Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen — några reflexioner

Av ämnesrådet MARIA KELT

Per Ole Träskman tar i sin artikel ”Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff” bl.a. upp de teoretiska överväganden som legat till grund för utformningen av det nuvarande straffrättsliga systemet. Efter en reform av det svenska påföljdssystemet år 1989 är grundtanken att principer om proportionalitet och likabehandling skall vara ledande. Reformen innebar att tidigare gällande behandlingsteorier och individualpreventivt tänkande skulle ges ett mer begränsat utrymme. Detsamma skulle gälla för den allmänpreventiva ideologin. Vårt nuvarande påföljdssystem är emellertid, som Per Ole Träskman anmärker, inte helt renodlat i den bemärkelsen att regelverket fortfarande speglar ett flertal ideologier. Trots reformen 1989 innehåller påföljdssystemet således även inslag av individual- och allmänprevention.
    Utan att närmare gå in på historiken är det klart att utvecklingen av det svenska påföljdsrättsliga straffsystemet har stått i centrum för lagstiftares, rättstillämpares och andras intresse på ett i hög grad tydligare och mer progressivt sätt än vad som gällt för den internationella straffrätten. Sverige kan således se tillbaka på ett straffsystem som tilllåtits utvecklas under lång tid, medan frågor om brott och straff, och då särskilt syftet med straff, har behandlats under en betydligt kortare tidsperiod i den internationella straffrätten. Historiskt sett har givetvis avsaknaden av en lagstiftande makt som en central faktor i strävan efter en enhetlig syn på straffteorier och deras betydelse försvårat en effektiv utveckling av den internationella straffrätten i detta hänseende.
    Samtidigt existerar idag internationella domstolar som har att döma över brott och utmäta straff på samma sätt som nationella domstolar. Även om de nuvarande (såväl som de tidigare) internationella domstolarna i princip är av icke-permanent karaktär och har begränsade mandat har de på olika sätt bidragit till utvecklingen av den internationella rätten i det aktuella avseendet. Det kan därför vara av intresse att se närmare på dels vilka straffrättsliga teorier i påföljdshänseende som kan sägas gälla i internationell straffrätt, dels vilket genomslag dessa ideologier fått i praxis. Denna framställning begränsas till den praxis i straffbestämningshänseende som hittills utformats vid en av de internationella domstolarna, den Internationella tribunalen för brott i f.d. Jugoslavien. Artikeln gör inte anspråk på att vara uttömmande utan syftar till att kortfattat redogöra för hur syftet med straff har uppfattats och behandlats

196 Maria Kelt SvJT 2003av Jugoslavientribunalen med utgångspunkt i några viktigare avgöranden.

Jugoslavientribunalen
Några specifika faktorer
Innan de formella förutsättningarna för straffbestämning (dvs. de som framgår av Tribunalens regelverk) behandlas, finns anledning att nämna vissa faktorer som får anses vara specifika för Jugoslavientribunalen och som får betydelse för frågan om motiven med straff för Jugoslavientribunalen.
    För det första är Tribunalens jurisdiktion begränsad på tre olika sätt: materiellt, tidsmässigt och territoriellt. Jugoslavientribunalen har endast att döma över brott som anges i artiklarna 2 till 5 i dess stadga, nämligen allvarliga överträdelser av 1949 års Genèvekonventioner, kränkningar av krigets lagar eller sedvanerätt, folkmord samt brott mot mänskligheten. Den har vidare endast jurisdiktion över brott som har begåtts efter den 1 januari 1991 i de områden som utgjorde forna Jugoslavien.1 De materiella begränsningarna i domsrätten innebär att Tribunalen endast har att döma över de mer allvarliga brotten som angår det internationella samfundet. Det krävs också att brotten i fråga utgjorde del av den folkrättsliga sedvanerätten när de begicks. Tribunalen måste därför, med utgångspunkt i vad som föreskrivs om brotten i dess stadga, i varje enskilt fall klarlägga innehållet i den internationella sedvanerätten vid den tidpunkt då ett visst brott påstås ha begåtts.2 För det andra är det viktigt att påpeka att Tribunalen inte har någon egen organisation för verkställighet av fängelsestraff. De som har dömts får avtjäna sina fängelsestraff i de länder som träffat avtal med Tribunalen om överförande av dömda personer.3 Möjligheten till rehabilitering genom åtgärder under verkställigheten kan därför av naturliga skäl inte beaktas vid bestämningen av det enskilda straffet.4

1Se artiklarna 1 och 8 i Jugoslavientribunalens stadga.2Jugoslavientribunalens stadga upptar visserligen endast brott som utgjorde del av den internationella sedvanerätten under den relevanta tidsperioden. Artiklarna 2–5 anger dock inte de närmare brottsrekvisiten. Vid frågan om en viss gärning är begången är det därför i många fall nödvändigt att Tribunalen utröner den närmare utformningen av de brottsrekvisit som konstituerar det aktuella brottet, såsom de definierats i sedvanerätten.3Ett flertal länder, däribland Sverige, har träffat sådana avtal med Tribunalen. År 1996 infördes en möjlighet till straffverkställighet i Sverige, om den dömde var svensk medborgare eller en utlänning som hade hemvist i Sverige eller på annat sätt stark anknytning till landet. Under år 2001 slopades kravet på att den dömde skulle ha anknytning till Sverige och numera föreskrivs endast att regeringen på Tribunalens begäran kan besluta att en av Tribunalen meddelad fängelsedom får verkställas i Sverige, se 11 § lagen (1994:569) om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt.4Den frågan kan emellertid aktualiseras vid nådeprövningen. Enligt bevis- och förfarandereglerna fattas beslut om nåd av Tribunalens president, se regel 124. Inför beslutet skall presidenten enligt regel 125 bl.a. beakta brottets svårhet och huruvida den dömde visat vilja och förmåga till rehabilitering under verkställighetstiden.

SvJT 2003 Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen 197För det tredje bör framhållas att Tribunalen endast kan utdöma fängelse som straff. 5 Frågan om påföljdsval blir därför aldrig aktuell.

Formella förutsättningar
Jugoslavientribunalen inrättades genom antagandet av FN:s säkerhetsråds resolution 827 (1993). I resolutionen anges bl.a. att ”…upprättandet av en internationell tribunal och lagföring av personer som är ansvariga för ovan nämnda kränkningar av internationell humanitär rätt kommer att bidra till att säkerställa att sådana kränkningar upphör och att rättvisa skipas.” I resolutionen anges vidare att Tribunalen skall fungera enligt vad som föreskrivs i dess stadga. I stadgan finns visserligen föreskrifter som har med straffbestämningen att göra men som inte ger någon närmare vägledning om vad som skall gälla i detta hänseende. Artikel 23 i stadgan anger att Tribunalen skall döma och utmäta straff för personer som befunnits skyldiga till ett eller flera brott som faller under dess jurisdiktion. Att fängelse är det enda straff som kan utmätas framgår av artikel 24 i stadgan. Denna artikel föreskriver vidare att Tribunalen, vid fastställande av strafftiden, skall beakta allmän praxis beträffande fängelsestraff i forna Jugoslavien,6 brottets svårhetsgrad och den dömdes personliga omständigheter.
    Under år 1994 antogs s.k. bevis- och förfaranderegler för Jugoslavientribunalen.7 I regel 101 finns bestämmelser som anger att fängelsestraff kan utdömas antingen på viss tid eller på livstid. Vidare föreskrivs att Tribunalen vid bestämning av straff bl.a. skall ta hänsyn till försvårande och förmildrande omständigheter samt vad som anges i artikel 24 i stadgan.

Andra relevanta rättskällor
Utöver vad som gäller formellt i straffbestämningshänseende kan Tribunalen också söka ledning i sedvanerätt och annan internationell rätt. Sedvanerätten ger emellertid knapphändiga direktiv när det gäller straff och straffbestämning. Inte heller lämnar praxis från tidigare internationella tribunaler, som den Internationella tribunalen i

5Tribunalen har emellertid också möjlighet att ”besluta om återlämnande av egendom och intäkter som förvärvats genom brott, inbegripet olaga tvång, till de rättmätiga ägarna” enligt artikel 24, 3 p, i stadgan. I praxis har Tribunalen — om än inte konsekvent — behandlat denna möjlighet som en sorts straff. I det följande behandlas emellertid endast fängelsestraff.6Det bör anmärkas att innehållet i den svenska översättningen av artikel 24 i stadgan inte helt överensstämmer med den engelska originaltexten. I den engelska versionen anges att Tribunalen ”shall have recourse to the general practice regarding prison sentence in the courts of the former Yugoslavia.” Uttrycket ”shall have recourse to” har översatts med ”skall följa”, vilket närmast leder tanken till att Tribunalen skulle vara bunden av rättstillämpningen i det avseendet i det forna Jugoslavien, vilket inte är fallet. Den engelska originaltexten uttrycker snarare en skyldighet att beakta vad som i detta hänseende gällde i f.d. Jugoslavien. Se även fotnot 9 nedan.7På engelska ”Rules of Procedure and Evidence”. Förfarandereglerna är inte översatta till svenska.

198 Maria Kelt SvJT 2003Nürnberg, några mer konkreta bidrag i detta avseende. Stadgan för tribunalen i Nürnberg föreskriver endast att en person dömd för krigsförbrytelser kan dömas till döden eller annat straff som bedöms vara rättvist.8 Denna stadga har i sin tur utgjort modell för de efterkommande domstolarna som inrättades i Tyskland och Tokyo efter andra världskriget. Gemensamt för dessa är att de snarare inriktade sig på de brottsliga gärningarna än straffen. De hade att ta ställning till ett flertal invändningar om brott mot principen nullum crimen sine lege (inget brott utan lag) när de prövade frågan om individuellt straffrättsligt ansvar för de åtalade personerna men verkar inte ha behandlat frågan om nulla poena sine lege (inget straff utan lag) i någon betydande utsträckning.9 Även om frågor om motiven med straff behandlas i den internationella rätten, såväl i vissa internationella och regionala konventioner rörande mänskliga rättigheter som i tidigare praxis från internationella domstolar, torde man dock kunna konstatera att ämnet inte tilldragit sig någon större uppmärksamhet.

Vilket syfte med straff kan sägas gälla för Tribunalen?
Som nämnts ger den internationella rätten inte någon närmare vägledning i fråga om vad som bör vara de bakomliggande motiven för straff. Inte heller Tribunalens formella regelverk slår fast vad som skall gälla i detta avseende.
    Det står emellertid klart att ett av de viktigaste ändamålen med inrättandet av Tribunalen var att säkerställa att de pågående brotten mot humanitärrätten i det forna Jugoslavien skulle upphöra och att rättvisa skulle skipas. I sin första rapport till FN:s generalförsamling och säkerhetsråd framhåller Tribunalen att straffriheten för personer som gjort sig skyldiga till brott mot humanitärrätten riskerar att bidra till en ökad vilja till hämnd i landet, vilket i sin tur kan motverka återinförandet och upprätthållandet av fred i Jugoslavien.10 Tribunalen uttalar vidare att de straff som utdöms skall vara avskräckande och ge uttryck för det internationella samfundets avsikt att brott av detta slag skall bestraffas.

8Se artikel 7 i Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, and Establishing a Charter of the International Military Tribunal (I.M.T.), (1951) 82 UNTS 279.9Att principen nulla poena sine lege tillmätts betydelse för Tribunalens del återspeglas i bestämmelserna i artikel 24 i stadgan samt regel 101 i bevis- och förfarandereglerna som föreskriver att Jugoslavientribunalen skall beakta praxis beträffande fängelsestraff i det forna Jugoslavien. Tribunalen har slagit fast att den inte är bunden av jugoslavisk lag eller rättsfallspraxis i det avseendet (särskilt som lagen gav möjlighet att utdöma dödsstraff och begränsade längsta tidsbestämda fängelsestraff till 20 år) men den beaktar alltid relevant lagstiftning och dess tillämpning. Se bl.a. Åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT 96-21-T, dom den 16 november 1998.10First Annual Report of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, A/49/342, Statute/1994/1007, 29 augusti 1994, paragraferna 11–16.

SvJT 2003 Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen 199Frågan om de mer allmänna syftena med straff har också behandlats i ett flertal av Jugoslavientribunalens avgöranden.11 I det första avgörandet, åklagaren mot Erdemovic, uttalar Tribunalen att syftet med straff, enligt vad som angetts av FN:s säkerhetsråd, skall vara allmänprevention, vedergällning, proportionalitet samt kollektiv försoning.12 Utan att närmare redovisa underlaget för sitt ställningstagande konstaterar Tribunalen vidare att teorierna bakom straff i de nationella straffrättsliga systemen ofta innefattar allmänprevention, individualprevention, proportionalitet, rehabilitering samt samhällsskydd.I domen redogör Tribunalen också kortfattat för den tillämpliga jugoslaviska lagstiftningen och noterar att syftena med straff där anges vara att avhålla gärningsmannen från fortsatt brottslig verksamhet, att rehabilitera den dömde, att söka avhålla andra från att begå brott samt att stärka den samhälleliga moralen och påverka utvecklingen av medborgarnas sociala ansvar samt disciplin. När det gäller jämförelser med nationella system påpekar Tribunalen dock att viss försiktighet måste iakttas, särskilt mot bakgrund av Tribunalens begränsade jurisdiktion materiellt sett. Den framhåller också att den nationella lagstiftarens motiv för utformningen av påföljdssystemen ofta innefattar komplexa överväganden som inte alltid framgår med önskvärd tydlighet.
    Efter denna summariska genomgång av påföljdsteoretiska utgångspunkter konstateras att de viktigaste syftena med straff i Tribunalens verksamhet torde vara allmänprevention och proportionalitet samtidigt som vedergällning måste ges en framskjuten plats. I det aktuella målet var Erdemovic åtalad för bl.a. brott mot mänskligheten och med en hänvisning till denna brottstyp gör Tribunalen klart att ett av

11Det bör noteras att Tribunalen i ett vägledande avgörande har uttalat att överklagandekammarens domar i viss utsträckning skall vara bindande för underinstanserna: ”What is followed in previous decisions is the legal principle (ratio decidendi), and the obligation to follow that principle only applies in similar cases, or substantially similar cases. This means less that the facts are similar or substantially similar, than that the question raised by the facts in the subsequent case is the same as the question decided by the legal principle in the previous decision. There is no obligation to follow previous decisions which may be distinguished for one reason or another from the case before the court.”, åklagaren mot Aleksovski, mål nummer IT-95-14/1-A, dom den 24 mars 2000, paragraf 110. När det gäller frågan om straffbestämning har överklagandekammaren dock uttalat följande: ”Although a Trial Chamber is entitled to refer for guidance in sentencing to precedents from the jurisprudence of the Tribunal and the ICTR, together with precedents from other jurisdictions, given the individual circumstances of each case and the varied factors which should be taken into account (as discussed above), such comparisons are frequently of little assistance.”, se åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT-96-21-A, dom den 20 februari 2001. Notera att bokstaven T efter målnumret innebär en hänvisning till underinstansens (Trial Chamber) dom. För överklagandekammarens (Appeals Chamber) domar avslutas målnumret med A. I något fall avslutas målnumret med bokstaven S som står för ”Sentencing Judgement”.12Mål nummer IT-96-22-T, dom den 29 november 1996, paragraf 58: ”The International Tribunal’s objectives as seen by the Security Council — i.e. general prevention (or deterrence), reprobation, retribution (or ”just deserts”), as well as collective reconciliation — fit into the Security Council’s broader aim of maintaining peace and security in the Former Yugoslavia.”

200 Maria Kelt SvJT 2003syftena med straff för brott mot grundläggande mänskliga värden är att ge uttryck för samfundets stigmatisering av sådana gärningar. Avslutningsvis anges att rehabilitering inte bör ges någon framträdande roll, även om det är en faktor som skall tillmätas viss vikt.
    I en senare dom, åklagaren mot Delalic et al,13 framhåller emellertid Tribunalen att om vedergällningsteorin skulle ges en alltför betydande roll vid straffbestämningen skulle målsättningen att upprätthålla fred i det forna Jugoslavien motverkas. Istället understryks samhällsskyddsaspekten som en viktig faktor vid straffbestämningen. Denna faktor bör enligt Tribunalen återspeglas genom att långa fängelsestraff döms ut. Utan att närmare vikta betydelsen av rehabilitering anmärker Tribunalen vidare att den aspekten är särskilt aktuell för bland andra unga gärningsmän och att faktorer som gärningsmannens ålder och hans eller hennes förmåga till återanpassning till samhället skall beaktas. Det viktigaste syftet med straff enligt Tribunalen är dock prevention, i synnerhet som domstolen har att döma över brott mot internationell humanitär rätt. Förutom att gärningsmannen själv skall förmås avhålla sig från fortsatt brottslig verksamhet skall också andra se straffet som ett avskräckande exempel. Man bör notera att frågan om proportionalitet som en allmän utgångspunkt för straffbestämningen inte berörs särskilt i det ovan nämnda avgörandet. Däremot förs ett långt resonemang kring brottens svårhetsgrad och dess betydelse för straffmätningen.14 I överklagandekammarens dom i samma mål15 bekräftar Tribunalen underinstansens uttalanden om preventionens betydelse men framhåller återigen att vedergällningen som princip är viktig vid straffbestämningen. Vidare anges att rehabilitering inte kan ges någon framträdande plats, framförallt på grund av att det endast är mycket allvarliga brott mot internationell rätt som domstolen har att döma över.
    I det överklagade målet åklagaren mot Aleksovski gjordes gällande att underinstansen dömt ut ett för lindrigt straff och åklagaren hävdade att straff som inte står i proportion till brottet motverkar det viktigaste syftet med straff, allmänprevention.16 I det målet uttalar överklagandekammaren att allmänprevention visserligen utgör en viktig faktor men att den inte får ges alltför stor betydelse vid straffbestämningen. Lika väsentlig är vedergällning som syfte med straff. I avgörandet framhålls dock att begreppet vedergällning inte bör ses som ett uttryck för en vilja till hämnd utan som en samhällets signal om sin syn på dessa allvarliga brott. Följaktligen skall Tribunalens domar i detta avseende dels göra klart att det internationella samfundet inte

13Åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT-96-21-T, dom den 16 november 1998.14Begreppet ”svårhetsgrad” används i det följande synonymt med ”straffvärde”.15Åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT 96-21-A, dom den 20 februari 2001.16Åklagaren mot Aleksovski, mål nummer IT-95-14/1-A, dom den 24 mars 2000.

SvJT 2003 Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen 201kan acceptera allvarliga överträdelser av internationell humanitär rätt, dels ge uttryck för samhällets fördömande av de enskilda gärningarna.
    I ett av de senaste avgörandena, åklagaren mot Krnojelac,17 uttalar Tribunalen att den, som allmänna motiv med straff, har beaktat vedergällning och allmänprevention. I domen framhåller Tribunalen vidare att de andra av åklagaren åberopade syftena, rehabilitering och samhällsskydd i form av inkapacitering av farliga brottslingar, inte bör tillmätas någon större betydelse.
    Frågan om de allmänna teoriernas genomslag i de enskilda fallen diskuterades i målet åklagaren mot Todorovic.18 I målet lyfter Tribunalen fram proportionalitet och allmänprevention som de viktigaste syftena med straff för internationella brott men framhåller att de angivna teorierna inte kan uppfattas annat än som en ”allmän bakgrund” vid straffbestämningen i det enskilda fallet. I fråga om proportionalitetsprincipen konstaterar Tribunalen att denna innebär att straffet skall stå i proportion till brottet. Tribunalen framhåller att principen har återspeglats i såväl stadgan som i bevis- och förfarandereglerna genom bestämmelserna om att brottets svårhetsgrad skall beaktas vid straffbestämningen. När det gäller allmänprevention framförs att detta syfte bör tillgodoses genom att de straff Tribunalen utmäter är tillräckligt avskräckande för andra. Däremot anser Tribunalen att allmänprevention inte utgör en distinkt faktor vid straffmätningen i det enskilda fallet.
    Som framgår har Tribunalen hittills inte att utformat några vägledande principer för straffbestämning och straffmätning. Frågan aktualiserades emellertid i målet åklagaren mot Furundzija från år 2000.19 I det avgörandet noterar Tribunalen att dess praxis i straffbestämningshänseende fortfarande befinner sig i ett tidigt utvecklingsskede. Vid tidpunkten för domen i Furundzijamålet hade slutliga avgöranden endast nåtts i tre mål och Tribunalen, som visserligen framhåller nyttan av sådana principer, konstaterar därför helt kort att det inte är lämpligt att utforma några allmänna grundsatser för straffbestämningen.
    Det är således tydligt att någon bestämd, enhetlig syn på teorierna bakom straff inte existerar vid Tribunalen. Tvärtom verkar synen på tillämpliga ideologier växla kraftigt. Man kan emellertid konstatera att preventionshänsyn löper som en röd tråd genom de ovan nämnda avgörandena även om det inte är klart om detta begrepp anses innefatta såväl allmän- som individualprevention i varje enskilt fall. Vidare torde man kunna dra slutsatsen att vedergällnings- och proportionalitetsprincipen givits stor betydelse. Analysen i detta avseende kompliceras emellertid av att det engelska begreppet ”retribution”, som an-

17Åklagaren mot Krnojelac, mål nummer IT-97-25-T, dom den 15 mars 2001.18Åklagaren mot Todorovic, mål nummer IT-95-9/1-T, dom den 31 juli 2001.19Åklagaren mot Furundzija, mål nummer IT-95-17/1-A, dom den 21 juli 2000.

202 Maria Kelt SvJT 2003vänds i dessa sammanhang, ibland har setts som ett uttryck för vedergällning och ibland som ett uttryck för proportionalitet.20 När Tribunalen i det ovan nämnda Todorovicmålet framhåller proportionalitetstänkandet och förklarar detta med att straffet skall stå i proportion till brottet hänvisar den till att principen fått genomslag i bl.a. Aleksovskimålet. I det sistnämnda avgörandet använder emellertid Tribunalen termen ”retribution” som synonym med vedergällning.21 Det står dock klart att brottets svårhet i relation till straffbestämningen i och för sig har givits stor betydelse. Principen om att straffet skall stå i proportion till brottets straffvärde behandlas emellertid ofta först i samband den konkreta straffmätningen i det enskilda fallet och inte som en mer allmän utgångspunkt för straffbestämning.

Särskilt om straffvärde
Bestämmelserna i stadgan och reglerna föreskriver att brottets svårhetsgrad skall vara en utgångspunkt för straffbestämningen. I målen åklagaren mot Delalic et al. och åklagaren mot Kupreskic et al. underströks att denna faktor är avgörande för beslut om ett lämpligt straff.22 I målet åklagaren mot Aleksovski23 bekräftades också skyldigheten att eftersträva en enhetlig praxis i straffbestämningshänseende. En sådan praxis skulle enligt Tribunalen huvudsakligen bestämmas utifrån frågor rörande brottslighetens omfattning och gärningsmannens skuld.

20I målet åklagaren mot Erdemovic, mål nummer IT 96-22-T, dom den 29 november 1996, paragraf 60, förklarar Tribunalen termen retribution med följande: ”…retribution or "just deserts" as attenuated in the contemporary version by the principle that punishment shall be proportionate to the crime’s gravity and the moral guilt of the perpetrator…” Detta uttalande kan jämföras med vad som sägs i målet åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT 96-21-T, dom den 16 november 1998, paragraf 1231: ”The theory of retribution, which is an inheritance of the primitive theory of revenge, urges the Trial Chamber to retaliate to appease the victim. (…) A consideration of retribution as the only factor in sentencing is likely to be counter-productive and disruptive of the entire purpose of the Security Council, which is the restoration and maintenance of peace in the territory of the former Yugoslavia. Retributive punishment by itself does not bring justice.”21Se åklagaren mot Todorovic, mål nummer IT-95-9/1-T, dom den 31 juli 2001, paragraferna 28 och 29, i vilka Tribunalen uttalar följande: ”At the outset, the Chamber observes, that while the Appeals Chamber of the International Tribunal has held that retribution and deterrence are the main principles in sentencing for international crimes, in the Chamber’s opinion these purposive considerations merely form a backdrop against which an individual accused’s sentence must be determined.” Tribunalen framhåller vidare att ”(t)he principle of retribution (…) must be understood as reflecting a fair and balanced approach to the exaction of punishment for wrongdoing.” I en fotnot hänvisas till överklagandekammarens uttalande i målet åklagaren mot Aleksovski, mål nummer IT-95-14/1-A, dom den 24 mars 2000, paragraf 185 där Tribunalen bl.a. uttalar ”An equally important factor is retribution. This is not to be understood as fulfilling the desire for revenge but as duly expressing the outrage of the international community at these crimes.”22Åklagaren mot Delalic et al., mål nummer IT-96-21-T, dom den 16 november 1998 och åklagaren mot Kupreskic et al., mål nummer IT-95-16-T, dom den 14 januari 2000.23Åklagaren mot Aleksovski, mål nummer IT-95-14/1-T, dom den 25 juni 1999.

SvJT 2003 Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen 203Traditionellt brukar man tala om det abstrakta och det konkreta straffvärdet av ett brott. För nationell straffrätt avspeglas det abstrakta straffvärdet i de straffskalor som angetts för respektive brottstyp. En svårighet för Tribunalen vid bestämningen av brottets objektiva straffvärde är emellertid att varken stadgan eller förfarandereglerna föreskriver särskilda straffskalor för de brott som faller under domstolens jurisdiktion. Det har därför varit en fråga för Tribunalen att, utan stöd i angivna straffskalor, se närmare på såväl den ”yttre” rangordningen mellan brotten, dvs. hierarkin mellan brotten i artiklarna 2 till 5 i stadgan, som den ”inre” rangordningen, dvs. hierarkin mellan de enskilda brotten i respektive artikel.24 Frågan om förhållandet mellan brott mot mänskligheten och kränkningar av krigets lagar eller sedvanerätt enligt artiklarna 5 respektive 3 i stadgan aktualiserades i målet åklagaren mot Erdemovic. I ett avgörande från överklagandekammaren framhölls att Erdemovic, som åtalats för båda brotten och som förklarat sig skyldig till och dömts för brott mot mänskligheten, inte hade insett eller blivit upplyst av rätten om att brott mot mänskligheten var allvarligare är krigsförbrytelser enligt artikel 3.25 Erdemovics erkännande kunde därför inte läggas till grund för en fällande dom på sätt som skett och målet återförvisades till underinstansen. I ett senare avgörande slår emellertid Tribunalen fast att det inte finns någon grund vare sig i internationell rätt eller i Tribunalens regelverk för att anse att brott mot mänskligheten är allvarligare än krigsförbrytelser.26 Denna inställning bekräftas så småningom i målen åklagaren mot Furundzija och åklagaren mot Kunarac et al.27 I Kunaracmålet uttalar Tribunalen vidare att det vore fel att söka fastställa någon objektiv rangordning mellan de brottstyper som anges i stadgan. En något mer öppen inställning kan möjligen skönjas i målet åklagaren mot Krstic där Tribunalen ifrågasätter om inte folkmord bör anses vara det allvarligaste brottet med hänsyn till att det förutsätter uppsåt att helt eller delvis förgöra en viss angiven grupp.28 Sammanfattningsvis finns således inte några vägledande uttalanden som ger stöd för en viss rangordning mellan brottstyperna i stadgan. Tribunalen har därför att — i straffbestämningshänseende — endast göra bedömningar av brottets konkreta straffvärde. Straffbestämningen får således utgå från faktorer som gärningsmannens skuld, om-

24Jugoslavientribunalen har gjort ett flertal uttalanden i fråga om den ”inre” rangordningen. Av utrymmesskäl bortses emellertid från denna aspekt.25Åklagaren mot Erdemovic, mål nummer IT-96-22-A, dom den 7 oktober 1997, se paragraf 21 ff. i joint separate opinion of Judge McDonald and Judge Vorah. Domare Li var skiljaktig.26Åklagaren mot Tadic, mål nummer IT-94-1Abis, dom den 26 januari 2000. Domare Cassesse var skiljaktig.27Åklagaren mot Furundzija, mål nummer IT-95-17/1-A, dom den 21 juli 2000. Domare Vorah var skiljaktig. Åklagaren mot Kunarac et al., mål nummer IT-9623T&IT-96-23/1-T, dom den 22 februari 2001.28Åklagaren mot Krstic, mål nummer IT-98-33-T, dom den 2 augusti 2001. Målet är överklagat.

204 Maria Kelt SvJT 2003ständigheter kring gärningen, t.ex. omfattningen av en skada eller antalet brottsoffer, och gärningsmannens officiella ställning samt dess betydelse för brottets förövande.
    Vad som uttalats av Jugoslavientribunalen står dock i strid med praxis från den Internationella tribunalen för Rwanda.29 Rwandatribunalen slår i ett avgörande fast att folkmord och brott mot mänskligheten utgör mer allvarliga brott än överträdelser av den gemensamma artikel 3 i Genèvekonventionerna (jfr artikel 2 i stadgan för Jugoslavientribunalen).30 I senare avgöranden uttalar Rwandatribunalen att det möter svårigheter att rangordna folkmord och brott mot mänskligheten men framhåller samtidigt att folkmord är att betrakta som ”the crime of crimes”.31 I straffbestämningshänseende är tribunalernas motstridiga uttalanden olyckliga, särskilt som överklagandekammaren är gemensam för såväl Jugoslavien- som Rwandatribunalen. Detta faktum ställer givetvis särskilda krav på en enhetlig policy för straffbestämning vid tribunalerna.

Slutsatser
Den internationella straffrätten har genomgått en betydande utveckling på relativt kort tid. Utvecklingen har emellertid varit starkt fokuserad på frågor kring individuellt straffrättsligt ansvar, beträffande såväl de principiella som de praktiska möjligheterna att lagföra personer — oavsett officiell ställning — för brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Straffrättsideologiska utgångspunkter för påföljdsval och straffbestämning har däremot inte diskuterats i någon större omfattning.
    För Jugoslavientribunalen samt för den numera inrättade Internationella brottmålsdomstolen32 torde det alltjämt viktigaste målet vara att få slut på straffriheten — dvs. att garantera möjligheten till lagföring av personer som misstänkts för vissa allvarliga brott mot internationell rätt. För att denna målsättning skall kunna uppnås på ett legi-

29Inrättad genom FN:s säkerhetsråds resolution 955 (1994).30Åklagaren mot Kambanda, mål nummer ICTR-97-23-S, dom den 4 september 1998.31Åklagaren mot Akayesu, mål nummer ICTR-96-4-T, dom den 2 oktober 1998, åklagaren mot Serushago, mål nummer ICTR-98-39-S, dom den 5 februari 1999 och åklagaren mot Rutaganda, mål nummer ICTR-96-3-T, dom den 6 december 1999.32Den s.k. Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen antogs i juli 1998 och trädde i kraft den 1 juli 2002 sedan mer än 60 stater ratificerat stadgan. Sverige tillträdde Romstadgan den 28 juni 2001. Internationella brottmålsdomstolen, som är en permanent institution med säte i Haag, har jurisdiktion över brotten folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. I dess stadga föreskrivs bl.a. att domstolen kan döma ut fängelse antingen som ett tidsbestämt straff på upp till 30 år eller som livstid, se artikel 77 i Romstadgan. I artikel 78 stadgas att domstolen vid fastställande av straff skall beakta sådana omständigheter som brottets svårhetsgrad och den dömdes personliga förhållanden. I domstolens bevisoch förfaranderegler ges ytterligare anvisningar om vilka omständigheter som skall beaktas vid bestämmandet av straff, se regel 145.

SvJT 2003 Påföljdsteorier vid Jugoslavientribunalen 205timt, effektivt och rättssäkert sätt behövs emellertid ett väl fungerande straffrättsligt system som inte bara närmare definierar de kriterier som konstituerar de brottsliga gärningarna utan som också innehåller vägledande principer för straffbestämningen. Med hänsyn till att de närmare definitionerna av brottskriterier fortfarande är föremål för ingående diskussioner vid Tribunalen är det dock kanske inte så märkligt att frågan om de allmänna teorierna bakom straff hittills rönt mindre uppmärksamhet.
    Jugoslavientribunalen har emellertid ett stort ansvar när det gäller utvecklingen och behandlingen av motiven för straff i ett internationellt perspektiv. Så framhålls också, t.ex. i målet åklagaren mot Tadic, där Tribunalen uttalar följande: ”The unique mandate of the International Tribunal of putting an end to widespread violations of international humanitarian law and contributing to the restoration and maintenance of peace in the former Yugoslavia warrants particular consideration in respect of the purpose of sentencing.”33 Trots detta uttalande är det tydligt att synen på teorierna bakom straff har varierat i praxis. Visserligen torde Tribunalen se prevention, vedergällning och proportionalitet som de viktigaste syftena med straff men detta går inte att slå fast med bestämdhet. Hur teorierna förhåller sig till varandra och vad de närmare innebär är också högst osäkert. Ytterligare en svårighet ligger i att Tribunalen i princip inte har definierat de olika bakomliggande ideologierna eller närmare angett vilka omständigheter som bör beaktas vid deras tillämpning.
    Det har inte inom ramen för den här framställningen funnits utrymme för en närmare diskussion i frågan om likabehandling vid utmätningen av straff i Tribunalens avgöranden. Det kan emellertid ifrågasättas om samma typ av brott begångna av gärningsmän i jämförlig ställning har renderat likartade straff (även med hänsyn tagen till specifika omständigheter i de enskilda fallen). Om de möjliga diskrepanserna beror på en svävande syn på syftena med straff eller en olikartad praxis när det gäller de mer konkreta faktorerna som är tilllämpliga vid straffmätningen bör lämnas osagt. Det kan dock inte uteslutas att en mer uniform syn på och en bättre definition av teorierna bakom straff skulle kunna leda till en mer enhetlig bedömning i de enskilda fallen.
    Frågan om förutsebarhet och likabehandling vid straffbestämningen är också av stor vikt inte minst för att garantera Tribunalens legitimitet. Detta bekräftas av Tribunalen i Delalicmålet där följande uttalas: ”One of the fundamental elements in any rational and fair system of criminal justice is consistency in punishment. This is an important reflection of the notion of equal justice. The experience of many domestic jurisdictions over the years has been that such public confidence may be eroded if these institutions give an appearance of injustice by permitting substantial inconsistencies in the punishment of

33Åklagaren mot Tadic, IT-94-1-T, dom den 11 november 1999, paragraf 7.

206 Maria Kelt SvJT 2003different offenders, where the circumstances of the different offences and of the offenders being punished are sufficiently similar that the punishments imposed would, in justice, be expected to be also generally similar.”34 Förhoppningsvis väljer Tribunalen vid något framtida tillfälle att samlat behandla detta ämne närmare. När frågan om utarbetande av vägledande principer för straffbestämning aktualiserades i Furundzijamålet hade endast tre slutliga avgöranden träffats. I skrivande stund har emellertid slutliga domar fällts i ett tiotal mål. För närvarande pågår sju rättegångar i underinstansen (utöver ett antal mål som är anhängiggjorda men där förhandlingar ännu inte påbörjats). Dessutom är sex mål anhängiga vid överklagandekammaren.
    Å andra sidan är Tribunalen inte en permanent institution och arbete med en s.k. exit strategi har inletts redan för en tid sedan. I det sammanhanget har år 2008 nämnts som en tidpunkt då verksamheten bör vara avslutad (dock inte för överklagandekammaren). Det kanske därför inte blir Tribunalen men väl den Internationella brottmålsdomstolen som kommer att föra utvecklingen framåt i det aktuella hänseendet.

34Åklagaren mot Delalic et al. mål nummer IT-96-21-A, dom den 20 februari 2001, paragraf 756.