”Artbrotten” och de korta fängelsestraffen — teoretiska frågor

Av justitierådet DAG VICTOR

”Gammalt vin i nya läglar”
Legalitetsprincipen är av grundläggande betydelse för modern straffrättslig lagstiftning. Enligt principen krävs stöd i klar och tydlig lag för straffansvar. Legalitetsprincipens krav tar sikte på straffbestämmelsernas utformning. Något motsvarande krav anses inte gälla för straffmätning och påföljdsval. På det området är det tvärtom vanligt att strafflagarna om inte tiger så i vart fall endast ger en bristfällig ledning både när det gäller allmänna principer och särskilda tillämpningsproblem.
    Så var också förhållandet i Sverige innan reglerna om straffmätning och påföljdsval i 29 och 30 kap. brottsbalken (BrB) infördes år 1989. Vad som fanns var en bestämmelse i 1 kap. 7 § BrB enligt vilken rätten vid val av påföljd, ”med iakttagande av vad som kräves för att upprätthålla allmän laglydnad,” skulle ”fästa särskilt avseende vid att påföljden skall vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället”. Enligt ett uttalande i förarbetena kunde denna bestämmelse även tjäna till vägledning för straffmätningen.
    Enligt bestämmelsen skulle alltså påföljdsbestämningen ses som en fråga om en avvägning mellan olikartade intressen eller ändamål — mellan allmänprevention och (en viss form av) individualprevention. I den kriminalpolitiska debatten var enigheten stor om detta synsätt. Striderna om vilka av de olika ändamålen som borde väga tyngst var däremot omfattande.
    Efterhand kom dock själva det synsätt som låg 1 kap. 7 § att utsättas för kritik. Preventionsöverväganden var inte ägnade att läggas till grund för domstolarnas påföljdsbestämning. Domstolens möjlighet att i enskilda fall göra några egentliga prognoser var, särskilt vad gäller allmänpreventionen, i hög grad begränsade. Och även bortsett från detta gav bestämmelsen med dess allmänna hänvisning till en intresseavvägning inte någon egentlig vägledning för vare sig påföljdsvalet eller straffmätningen.1 Detta innebar också att lagregleringen gav en missvisande bild av påföljdsbestämningens praktik. Domstolarnas faktiska beteende avvek från den bild som lagen gav. För tillämpningen var principerna om likabehandling och proportionalitet viktigare än prognoser om påföljdernas inverkan på allmän laglydnad eller den tilltalades anpassning i samhället.

1Jfr t.ex. Nytt straffsystem (Brå Rapport 1977:7) s. 198 f. och 403–406.

Kritiken var en viktig orsak till att fängelsestraffkommittén år 1979 fick i uppdrag att pröva om det skulle innebära fördelar att införa mer preciserade allmänna regler för påföljdsval och straffmätning och i så fall föreslå en lämplig lydelse. Kommittén behandlade frågan i sitt huvudbetänkande Påföljd för brott (SOU 1986:14). Förslaget ledde senare till införandet av kapitlen om straffmätning och påföljdsval i 29 och 30 kap. BrB samtidigt som bestämmelsen i 1 kap. 7 § upphävdes. Reformen var utan tvekan av stor principiell betydelse. Den avvek dock från de flesta större kriminalpolitiska reformer genom att den inte primärt syftade till någon förändring av praxis på området utan endast till att skapa en normativ ram för den praxis som redan fanns. Vid sidan av att tjäna till vägledning för den framtida rättstillämpningen skulle alltså bestämmelserna kunna fungera som förklaring till tidigare rättstillämpning. I allt väsentligt kunde, som Lagrådet uttryckte det vid sin granskning, det ”lagskrivningsmässigt väsentligt utbyggda systemet — med en omskrivning av ett bibliskt talesätt — sägas innebära att gammalt vin hälls i nya läglar”.

Intuitivt beslutsfattande och dold rationalitet
Det sägs ibland att påföljdsbestämning i det enskilda fallet måste ske med beaktande av samtliga omständigheter i målet. Klart är också att det finns ett mycket stort antal faktorer, såväl när det gäller brott som gärningsman, som kan vara legitima att beakta vid påföljdsbestämningen. Det ligger då också nära till hands att se påföljdsbestämningen som en uppgift som bör överlämnas till domarna för att lösas med stöd av tradition och allmän erfarenhet. Uppgiften uppfattas inte som lämpad för sedvanlig normtillämpning. Vad man får lita till är istället ”intuitiva”, hantverksmässiga beslutsmodeller. Ett sådant synsätt kan sägas ha präglat också svensk rätt innan 1989 års reform. Påföljdsbestämningen, och då särskilt straffmätningen, vilade som det sas i litteraturen på en oskriven domstolstradition som i huvudsak följdes i rättstillämpningen. Rätta svaret på Ivar Strahls tentamensfråga om hur man bestämmer påföljden i det enskilda fallet var därför också att man frågar en äldre kollega. ”Intuitivt” beslutsfattande är dock inte detsamma som avsaknad av enhetlighet och konsekvens. För domstolarna är likabehandling och proportionalitet grundläggande värden som de söker att tillgodose även i avsaknad av uttryckliga styrande regler. Också fasta traditioner är en form av regelmässighet. Traditionen bär alltid på någon form av dold rationalitet. Att denna tillåter beaktande av stora mängder olikartad information utesluter inte översättning till ett strukturerat normsystem. En människa förmår visserligen inte att i ett sammanhang medvetet hantera mer än en mycket begränsad mängd information. Gränsen för vad en människa kan hålla i huvudet samtidigt har sagts gå vid sju (enligt vissa endast fyra) faktorer. Om informationen

delas upp och görs till föremål för stegvisa ställningstaganden är det emellertid möjligt att på ett strukturerat sätt bearbeta även mycket omfattande och komplexa informationsmängder. Bestämmelserna i 29 och 30 kap. BrB kan sägas bygga på tanken att det är möjligt att översätta traditionens dolda rationalitet till ett öppet strukturerat normsystem genom att bryta ner påföljdsbestämningen i en rad olika delfrågor som kan behandlas successivt och i princip fristående från varandra (jfr t.ex. NJA 2000 s. 314).

En oförklarad praxis
Hur detta allmänt sett lyckats skall inte diskuteras här. I ett hänseende är det emellertid uppenbart att försöket har varit ett misslyckande. Det i 30 kap. 4 § introducerade uttrycket brottslighetens art anknyter visserligen till en innan reformen tillämpad praxis enligt vilken vissa brott bestraffades med fängelse trots att de inte hade ett särskilt högt straffvärde. I lagen används dock utrrycket bara som beteckning för denna speciella praxis. Det utnyttjas inte för att formulera något samband som skulle kunna förklara praxis och ge vägledning för framtida tillämpning. Grunderna för praxis måste alltså sökas någon annanstans. En antal försök att utveckla sådana kriterier för artbedömning som skulle kunna förklara praxis och ge vägledning för framtiden har också gjorts. Försöken kan knappast bedömas som framgångsrika och flera författare har också dragit slutsatsen att det i detta fall inte finns någon dold rationalitet som kan förklara praxis. Att uttrycket brottslighetens art inte fungerat som nyckel innebär dock inte nödvändigtvis att den praxis som avsågs med uttrycket också saknade rationalitet. Det kan också vara så att de nya reglerna i detta hänseende konstruerades på ett ”felaktigt” sätt och att det således skulle ha varit möjligt att utforma ett regelsystem som skulle haft förklaringsvärde i förhållande till då existerande praxis. För att kunna bedöma om det varit möjligt att hantera ”artbrottsproblematiken” på ett sådant sätt inom ramen för den genomförda reformen finns det anledning att något beröra påföljdsbestämningsregleringens allmänna systematik och hur ”artbrotten” infogats i denna.

Regelsystemets struktur
En viktig förändring i förhållande till den tidigare regleringen är nedtoningen av preventionsteoriernas betydelse. Den tidigare bestämmelsen i 1 kap. 7 § gav uttryck för att påföljdsbestämningen skulle ske med tillämpning av prognostiska, konsekvensorienterade kriterier. Denna reglering ersattes med en i huvudsak retrospektiv, normorienterad beslutsmodell. I en sådan beslutsmodell saknar ändamålsöverväganden i princip självständig betydelse. Sådana kan utgöra skäl för att utfärda normer av visst innehåll men besluten rättfärdigas därefter inte av sin förmåga att främja vissa mål utan genom sin överensstämmelse med

de normer som utfärdats. Systemets kriminalpolitiska ändamålsenlighet är inte rättstillämparens ansvar utan primärt en uppgift som det ankommer på lagstiftaren att ta ställning till vid uppbyggnaden av systemet och utformningen av enskilda normers innehåll. Rättstillämparens uppgift är att tillämpa det givna normsystemet med särskilt beaktande av intressen som legalitet, förutsebarhet och likabehandling.2 Grundbulten i systemet är brottslighetens straffvärde. Straffvärdet är alltid utgångspunkten för påföljdsbestämningen. De allmänna bestämmelserna om straffvärdet är samlade i 29 kap. 1–3 §§. Av stor betydelse är de enskilda straffbestämmelserna och de till dessa knutna straffskalorna. Hur straffvärdet skall bedömas i enskilda fall finns inte anledning att behandla här. Allmänt sett kan dock straffvärdet sägas utgöra en funktion av gärningens skadlighet eller farlighet och gärningsmannens ”skuld” som den kommit till uttryck i gärningen. Gärningsmannens person liksom andra faktorer som inte är hänförliga till gärningen saknar alltså i princip betydelse för straffvärdet. Detsamma gäller preventionsöverväganden och andra ändamålsöverväganden. Det avgörande för straffvärdenivån är proportionalitets- och ekvivalenshänsyn. Nivån uttrycks alltid i ett visst mått av böter eller fängelse. Att straffvärdet motsvarar fängelse av viss längd betyder också att det finns skäl för att döma till ett sådant fängelsestraff.
    Straffvärdet är inte endast utgångspunkt för påföljdsbestämningen utan sätter också — med undantag för bestämmelsen om återfall i 29 kap. 4 § till vilken vi återkommer — ramen för påföljdsbestämningen i den meningen att systemet inte tillåter en strängare påföljd än som är påkallad av brottslighetens straffvärde. Uttryckt på annat sätt får omständigheter som inte påverkar straffvärdebedömningen endast läggas till grund för en privilegiering, eller lindrigare påföljd, i förhållande till vad straffvärdet påkallar. Detta är av betydelse inte endast i materiellt hänseende utan även när det gäller tillåten argumentationsstruktur. Andra omständigheter än sådana som påverkar straffvärdet är endast relevanta inom ramen för en bedömning av om privilegiering skall ske.
    Privilegiering kan ske på två olika sätt. Straffet kan sättas lägre än som motsvarar straffvärdet eller en annan och lindrigare påföljd kan väljas. Det första alternativet regleras i 29 kap. 5–7 §§ och det andra i 30 kap.3

2En annan sak är att det inom ramen för vårt rättssystem i praktiken inte är möjligt att upprätthålla en klar skillnad mellan normstyrning och ändamålsstyrning. Jfr Victor, Påföljdsbestämning i ett differentierat påföljdssystem, SvJT 1999 s. 132, särskilt s. 140.3Enligt rubriken handlar 30 kap. om Val av påföljd. Det bör dock påpekas att valet mellan böter och fängelse styrs av reglerna i 29 kap. (jfr 1 kap. 5 § första stycket) och att överlämnandepåföljderna är reglerade i 31 kap. Vad 30 kap. handlar om är alltså valet mellan påföljderna fängelse, villkorlig dom och skyddstillsyn. Vid det valet är fängelse, oavsett längd och verkställighetsform, alltid att betrakta som

Hur alternativen förhåller sig till varandra skall inte behandlas närmare här. Påpekas skall dock att de är konstruerade på olika sätt. Privilegiering vid straffmätningen är relativ och sker genom ett avdrag från ett efter straffvärdet bestämt straff. Denna form av privilegiering kan därför tillämpas även vid mycket höga straffvärden. Privilegieringen vid påföljdsvalet är däremot absolut och sker genom tillämpning av en annan påföljd än fängelse med ett innehåll som i princip inte är beroende av straffvärdet. Detta medför att privilegiering i praktiken är utesluten vid höga straffvärden med hänsyn till de tröskeleffekter som en användning av alternativa påföljder skulle innebära i dessa fall.4 Det finns också anledning att notera att alla de omständigheter som får åberopas som skäl för ett lägre straff än det som skulle följa av straffvärdet (billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § och ungdom enligt 29 kap. 7 §) också utgör skäl för en lindrigare påföljd (30 kap. 4 § första stycket och 30 kap. 5 §). Det motsatta gäller däremot inte. Enligt 30 kap. finns det en rad olika omständigheter som kan åberopas som skäl för privilegiering vid påföljdsvalet men som saknar betydelse för straffmätningen.
    Vilka omständigheter som enligt 30 kap. är relevanta för påföljdsvalet är i viss mån oklart men uppenbart är att privilegieringen enligt dessa bestämmelser vilar på individualpreventiv grund.5 Enligt lagtexten kan således i vart fall följande omständigheter6 kan utgöra skäl för privilegiering:7

1. det saknas särskild anledning att befara fortsatt brottslighet (7 § första stycket),
2. påföljden kan antas bidra till att motverka fortsatt brottslighet (9 § första stycket),
3. brottsligheten har haft samband med personliga eller sociala förhållanden som förändrats (9 § andra stycket 1),

den svåraste påföljden. Hur realistiskt detta är kan naturligtvis ifrågasättas (jfr NJA 1999 s. 9).4Detta mönster har i viss mån brutits genom möjligheten att kombinera villkorlig dom och samhällstjänst med en föreskrift om samhällstjänst vars omfattning, i motsats till andra föreskrifter, är direkt relaterad till straffvärdet. I praktiken torde även andra föreskrifter beaktas när det gäller utrymmet för alternativ till fängelse. Även om en villkorlig dom är utesluten med hänsyn till brottslighetens straffvärde kan en skyddstillsyn som är förenad med en föreskrift om kontraktsvård vara ett alternativ till ett fängelsestraff. Jfr NJA 1999 s. 9 samt uttalandena om tillämpningsområdet för villkorlig dom och skyddstillsyn i NJA 2000 s. 314.5Jfr Victor, a.a. s. 133–134.6Jag bortser här från den speciella regeln om fängelseförbud vid brott som begåtts under påverkan av en allvarlig psykisk störning i 6 §.7Det har gjorts gällande att de omständigheter som enligt 30 kap. 7 § första stycket och 9 § första stycket utgör skäl för villkorlig dom respektive skyddstillsyn inte skulle utgöra sådana omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse enligt 30 kap. 4 § första stycket utan endast vara av betydelse för valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn. Uppfattningen är inte lätt att förstå och helt klart inte förenlig med lagtexternas utformning. De lindrigare påföljder som avses i 30 kap. 4 § är ju just villkorlig dom och skyddstillsyn.

4. brottsligheten har haft samband med missbruk eller annat förhållande som den tilltalade undergår behandling för (9 § andra stycket 2) och
5. brottsligheten har haft samband med missbruk eller annat förhållande för vilket den tilltalade förklarat sig villig genomgå behandling i samband med verkställigheten (9 § andra stycket 3).

I 30 kap. 4 § finns en allmän reglering av valet mellan fängelse och alternativa påföljder.8 Det är i den regleringen som uttrycket brottslighetens art introduceras. Enligt första stycket i paragrafen skall rätten vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Vilka omständigheter som avses därmed har berörts ovan. I andra stycket anges därefter vad som får beaktas som skäl för fängelse. Detta är begränsat till tre olika omständigheter nämligen brottslighetens straffvärde, dess art samt tidigare brottslighet (återfall).
    Paragrafen har således inte, som man skulle kunnat förvänta sig, utformats som en reglering av under vilka omständigheter som rätten skall eller får välja en lindrigare påföljd än ett fängelsestraff bestämt i överensstämmelse med bestämmelserna i 29 kap. Den har i stället, i likhet med den upphävda 1 kap. 7 §, byggts upp som om påföljdsvalet var en fråga om en avvägning mellan å ena sidan olika omständigheter eller intressen som kan anses tala för en lindrigare påföljd än fängelse och å andra sidan vissa särskilda omständigheter som talar för ett fängelsestraff. Uttrycket brottslighetens art skulle således syfta på någon slags förhållande som talar för fängelse och som på ett meningsfullt sätt skulle kunna vägas mot omständigheter som talar för en lindrigare påföljd.

Brottslighetens art
Förarbetena är mycket kortfattade när det gäller innebörden av uttrycket brottslighetens art. I propositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) sägs att regleringen anknyter ”till gällande praxis enligt vilken vissa brott anses motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde” (kurs. här). Ett antal exempel anges också. Hänvisningarna till praxis ger dock endast en begränsad vägledning för rättstilllämpningen eftersom det inte på något sätt klargörs enligt vilka kriterier som en viss brottstyp skulle kunna kvalificeras som ett s.k. artbrott. Det närmaste som förarbetena kommer i detta hänseende är påståendet att gällande praxis avsåg ”brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt anses skola medföra ett kort fängelsestraff” (kurs. här). Även om detta uttalande inte avsetts som ett ställningstagande för att allmänpreventiva överväganden även fortsättningsvis borde läggas till grund för utvecklingen av kriterier för brottslighetens art är det, i avsaknad av annat, förståeligt att det i såväl praxis som i littera-

8Prop. 1987/88:120 s. 98.

tur förekommer att allmänpreventionen uppfattats som den systematiska basen för tillämpning av bestämmelsen om artbrott (jfr t.ex. NJA 2001 s. 397).
    Med ett sådant synsätt är emellertid den nya regleringen vidöppen för samma slags invändningar som på goda grunder riktades mot 1 kap. 7 § och som var ett avgörande skäl för införandet av nuvarande regler. Något empiriskt underlag för att påföljdsvalet ur allmänpreventiv synpunkt skulle vara av särskild betydelse vid vissa brott finns således inte och svårigheten att omvandla allmänpreventiva överväganden till ett mer preciserat normsystem bekräftas också av den svårgenomträngliga praxis som utvecklat sig kring artbegreppet efter införandet av de nya reglerna.
    Ett alternativt synsätt, som också har visst stöd i förarbetena, är att främst lägga vikt vid upprätthållande av praxis. Att enbart lägga vikt vid praxis innebär dock att innebörden av brottslighetens art lämnas helt oförklarad. För att göra praxis begriplig och lämna vägledning för framtida tillämpning krävs någon form av teoribildning som gör att praxis kan beskrivas som en tillämpning av vissa givna normer.
    En orsak till svårigheterna att utveckla en teori som kan förklara artbrottsproblematiken är att enligt lagtexten så syftar såväl straffvärde som art endast på sådana omständigheter som är hänförliga till brottsligheten. Andra slags omständigheter, som är de enda som är tillåtna som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse, skulle vara irrelevanta. Samtidigt står det klart att bedömningsgrunderna för straffvärde och art är avsedda att vara principiellt olika. I vad mån brott med högt straffvärde också kan anses ha ett högt ”artvärde” är visserligen oklart. Klart är däremot att ”artvärdet” förutsättes kunna vara högt även om straffvärdet är lågt. För att den ekvationen skall gå ihop krävs att arten bestäms antingen av omständigheter som visserligen är hänförliga till gärningen men saknar betydelse för straffvärdebedömningen eller också med en annan bedömningsgrund av sådana omständigheter som är av betydelse för straffvärdebedömningen. Oavsett vilken av dessa modeller som man utgår från är det uppenbart att det är svårt finna någon hållbar grund för en uppdelning.
    Härtill kommer att det, även om man avstår från en omedelbar tilllämpning av ”allmänpreventiva skäl”, framstår som i hög grad oklart hur ”artomständigheter” på ett meningsfullt sätt skulle kunna vägas mot sådana omständigheter som kan anses tala för en lindrigare påföljd än fängelse.
    Finns det då något alternativ? Innan vi direkt berör den frågan skall vi se något på hur straffvärde och tidigare brottslighet, som är de två andra omständigheter som enligt lagen får beaktas som skäl för fängelse, i praktiken påverkar påföljdsvalet.

Straffvärde och återfall som skäl för fängelse
I den kriminalpolitiska debatten är det inte ovanligt att det åberopas en rad olika skäl för användning av fängelsestraff. I allmänhet är det fråga om olika slags ändamålsskäl som knyter an till de s.k. straffteorierna. Användning av fängelsestraff i vissa fall eller på visst sätt förmodas stärka den allmänna laglydnaden, avskräcka dömda från att begå nya brott eller förhindra dem från att begå nya brott under straffverkställigheten. Uppräkningen i 30 kap. 4 § andra stycket av vilka omständigheter som får beaktas som skäl för fängelse kan mot den bakgrunden framstå som förvånande. Vad som anges där är inte ändamålsskäl utan vissa faktiska omständigheter med anknytning till gärningen och gärningsmannen. Detta är dock inte någon tillfällighet utan följden av ett medvetet val. Föreskriften anger inte endast olika omständigheter som får beaktas som skäl för fängelse. Den innebär också att några andra skäl för fängelse inte får beaktas vid påföljdsvalet. En domstol får alltså inte lägga intresset av exempelvis allmänprevention eller inkapacitering till grund för ett val av fängelse som påföljd.9 Avsikten med föreskriften har varit att ersätta den tidigare lagstiftningens prognostiska, konsekvensorienterade kriterier med en i huvudsak retrospektiv, normorienterad beslutsmodell. I överensstämmelse härmed har som tillåtna skäl för fängelse tagits upp sådana faktiska omständigheter som i den praxis som då fanns brukade beaktas som skäl för att döma till fängelse.10 Uppenbart är emellertid att det för ett fungerande normsystem inte är tillräckligt med en enkel hänvisning till vissa faktiska omständigheter. För ett sådant krävs att omständigheterna kan operationaliseras på ett sådant sätt att de ger konkret ledning för beslutsfattandet i enskilda fall.
    När det gäller straffvärdet finns ett klart underlag för en sådan operationalisering. I 29 kap. finns bestämmelser om vad som avses med straffvärde och hur detta bestäms. Straffvärdet bestäms alltid med tillämpning av dessa bestämmelser helt oberoende av påföljdsvalet och utan användning av prognostiska kriterier eller ändamålsöverväganden.11 Straffvärdet utgör därefter, som redan sagts, utgångspunkten för påföljdsvalet enligt 30 kap. Valet står alltså inte mellan ett fängelsestraff i allmänhet och en annan påföljd utan alltid mellan ett i överensstämmelse med straffvärdet bestämt fängelsestraff12 och en annan lindrigare påföljd. I denna mening utgör också straffvärdet vid påföljdsvalet alltid skäl för fängelse. Klart är också att det krävs starkare skäl för att välja en annan påföljd än fängelse ju högre straffvärdet

9Vilket inte utesluter att sådana ändamål kan vara relevanta som skäl för att utforma regelsystemet på visst sätt.10Jfr a. prop s. 99.11Jag bortser i sammanhanget från de mycket omdiskuterade uttalandena i förarbetena som lämnar ett visst utrymme för domstolarna att beakta allmänpreventiva intressen vid bedömning av generella straffnivåer eller det allmänna straffvärdet. Se a. prop. s. 37.12För enkelhets skull bortser jag här från fall där fängelsestraffet enligt bestämmelserna i 29 kap. skulle avvika från straffvärdet.

är (ju längre fängelsestraff som påföljdsvalet avser).13 Är straffvärdet tillräckligt högt kan annan påföljd än fängelse i praktiken vara utesluten. I förarbetena angavs som ett riktvärde att det förelåg en presumtion för att döma till fängelse om ett brott vid straffvärdebedömningen ansågs böra medföra ett års fängelse eller mer.14 Sedan straffvärdet väl är bestämt är emellertid dess betydelse för påföljdsvalet också avgjord. Med reservation för beaktandet av brottslighetens art och gärningsmannens tidigare brottslighet beror påföljdsvalet därefter endast på om det föreligger tillräckliga skäl för en lindrigare påföljd än ett i överensstämmelse med straffvärdet bestämt fängelsestraff.
    När det gäller tidigare brottslighet är det inte lika klart hur en operationalisering skall gå till. Detta sammanhänger med att tidigare brottslighet helt oberoende av regleringen i 30 kap. 4 § andra stycket aktualiseras på två olika sätt i påföljdsbestämningen. Ett är vid påföljdsvalet där de i 30 kap. angivna grunderna för privilegiering (omständigheter som talar för lindrigare påföljd än fängelse) är nära anknutna till riskerna för återfall och därmed också till tidigare brottslighet såsom den allmänna faktor som i detta hänseende har det högsta förklaringsvärdet. I detta hänseende fungerar tidigare brottslighet inte som ett självständigt skäl för fängelse utan endast som en av de faktorer som är av betydelse för bedömningen av hur starka skälen för privilegiering är. Vid sidan härav gäller emellertid enligt 29 kap. 4 § att tidigare brottslighet ”i skälig utsträckning” skall beaktas som kvalificerande omständighet vid straffmätningen. I denna del kan naturligtvis tidigare brottslighet också ses som ett vid sidan av straffvärdet självständigt skäl för fängelse. Hur föreskriften i 30 kap.

13Denna ordning motiveras redan av proportionalitets- och likabehandlingshänsyn. En annan ordning skulle medföra orimliga tröskeleffekter. Möjligen kan den också motiveras med allmänpreventiva skäl men i så fall endast när det gäller allmänna nivåer. För beslutsfattandet i enskilda fall saknar allmänpreventionen betydelse.14Märk att vad som angavs var att straffvärdet innebär en presumtion för fängelse vid visst straffvärde vilket inte är en tillfällighet. (Se a. prop. s. 100. Jfr också t.ex. NJA 1990 s. 578, NJA 2000 s. 314 och NJA 2001 s. 913.) Ibland har sagts att innebörden av 30 kap. 4 § skulle vara att straffvärdet (när det är lägre än ett år) innebär en presumtion för en lindrigare påföljd än fängelse. En presumtion förutsätter emellertid ett samband mellan en presumerande och en presumerad omständighet. Då straffvärdet enligt paragrafen är en omständighet som talar för fängelse kan dock detta i sig inte gärna vara presumerande i förhållande till en lindrigare påföljd. Föreskriften i 30 kap. 4 § första stycket, där skälen för lindrigare påföljd än fängelse behandlas, är inte heller utformad som en presumtionsregel. Formellt ger föreskriften endast uttryck för att omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, i överensstämmelse med principen om in dubio mitius, skall tilllämpas med generositet. Det utesluter givetvis inte att en sådan omständighet, sedan den väl identifierats, kan anses vara presumerande i förhållande till en lindrigare påföljd. Och att skälen för lindrigare påföljd i lagen huvudsakligen är prognostiskt utformade utesluter inte att det i praxis ställs upp presumtionsregler som inte bygger på öppet prognostiska kriterier. Med beaktande av den ovan angivna presumtionen vid straffvärden på ett år och däröver, innehållet i 30 kap. 7 § första stycket och att tidigare brottslighet är den starkaste indikatorn på risk för återfall kan exempelvis den presumtionen ställas upp att lindrigare påföljd än fängelse skall väljas om straffvärdet är under ett år och gärningsmannen inte tidigare dömts för brott.

4 § andra stycket skall uppfattas i förhållande till nu berörda bestämmelser är inte lätt att säga.
    De största möjligheterna att operationalisera betydelsen av tidigare brottslighet ligger klart inom ramen för bestämmelserna om privilegiering. Klart är också att det över huvud taget inte är möjligt att tilllämpa nuvarande bestämmelser om privilegiering utan att beakta återfallsrisker och därmed också tidigare brottslighet. Det finns dock anledning att notera att privilegieringsregleringen i 30 kap. i motsats till straffvärderegleringen i 29 kap. i huvudsak bygger på prognostiska kriterier. Detta utesluter emellertid inte utveckling av ett normsystem som inte är ändamålsstyrt.15 Av lagens förarbeten framgår också att tillämpningen inte är avsedd att bygga på välgrundade prognoser i de enskilda fallen.16 Vad domstolarna kan göra i sitt beslutsfattande är, som det framhålls i förarbetena, att ”bygga på antaganden som utgår från hur förhållandena regelmässigt brukar gestalta sig”.17 Så får antas vara fallet även i förhållande till de ovan under 1 och 2 angivna grundkriterierna för villkorlig dom respektive skyddstillsyn trots dessas tydligt prognostiska formulering.18 Tidigare brottslighet kommer alltså vid påföljdsvalet att beaktas som en av de faktorer som påverkar bedömningen av hur starka skälen är för en lindrigare påföljd än fängelse. Normalt gör tidigare brottslighet att skälen för en lindrigare påföljd får anses minska. I den mån som tidigare brottslighet beaktats på detta sätt talar detta med betydande styrka mot att dessutom beakta samma brottslighet som ett självständigt skäl för fängelse. Med en sådan tillämpning skulle man riskera en motsvarande form av dubbelräkning som varnats för när det gäller straffmätningsreglernas förhållande till gradindelningen av brott.19 Mot detta kan bestämmelsen i 29 kap. 4 § åberopas enligt vilken tidigare brottslighet får läggas till grund för ett högre straff, eller en kvalificering, i förhållande till vad straffvärdet påkallar. Det kan hävdas att återfall på motsvarande sätt bör kunna åberopas som ett självständigt skäl för fängelse vid påföljdsvalet. Argumentet kan inte

15Jfr Victor, a.a., särskilt avsnitt 9 och 10.16Jfr a. prop. s. 32 där det framhålls att ”förutsättningarna att förutse utfallet i det enskilda fallet är så dåliga att det som regel knappast är möjligt att göra någon välgrundad individualpreventiv bedömning”.17A. prop. s. 35. Jfr även s. 37 där departementschefen bl.a. framhåller att ”vårdeller behandlingsaspekter och inkapacitering i princip inte bör användas som självständiga grunder för påföljdsbestämningen i det enskilda fallet” samt att hänsyn till ”omständigheter som man i dag vid påföljdsbestämningen brukar beakta med hänvisning till individualpreventiva överväganden” bör tas ” inte i första hand … utifrån en individuell prognos om vilken verkan en viss påföljd kan antas få utan på den grunden att det skulle framstå som orättfärdigt att inte beakta dem”.18Jfr NJA 2000 s. 314 där det om dessa bestämmelser, såvitt gäller deras prognostiska karaktär, sägs att ”innebörden av bestämmelserna får antas vara att villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla, medan skyddstillsyn är utesluten endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet”.19A. prop. s. 82.

helt avvisas. Det bör dock framhållas att utrymmet för kvalificering enligt 29 kap. 4 § är mycket begränsat.20 Bestämmelsen ger inte uttryck för någon princip om att återfall skall beaktas vid straffmätningen utan snarare om att detta endast får ske undantagsvis. Enligt bestämmelsen skall således återfall, i den mån det beaktas, i första hand beaktas genom påföljdsvalet (eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet). 21 Och i de fall som detta sker innebär det inte något avsteg från principen att straffvärdet sätter ramen för påföljdsbestämningen. Bestämmelsen om återfallshöjning kan därför knappast åberopas som grund för att vid påföljdsvalet se återfall som ett självständigt skäl för fängelse i stället för som en av de faktorer som är av betydelse för bedömningen av hur starka skälen för en lindrigare påföljd än fängelse är.
    Såvitt gäller straffvärde och tidigare brottslighet sker alltså inte någon intresseavvägning av det slag som bestämmelsen i 30 kap. 4 § synes förutsätta vid påföljdsvalet. Straffvärdet lägger endast den ribba som anger hur starka skäl som krävs för en annan påföljd och återfall är (i vart fall i huvudsak) endast en av de faktorer som påverkar bedömningen av styrkan av de skäl som talar för en lindrigare påföljd.
    Låt säga att straffvärdet är fyra månader. Straffvärdet lägger då inte hinder för att i enskilda fall döma till en lindrigare påföljd än fängelse. Har gärningsmannen inte tidigare begått brott saknas det i allmänhet särskild anledning att befara fortsatt brottslighet och påföljden kan bestämmas till villkorlig dom. Har han däremot begått brott tidigare kan villkorlig dom vara utesluten. Men inte för att skälen för fängelse är starkare i det fallet utan för att skälen för villkorlig dom är svagare. Även om villkorlig dom är utesluten kan förutsättningar för skyddstillsyn föreligga. Vid upprepade återfall kan det dock vara svårt att anta att en skyddstillsyn kan bidra till att gärningsmannen avhåller sig från fortsatt brottslighet. Inte heller i detta fall är skälen för fängelse starkare än för förstagångsförbrytaren. Det är skälen för en alternativ påföljd som är svagare. Vid en samlad bedömning kan emellertid den betydelse som tidigare brottslighet har för bedömningen av återfallsrisk och rehabiliteringsmöjlighet vägas upp av exempelvis att gärningsmannens personliga eller sociala situation förbättrats efter

20Enligt vad som uttalas i a. prop. s. 89 bör en särskild straffskärpning för återfall, förutom för att utjämna ojämnheter i tillämpningen, ”endast komma i fråga i sådana fall där återfallssituationen framstår som särskilt anmärkningsvärd”.21Även med beaktande härav finns det enligt min mening mycket goda skäl för att ifrågasätta bestämmelsen. Att påföljdssystemet lämnar utrymme för privilegiering eller lindrigare behandling än vad som skulle följa av en strikt tillämpning av straffvärdet finns det starka skäl för. Att denna privilegiering bl.a. tar sikte på tillfällighetsbrottslingar (jfr a. prop. s. 37) är också naturligt. En följd av detta är då också att återfall kommer att behandlas strängare genom att privilegieringen upphör. Det är något helt annat att utmäta högre straff än straffvärdet motiverar. För detta måste mycket starka skäl krävas. Det är svårt att se vilka dessa skulle vara. De inkapaciteringseffekter som kan uppnås kan knappast anses utgöra tillräckliga skäl.

den senaste brottsligheten (eller av någon annan sådan omständighet som nämns i 30 kap. 9 § andra stycket).
    Om straffvärdet istället är låt säga tio månader vet vi att det krävs starkare skäl för att döma till en alternativ påföljd. Men detta förutsätter inte att straffvärdet uppfattas som ett särskilt intresse som talar för fängelse och som skall vägas mot intressen som talar för en lindrigare påföljd. Det är för tillämpning av systemet fullt tillräckligt att det fängelsestraff som en alternativ påföljd skall vägas mot är längre ju högre som straffvärdet är. Ju högre straffvärdet är dess större blir skillnaden mellan ett fängelsestraff och en alternativ påföljd. Att skälen för alternativa påföljder bör vara starkare vid högre straffvärde följer under sådana omständigheter redan av hänsyn till kraven på iakttagande av proportionalitet och likabehandling i straffrätten. Någon avvägning mellan intressen som talar för fängelse och för en alternativ påföljd krävs inte.

En alternativ modell för artbrottsproblematiken
Att problemet med brottslighetens art som skäl för fängelse inte kan hanteras på samma sätt som straffvärdet som skäl för fängelse är uppenbart. Däremot kan det finnas anledning att fråga sig om inte ”brottslighetens art” på ett motsvarande sätt som återfall kan relateras till grunderna för privilegiering. För att bedöma detta bör vi vända bort blicken från ”artbrotten” och istället se till de brott som regelmässigt omfattas av privilegieringen.
    Kärnan av dessa är uppenbarligen de sedvanliga förmögenhetsbrotten och då särskilt tillgreppsbrott av olika slag. Detta är också den brottslighet som (om man bortser från trafikbrott) klart dominerar brottsstatistiken. Det är också en brottslighet som vi vet att ungdomar ofta begår men där brottsligheten för de flesta klingar av efterhand. Vi vet också att brottsligheten för dem som fortsätter att begå brott i allmänhet är starkt relaterad till speciella sociala situationer. Kort sagt är, föga förvånande, kärnan av den brottslighet som omfattas av privilegiering just sådan som i allmänhet antas ha ett sådant nära samband med gärningsmannens personliga eller sociala situation som privilegieringskriterierna tar sikte på. Privilegiering kan sägas ta sikte på sådan brottslighet där de hänsynen till bakomliggande faktorerna och möjligheterna till förändring av dessa väger över behovet av den rent straffrättsliga markeringen av det individuella ansvaret.
    Vilken brottslighet som lämpar sig för privilegiering kan naturligtvis vara föremål för olika uppfattningar. De flesta torde dock vara överens om att privilegiering inte är möjlig eller lämplig vid vissa typer av brottslighet.22 De tydligaste exemplen är naturligtvis särskilt allvarlig brottslighet och upprepad återfallsbrottslighet. Men även vid

22S.k. abolitionister delar naturligtvis inte denna uppfattning. Alternativet för dem är emellertid inte privilegiering utan ett avskaffande av hela det straffrättsliga systemet.

annan brottslighet kan det framstå som naturligt att inte tillämpa någon privilegiering. Det gäller främst brottslighet som inte framstår som förbunden med gärningsmannens personliga eller sociala situation på samma sätt som exempelvis tillgreppsbrott normalt gör. De särskilda brottskategorier som bukar utpekas som artbrott är till stor del av just detta slag. Att rattfylleri ofta brukar ses som sinnebilden för ett artbrott har uppenbarligen denna bakgrund. Rattfylleri har setts som ett brott som var och en kan göra sig skyldig till oberoende av social situation.23 Andra brott som tillhör denna kategori är sådana vapen- och jaktbrott som brukar föranleda fängelse. Även skattebrott, bokföringsbrott, brott mot borgenärer och andra s.k. ekonomiska brott kan uppfattas på detta sätt.
    En orsak till svårigheterna att identifiera artbrott är att begreppet uppfattats som syftande på brottslighet av visst slag samtidigt som det förutsatts att det också måste göras en individualiserad bedömning. Brott som normalt är artbrott behöver alltså inte alltid vara artbrott och brott som normalt inte är artbrott kan ändå vara artbrott ibland. Vilka faktorer som är relevanta vid denna individualiserade bedömning har, med ett understatement, sagts vara svårt att säga. Enligt ett uttalande skulle ”främst omständigheterna vid brottet vara av betydelse men även den tilltalades personliga förhållanden måste beaktas”.24 Frågan är dock om det inte tvärtom är de personliga förhållandena som främst är av betydelse även om omständigheterna vid brottet måste beaktas. Rattfylleri och skattebrott torde visserligen i allmänhet inte ha ett lika starkt samband med personliga och sociala problem som tillgreppsbrott. I många fall är det dock uppenbart att det föreligger ett sådant samband. På motsvarande sätt finns det tillgreppsbrott där sambandet med gärningsmannens personliga och sociala förhållanden inte framstår som starkare än vid sedvanliga rattfyllerioch skattebrott. Brottets ”art” behöver alltså inte i sig vara av avgörande betydelse. Dess funktion skulle närmast vara som ett mer eller mindre indicium på om det finns ett sådant samband mellan brottet och gärningsmannens situation som kan ligga till grund för privilegiering.
    Men även om brottsligheten kan sägas ha ett samband med gärningsmannens personliga eller sociala förhållanden är det inte säkert att detta är tillräckligt för privilegiering. Det har exempelvis sagts att viss vägledning för bedömningen skulle kunna vinnas av bestämmelsen i 29:2 om försvårande omständigheter.25 Tanken bakom detta

23Huruvida detta är riktigt framstår som i hög grad tveksamt. Mycket talar för att det finns ett starkt samband mellan rattfylleribrottet och personliga och sociala problem av olika slag, däribland självfallet missbruk men även brottslighet av annat slag. Olika uppfattningar om hur gärningsmannastrukturen ser ut torde till stor del förklara skilda ståndpunkter om hur brottet bör bestraffas.24NJA 1999 s. 561. Jfr även Berg m.fl., Brottsbalken, En kommentar s. 30:21.25Se Berg m.fl., a.a. s. 30:21. Jfr även Jareborg och Zila, Straffrättens påföljdslära, s. 142.

måste vara att dessa omständigheter oberoende av straffvärdet är sådana att det finns särskilda skäl för en markering av det individuella ansvaret. Detta framstår inte heller som onaturligt med hänsyn till att de flesta av de försvårande omständigheterna är sådana som avser gärningsmannens subjektiva förhållande till brottet. Det kan i sammanhanget finnas anledning att notera att det i bestämmelser om grovt brott i flera fall förekommer att gärningens art anges som skäl för att bedöma brottet som grovt (i allmänhet med tillägg av exempelvis farlig eller hänsynslös). Som exempel på när dessa bestämmelser om art är tillämpliga brukar bl.a. anges omständigheter som särskild förslagenhet, systematisk verksamhet och angrepp på skyddslösa personer. Omständigheter av detta slag kan naturligtvis sägas angå brottets art även om de inte är begränsade till vissa brottstyper. Att de kan utgöra skäl mot privilegiering är också begripligt. Men det är inte detsamma som att de utgör självständiga skäl för fängelse.
    Detta är inte platsen att göra någon närmare genomgång av den praxis som brukar avses när man talar om artbrottsproblematiken. Avsikten har endast varit att sätta ett frågetecken för att brottets art någonsin bör behandlas ett sådant självständigt skäl för fängelse som vid påföljdsvalet skall vägas mot skälen för en mindre ingripande påföljd. Brottsbalkens system för påföljdsval bygger snarare på att skälen för fängelse är uttömda i och med straffvärdebedömningen. Frågan är därefter endast om det föreligger tillräckligt starka skäl för en lindrigare påföljd. Det brott som gärningsmannen döms för och omständigheterna kring detta kan vara av betydelse för den bedömningen. Men de utgör inte några extra skäl för fängelse.

Avslutning
Min uppgift har varit att behandla frågan om ”artbrott” från teoretiska utgångspunkter. Att brottsbalkens system utifrån sådana utgångspunkter har stora brister är uppenbart. Detta behöver dock inte betyda att den praxis som artbrottsregleringen tar sikte på skulle sakna rationalitet.
    I lagen behandlas artbrottsligheten som ett led i påföljdsvalet. Utgångspunkten för påföljdsvalet är alltid brottslighetens straffvärde. Frågeställningen är i vad mån det finns tillräckliga skäl för en privilegiering i förhållande till ett straff i enlighet med straffvärdet. Att det kan finnas omständigheter som talar mot en privilegiering är inte detsamma som att de talar för ett fängelsestraff. Bestämmelsen i 30 kap. 4 § andra stycket har därför en felaktig eller i vart fall vilseledande utformning. Några särskilda skäl för fängelse utöver de som ligger i straffvärdebedömningen aktualiseras inte vid påföljdsvalet. Både ”brottslighetens art” och tidigare brottslighet är omständigheter som är av betydelse för bedömningen av skälen för en lindrigare påföljd. De kan då inte heller behandlas isolerade utan måste bedömas mot bakgrund av och i samband med personliga och sociala situation. Be-

stämmelsen i 30 kap. 4 § andra stycket med dess angivelse av brottslighetens art som ett självständigt skäl för fängelse bör därför upphävas. Nyckeln till artbrottsproblematiken ligger alltså inte i brottsligheten som sådan utan i synen på grunderna för privilegiering. Den största svagheten i brottsbalkens bestämmelser om påföljdsbestämning är den bristfälliga och principiellt oklara regleringen av grunderna för privilegiering. I dessa delar innebar påföljdsbestämningsreformen inte några påtagliga förändringar i förhållande till tidigare reglering. Fortfarande är systemet huvudsakligen uppbyggt med öppet prognostiska kriterier. Utmaningen ur lagstiftarperspektiv är att utveckla mer precisa och normativt förankrade kriterier för privilegieringen.26 Det är i ett system med sådana kriterier som artbrottsproblematiken har sin naturliga hemortsrätt. Det utesluter inte att artbrotten i ett sådant system torde kunna försvinna som egen kategori. Det är knappast brotten som sådana som är avgörande för frågan om privilegiering. Däremot torde brotten och omständigheterna kring dessa kunna ge ett viktigt underlag för bedömningen av hur starka skäl som föreligger för privilegiering. Och detta inte bara när det gäller risker för återfall och möjlighet att motverka fortsatt brottslighet. Till en sådan ordning är dock vägen ännu lång.

26Jfr Victor, a.a.