Böter i stället för fängelse?

Av professor emeritus NILS JAREBORG

O, mänsklig strävan!
Vad blir kvar, om vi tar bort osak
lig fåfänga och saklig småaktighet?
Var stode vi, om
vidskepelsen icke fanns?
Lars Gyllensten


Svensk påföljdsbestämning
bygger på en tydlig både praktisk och teoretisk skillnad mellan straffmätning och påföljdsval.
    Straffmätningen regleras i BrB kap. 29. De styrande principerna är straffvärdeproportionalitet och billighet. Med straffvärdeproportionalitet avses att straffet skall stå i rättvis proportion till brottets svårhet. Med billighet avses något som på visst sätt har med rättvis behandling att göra: personliga förhållanden eller omständigheter av speciell art gör att det framstår som alltför strängt att bestämma straffet utifrån gärningens straffvärde.
    Påföljdsvalet regleras i BrB kap. 30. Regleringen går ut på att om man vid straffmätning skulle finna att fängelse skall ådömas, så bör man ändå i princip döma till något annat. Den primära principen är således en sorts humanitetsprincip (som inte skall förväxlas med någon sorts behandlingsprincip). Proportionalitetsprincipen är vid påföljdsval sekundär i utgångsläget.
    Principerna för påföljdsval kommer till uttryck i BrB 30:4. Detta lagrum skulle kunna tillämpas på ett sätt som ger uttryck för en nyanserad avvägning mellan nämnda principer. Tillämpningen är emellertid ytterst schablonmässig, vilket bland annat resulterar i svårartade tröskeleffekter vid ett års straffvärde. Och domstolarnas benägenhet att döma till fängelse på grund av ”brottets art” har underminerat påföljdsbestämningsreformens inriktning.
    En annan svaghet i systemet är hur återfallssituationer behandlas. I BrB 29:4 ses återfall som försvårande. Vid påföljdsval ses frånvaro av återfall i många fall som förmildrande, i andra fall som irrelevant. I praxis har till och med förekommit att återfall ses som förmildrande (skyddstillsyn i stället för fängelse för en person samtidigt som en annan person dömts till fängelse för ett likvärdigt brott, därför att villkorlig dom inte har ansetts vara ”tillräckligt ingripande”).
    En tredje generell svaghet är systemets komplexitet. Antalet påföljdsvarianter är alldeles för många, samtidigt som komplexiteten inte nämnvärt bidrar till att systemet blir principiellt koherent. Vid påföljdsval påminner spelet mellan skäl mot fängelse — varav en del är ”särskilda” — och skäl för fängelse om bordtennis (straffbestäm-

232 Nils Jareborg SvJT 2003melsen har serven). Att systemet har blivit så invecklat hänger delvis ihop med domstolarnas förtjusning i att använda fängelse på grund av ”brottets art”. Lagstiftarens reglering av samhällstjänst har fått styras av önskvärdheten av att begränsa användningen av korta fängelsestraff. Ser man systemet från proportionalitetssynpunkt borde samhällstjänst i kombination med villkorlig dom/skyddstillsyn ha fått sin huvudsakliga användning som alternativ till fängelse i sex månader eller mera.
    Komplexiteten tar sig bland annat uttryck i att det förutsätts att rättstillämparen har alldeles klart för sig i vilken kontext han eller hon har att ta ställning till om en påföljd är strängare än en annan. Sett utifrån straffmätningsskalan är fängelse likvärdigt med villkorlig dom/skyddstillsyn. Vid valet mellan fängelse och villkorlig dom/ skyddstillsyn är däremot fängelse att anse som strängare, samtidigt som villkorlig dom och skyddstillsyn i detta läge är att anse som likvärdiga. Vid en slutlig jämförelse kan ändå skyddstillsyn i vissa situationer bedömas som strängare än villkorlig dom. Detta kan leda till att fängelse ådöms på grund av att skyddstillsyn inte kan komma i fråga i det konkreta fallet. En förutsättning för förfarandets laglighet torde vara att man är inne på frågan om det finns ”särskilda” skäl mot fängelse. Vid tillämpning av BrB 30:4 står nämligen valet mellan fängelse och icke fängelse, inte mellan fängelse och en viss annan påföljd.
    De antydda defekterna kan repareras på en rad olika sätt. Mycket kan åstadkommas redan genom att tillämpa gällande lag på ett humanare sätt. Skall man ingripa med ny lagstiftning föredrar jag personligen en modell som bygger på att straffmätning görs obligatorisk och att fängelse i stor utsträckning görs helt eller delvis villkorligt, varvid underlåtenhet att uppfylla villkor normalt inte skall kunna föranleda att fängelse verkställs. Den modell som man väljer blir avgörande för hur man skall hantera böter som tilläggsstraff till andra påföljder (inklusive fängelse). Jag kommer därför inte att beröra denna fråga. Den fråga som översiktligt skall behandlas nedan är användning av böter som alternativ till fängelse.

Fängelse
har en relativt kort historia såsom central strafform. Fängelsestraffets framgångssaga hänger ihop med samhällsutvecklingen under 1800talet.1 Dessförinnan har fängelse mest använts som processuellt tvångsmedel, som led i tvångsarbete (t.ex. straffarbete på fästning efter benådning från dödsstraff) eller kroppslig bestraffning (fängelse med vatten och bröd var ett kroppsstraff, inte ett frihetsstraff) och för att oskadliggöra politiska motståndare, upprorsmakare, spetälska, lös-

1Se Hanns von Hofer, Fängelset: Uppkomst — avskräckning — inkapacitering. Tre kriminologiska studier (Stockholm 1993) s. 6–10, 25–88.

SvJT 2003 Böter i stället för fängelse? 233drivare, religiösa avvikare, fiender, främlingar och andra som makthavarna av olika skäl fann vara alltför störande inslag i verkligheten.
    Enbart förlust av frihet kunde inte ses som särskilt kännbar av den som inte hade någon frihet att förlora. När man visste att döden fanns runt hörnet i ett otal skepnader såg man det också som naturligt att straff skulle verkställas på kort tid, vilket innebar att bestraffning måste ske ”på kroppen”. Nu förväntar vi oss att nå pensionsåldern. Vi har blivit mycket mer känsliga vad gäller kroppsliga lidanden, och straffen förutsätts nu sitta ”på själen” i stället för på kroppen.
    Antalet relativt allvarliga brott som kan omvandlas till godtagbara straff har i huvudsak reducerats till olaga frihetsberövande, olaga tvång, utpressning och stöld. För de allvarligaste brotten finns inget alternativ till fängelse i sikte. En obestridlig fördel med fängelsestraffet är att det kan graderas så att det speglar hur klandervärd brottsligheten är. En viss tids frihetsförlust behöver inte i sig vara ett inhumant straff. För socialt utslagna personer kan det till och med vara en förutsättning för en i någon mån återställd hälsa.

Fängelsestraffets skadeverkningar
är väl kända. Den humanitetsprincip som kommer till uttryck i BrB kap. 30 bygger på ett empiriskt grundat antagande, att fängelse är en påföljd som har mer allvarliga konsekvenser för den dömde än andra påföljder, och således är strängare. Även om man utgår från att avtjänande av fängelse i Sverige inte medför att man från personalens sida utsätts för förnedrande eller kränkande behandling, utan möts med tillbörlig respekt, befinner man sig ju inte alltid i en vänlig omgivning. Vidare är det ofta omöjligt att få straffet att stanna vid det obehag som själva frihetsförlusten innebär. Andra människor, främst familjemedlemmar, drabbas också. Vid frigivningen kan både arbetsliv och familjeliv vara förstört. Framtida normala sociala relationer sätts i fara, eftersom fängelse såsom samhällets mest fördömande sanktion har en stigmatiserande verkan: att man har suttit i fängelse glöms inte lätt bort, och man blir bemött därefter.
    Redan tämligen korta frihetsstraff (säg från tre månader) kan ha en förödande inverkan på vederbörandes arbetsförhållanden och därmed hans eller hennes framtida levnadsstandard. Familjeliv och mycket annat påverkas också. Det är naturligtvis detta man marginellt kan motverka genom avtjänande av frihetsstraff i elektroniskt övervakad husarrest.
    Straffvärdeskalans lineära uppbyggnad motsvaras emellertid inte av en lineär ”lidandeskala”. Mycket långa frihetsberövanden (tio år och mer) har en påtagligt personlighetsdemolerande verkan och är knappast förenliga med tillbörlig respekt för människovärdet. Vid frihetsberövanden i åratal sker i vart fall en ”desocialisering”, som kan vara oåterkallelig. Den intagnes ekonomiska, sociala, fysiska och psy-

234 Nils Jareborg SvJT 2003kiska resurser försvagas.2 Som nämnts ovan kan även relativt korta fängelsestraff vara destruktiva.3 Men gäller detta även de kortaste fängelsestraffen (upp till en månad eller sex veckor)?4 Det är i vart fall långt ifrån givet att ett så kort frihetsberövande har några påtagliga negativa verkningar utöver själva frihetsförlusten — vilken i sig på en svensk öppen anstalt torde vara mindre ingripande och mindre förnedrande än den första månaden militärtjänst jag tvingades uppleva 1958. Även om vi bortser från fall som verkställs med fotboja behöver de sociala och ekonomiska påfrestningarna inte vara särskilt kännbara. I många fall torde straffet kunna sägas bestå i att man måste avstå från en lagstadgad semester. Även om det inte kan åberopas som skäl för att använda fängelse, är det nog inte ovanligt att en kortvarig vistelse på öppen anstalt leder till förbättrad hälsa. Vilka stigmatiseringseffekter de kortaste fängelsestraffen har torde i mycket bero på vilka brott som förövats.

De kortaste fängelsestraffen
är således enligt min mening inte sådana att de bör undvikas därför att de är alltför grymma (såsom de mycket långa straffen) eller har mycket allvarliga följder för den dömde utöver själva frihetsförlusten. Härav följer emellertid inte att det finns goda skäl att använda dem. Visserligen är korta fängelsestraff från humanitetssynpunkt att föredra framför långa, men det innebär endast att man bör överväga att sänka den allmänna repressionsnivån. Det innebär inte att de kortaste fängelsestraffen är bättre än tänkbara alternativ.
    De alternativ som dagens system erbjuder är primärt villkorlig dom med dagsböter och skyddstillsyn utan dagsböter. Behövs verkligen fängelse vid sidan härav? Frågan kan preciseras på en rad olika sätt. Den mest allmänna preciseringen är huruvida de kortaste fängelsestraffen behövs för att hålla ifrågavarande kriminalitet på en godtagbar nivå. Vi talar då om brottspreventionseffektivitet. Enligt all kriminologisk erfarenhet är svaret ”Nej”. I den mån svensk rättspraxis vid användning av de kortaste fängelsestraffen på grund av ”brottets art” bygger på att fängelse behövs av ”hänsyn till allmän laglydnad”, så finns ingen saklig grund för detta.5 Detsamma gäller om vi ändrar frågan till att avse gärningsmän, dvs. recidivister, i stället för gärningar. Brutalt uttryckt beror användningen av de kortaste fängelsestraffen — om det sker i brottspreven-

2Beträffande forskning om skadliga verkningar av frihetsberövanden, se Hartmut
Michael Weber, Die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe: Für eine Durchsetzung des Verfassungsanspruchs (Baden-Baden 1999) s. 82-123.3Se även prop. 1980/81:44 s. 11.4Som korta fängelsestraff klassificeras ofta de som understiger sex månader. De kortaste fängelsestraffen är således korta korta fängelsestraff.5Se t.ex. Andrew von Hirsch & Anthony E. Bottoms & Elizabeth Burnley & P.-O. Wikström, Criminal Deterrence and Sentence Severity: An Analysis of Recent Research (Oxford & Portland, Oregon 1999).

SvJT 2003 Böter i stället för fängelse? 235tivt syfte — på vidskepelse. En svensk domare kan då jämföras med en schaman som genom besvärjelser och danser försöker framkalla regn.
    Frågan kan också preciseras till att gälla krav på proportionalitet. Sådana krav kan emellertid se olika ut.6 Det kan röra sig om behov från rättvisesynpunkt (retrospektiv proportionalitet). Jag kan inte se att det finns någon grund för att hävda att de kortaste frihetsstraffen skulle behövas för att ge tillbörligt uttryck för det klander som ifrågavarande brott förtjänar. Graden av klandervärdhet beror främst på brottslighetens straffvärde, och det är inte av straffvärdeskäl som man använder eller behöver använda de kortaste fängelsestraffen.
    Andra proportionalitetsresonemang gäller relationen medel-mål (prospektiv proportionalitet). Det underliggande värdet är då inte rättvisa utan måttlighet, moderation. Om ett visst mål kan nås med ett mindre ingripande, mindre skadligt medel, så bör detta användas. Och om ett visst medel är nödvändigt för att nå ett mål, så bör detta ändå inte användas om man därigenom gör mer skada än nytta. (Här råder uppenbarligen en viss överlappning med humanitetsprincipen.) Beträffande användning av de kortaste fängelsestraffen torde denna typ av argument ha störst betydelse i fråga om kostnadseffektivitet. Fängelse kostar mycket pengar och mer pengar än andra påföljder. Eftersom det saknas anledning att tro att man får mer brottsprevention för den högre kostnaden betalar man för mycket. I samhällslivet i övrigt anses sådant tyda på dumhet eller okunnighet.
    Det är ganska vanligt att man i domar ser fängelse motiveras med att annan påföljd inte är ”tillräckligt ingripande”. Ingripandegraden får väl antas gälla konsekvenserna av den uppsättning av förbud och påbud som påföljden innefattar. När den dömde är berövad friheten är fängelse säkerligen mer ingripande än villkorlig dom/skyddstillsyn (även om man bortser från skillnaden i trakasseripotential). Men är inte t.ex. en skyddstillsyn med föreskrifter, ett års övervakning, tre års prövotid, m.m. vid en samlad bedömning mer ingripande än t.ex. en månads vistelse på en öppen anstalt? Vad åsyftas med ”tillräckligt” när det sägs att endast fängelse är tillräckligt ingripande? Eftersom fängelse inte anses behövas vid gärningar som är lika eller mer klandervärda, och eftersom inga speciella konkreta mål kan utpekas, kan jag inte förstå annat än att det rör sig om det som generellt synes styra användningen av fängelse på grund av ”brottets art”. Vi kan kalla det för idén om expressiv allmänprevention.

Det finns … en annan position, som verkar bli allt vanligare. I den mån kriminalitetsnivån skall påverkas rör det sig då mer om önskningar än om syften, som måste förverkligas för att ideologin inte skall misskrediteras. Det viktiga är att försöka kommunicera, övertyga, ge uttryck för värderingar,

6Se närmare Petter Asp, EG:s sanktionsrätt: Ett straffrättsligt perspektiv (Uppsala 1998) kap. 4.

236 Nils Jareborg SvJT 2003”göra markeringar”, visa att man menar allvar, o.dyl. Vi kallar detta synsätt ”expressiv allmänprevention”. På vad sätt har detta med allmänprevention att göra? Inte på något annat sätt än att man önskar påverka allmänheten genom att understryka ifrågavarande förhållningsregels betydelse. Det behov som skall tillfredsställas är ett upplevt (närmast känslomässigt) behov av ”normbekräftelse”. En sådan ideologi är immun mot kritik på empiriska grunder. Den är också i stort sett immun mot annan kritik.7

Vid ett straffrättsligt seminarium i Dresden våren 2002 har denna ”bestraffningsteori” döpts till Basta-teorin. Dess innehåll kan enklast beskrivas på följande sätt: ”Nu får det väl för f-n ändå vara nog! Det måste bli ett slut på det här svineriet!”

Slutsatsen av det hittills sagda
blir att det inte finns särskilt mycket som talar för att använda de kortaste fängelsestraffen även om de är mindre skadliga än längre straff. Vi kommer därför till frågan om det går att ersätta sådana fängelsestraff med böter. Låt oss hämta inspiration i vad Bo Svensson skrev 1981:

Vad jag ... har i tankarna är en kraftigt vidgad användning av bötesstraffet. Det är en påföljd med klara pedagogiska förtjänster; ett obehag som enkelt kan doseras med hänsyn till brottets svårhet och individens betalningsförmåga. Påföljden är också billig från samhällets synpunkt — böterna tillfaller ju statskassan — en synpunkt av intresse i dessa tider av ekonomisk kris. Jag tror det vore en fördel om man nu inriktade reformarbetet mot en ordning som innebär att böter generellt kan ersätta fängelse i upp till ett år. Om någon sålunda står åtalad för brott som förskyller fängelse i mellan 14 dagar och ett år bör domstolen ha möjlighet — och i vissa fall kanske också skyldighet — att i stället döma till böter oavsett om böter återfinns i straffskalan för det aktuella brottet eller brotten. Med en sådan ordning skulle böter ersätta villkorlig dom och vissa delar av skyddstillsynen. ... I den tänkta ordningen ersätter böterna också mycket av de korta fängelsedomarna, som ju i dag ofta ådöms med hänsyn till allmän laglydnad, t.ex. rattfylleri.8

Förhållandet mellan böter och fängelse
regleras i BrB 1:5. Fängelse är att anse som svårare straff än böter. BrB:s straffmätningsskala utgår således från att de högsta böterna — i ett ytterlighetsfall 200 000 kr — är ett mindre strängt straff än 14 dagars fängelse. Redan av lagtexten framgår att det kan vara fråga om en rättslig fiktion. Liksom det finns uppenbara tröskeleffekter vid ett års fängelse, finns det i dag tröskeleffekter av omvänt slag vid övergången från bötesnivå till fängelsenivå, dvs. påföljden framstår ibland som lindrigare när man kommer in på fängelsenivån. Detta bidrar till att göra vårt bestraffningssystem värdemässigt och principiellt osam-

7Nils Jareborg & Josef Zila, Straffrättens påföljdslära (Stockholm 2000) s. 81-82.8Bo Svensson, ”Gammalt straffsystem”, Svensk Juristtidning 1981 s. 611-614 (s. 612-613).

SvJT 2003 Böter i stället för fängelse? 237manhängande. I sammanhanget kan erinras om att böter numera registreras (i belastningsregistret) med samma omsorg som fängelse.
    Det behövs således en översyn av regleringen av böter. En sådan behöver inte innebära att man gör mer än att ändra metod för beräkning av dagsbotsbeloppet. Men den kan förstås också gå ut på att låta böter och fängelse lappa över varandra i straffmätningsskalan, så att de högsta böterna blir formellt likvärdiga med de kortaste fängelsestraffen. Det viktigaste är att man behåller böterna som en produkt av ett visst antal bötesenheter, som fastställs genom straffmätning, och ett visst bötesbelopp per enhet, vilket görs beroende av betalningsförmågan.

En överlappningsmodell
kan diskuteras utan att man tar ställning till alla detaljer. Vid bedömande av för- och nackdelar med att använda böter som alternativ till fängelse är det inte nödvändigt att ha en klar uppfattning om hur böterna bör beräknas. Det räcker med att man utgår från ett med fängelse överlappande intervall av X dagsböter till Y dagsböter, varvid man lämnar öppet om dessa skall ligga på en högre nivå än vad som föreskrivs i gällande lagstiftning. För enkelhets skull sätter jag detta överlappningsintervall till 100-200 dagsböter, dvs. 100 dagsböter likställs med 14 dagars fängelse.
    Vad skall i så fall motsvara 200 dagsböter? I dagens kriminalpolitiska klimat måste Bo Svenssons vision om ett års fängelse bordläggas på obestämd tid. Det får räcka med att hålla sig till de straff som ovan har betecknats som ”de kortaste fängelsestraffen”, dvs. de som kan avtjänas på en månad eller högst sex veckor.
    En möjlighet är att likställa det högsta bötesstraffet med en månads fängelse. Enligt 2001 års siffror täcks då drygt en fjärdedel av alla utdömda fängelsestraff, som var cirka 12 800. Väljer man i stället att likställa det högsta bötesstraffet med två månaders fängelse täcker man ytterligare en sjättedel av de utdömda fängelsestraffen, och sammanlagt 43 procent. På grund av att många i denna kategori avtjänar straffet utanför anstalt är emellertid besparingen i fråga om anstaltsplatser måttlig (i storleksordningen fem procent).
    Det som talar för att likställa det högsta bötesstraffet med två månaders fängelse är att reglerna om villkorlig frigivning blir tillämpliga vid längre straff än en månad. Detta innebär i princip att alla som dömts till högst två månaders fängelse blir frigivna (med ett års prövotid) senast efter 40 dagar, samtidigt som de som dömts till en månads fängelse friges efter en månad (dock utan prövotid). Skillnaden i faktiskt frihetsberövande är så liten att det inte kan möta några betänkligheter att likställa 200 dagsböter med två månaders fängelse.
    I andra länder är det tämligen vanligt att böter är alternativ till fängelse. Mitt intryck är att en mer omfattande rättsjämförande undersökning inte skulle vara särskilt fruktbar om man söker efter prin-

238 Nils Jareborg SvJT 2003ciper och genomtänkta modeller. I detta sammanhang må det räcka med en snabb blick på tysk rätt.

En jämförelse med tysk rätt
är av särskilt intresse, eftersom man i Tyskland har byggt upp sitt bestraffningssystem utifrån principen att dagsböter har företräde framför fängelse upp till sex månader. Det finns inte anledning att gå in på detaljer.9 Jag nöjer mig därför med att ge en skiss av systemets struktur.
    Dagsbotssystemet infördes i Tyskland vid den stora straffrättsreformen 1975. På grund av den ställning böterna tilldelades i systemet kan mycket högre böter utdömas än i Sverige. Minimiantalet är fem dagsböter. Maximiantalet är 360 för ett brott och 720 för flerfaldig brottslighet. Teoretiskt kan böterna för mycket rika personer uppgå till tiotals miljoner kr. I praxis ådöms mycket sällan strängare straff än 180 dagsböter.
    En grund för systemet är att många gärningstyper som i Sverige bestraffas med böter (inklusive penningböter) avförts från den egentliga straffrätten till en sorts förvaltningsstraffrätt (Ordnungswidrigkeiten).
    Tysk rätt bygger på att korta fängelsestraff är meningslösa. Det finns en stark presumtion mot fängelsestraff under sex månader. Det krävs alltså särskilda skäl för att fängelse skall få användas. Dessa kan gälla både gärningen och gärningsmannen. Någon grosshandel med vissa gärningstyper — jämförlig med den svenska hanteringen under rubriken ”brottets art” — förekommer inte. Det är inte möjligt att ådöma kortare fängelsestraff än en månad.
    I förhållande till böter spelar de korta fängelsestraffen en marginell roll. Ändå utgör de så mycket som ungefär en tredjedel av alla utdömda fängelsestraff. Till saken hör emellertid att när man tagit sig förbi presumtionen mot fängelse och fastställt ett fängelsestraff, så skall man därefter avgöra om fängelset skall bli villkorligt eller ovillkorligt. Är straffet inte längre än tre månader blir det normalt villkorligt. Praxis beträffande undanröjande av villkorliga straff är emellertid sträng. Ungefär en tredjedel av de villkorliga straffen omvandlas till ovillkorliga.
    Risken för att dömas till fängelse i Sverige är mer än tre gånger så stor som risken att dömas till fängelse (inklusive villkorligt fängelse) i Tyskland. Ändå överstiger den tyska fängelsepopulationen per capita den svenska med ungefär en tredjedel. Detta kan inte förklaras enbart med allvarligare brottslighet och strängare praxis vid allvarliga brott. Möjligheterna att undkomma förvandlingsstraff när böter inte har fullt betalats i rätt tid är tämligen begränsade.

9En ingående jämförande analys finner man i Sascha Schaeferdiek, Die kurze Freiheitsstrafe im schwedischen und deutschen Strafrecht (Berlin 1997). Se även Karin
Cornils, ”Zur Reform des Sanktionensystems in Schweden und Deutschland”, Flores juris et legum: festskrift till Nils Jareborg (Uppsala 2002) s. 151-167.

SvJT 2003 Böter i stället för fängelse? 239I Sverige avtjänas praktiskt taget inga förvandlingsstraff för böter. Det lär ske endast när vederbörande också har ett ”riktigt” fängelsestraff att avtjäna.
    I Tyskland har under senare tid mer än vart tionde bötesstraff lett till förvandlingsstraff.10 1997 var det absoluta talet 61 079. De flesta förvandlingsstraff är i storleksordningen en månad. Mer än tre månader är sällsynt.
    Den tyska lagstiftningen anger exakt hur långt förvandlingsstraffet skall vara. Länge har en dagsbot motsvarat en dag i fängelse. Från proportionalitetssynpunkt är detta orimligt. För att minska belastningen på fängelserna har man relativt nyligen ändrat omräkningsmåttstocken så att två dagsböter motsvarar en dag i fängelse. Den som i tysk doktrin mest ingående diskuterat proportionalitetsfrågor, Tatjana Hörnle, menar att relationen 3:1 vore mer rättvis.11 En annan ledande sanktionsteoretiker, Franz Streng, har förordat relationen 4:1.12 När detta läses torde man ytterligare ha reformerat regleringen av förvandlingsstraff för böter genom att införa samhällstjänst som det förvandlingsstraff som skall användas i första hand. Detta är en idé som alltmer vinner anslutning i andra länder. Enligt den tyska modellen avtjänas en dagsbot med tre timmars samhällstjänst. En dag i fängelse anses således motsvara sex timmar samhällstjänst.
    Enligt nu gällande ordning, där en månad är det kortaste fängelsestraffet, är lindrigare bötesstraff än 60 dagsböter inte alternativa till fängelse (annat än som förvandlingsstraff). Vid ett brott motsvaras bötesintervallet 60-360 dagsböter av de korta fängelsestraffen, dvs. de som är kortare än sex månader. Vid flerfaldig brottslighet motsvaras intervallet 60-720 dagsböter av fängelse under ett år.

En svensk reform
i form av en överlappningsmodell är meningsfull endast om man kan åstadkomma en minskad användning av fängelse. (Som redan nämnts kan bestraffningssystemet göras mer rättvist på annat sätt.) Fängelse är alltid en dålig påföljd, om inte annat därför att den innebär meningslös användning av resurser. Det som sagts ovan om varför villkorlig dom/skyddstillsyn bör användas i stället för de kortaste fängelsestraffen gäller också beträffande dagsböter. Det kan emellertid inte uteslutas att ytterligare synpunkter gör sig gällande när man överväger om böter kan ersätta fängelse.
    En invändning kunde vara att visserligen är böter måhända generellt lika preventionseffektiva som fängelse, men det finns vissa persongrupper för vilka böter inte har någon preventiv verkan. Det är

10Se närmare Kai Hamdorf & Olof Wölber, ”Die Ersatzfreiheitsstrafe in Schweden und Deutschland”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1999 s. 929-948.11Tatjana Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung (Berlin 1999) s. 169-173.12Franz Streng, ”Modernes Sanktionenrecht?”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 1999 s. 827-862 (s. 840-841).

240 Nils Jareborg SvJT 2003möjligt, men då gäller det att identifiera dessa bland dem som döms till de kortaste fängelsestraffen. Om man tänker på narkotikabrottslingar, så borde det väl inte vara fel att i stället använda skyddstillsyn.
    En annan synpunkt är att fängelse träffar rätt person, medan böter kan vältras över på andra (familj, vänner, socialtjänsten, nya brottsoffer). Vad vi talar om är att använda böter (genom dom eller strafföreläggande) i mindre än tio procent fler fall. Varför skulle den här synpunkten plötsligt bli så viktig? Varför är den inte viktig i Tyskland där böterna dominerar påföljdsbestämningen på ett helt annat sätt än i Sverige? Internationellt sett verkar ju det största problemet med bötesstraffen vara att böterna inte kan betalas (och följaktligen inte heller övervältras).
    Det kan hävdas att böter inte är effektiva som straff vid brott förövade av gästbrottslingar. Det är naturligtvis svårare att kontrollera uppgifter om ekonomiska förhållanden, och indrivningen av böterna kan försvåras. Men det behövs inte mycket för att man skall få tillgripa häktning. En dags frihetsberövande anses vara värt tio dagsböter (NJA 1989 s. 12).

Konsekvenserna för bestraffningssystemet
i övrigt är inte obetydliga, om man inför en överlappningsmodell. Några påtagliga problem behöver dock knappast uppstå.
    Böter kommer att kunna användas även i fall där straffskalan inte föreskriver böter. Den enklaste lösningen är att i böteskapitlet införa en motsvarighet till BrB 27:1 och 28:1 av innebörd att dagsböter, minst 100 och högst 200, får användas i stället för fängelse, högst två månader. Att ändra varje enskild straffskala är naturligtvis möjligt, men det blir väldigt klumpigt om man skall ange hur straffmätningsöverlappningen ser ut. Eftersom straffskalorna på ett svåröverskådligt sätt har processuella konsekvenser bör man även av den anledningen låta straffskalorna vara i fred.
    En annan fråga är om man i överlappningsintervallet skall behålla möjligheten att använda villkorlig dom/skyddstillsyn. Vad gäller villkorlig dom har jag svårt att se någon poäng med det. Kan böter ersätta fängelse, så kan de också ersätta villkorlig dom. Däremot bör nog skyddstillsyn stå kvar som alternativ. För att någon skall kunna begå grovt rattfylleri krävs sådan alkoholkonsumtion att den som därefter kan köra bil regelmässigt borde ådömas skyddstillsyn med vissa föreskrifter. Någon möjlighet att på denna nivå kombinera skyddstillsyn med böter eller samhällstjänst bör dock inte finnas kvar. En sådan förenkling skulle säkerligen bidra till att göra bestraffningssystemet mer begripligt från rättvisesynpunkt.
    Det torde inte ha någon avgörande betydelse om man väljer att införa ett system med villkorligt fängelse. Betalning av böter kan med fördel uppställas som villkor. Straffskalorna erbjuder överhuvudtaget inget problem. De paket som utgör villkorlig dom och skyddstillsyn

SvJT 2003 Böter i stället för fängelse? 241bör rimligtvis befrias från sitt emballage och deras innehåll användas mer fritt. Jag avstår från vidare spekulationer rörande utformningen av villkorligt fängelse vid straffmätning upp till två månader.
    En hel del rättsregler anger som rättsfaktum ”att det kan antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter” eller något liknande. Ett viktigt exempel gäller förutsättningarna för s.k. åtalsunderlåtelse enligt RB 20:7. Om man vill införa en överlappningsmodell, måste man naturligtvis för varje enskild reglering ta ställning till hur den vidgade användningen av böter skall hanteras. Från proportionalitetssynpunkt är den nuvarande regleringen av förvandlingsstraff för böter oförklarlig. Enligt BrB 25:8 kan fängelse 14 dagar-tre månader användas som reservpåföljd för brott som det vore olagligt att bestraffa med fängelse. Enlighet den omräkningsregel som HD har tillämpat vid avräkning av frihetsberövande (se föregående avsnitt) svarar 14 dagars fängelse mot 140 dagsböter. Eftersom regleringen lyckligtvis har så liten betydelse avstår jag från mer ingående kritik. Måhända har vi att göra med en fossil motsvarighet till reglerna om häktning (högst tre månader) av motsträviga vittnen i RB 36:21.
    Fängelse som förvandlingsstraff för böter kommer emellertid i ett nytt ljus om man inför en överlappningsmodell av skisserat slag. Det blir legitimt att använda fängelse upp till sex veckor (villkorlig frigivning förekommer ju inte vid förvandlingsstraff) vid de högre bötesstraffen. Huruvida man på denna nivå borde vara mindre restriktiv med att utdöma förvandlingsstraff får förbli en öppen fråga. Detsamma får gälla frågan hur en godtagbar reglering avseende den lägre bötesnivån bör se ut.

Till sist
kan man konstatera att överlappningsmodell har betydande fördelar och inga påtagliga nackdelar. Om fråga vore om att bygga upp ett bestraffningssystem från grunden, är det åtskilligt som talar för att man skulle använda böter som huvudsaklig ersättning för de kortaste fängelsestraffen.
    Nu är det emellertid inte fråga om att bygga upp ett bestraffningssystem från grunden, utan om att ändra i ett etablerat system. Det är då svårt att undvika slutsatsen att saken nog inte är värd allt besvär den skulle innebära.
    Detta beror i någon mån på att vi egentligen har åtminstone ett halvt överlappningssystem i och med den roll som har givits böter inom ramen för villkorlig dom.
    Det avgörande är att i den aktuella frågan har vi en lagstiftning som på inget sätt utgör något hinder mot att styra rättstillämpningen mot en ordning där användningen av fängelsestraff har halverats. I BrB 30:4 anges vad som får användas som skäl för fängelse. Lagtexten borde tolkas så att om straffvärdet (eller straffmätningsvärdet) är

242 Nils Jareborg SvJT 2003mycket lågt (inom fängelseskalan) så krävs utomordentligt starka skäl inom kategorierna återfall och brottets art för att presumtionen mot fängelse skall kunna övervinnas. 90 procent av de kortaste fängelsestraffen skulle utan vidare kunna ersättas av villkorlig dom och skyddstillsyn. Om man vore intresserad. Det krävs alltså inte ens att man stryker ”brottets art” ur lagtexten.
    För många i omvärlden har Sverige länge framstått som ett föregångsland på kriminalpolitikens område. Straffnivåerna vid narkotikabrott och den besynnerliga — och i ett internationellt perspektiv uppseendeväckande — satsningen på korta fängelsestraff har ändrat på den saken. Vi kan fortfarande vara stolta över hanteringen av förvandlingsstraff för böter och över att straffnivåerna är rimliga vid åtskilliga typer av allvarliga brott. Svenska fängelser är emellertid överbelagda och en europeisk ”harmonisering” av fångtalen verkar vara på väg.