i sin besittning vid överlåtelsen, kan detta vara en anledning till att ifrågasätta innehavarens goda tro om överlåtarens förfoganderätt till egendomen. Innebörden av att lagtexten saknar

17Se prop. 2002/03:17 s. 37 f., SOU 2000:56 s. 172 f.

det nämnda kravet är endast att det inte alltid krävs att besittningsförhållandena blir utredda.18 Är förutsättningarna enligt 4 § 1 och 2 meningen uppfyllda får innehavaren äganderätt till egendomen, även om den ursprunglige ägaren har frånhänts egendomen på så sätt som anges i 3 §. Samma regler gäller också om flera personer innehaft egendomen under den tioåriga innehavstiden. Det framkommer i 4 § 3 och 4 meningen, där det stadgas att samma regler gäller om egendomen efter en sådan överlåtelse i tio år med äganderättsanspråk innehafts av flera efter varandra på grund av överlåtelse eller arv, testamente, bodelning eller något annat liknande fång. Till skillnad från det första förvärvet, som måste ske genom singularfång, kan senare förvärv även ske genom universalfång. Villkoret om god tro gäller dock samtliga innehavare och det är den ursprunglige ägaren som har bevisbördan för att innehavaren inte var i god tro vid förvärvet eller att han har försatts i ond tro under innehavstiden. Det åligger således ägaren att ange de omständigheter som enligt hans uppfattning medfört att innehavaren borde ha fått anledning att misstänka att den som överlät egendomen inte var behörig att göra det. Ägaren har även bevisbördan för att omständigheterna har förelegat.19 Om således ingen av dem som innehaft egendomen under tioårsperioden, vare sig vid sitt förvärv eller under sitt innehav, borde ha misstänkt att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen, får den senaste förvärvaren äganderätt till egendomen på grund av hävd när förvärvarnas sammanlagda innehavstid uppgår till tio år. Den ursprunglige ägaren

18Se prop. 2002/03:17 s. 38, SOU 2000:56 s. 124 ff., 172.19Se prop. 2002/03:17 s. 38.

har dock rätt att få tillbaka egendomen mot lösen, 5 § 1 st. Vill ägaren lösa till sig egendomen måste han dock — i likhet med vad som gäller för godtrosförvärv enligt 2 § — kräva tillbaka den från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav. Gör han inte det, är rätten att få tillbaka egendomen förlorad, 5 § 2 st.

4. Följdändringar i andra lagar
Som en följd av ändringarna i godtrosförvärvslagen ändras också konsumentköplagen (1990:932).20 Där införs två tvingande bestämmelser om rättsligt fel, nämligen 21a § och 22a § som ger köparen rätt att bl.a. häva köpet om tredje man har äganderätt, panträtt eller annan liknande rätt till det köpta.21 Reglerna som överensstämmer med 41 § köplagen (1990:931) innebär att köparen har — om varan är behäftad med ett rättsligt fel — rätt att göra gällande samma påföljder som vid faktiska fel, dvs. kräva avhjälpande, omleverans, prisavdrag, eller ersättning för att avhjälpa felet eller häva köpet. Är köparen i god tro om säljarens rätt att förfoga över varan, har han även rätt till skadestånd för det s.k. positiva kontraktsintresset. Säljarens skadeståndsansvar är strikt, men han har dock rätt att friskriva sig från ansvar för förlust i näringsverksamhet.22 Ändringar sker också i 27 kap. rättegångsbalken (1942:740).23 Där har det införts nya regler som underlättar för en målsägande att snabbare få tillbaka beslagtagen egendom, t.ex. stöldgods.24

20Se SFS 2003:162.21Se prop. 2002/03:17 s. 31 f., 39 ff., SOU 2000:56 s. 107 ff.22Se prop. 2002/03:17 s. 32.23Se SFS 2003:163.24Se vidare prop. 2002/03:17 s. 41 ff., SOU 2000:56 s. 147.

    I sammanhanget kan också tilläggas att lagändringarna i godtrosförvärvslagen leder till att tilllämpningsområdet för häleribrott (häleri, 9:6 BrB och häleriförseelse, 9:7 BrB) utvidgas. Rättsläget var tidigare att om den ursprunglige ägarens rätt upphörde genom ett godtrosförvärv, kunde förvärvarens befattning med egendomen inte leda till ansvar för häleri, trots att denne efter sitt förvärv fått klart för sig att egendomen var stulen. Inte heller den som förvärvat egendomen från den godtroende innehavaren kunde ställas till ansvar för häleri, trots att han vid sitt förvärv kände till att egendomen var stulen.25 Detta rättsläge har nu ändrats genom att det inte längre går att få äganderätt till stulen egendom. Frågan är därför vad en godtroende förvärvare, som efter en tid kommer i ond tro, bör göra för att inte riskera att ställas till ansvar för häleri. Måste förvärvaren ta kontakt med ägaren och underrätta honom om sitt innehav? Om det inte skulle vara möjligt, är förvärvaren skyldig att lämna egendomen till polisen? Lagrådet anför att det kan ifrågasättas om lagen ställer så stora krav på aktivt handlande för att en förvärvare skall undgå ansvar för häleri. Det bör framhållas att regeringens avsikt inte har varit att ändra principerna för bedömningen av vad som utgör häleri. Med hänsyn härtill överlämnas frågan till rättstillämpningen att ta ställning till i vilken mån de nya reglerna om godtrosförvärv ändrar förutsättningarna för att någon skall kunna dömas för häleri eller häleriförseelse.26

5. Avslutande synpunkter
Den nya regeln i 3 § godtrosförvärvslagen antas få den effekten att köpare blir mer försiktiga än vad

25Se SOU 2000:56 s. 157.26Se prop. 2002/03:17 s. 17, 69 f., SOU 2000:56 s. 157 f.

de kanske är idag och den har således en viss brottsförebyggande effekt.27 Regeln kan dock ge upphov till en del tillämpningsproblem. Eftersom det finns en vindikationsrätt för ägaren kan man fråga sig hur man skall hantera situationen att egendomens värde förändras under tiden mellan förvärvet och till dess ägaren gör gällande sin vindikationsrätt.28 I betänkandet redovisade utredningen sin uppfattning hur man skall lösa denna fråga. Enligt utredningens mening följde med stöd av allmänna rättsgrundsatser att en förvärvare som tvingats lämna ifrån sig egendom till följd av ett vindikationsanspråk hade rätt till ersättning för nödiga kostnader som lagts ned på egendomen. Däremot hade förvärvaren knappast rätt till ersättning för nyttiga kostnader, som nedlagts efter det att han fick kännedom om vindikationsanspråket. Hade egendomen ökat i värde, utan motsvarande kostnader för förvärvaren, torde det vara självklart att det ökade värdet tillerkändes den ursprunglige ägaren. Någon ersättning för värdeökningen behövde således inte betalas av denne till förvärvaren.
    Om egendomen hade minskat i värde var det däremot oklart vad som gällde. I utredningen anfördes att det var tänkbart att de regler som gällde vid motsvarande problemställning avseende fast egendom kunde komma att tilllämpas analogt. För fast egendom gäller att innehavaren är skyldig att ersätta den rätte ägaren för värdeminskning om egendomen har skadats eller på annat sätt minskat i värde till följd av åtgärd eller annan omständighet som är att hänföra till den som avträder egendomen, om det inte kan anses obil-

27Se prop. 2002/03:17 s. 34.28Se SOU 2000:56 s. 161 f. samt prop. 2002/03:17 s. 28.

ligt. Innehavaren är dock inte skyldig att utge ersättning för rena olyckshändelser. I propositionen ansåg dock regeringen att man inte behövde lagreglera denna mera praktiska fråga, utan den överlämnades istället till rättstilllämpningen. Det gällde också andra frågor som utredningen behandlat, nämligen hur man skulle lösa rättsförhållandet mellan ägaren och förvärvaren när 1) egendomen hade försvunnit, 2) ersatts av annan, 3) bearbetats av förvärvaren, 4) sammanfogats med annan egendom, samt 5) tvist om egendomens avkastning. Utredningens uppfattning beträffande den första frågan var att om inte förvärvaren hade egendomen i behåll när vindikation gjordes gällande, kunde den ursprunglige ägaren istället göra anspråk på egendomens värde. Ersättningen i ett sådant fall skulle då bestämmas till det värde som egendomen hade vid förvärvet. Det gällde oavsett om värdet hade ökat eller minskat därefter.29 Beträffande den andra frågan anförde utredningen att om egendomen hade ersatts av ett annat föremål var det möjligt att den ursprungliga ägarens rätt kunde överföras till att avse den nya egendomen.30 Detta följer av allmänna principer om surrogation, där man kan utgå ifrån att surrogation kan komma att godtas i okomplicerade fall, om det finns ett klart samband mellan den ursprungliga egendomen och surrogatet.31 Utredningens uppfattning i den tredje frågan var att om förvärvaren bearbetat egendomen och

29Se SOU 2000:56 s. 162 och NJA 1931 s. 663 och NJA 1996 s. 607.30Se SOU 2000:56 s. 163.31Se SOU 2000:56 s. 163. Se beträffande surrogation, Hessler, H., Allmän sakrätt, 1973, s. 160 f., samt Persson, A., H., Förbehållsklausuler, 1998, s. 499 f.

därmed skapat ett värdefullare föremål än ursprungsmaterialet, kunde förvärvaren möjligtvis göra ett äganderättsförvärv.32 Detta följer av reglerna om specifikation.33 Den ursprunglige ägaren skulle då få låta sig nöja med ett ersättningsanspråk på ursprungsmaterialets värde.
    Beträffande den fjärde frågan anförde utredningen att om förvärvaren infogat den stulna egendomen i annan lös sak och det infogade föremålet utgjorde ett tillbehör till eller en beståndsdel av en annan lös sak, kunde ägarens vindikationsrätt istället före egendomen komma att avse egendomens värde.34 Särskilt när det sistnämnda föremålet utgjorde en huvudsak och det infogade föremålet en bisak, kunde den rättsliga konflikten mellan förvärvaren och den ursprungliga ägaren lösas med stöd av allmänna principer om accessio.35 Utredningens uppfattning i den femte frågan var att den som uppburit avkastningen i god tro om sin rätt till egendomen hade rätt att behålla avkastningen. Om förvärvaren hade försatts i ond tro tillföll däremot avkastningen för tiden därefter den som hade rätt

32Se SOU 2000:56 s. 163.33Se SOU 2000:56 s. 163. Observera att huruvida bearbetaren måste vara i god eller ond tro för att hävda specifikation är omdiskuterat i doktrinen. I doktrinen anförs att bearbetarens onda tro inte under alla förhållanden utesluter att bearbetaren blir ägare till godset. Istället läggs avgörande vikt vid materialets värde före bearbetningen och efter bearbetningen. Se vidare Almén, T., Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., 1960, s. 56 särskilt not 11, Håstad, T., Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., 5 tr., 2000, s. 47, Undén, Ö., Svensk sakrätt I. Lös egendom, 10 uppl., 1995, s. 87 f., samt Persson, A. H., Förbehållsklausuler, 1998, s. 539 ff.34Se SOU 2000:56 s. 163.35Se SOU 2000.56 s. 163. Jfr NJA 1960 s. 9. Se vidare Persson, A. H., Förbehållsklausuler, 1998, s. 553 ff.

till egendomen.36 Som redan nämnts lämnade regeringen samtliga dessa frågor att lösas av rättstillämpningen. Regeringen ansåg att frågorna kunde lösas med ledning av godtrosförvärvslagen och med utgångspunkt i allmänna obligationsrättsliga och sakrättsliga principer.37 Med tanke på att utredningens förslag var sprungna ur allmänna sakrättsliga principer är det dock inte omöjligt att den framtida rättstillämpningen beträffande sådana frågor kommer att bli i enligt med detta förslag. Det var å andra sidan klokt av regeringen att inte lagstifta om accessio eller någon av de andra nämnda principerna i detta ärende, eftersom det skulle kunna få oanade konsekvenser på andra områden i sakrätten. Avslutningsvis kan man fråga sig hur den nya regeln om vindikationsrätt kommer att påverka marknaden med begagnade varor. Hur kommer t.ex. pantbankernas verksamhet att påverkas? I 8 § godtrosförvärvslagen stadgas att samma regler gäller för godtrosförvärv av panträtt som för godtrosförvärv av äganderätt. Det innebär att om varan skulle vara stulen är panthavaren skyldig att utan ersättning lämna ifrån sig egendom till ägaren. Det är dock endast i förhållande till egendo-

36Se SOU 2000:56 s. 163. Se även Hellner, J., Om obehörig vinst särskilt utanför kontraktsförhållanden, 1950, s. 261, Undén, a.a. s. 69. Jfr även NJA 1996 s. 261.37Det gällde också frågan hur man skullehanteraföljandesituation.Förvärvaren har inte kvar varan när den ursprungligeägareng ö rgällandesitt vindikationsanspråk. Med hänsyn härtill får ägaren ersättning för egendomensvärde.Strax därefterpåträffar ägaren varan hos en ny godtroende förvärvare. Kan då ägaren få tillbaka egendomen mot lösen? Det var utredningens uppfattning, men regeringen avstod från att lagstifta i frågan. Se SOU 2000: 56s.129ff.,prop.2002/03:17s. 28.

mens rätte ägare som panthavarens rätt till ersättning får vika.38 Man skulle kunna tro att den nya regeln kommer att få en avsevärd effekt på t.ex. pantbankernas verksamhet med hänsyn till att det för närvarande inte finns några möjligheter att skydda sig från förlust genom att t.ex. teckna en försäkring.39 Enligt min mening kommer dock inte lagen ha en stark effekt på pantbankernas verksamhet. Pantbankerna samarbetar sedan länge med polisen om att minska handeln med stöldgods. Vid en kontroll, som utfördes år 2000, kunde bara 0,2 promille av de belånade varorna identifieras som stöldgods.40 Med hänsyn härtill torde pantbankernas verksamhet inte påverkas särskilt mycket av lagändringen. Hur lagen kommer att påverka andra branscher och affärsområden återstår emellertid att se.
Annina H. Persson

Förhandlingarna om en ny sjötransportkonvention
För närvarande pågår ett arbete inom UNCITRAL med att söka ersätta Haag Visby-reglerna från 1924 med en ny reglering av sjötransportörens ansvar för skador på det transporterade godset samt för dröjsmål.1 Bakgrunden till arbetet är att rederinäringen och industrin ansett att det föreligger ett starkt behov av en modernisering av reglerna på området. Containeriseringen samt utvecklingen av elektroniska transportdokument inom den interkontinentala linjesjöfarten har lett till att det ställs krav på helt andra regler idag jämfört med under det tidiga nittonhundratalet. Behovet av en modernisering understryks också av att tidigare försök att ersätta Haag Visby-reglerna med de så kallade Hamburgreglerna från 1978 i praktiken misslyckats. Arbetet i UNCITRAL inleddes under våren 2002 med en session i New York. Sedan dess har ytterligare två sessioner avhållits i Wien respektive New York, den senaste avslutades

38Jfr 14 och 27 §§ pantbankslagen (1995:1000).39Se SOU 2000:56 s. 165.40Se Croft, M., Skyhög ränta ger panka hushåll andrum, Dagens Nyheter den 5 juni, 2003, Ekonomi, s. 5.1Undertecknad författare företräder regeringen i förhandlingarna i UNCITRAL. Professor Lars Gorton har tidigare rapporterat om arbetet i SvJT 2002 s. 418.

så sent som den 4 april i år.2 Diskussionerna bygger på det förslag till nya ansvarsregler som utarbetats av en arbetsgrupp inom International Maritime Committee (CMI). Arbetet har nu kommit så långt att en första läsning av dokumentet avslutats. Under höstens session i Wien är den andra läsningen av konventionstexten avsedd att påbörjas. Då kommer bland annat regleringen av elektroniska transportdokument samt överlåtelser av rättigheter enligt dessa att diskuteras. Den fråga som inledningsvis vållat mest debatt och som därför ägnades särskild uppmärksamhet under den tredje sessionen är huruvida konventionens ansvarsregler skall omfatta inte bara sjötransporter utan även anslutande landtransporter. Det existerande förslaget till konvention innehåller i art. 4.2.1 en regel om att det sjörättsliga ansvaret skall omfatta även anslutande landtransporter med undantag för de fall då dessa faller under någon form av tvingande in-

2Formellt sett benämns dessa den nionde, tionde respektive elfte sessionen eftersom de betraktas som en direkt fortsättning av WG III:s diskussioner rörande Hamburgreglerna. Rapporterna från diskussionerna återfinns på UNCITRAL:s hemsida: http://www.uncitral.org.
Artikeln baseras på texten i WP.21. Under hösten kommer en ny version av texten att publiceras i form av WP.32.

ternationell konvention. Tanken med denna begränsade nätverksbestämmelse har varit att söka möta en utveckling där godset i allt högre utsträckning distribueras från dörr till dörr i containers genom att så långt som möjligt tillskapa ett uniformt ansvar omfattande hela transporten. Undantag görs i praktiken bara för transporter, vilka faller under de tvingande CIM-reglerna och CMR-konventionen avseende internationella järnvägs- respektive vägtransporter i Europa. Fördelen med en reglering av det här slaget är att den bidrar till att öka förutsägbarheten rörande vilket ansvar transportören bär för det fall godset skadas under en viss transportsträcka. Vid en transport från Stockholm till det inre av Indien kan det, med en ren nätverksregel, liknande den som återfinns i de nordiska speditörsvillkoren (NSAB), vara svårt att förutse vilket ansvar transportören bär för det fall godset skadas under sträckan från den indiska mottagningshamnen till den slutlige mottagaren. Med den reglering som föreslås i art. 4.2.1 löses den problematiken till gagn för både transportören, avsändaren samt de inblandade försäkringsgivarna.
    En regel av det slag som föreslås i art. 4.2.1 framstår emellertid som långtifrån problemfri, något som ledde till att denna utsattes för kritik redan under den inledande New York-sessionen från bland annat svensk sida. Ett grundläggande problem här är att från europeisk utgångspunkt de sjörättsliga reglerna ter sig mindre förmånliga för avsändaren respektive mottagaren jämfört med de tvingande reglerna avseende andra transportslag. Till skillnad från CMR-konventionen samt CIM-reglerna bär transportören här endast ett exculpationsansvar samtidigt som beloppsbegränsningen är betydligt lägre. Det behöver i och för sig inte spela så

stor roll i och med att det i art. 4.2.1 görs undantag för tvingande internationella regleringar, men samtidigt måste man hålla i minnet att flera europeiska länder, däribland Sverige, har infört nationella ansvarsregler för landtransporter, vilka i hög utsträckning bygger på CIM-reglerna och CMR-konventionen. Ett införande av en bestämmelse motsvarande den i art. 4.2.1 i den svenska lagstiftningen skulle med andra ord innebära en försämring av det existerande skyddet för avsändaren och mottagaren i järnvägstrafiklagen respektive lagen om inrikes vägtransporter. Det gäller speciellt som enligt art. 6.3.1 (a) även undertransportören, däribland utförande den landtransportören, har rätt att åberopa ansvarsreglerna i den föreslagna konventionen. Problemet accentueras vidare av att instrumentet inte enbart är tilllämpligt på interkontinentala transporter utan även på regionala transporter. Med den nuvarande avfattningen är det fullt möjligt att det sjörättsligt präglade transportöransvaret skulle komma att gälla för hela transporten, trots att de dominerande delarna av transporten sker till lands. Ett exempel på en sådan transport kan vara att godset fraktas med järnväg från Moskva till St. Petersburg för att efter färden över Östersjön transporteras från Stockholm till de norra delarna av Sverige. Att lastskadeansvaret vid den typen av transporter skulle regleras av de mindre stränga sjörättsliga reglerna kan starkt ifrågasättas. Av den anledningen föreslogs från svensk sida att förutom i fråga om internationella tvingande konventioner det även borde göras undantag för tvingande nationell lagstiftning. Ett sådant undantag kommer preliminärt att infogas i art. 4.2.1. Det kan vidare ifrågasättas om den existerande regleringen i art.

4.2.1 är tillräcklig för att en konflikt med exempelvis CMR-konventionen skall kunna undvikas. Den existerande art. 3.1 reglerar att instrumentet är tillämpligt i de fall transporten mellan två orter innefattar en sjötransport. Samtidigt regleras i art. 2 CMR-konventionen att denna är tillämplig även då godset transporteras en viss sträcka till sjöss förutsatt att detta är lastat på fordonet. Här föreligger en risk för kollision mellan de båda ansvarsregleringarna. En transport av en trailer med gods från Stockholm/till/Leeds/över/Göteborg– Felixstowe kan antingen ses som en internationell landsvägstransport eller som en sjötransport med två anslutande nationella vägtransporter. Från svensk sida har därför föreslagits att ett förtydligande införs i art. 3.1 att konventionen inte omfattar de situationer där godset under sjösträckan transporteras lastat på annat fordon. Det skulle bidra till att klargöra att reglerna i det föreslagna instrumentet endast är avsedda att reglera rent multimodala transporter. Sekretariatet har aviserat att det avser att närmare studera frågan i samband med att en andra version av instrumentet utarbetas. Ytterligare fråga som diskuterades under den tredje sessionen var frågan om begränsningsrätten avseende icke-lokaliserbara skador. I det föreliggande förslaget regleras inte frågan om icke-lokaliserbara skador explicit. Implicit gäller emellertid att i de fall skadorna inte kan lokaliseras till en viss transportsträcka ansvaret avgörs enligt de sjörättsliga reglerna i instrumentet. Från svensk sida har emellertid föreslagits att avsändaren respektive mottagaren skall kunna göra gällande den högsta begränsningsrätten för en viss transportsträcka. Har exempelvis godset transporterats från Hong Kong till Basel över Rotterdam kan mottagaren enligt förslaget göra gällande den högre begränsningsrätten i CMR-konventionen i förhållande till transportören, det vill säga 8,33 SDR, istället för att tvingas hålla till godo med det lägre sjörättsliga begränsningsbeloppet i instrumentet i de fall skadan inte kan lokaliseras till sjösträckan.3 Bakgrunden till förslaget är att de skäl som talar för lägre begränsningsnivåer vid sjötransporter, det vill säga att bördan på sjötransportören och dennes försäkringsgivare riskerar att bli stor vid totalhaverier, inte gör sig gällande vid icke-lokaliserbara skador. Det ligger i sakens natur att det här endast rör sig om förhållandevis små skador. En reglering av det här slaget kommer att inarbetas i konventionen. Det förtjänar dock att betonas att frågan om hur en multimodal reglering skall se ut inte är definitivt avgjord utan att det är fråga om preliminära skrivningar. Från amerikansk sida har istället föreslagits att den nuvarande regleringen i art. 4.2.1 behålls, men att avsändaren och mottagaren ges rätten att göra gällande ansvar i förhållande till de utförande landtransportörerna baserat på de tvingande regler dessa svarar enligt i förhållande till den kontraherande transportören. Transporteras godset från New York till Stockholm via Göteborgs hamn skulle med andra ord mottagaren kunna stämma den utförande svenske åkaren på basis av lagen om inrikes vägtransporter. Väljer däremot mottagaren att vända sig mot den

3Begränsningsbeloppet är inte fastslaget i det existerande instrumentet. Det är emellertid inte troligt att det höjs så att det kommer att ligga i nivå med CMR-konventionen. Från amerikansk sida har föreslagits att nivåerna bör kvarstå oförändrade i förhållande till Haag Visby-reglerna, det vill säga 667 SDR per kolli alternativt 2 SDR per kilo av det skadade godsets vikt.

kontraherande transportören kommer dennes ansvar att regleras av instrumentet. En sådan reglering medför en ökad förutsägbarhet om vilka ansvarsregler som gäller i relationen mellan den kontraherande transportören och avsändaren respektive mottagaren samtidigt som de sistnämnda kan göra gällande det strängare ansvaret gentemot den transportör som faktiskt vållat skadan. Risken är dock fortfarande stor att landtransportörerna i praktiken kan komma att ”gömma” sig bakom den kontraherande sjötransportören och därmed slippa undan det strängare ansvaret.
    Från amerikansk sida har slutligen också föreslagits att instrumentet inte borde gälla alls i fråga om transporter underlagda volymkontrakt. I det existerande instrumentet görs visserligen redan idag undantag för volymkontrakt, men samtidigt gäller att varje enskild transport faller under det tvingande ansvaret i instrumentet. Enligt det amerikanska förslaget skulle detta bli fallet endast då transportdokumentet eller rättigheterna enligt detta överlåts till tredje man. Skälet till det förslaget ligger sannolikt i att man önskar bevara det amerikanska systemet med så kallade ”service contracts”. En viktig poäng med dessa är att de amerikanska linjerederierna genom användningen av ”service contracts” istället för konossement och fraktsedlar kan undgå att enligt amerikansk lagstiftning behöva offentliggöra sina fraktsatser. Problemet med det förslaget är dock att en mycket stor andel av transporterna i den moderna linjefarten är underlagda volymkontrakt. Det riskerar att kraftigt försvaga effekten av de tvingande ansvarsreglerna i det föreslagna instrumentet. Samtidigt gäller att det många gånger framstår som svårt att definiera vem som skall anses utgöra tredje man. Ett helägt dotterbolag som övertar ett konossement från ett annat dotterbolag inom samma koncern skall enligt det amerikanska förslaget inte betraktas som tredje man, men vad gäller exempelvis i fråga om intressebolag?
Johan Schelin

Skärp lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
Att kunskapen om lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling (LOU) generellt är mycket dålig bland olika handläggare hos stat, kommun och landsting, är ett välkänt faktum. Jag skulle vilja gå så långt att det till och med i vissa fall kan misstänkas finnas ett direkt missbruk av LOU och dess syften i avsikt att gynna lokala och etablerade aktörer på utomstående och nyetablerade konkurrenters bekostnad. Det finns idag också en högst olikartad praxis hos olika förvaltningar och myndigheter när det gäller offentlig upphandling. Situationen är allvarlig eftersom det slutligen och sist är landets skattebetalare som står för notan.

    Införandet av LOU var som bekant ett led i uppfyllandet av Sveriges medlemskap i EU. LOU bygger därför på ett antal EG-direktiv och omfattas sålunda av de principer om bland annat öppenhet och förutsebarhet, icke-diskriminering och likabehandling som kommer till uttryck i gemenskapsrätten. Härav följer att regleringen i angivna hänseenden är tvingande och att villkor för viss upphandling som strider mot regleringen är utan verkan. Syftet med LOU, som anges i l kap. 4 §, är sålunda att all offentlig upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

Enligt LOU l kap. 18 b § och 6 kap. 10 a §, får den upphandlande enheten ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras, så kallade ”skall-krav”, som måste vara uppfyllda för att anbudet över huvud taget skall beaktas vid upphandlingen. Det kan t.ex. gälla särskilda krav på utrustning, lokaler, handikappanpassning m.m. vilket givetvis är helt rimligt.
    Problemet är emellertid att vissa upphandlande enheter ställer krav på att skall-kraven skall vara uppfyllda redan vid anbudstillfället, medan andra anser att det räcker att skall-kraven uppfyllts vid avtalstillfället. Det kan exempelvis gälla exakt lokaladress på utbildningslokaler, tillstånd, verktyg och fordon etc. Jag menar att det förstnämnda exemplet är orimligt. Enligt min uppfattning ger nämligen LOU inte utrymme för att kräva att en anbudsgivare redan vid anbudstillfället skall ha de resurser eller tillstånd som kan komma att krävas under den aktuella avtalsperioden. Skälet är att det ofta i så fall skulle vara förenat med betydande kostnader och risker som anbudsgivaren inte rimligen kan ikläda sig om han inte får uppdraget.
    Att ställa vissa krav på sökanden är sålunda förenligt med LOU och gemenskapsrätten, men däremot menar jag att det inte kan anses motiverat att kräva att exakt adress på lokal, antal fordon, verktyg, tillstånd osv. skall föreligga redan vid anbudstillfället. Det väsentliga för en affärsmässig upphandling från det allmännas sida måste inskränka sig till information om att skallkraven kan uppfyllas om sökanden får anbudet. Krav att sökanden skall uppfylla alla skall-krav så tidigt som vid anbudstillfället, verkar däremot diskriminerande på alla nya aktörer och när det gäller lokal, diskriminerande på sökande utanför orten i fråga. I princip skall ju minsta företag från exempelvis grekiska övärlden ha samma möjligheter som lokala aktörer och alla andra att delta i en upphandling i t.ex. Kiruna. LOU förbjuder diskriminerande förfrågningsunderlag eller skräddarsydda krav vid upphandling. Jag menar att många upphandlande enheter idag tillämpar just diskriminerande förfrågningsunderlag eller skräddarsydda krav, som utesluter många sökande. Enligt min uppfattning måste staten därför ta offentlig upphandling på större allvar och ta sitt ansvar. Eftersom det idag finns helt olika praxis inom olika myndigheter och förvaltningar, menar jag att LOU bör ses över så att den bättre uppfyller sina syften och stagar upp den vidlyftiga praxis som idag förekommer. Lagändringen bör sålunda inriktas på LOU 1 kap. 18 b § och 6 kap. 10 a §, som bör förtydligas så att skall-kraven skall gälla vid avtalstillfället — inte anbudstillfället.
Michael Pålsson