”Artbrotten från praktisk synpunkt” — kommentarer till Anders Perklevs artikel

Av hovrättsassessorn MARIE-LOUISE OLLÉN

Mitt syfte med denna kommentar till Anders Perklevs artikel är att som ett tillägg till det som där framförs peka på ytterligare ett par situationer där artbrottskonstruktionen inverkar på påföljdssystemet samt att med utgångspunkt från artikeln blicka framåt.
    Vi har en sedan lång tid tillbaka allmänt accepterad syn att unga lagöverträdare skall särbehandlas i straffrättsligt hänseende. För den som var under 18 år när brottet begicks krävs synnerliga skäl för att döma ut fängelse och för den som var mellan 18 och 21 år särskilda skäl med hänsyn till gärningens straffvärde och annars.
I påföljdsbestämningspropositionen1 förklaras att med uttrycket ”eller annars finns särskilda skäl för det” avses tidigare brottslighet eller brottets art. Någon hänvisning till brottets art görs inte när det gäller synnerliga skäl och alltså de yngre gärningsmännen. I stället konstateras i propositionen att det för lagöverträdare under 18 år är svårt att ange situationer när brottets art leder till bedömningen att påföljden bör bestämmas till fängelse. Både lagtextens utformning och motivuttalandena leder därför till slutsatsen att brottets art inte bör utgöra ett skäl för att döma dem som var under 18 år när brottet begicks till fängelse. Eftersom det endast är i de fall domstolen funnit att straffet bör bestämmas till fängelse som påföljden sluten ungdomsvård kan bli aktuell, gäller kravet på synnerliga skäl även den påföljden.
    Högsta domstolen har dock dömt lagöverträdare under 18 år till fängelse på grund av brottets art, se t.ex. rättsfallen NJA 1996 s. 757 och NJA 2001 s. 913 som båda gäller mened. I ett rättsfall från 19992 bestämdes dock påföljden till den då införda påföljdskombinationen villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst. I domen från 2001 konstaterade Högsta domstolen att arten av menedsbrottet kan anses utgöra synnerliga skäl att döma även den som är under 18 år till fängelse men att även omständigheterna vid brottet och den tilltalades personliga förhållanden måste beaktas. Vidare fann Högsta domstolen att påföljden sluten ungdomsvård inte kunde anses vara avpassad för ungdomar som skall frihetsberövas enbart av det skälet att de begått ett artbrott. I detta sammanhang noterade Högsta domstolen även att ett kort fängelsestraff torde kunna bli verkställt utan de nackdelar med fängelse som påföljd för unga lagöverträdare som an-

1Prop. 1987/88:120 s. 103.2NJA 1999 s. 561.

nars anses finnas. Även om Högsta domstolen inte uttryckligen hänvisar till möjligheterna att verkställa ett kortare fängelsestraff genom intensivövervakning med elektronisk kontroll, en omständighet som saknar betydelse vid valet av påföljd, synes det vara det som åsyftas. Högsta domstolen fann därmed att sluten ungdomsvård framstod som ett sämre alternativ än fängelse. Fängelsestraffets längd bestämdes till en månad. Ett justitieråd var skiljaktig och ville bestämma påföljden till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst efter att ha gjort en samlad bedömning av omständigheterna kring menedsbrotten, flickans ålder när brotten begicks och de risker för hennes utveckling som en fängelsedom skulle medföra. I den skiljaktiga meningen framfördes bl.a. att möjligheten att förena en villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst medför att starkare krav än tidigare måste ställas för att synnerliga skäl för fängelse skall anses vara för handen.
    I 31 kap. 1 a § brottsbalken om överlämnande av den unge lagöverträdaren till vård inom socialtjänsten görs en direkt hänvisning till brottets art. Den vårdplan som skall upprättas för att ett överlämnande skall kunna ske skall vara tillräckligt ingripande med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet. Det framgår direkt av lagtexten att överlämnandepåföljden kan bli aktuell även vid artbrott. Ett sätt att göra vårdplanen mer ingripande är att förena påföljden med ungdomstjänst. I den ovan nämnda domen från 2001 konstaterade Högsta domstolen att det inte var aktuellt i målet att kombinera en överlämnandepåföljd med föreskrift om ungdomstjänst. Att en domstol resonerar på det sättet kan bero på att den kommun som ansvarar för den unge inte har infört ungdomstjänst eller att den unge saknar ett vårdbehov och att någon vårdplan av det skälet inte har upprättats. Även om det är socialtjänsten som har huvudansvaret för unga som begår brott kvarstår dock möjligheten att bestämma påföljden till villkorlig dom eller skyddstillsyn. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att domstolen med stöd av 29 kap. 7 § brottsbalken kan döma unga lagöverträdare till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet bör det finnas möjlighet att undvika fängelse på grund av brottets art i dessa fall. Omständigheter som att kommunen inte anordnar ungdomstjänst eller att den unge lever under ordnade förhållanden och med liten risk för återfall i brott bör inte verka i negativ riktning för den unge.
    Även vid utdömande av skyddstillsyn i kombination med fängelse enligt 28 kap. 3 § brottsbalken har brottets art kommit att påverka praxis på ett sätt som inte direkt kan utläsas av lagtext eller förarbeten. För att domstolen skall få förena en skyddstillsyn med fängelse skall detta enligt 30 kap. 11 § brottsbalken vara oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straffvärde eller den tilltalades tidigare brottslighet. Att brottets art inte utgör skäl för att tillgripa kom-

binationen sägs uttryckligen i påföljdsbestämningspropositionen.3 Enligt förarbetena bör kombinationen utnyttjas endast i de fall då alternativet är att döma den tilltalade till ett längre fängelsestraff. Syftet är således att i vissa fall kunna undvika ett längre fängelsestraff och inte att skärpa skyddstillsynspåföljden. En sådan tillämpning av kombinationspåföljden leder till s.k. net-widening, en utvidgad användning av påföljdskombinationen med ökad repression som följd. Eftersom skyddstillsyn kan dömas ut vid straffmätningsvärden upp till ett år utan att kombineras med föreskrifter, borde påföljdskombinationen närmast vara tillämplig vid straffmätningsvärden motsvarande fängelse från ett år upp till ett år och sex månader om det inte endast skall vara fråga om en skärpning av straffet. Det bör också beaktas att reglerna om villkorlig frigivning inte är tillämpliga vid dessa fängelsestraff. Graden av ingripande bör därför kunna anses vara minst densamma som vid påföljdskombinationen skyddstillsyn med s.k. äkta kontraktsvård som anses tillämplig vid straffmätningsvärden upp till två års fängelse. Trots detta tillämpas påföljden skyddstillsyn förenat med fängelse främst vid straffmätningsvärden motsvarande från sex månader och upp till ett år. Förklaringen till detta torde finnas i artbrottskonstruktionen. Domstolarna utgår i sina bedömningar inte bara från straffvärdet och eventuellt återfall i brott som lagtexten anger, utan beaktar även gärningens art.
    Genom att införa nya påföljdsalternativ, främst villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst, har försök gjorts för att minska de negativa effekterna av artbrottskonstruktionen. De alternativa påföljderna har kommit att utgöra en brygga mellan fängelse och övriga påföljder på så sätt att de s.k. tröskeleffekterna minskat. Domstolens val av påföljd kan också ske mer nyanserat. Ur det perspektivet ligger det nära till hands att söka fler alternativ till fängelse. Genom olika typer av föreskrifter kan påföljden i princip skräddarsys, både efter den dömdes behov och förutsättningar och i proportion till brottet. Ett införande av fler påföljdsalternativ eller konstruktioner kan dock leda till minskad förutsebarhet och en mycket skiftande praxis. Det finns också en risk för höjning av repressionsgraden, eftersom de nya påföljdskombinationerna tenderar att bli strängare än ett kort fängelsestraff i syfte att vara ”tillräckligt ingripande”. De alternativa påföljderna kan i praktiken således upplevas som mer ingripande än ett kort fängelsestraff, särskilt vid en jämförelse med verkställighet av fängelsestraffet i hemmet genom intensivövervakning med elektronisk kontroll. Även i fall då domstolen skall undanröja en dom på skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård eller samhällstjänst och döma ut det fängelsestraff som den dömde skulle ha erhållit om domstolen i stället hade valt ett kortare fängelsestraff som påföljd kan detta märkas. Efter att domstolen beaktat vad den dömde undergått på grund av domen fram till tidpunkten för undanröjandet ”återstår” ofta inget straff att

3A. prop. s. 108.

döma ut eftersom den dömde många gånger underkastat sig övervakning, vård på institution eller utfört samhällstjänst.
    Ett införande av villkorligt fängelse som påföljd skulle sannolikt medföra större möjligheter att döma till icke frihetsberövande påföljder, bl.a. på grund av det symbolvärde som ligger i påföljden. Även om kriminalvård i frihet kan sägas vara villkorad på så sätt att fängelse kan dömas ut vid misskötsamhet, skulle ett system med villkorligt fängelse eller en uppskjuten verkställighet av ett fängelsestraff kunna fylla en viktig pedagogisk funktion och eventuellt medföra en ökad vilja att genomföra utdömda föreskrifter m.m. Ett system med villkorligt fängelse bör inte heller bli alltför resurskrävande eller svåradministrerat, vilket möjligen skulle kunna bli fallet med en uppskjuten verkställighet av fängelsestraffet om en särskild prövning skall ske av samtliga dömda till påföljden.
    Eftersom hänvisningen till brottets art inte hänför sig till hela brottskategorier utan till vissa gärningar, måste varje gärnings ”artvärde” bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Därför blir det problematiskt att införa t.ex. ett mera kasuistiskt påföljdssystem eller att ange ”artvärdet” i straffskalan.4 Om lagstiftaren i stället anger kriterier för att identifiera artbrotten5 riskerar emellertid fler brott än i dag att bedömas som artbrott. Det skulle också kunna bli så att brott som i dag anses vara artbrott inte bedöms som sådana. Dessa effekter kan uppkomma på grund av att de utpekade kriterierna måste vara allmänt hållna. Därtill kommer problematiken med att en del av de tänkbara kriterierna, t.ex. att brottet är elakartat,6 är omständigheter som snarare hör hemma vid bedömningen av straffvärdet. Att samma skäl kan ligga till grund för en bedömning både av brottets karaktär och av brottets svårighetsgrad visar dock en dom från Högsta domstolen om barnpornografibrott, NJA 2002 s. 265. Den omständigheten att spridningsverksamheten av barnpornografi hade varit omfattande och skett systematiskt medförde såväl att brottet bedömdes som grovt som att det var skäl för att bestämma påföljden till fängelse på grund av brottets art.
    Det är inte uteslutet att rekvisitet brottets art kan få en minskad genomslagskraft även utan att särskilda åtgärder vidtas i sådant syfte. Fängelsestraffets värde som symbol för ett strängt ingripande kan antas minska allteftersom fler verkställer straffet utanför anstalt. Vidare bör såväl domstolarna som allmänheten gradvis komma att acceptera samhällstjänst och andra föreskrifter som alternativ till fängelse. Man kan också tänka sig att den net-widening som ibland sker beträffande påföljderna villkorlig dom respektive skyddstillsyn jämte samhällstjänst på sikt kan införa nya kriterier för vad som skall anses vara brott av sådan

4Martin Borgeke nämner detta som ”en fantasifull tanke” i artikeln Brottets art — några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT 1999 s. 239.5Se Andrew von Hirsch och Karin Påle i artikeln Artbrott, SvJT 1999 s. 241 ff.6A. prop. s. 100.

art att påföljden normalt skall bestämmas till fängelse. Även sådana omständigheter som att Högsta domstolen vid valet av påföljd nämner rena verkställighetsfrågor7 kan leda till en ändrad inställning till i vilka fall påföljden skall bestämmas till ett kortare fängelsestraff. Den allmänna synen på hur allvarligt ett brott är och hur brottet bör bestraffas ändras också över tid. Som exempel kan nämnas värnpliktsbrottet. Om utgångspunkten är att i princip alla män skall göra värnplikten kan ett fängelsestraff för vägran synas självklart. I en tid då endast ett fåtal blir inkallade kan straffet däremot uppfattas som oproportionerligt och orättvist och alternativa påföljder efterfrågas. Mot teorin att artbrottskonstruktionens betydelse skulle minska av egen kraft talar t.ex. den ovan nämnda domen från Högsta domstolen om barnpornografibrott. I domen konstateras (s. 269) att det i första hand anses ankomma på lagstiftaren att i samband med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslighet är av sådant slag att det motiverar fängelse för brott som inte i sig har särskilt högt straffvärde, men att lagstiftaren inte behandlat frågan om barnpornografibrott bör ses som ett artbrott. Genom en hänvisning till ”det utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet” och att brottstypen med hjälp av informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd, finner Högsta domstolen att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara ett artbrott. Domen utvisar både det tidskaraktäristiska i artbrottet och genomslaget av det kriminalpolitiska skälet för att bestämma påföljden till fängelse.
    De problem som har redovisats i Anders Perklevs artikel och i denna kommentar torde visa att hänvisningen till brottets art i 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken har en avsevärd inverkan på påföljdssystemet. Även i fall där andra omständigheter, t.ex. den tilltalades ungdom, borde väga tyngre vid valet av påföljd än brottets art har konstruktionen fått en avgörande betydelse. Ansvaret för att lösa problemet bör ligga på lagstiftaren och vid nästkommande översyn av påföljdssystemet bör noggrant utredas möjligheterna att begränsa genomslagskraften av rekvisitet brottets art eller att helt utmönstra denna konstruktion.

7Se NJA 2001 s. 913. Jfr Högsta domstolens dom den 18 december 2002 i mål nr B 1907-02.