Kravet på konsensus — till barnets bästa?

Av jur.dr EVA RYRSTEDT

Gemensam vårdnad — eller ”parental responsibility” — är idag norm i många länder. Skillnaderna mellan länderna är emellertid stor vad gäller innehållet. Framför allt gäller detta i vilken mån konsensus måste råda mellan föräldrarna för att ett beslut skall kunna nås. Härmed sammanhänger frågan i vilken mån respektive rättssystem erbjuder någon form av tvistlösning. Tillgång till tvistlösning torde vara avgörande för balansen mellan samarbetet runt ett barn och möjligheten för föräldrarna att självständigt utveckla sina respektive liv.

Inledning
I Sverige råder ett strikt krav på konsensus mellan föräldrar som har gemensam vårdnad om ett barn. Det är bara vad gäller frågor som rör vårdnaden som sådan, boendet eller umgänget med den förälder som barnet inte bor tillsammans med, som föräldrarnas bristande konsensus kan ersättas med rättens beslut.
    Barnets bästa är ledstjärnan vid många myndighetsbeslut. Detta är dock inte ett nödvändigt krav för de beslut som barnets föräldrar fattar om barnet. Naturligtvis är det en allmän utgångspunkt att föräldrar vill sitt barns bästa, men det hindrar inte att föräldrars egna och mera egoistiska intressen ibland styr det förhållningssätt som de intar i en given situation. Barnets bästa är dessutom ett komplext och i många avseenden oklart begrepp som får sitt innehåll bl.a. av ett rådande samhällsklimat. Detta avser jag dock inte att närmare gå in på här.
    När föräldrar med gemensam vårdnad skall fatta ett beslut om sitt/sina barn står de således inför minst två olika problem. För det första framträder frågan om egna intressen kontra barnets. Eftersom föräldrar som inte lever tillsammans inte heller torde ha sammanfallande mål och därmed gemensamma intressen kommer med nödvändighet deras egna respektive intressen ofta att divergera. Det tidigare harmoniska perspektivet har ersatts med ett konfliktperspektiv. Även om barnet fortfarande bör utgöra ett gemensamt intresse där besluten styrs av överväganden om vad som från barnets utgångspunkt är bäst, påverkas med nödvändighet dessa beslut av de divergerande intressen som samtidigt föreligger. Det går heller inte att bortse från att föräldrar kan hysa en önskan att skada eller utöva makt över den andra föräldern. Det ställningstagande som en förälder intar i en viss fråga rörande barnet kan då påverkas av denna önskan och därmed styras av för barnets bästa direkt kontraproduktiva omständigheter.

För det andra tillkommer som en ytterligare aspekt alltså kravet på konsensus. Kravet på konsensus är som ovan sagts omfattande i svensk rätt. När ett föräldrapar har gemensam vårdnad måste i princip alla beslut av någon dignitet fattas i samförstånd. Det existerar inte i Sverige någon tvistlösningsmodell utom vad gäller boende och umgänge. Existensen av kravet på konsensus medför dock inte med automatik att föräldrar och gemensamma vårdnadshavare kan nå en överenskommelse. Kravet på att föräldrarna skall vara eniga medför därför oundvikligen att de i vissa situationer kan hamna i en status quo situation. Barnet måste då kvarbli i de tidigare omständigheterna, eftersom föräldrarna inte kan komma överens om någon förändring. I en del sådana fall kan en av föräldrarna tänkas handla utan att ett gemensamt beslut föreligger. Även om en förälder inte är rättsligt tilllåten att handla, kan hon eller han ändå ha förmåga att göra det.1 Detta innebär dock att gränserna för den gemensamma vårdnaden kränks. Jag har i boken Konsensus — Förutsättning eller belastning för ett gemensamt föräldraansvar2 genomfört en komparation mellan olika rättsordningars syn på konsensus i gemensam vårdnad. De länder som ingår i studien är Sverige, Australien, England, Tyskland, Finland, Danmark och Norge. I arbetet finns också en utförlig beskrivning av hur regleringen i respektive land är uppbyggd på området.

Kort om den konkreta situationen
När det gäller vårdnad föreligger det i Sverige en presumtion för att den skall vara gemensam. Rättens beslutandemöjlighet är dock begränsad i det att gemensam vårdnad inte kan utdömas om båda föräldrarna motsätter sig det.
    Även när det gäller boendet är rättens beslutsutrymme begränsat, även om begränsningen här har ett annat innehåll. Rätten kan i och för sig besluta om såväl växelvis boende som om delat boende. Växelvis boende är dock tämligen ovanligt där det inte bygger på en överenskommelse mellan föräldrarna och är också nu föremål för intresse genom den utvärdering som skall genomföras enligt nyligen utformade direktiv.3 Den föreliggande begränsningen är hänförlig till helt andra faktorer. Ett beslut om boende kan nämligen, enligt min uppfattning, endast utformas på ett sådant sätt att rätten föreskriver att barnet skall bo hos modern, fadern eller båda växelvis. Implicit i beslutet ligger dock då att boendet som beslutas gäller den adress som modern eller fadern lever på vid tiden för beslutet. Detta följer av att kravet på konsensus ger vid handen att boföräldern inte lagligen kan

1Jfr Lindahl, Lars, Position and Change: a study in law and logic, Uppsala 1977, s. 195 ff. Se även Hohfeld, Wesley Newcomb, Some fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning, in Yale Law Journal, vol. 23, 1913–14, s. 33.2Lund 2002.3Dir 2002:89 Vårdnad, boende och umgänge.

flytta med barnet utan samtycke från den andra föräldern.4 Inte bara är således tvistlösning i Sverige begränsad till de ovan angivna situationerna; i de fall där tvistlösning är möjlig föreligger begränsningar i domstolens kompetens. De viktigaste begränsningarna ligger i domstolens möjlighet att besluta om mer direkta föreskrifter om ett barns boende, eller snarare brist på möjlighet att besluta om sådana föreskrifter.

Är kravet på konsensus till barnets bästa — eller tvärtom?
Som angivits ovan föreligger alltså även i de få fall tvistlösning är möjlig olika begränsningar för besluten. När det gäller vårdnad är begränsningen dock given av det faktum att en gemensam vårdnad i strid med båda föräldrarnas vilja, aldrig torde kunna anses vara till barnets bästa.
    Vad gäller de två andra områden som rätten har möjlighet att besluta om — umgänge och boende — är situationen en helt annan. Där torde begränsningen vara helt och hållet betingad av den strikta och kanske också idealiserade syn på att föräldrar måste kunna komma överens med varandra om det som rör barnet som numera råder i Sverige. Begränsningen som sådan torde bara vara en effekt av lagstiftarens strävan att minimera extern tvistlösning. Härvid synes man helt ha bortsett från risken att möjliggöra ett missbruk av den gemensamma vårdnaden, så att den i stället för att främja en god kontakt mellan förälder och barn, huvudsakligen tjänar som slagträ mellan föräldrarna. Det går inte att bortse från att missbruk av ena förälderns rättigheter leder till motsvarande inskränkning för den andra föräldern. I doktrinen har också varnats för just missbruk av rättigheter, något som skulle kunna leda till att kvinnor blir underkuvade.5 Det är naturligtvis så, att det alltid är bäst för ett barn om dess föräldrar kan samarbeta med varandra och fatta alla beslut i god sämja. Därav kan man dock näppeligen dra slutsatsen att man genom att tillerkänna föräldrarna gemensam vårdnad ökar deras samarbetsförmåga! Denna tilltro till föräldrars samarbetsförmåga saknas i många andra länder. Där har man intagit en annan och mera pragmatisk ståndpunkt, som medger tvistlösning eller kompetensfördelning i de fall föräldrarna inte kan enas.

4För kravet på konsensus för ändrad bosättning se även Wickström, Anita, Utövande av gemensam vårdnad, JT 2002–03 s. 330 ff., avsnitt 5.2 och 5.3. Jfr även prop. 1975/76:170, om ändring i föräldrabalken m.m., s. 178. Se dock även Schiratzki som menar att oklarhet råder på detta område. Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige, Stockholm 2000, s. 141, samt Schiratzki, Johanna, Vad betyder det att ha gemensam vårdnad? JT 1998–99, s. 1051 f.5Kurki-Suonio, Kirsti, Gemensam vårdnad — vad döljer man med barnets bästa?, i Gudrun Nordborg, red., 13 kvinnoperspektiv på rätten, Uppsala 1995, s. 190. Se också Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Stockholm 1997, s. 65.

Inte i något av de länder som ingår i den komparativa undersökning som jag har genomfört återfinns denna starka tro på lagstiftningens makt att styra människors sinnen, utan man har i stället valt ett helt annat förhållningssätt. Genom att låta den givna samhällspraktiken styra regleringen, i stället för ett i mitt tycke fåfängt försök att göra tvärtom, har regleringen anpassats till människors brister och tillkortakommanden och tjänar därmed i högre grad det övergripande syftet — barnets bästa.
    Förfaringssätten är olika i de olika länderna. I vårt grannland Norge ges boföräldern direkt i lag ganska omfattande befogenheter att sköta vardagslivet för barnet. I ett annat oss närliggande land — Finland — kan en kompetensfördelning ske mellan parterna. I Danmark måste man vara överens för att få gemensam vårdnad. I andra länder som Australien och England finns långtgående tvistlösningsmöjligheter att tillgå. Även i Tyskland finns möjlighet till tvistlösning, även om systemet där ser lite annorlunda ut.
    I vissa av länderna kan alltså rätten självständigt fatta beslut om att ett barn skall få flytta med boföräldern, om skolgång eller om annat som annars kan stå i vägen för en naturlig utveckling för både barn och vuxen. Härigenom möjliggörs bibehållande av ett gemensamt legalt ansvar för barn efter en separation eller skapas möjligheter för ett sådant ansvar i det fall föräldrarna aldrig har bott ihop, samtidigt som man förhindrar att en statisk situation uppstår.
    Man kan också lägga genusaspekter på det här givna problemet. Det är ett faktum att de flesta barn med särboende föräldrar bor tillsammans med sin mamma. De svårigheter som kan uppstå när det gäller karriärutveckling och vidhängande möjligheter till löneökning etc. i samband med en ”låst” situation är givna. Situationen kan bli olöslig om det inte föreligger någon annan möjlighet att låta rätten bryta dödläget än att boföräldern begär ensam vårdnad — vilket troligen inte kommer att tillerkännas henne eller honom.
    Många sådana situationer kan tänkas i Sverige. Det kan t.ex. vara fråga om en ung nyutexaminerad jurist som får ”ting” på en annan ort än studie- och boendeorten. Om den förälder som inte är boförälder då vägrar sitt samtycke till flytten med barnet kan konsekvensen bli, att boföräldern hamnar i svår situation där karriären får åsidosättas. Ett annat sådant lätt tänkbart scenario är det där en nydisputerad doktor får ett för karriären mycket meriterande ”post-doc” stipendium om exempelvis ett år i ett annat land, något som för många discipliner är en mer eller mindre nödvändig förutsättning för en akademisk karriär. Om icke-boföräldern säger nej, finns på motsvarande sätt inte någon möjlighet att erhålla tvistlösning. Och detta gäller oavsett om föräldern i fråga över huvud taget har någon kontakt med barnet eller endast en sporadisk kontakt.
    I ett land som exempelvis Australien kan i en sådan situation rätten beakta alla givna omständigheter, som t.ex. hur ofta boföräldern är

villig att bekosta en resa för barnet till den andra föräldern. Detta innebär att boföräldern således inte är prisgiven till en kanske helt ointresserad förälders behov av makt, eller ens till en engagerad och kärleksfull förälders bedömning av sin ståndpunkt. Denna ståndpunkt kan ju som ovan argumenterats vara grundad i förälderns egna önskemål och intressen framför barnets. Det kan ju ligga i barnets bästa att boföräldern ges möjlighet till en karriär som både innebär en större personlig utveckling och en högre inkomst; något som i båda fallen kommer barnet till godo. Trots att lösningar alltså finns, kanske inte den andra föräldern är förhandlingsbenägen.
    Även om frågeställningen som sådan är könlös, är den i den idag givna samhällssituationen genusrelaterad och har därmed betydelse för den utveckling mot jämställdhet som vi anser oss vara förespråkare för i Sverige. En alltför ideologiskt styrd bild av hur interaktionen mellan föräldrar som inte lever tillsammans med varandra bör fungera kan få negativa effekter på den faktiska levnadssituationen för både barn och förälder och följaktligen på utvecklingen mot jämställdhet.
    Det synes även föreligga en långtgående tro på att kontakt mellan barn och föräldrar automatiskt befrämjas av att vårdnaden är gemensam. Även om så skulle vara fallet, torde det vara minst lika viktigt både att det faktiskt är barnets bästa som sätts i förgrunden vid de beslut som involverar barnet och att beslut över huvud taget möjliggörs. I det fall ett gemensamt beslut kan ersättas av tvistlösning förhindras föräldrar att i den mån som i dag är fallet låta sina egna intressen styra förhandlingsutrymmet. Vetskapen om att det egna ställningstagandet kan ersättas av myndighets beslut, torde likrikta synen på vad som faktiskt ligger i ett barns bästa intresse och också leda till en större benägenhet att sätta barnets intressen framför sina egna. En möjlighet till tvistlösning leder också till en större dynamik i relationen eftersom en part inte längre ensidigt kan förhindra att ett beslut fattas.