Konsumentköpsdirektivet: ett grundläggande kvalitetsproblem

Av departementsrådet DAG MATTSSON

Med konsumentköpsdirektivet gav sig EU för första gången på allvar in i civilrätten. Tidigare direktiv om t.ex. distansavtal, konsumentkrediter och avtalsvillkor hade innehållit en del civilrätt men framför allt näringsrätt. Konsumentköpsdirektivet rörde däremot grundläggande obligationsrätt, köprätten. Direktivet har sedan följts av andra viktiga civilrättsliga direktiv, bl.a. om finansiella säkerheter (säkerhetsdirektivet) och s.k. sena betalningar. Lagstiftning om enskildas inbördes ekonomiska förhållanden griper dock väsentligt mera in i samhället än näringsrättsliga regler om etablering, marknadsföring, information, produktkrav och liknande. Erfarenheten från de civilrättsliga direktiven visar att det finns ett grundläggande kvalitetsproblem.1 När man ser frågan om god civilrättslig lagstiftningskvalitet ur ett lagstiftarperspektiv brukar man formulera det grundläggande kravet så här: Utifrån ett fullgott underlag beakta alla relevanta intressen och i en samlad bedömning balansera intressena mot varandra och bestämma vad som är bäst för samhället. Underlaget är då en saklig probleminventering, t.ex. ett utredningsbetänkande, och synpunkter på materialet från berörda myndigheter och intresseorganisationer. Med att alla relevanta intressen skall beaktas avses sådant som förut-

1I artikeln nämns följande rättsakter: Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av 25.5.1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier, EGT L 144, 4.6.1997, s. 19 (konsumentköpsdirektivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 1997/7/EG av 20.5.1997 om konsumentskydd vid distansavtal, EGT L 144, 4.6.1997, s. 19 (distansavtalsdirektivet); rådets direktiv 1987/102/EEG av 22.12.1986 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter, EGT L 42, 12.2.1987, s. 48 (konsumentkreditdirektivet); rådets direktiv 1993/13/EEG av 5.4.1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, EGT L 95, 21.4.1993, s. 29 (avtalsvillkorsdirektivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av 6.6.2002 om ställande av finansiell säkerhet, EGT L 168, 27.6.2002, s. 43 (säkerhetsdirektivet); Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/35/EG av 29.6.2000 om bekämpande av sena betalningar vid handelstransaktioner, EGT L 2000, 8.8.2000, s. 35 (direktivet om sena betalningar); Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av 8.6.2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, EGT L 178, 17.7.2000, s. 1 (direktivet om elektronisk handel); rådets förordning 44/2001 av 22.12.2000 om domstolsbehörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, EGT L 12, 16.1.2001, s. 1 (Bryssel I-förordningen); rådets förordning 1347/2000 av 29.5.2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, EGT L 160, 30.6.2000 s. 19 (Bryssel II-förordningen); och rådets förordning 1346/2000 av 29.5.2000 om insolvensförfaranden, EGT L 160, 30.6.2000, s. 1 (insolvensförordningen). — Konsumentköpsdirektivet genomfördes med prop. 2001/02:134 och bet. 2001/02:LU33.

SvJT 2003 Konsumentköpsdirektivet 449sebarhet, rättvisa i det enskilda fallet, avtalsfrihet, jämlikhet i avtalsförhållandet, neutralitet gentemot olika marknader, likställdhet mellan borgenärer, god omsättning, trygghet för förvärvade rättigheter, rationell riskfördelning, god kreditgivning, sunda marknadsförhållanden, långsiktighet och stabilitet, dvs. de principer som traditionellt har betydelse för utformningen av civilrätten, just för att de ger uttryck för värden som bedömts vara av vikt för hela samhället. Till detta kommer i vad mån hänsyn skall tas till skilda särintressen, t.ex. en viss affärsbranschs eller ett visst konsumentkollektivs intressen. Intressena är naturligtvis alltid mer eller mindre motstridiga. En god lagstiftningskvalitet förutsätter därför att en samlad bedömning kan göras, där intressena vägs mot varandra. Ansvaret för detta ligger på staten. Det är bara staten som kan göra den slutliga intresseavvägningen och garantera det allmännas intresse.
    Regleringen i EU är dock inte fri utan måste ha stöd i fördraget. Den rättsliga grund som är aktuell för det mesta av civilrätten är den artikel som syftar till att upprätta en inre marknad (artikel 95), dvs. fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och arbetskraft, ibland kompletterad med politikområdet om ett högt konsumentskydd. Det är denna egentligen näringsrättsliga grund som i huvudsak måste användas för civilrätten. En av svårigheterna för civilrätten är att regleringen således redan på grund av fördraget skall göras i ett visst men också begränsat utformat intresse. Fördraget i sig är inte inriktat på någon fri bedömning. Det är uppbundet till att få bort handelshinder.
    Detta förklarar till att börja med varför kommissionens förslag många gånger är så otillräckligt underbyggda och probleminventeringen så bristfällig. I arbetet med konsumentköpsdirektivet gjorde kommissionen i och för sig en grönbok, fast denna var i stort sett inskränkt till en genomgång av reglerna i medlemsstaterna och konstaterandet att de skilde sig åt. Det fanns inga ordentliga överväganden om vad som sakligt sett borde gälla, och andra intressen som man normalt skulle ta hänsyn till var styvmoderligt behandlade, t.ex. intressena av omsättning och rationell riskfördelning. I andra fall har kommissionen lagt sina förslag efter bara ett enkelt frågeformulär om innehållet i nationell rätt. Förslaget till direktiv om elektronisk handel låg bara i faxen en dag, utan något utredningsarbete alls. Ingripande regleringar kan försvaras bara med klyschor som ”EU-medborgarna förväntar sig detta”, ”Europas framtid kräver det” och liknande.
    Eftersom den rättsliga grunden är upprättande av en inre marknad, blir det vidare en handelsrättslig vridning på civilrätten. Även detta försvårar den nödvändiga balansen. Det handelsrättsliga angreppssättet var tydligt i förhandlingarna om konsumentköpsdirektivet. Ett naturligt sätt att åstadkomma en konsumentköpslagstiftning för EU hade varit att ta utgångspunkt i FN-konventionen om internationella köp, CISG, och överväga i vad mån köparens rättigheter borde vara indispositiva; det hade då också kunnat medföra att det fåtal EU-

450 Dag Mattsson SvJT 2003länder som ännu inte tillträtt CISG fann skäl att göra det och att man fick en konsumentreglering som kunde ha mera internationell betydelse. Liksom i många andra länder bygger den svenska köplagen — och konsumentköplagen — i stora delar på CISG. Konsumentköplagen syftar framför allt till att upprätthålla jämlikhet i avtalsförhållandet, dvs. att mot bakgrund av den omfattande användningen av standardvillkor se till att samma balans råder mellan parterna vid ett konsumentköp som vid ett kommersiellt köp, däremot i princip inte att ge konsumenten fler rättigheter än vad en köpare annars har. Kommissionen, som utgick från den rättsliga grunden om en inre marknad, ville emellertid använda civilrätten inte för att åstadkomma ett jämlikt avtalsförhållande utan för att få bort vad man uppfattade som handelshinder och för att driva fram en sund gemensam marknad. Som exempel kan nämnas att kommissionen ville ha ett felbegrepp som innebar att en vara måste ha en viss kvalitet samt låta en köpare fritt åberopa fel i varan och göra gällande påföljder också mot dem han inte hade något avtalsförhållande med, t.ex. importörer, grossister och tillverkare. Problem som den fria rörligheten för varor ger upphov till ville kommissionen försöka komma till rätta med civilrättsligt. Detta handelsrättsliga synsätt fick sedan övertaget, och andra intressen som borde beaktas kom i bakgrunden.
    Den begränsade rättsliga grunden innebär också att regleringen lätt riktas in endast på specifika och tillfälliga förhållanden. Det finns litet utrymme för långsiktighet, för samhällsbyggande. Frågorna ses isolerade från varandra, vilket även det kan innebära att inte alla intressen beaktas. Vad man kan uppnå genom en reglering av en enskildhet på EU-nivå anses motivera genomgripande följdändringar i nationell rätt, trots att man därigenom rubbar den intressebalans som den nationella lagstiftningen bygger på och undergräver en välfungerande ordning. I konsumentköpsdirektivet fokuserade kommissionen på en så udda sak som garantier, där det på den tiden kanske fanns en del marknadsproblem men som inte har så stor civilrättslig betydelse. Det fanns radikala förslag vad gällde fel på säljarens sida men däremot inget om den andra sidans fel, t.ex. om köparens dröjsmål med betalningen. En så grundläggande fråga som farans övergång mellan säljare och köpare lämnades helt åt sidan.
    När kommissionen, som ju ensam har initiativrätt, väljer ut marknadsproblemen är den dessutom uppenbarligen lyhörd för intresseorganisationer som företräder olika särintressen, branscher som reagerat på något som man upplever som handelshinder som stör just deras verksamhet eller konsumentgrupper som har problem med något visst. I t.ex. direktivet om sena betalningar drev kommissionen en harmonisering beträffande separationsrätt i konkurs. Harmoniseringen skulle ske enligt avtalsprincipen som visserligen gällt länge i England, Frankrike och Belgien och som i detta fall gynnade byggnadsoch tillverkningsindustrin men som kom i konflikt med traditions-

SvJT 2003 Konsumentköpsdirektivet 451principen som utvecklades i Tyskland och Norden med industrialiseringen och som generellt sett är i kreditgivningens och stabilitetens intresse. Detta var särskilt förvånande eftersom man annars diskuterat en harmonisering enligt traditionsprincipen. Det fanns i och för sig ett tydligt harmoniseringsbehov, det ansåg flera länder däribland Sverige. Men då måste man gå tillväga samlat och långsiktigt och beakta alla intressen, överväga vad som är samhällsekonomiskt fördelaktigt och inte lagstifta bara efter ett särintresses uppkomna behov i en specifik fråga. Eftersom processen inte gav förutsättningar för detta, blev det tyvärr inget till slut.
    Vidare motarbetar organisationen i rådet att det kan göras en samlad bedömning av samhällsnyttan. Det ligger i organisationen att arbetet får en slagsida åt vissa intressen, beroende på i vilken rådsarbetsgrupp förslaget hanteras. Detta var tydligt i förhandlingarna om konsumentköpsdirektivet. Direktivet bereddes i arbetsgruppen om konsumentfrågor. Många som satt där kom från konsumentmyndigheter och såg naturligtvis frågorna ur sin synvinkel. Det var inte lätt att få gehör för att man inte bara är köpare på en marknad utan framför allt medborgare i ett samhälle och att det därför också är andra intressen än det enskilda konsumentskyddet som måste beaktas. Även om en viss lösning i och för sig är den bästa för alla konsumenter, behöver den ju inte vara den bästa för medborgarna. Det var svårt att få fram att direktivet även måste ta hänsyn till andra intressen än konsumentskyddet, t.ex. avtalsfrihet och god varuomsättning. Argument om långsiktighet vägde lätt, liksom om att en viss lösning i det enskilda fallet skulle kunna bli orättvis mot säljaren. Motsvarande problem finns i andra arbetsgrupper. Säkerhetsdirektivet förhandlades i en arbetsgrupp med nästan bara finansmyndigheter. Kommissionens tanke var då att finansbolagen och vissa storföretag skulle gå i en civilrättslig ”gräddfil”, ha fördelar redan på grund av sin verksamhet, t.ex. när det gäller förmånsrätt, kvittning och återvinning i konkurs. Här var det finansbolagens och vissa storföretags intresse som skulle stödjas. Det var nästan omöjligt att få förståelse för att detta gick direkt ut över annat företagande, som omedelbart skulle få betala för finansbolagens privilegier. Idén gick stick i stäv med principen om att civilrätten i en marknadsekonomi måste vara neutral i förhållande till olika marknader och olika sorters företagande. Direktivet om sena betalningar förhandlades däremot i en arbetsgrupp med främst företrädare för näringsmyndigheter och konkurrensmyndigheter. Här skulle också en sorts företagande gynnas framför annat genom civilrättsliga regler, denna gång var det tillverkningsindustrin och småföretagandet. I arbetsgruppen var det nästan ingen som ville förstå att alltför frikostiga regler om leverantörers separationsrätt direkt slår över på andra intressen, t.ex. kreditgivningen, och att man inte gärna kan ha en regel om jämkning av avtal som mest tar hänsyn till den ena sidans behov.

452 Dag Mattsson SvJT 2003Delvis kan snedvridningen i arbetsgrupperna kanske förklaras av okunnighet och dålig intern beredning i de andra ländernas regeringskanslier. Men i grunden är det ett institutionellt problem. Det blir av avgörande betydelse vilken av rådets arbetsgrupper som skall hantera ett visst direktivförslag. Detta leder ibland till konflikter, t.ex. som i fallet med direktivet om distansavtal för finansiella tjänster där både arbetsgruppen för finansiella frågor och arbetsgruppen för konsumentfrågor gjorde anspråk på att få bereda direktivet.
    Denna institutionella slagsida förstärks sedan genom beslutsreglerna: rättsakterna tas med majoritetsbeslut (62 av 87 röster). Detta har i praktiken betydelse bara vid förhandlingarna i arbetsgruppen, inte när rättsakten skall beslutas av ministrarna i rådet. Varje enskild fråga bestäms däremot i princip med majoritetsbeslut i arbetsgruppen. I förhandlingarna om konsumentköpsdirektivet var det alltför sällan så att man försökte rationellt diskutera sig fram till en gemensam bedömning. Så fort det förelåg en tillräcklig majoritet för kommissionens förslag i en enskildhet, försökte man lämna den frågan och gå över till nästa och på så sätt rensa upp invändningarna mot förslaget. Det ledde till hets och negativism i förhandlingarna. Det viktiga blev inte om man kunde komma fram till en bra lösning utan om man tillräckligt snabbt kunde få fram en blockerande minoritet (26 röster) mot de förslag som var dåliga. Särskilt för ett i sammanhanget litet land som Sverige (4 röster) var ofta den enda framkomliga vägen att förhandla och påverka genom att tillsammans med andra försöka blockera förslag. Ibland var länderna i den blockerande minoriteten överens om hur man i stort sett vill ha det i stället. Men ofta var den blockerande minoriteten en ohelig allians, där man bara var överens om att förslaget borde utgå. En blockerande minoritet kunde någon gång gå över till att bli en majoritet, en koalition mellan olika intressen, och då måste man bara få kommissionen med också. Det var normalt inte så svårt: kommissionen är ute efter harmonisering och bryr sig sällan så mycket om de sakliga lösningarna. På detta sätt vändes t.ex. utformningen av felbegreppet bortifrån kvalitetsprincipen till en vanlig avtalsrättslig lösning. Olika majoriteter bestämde utgången i de olika artiklarna, fråga för fråga, ibland i skilda punkter i de olika artiklarna. Viktiga frågor gjordes upp ”bilateralt” utan fullt deltagande av alla delegationer.
    Även om konsumentköpsdirektivet hör till de bästa, blev det ändå en spretighet i direktivet, och vissa lösningar är oförklarliga. Man kan inte läsa det som en lag, som ett sammanhållet system med en inneboende konsekvens. Det finns rekvisit och ordval i texten som ingen förstår, utom det land som av en eller annan anledning ville ha in det. Säkerhetsdirektivet är i vissa avseenden så oklart att det riskerar att ställa till mera problem för finansmarknaden än vad som fanns tidigare. Ett skräckexempel på resultatet av majoritetsbesluten är direktivet om elektronisk handel. Majoritetsbesluten har kanske fördelar också,

SvJT 2003 Konsumentköpsdirektivet 453men då måste det vara av andra skäl. De sänker helt klart lagstiftningskvaliteten, av samma anledning som den rättsliga grunden gör det: de omöjliggör en nödvändig samlad intresseavvägning.
    Sedan skall Europaparlamentet också anta rättsakten. Det är väldigt lätt för särintressen att ta överhanden där. Enskilda intressen tas om hand och drivs kraftfullt av vissa ledamöter. Om rådet inte omedelbart accepterar ändringsförslagen, blir det förlikningsförhandlingar och kompromisser, som också de motverkar en samlad intresseavvägning. I t.ex. distansavtalsdirektivet fanns det ett hundratal ändringsförslag från parlamentet.
    En del av kvalitetsproblemen i EU kan man kanske lindra. Men annat är svårare att rätta till, nämligen att civilrätten som det är i dag måste pressas in i ett samarbete som egentligen var avsett för handelsrätt, att processen i sig är sådan att den redan från början utesluter att alla intressen kan göra sig hörda, att den i praktiken tvärtom tar sin utgångspunkt i vissa på förhand bestämda intressen och att det då också finns alltför stora möjligheter för olika särintressen att påverka regleringen. Det grundläggande kvalitetsproblemet är att processen utesluter en samlad bedömning av vad som är i det allmännas intresse. Problemet beror på den rättsliga grunden, organisationen och användningen av majoritetsbeslut och på Europaparlamentets medbestämmande, alltså på överstatligheten — eller rättare sagt på frånvaron av stat. Utan stat finns det inte längre förutsättningar att göra en överordnande intresseavvägning. I stället för politik får man kortsiktig och osammanhängande reglering av en rad uppkomna enskilda frågor, inte mycket mer än bara administration av de fyra friheterna. Detta är speciellt farligt för civilrätten, som griper in så starkt i samhället, där konsekvenserna är så långtgående för enskilda och där intressena därför också står så tydligt mot varandra.
    Tio år, ett femtiotal förordningar och direktiv och ett ordförandeskap har alltså lett mig till slutsatsen att EU i dag inte klarar civilrätten utan riskerar att underminera den, låt vara att det finns en del undantag. På vissa specialområden (t.ex. trafikförsäkringar och immaterialrätt) får man säga att arbetet ändå normalt (men inte alltid) fungerar tillfredsställande. Även rådets Civilrättskommitté bereder regleringar på ett i huvudsak bra sätt. Den rättsliga grunden för Civilrättskommittén är visserligen också begränsad (artikel 65) men inte lika handelsrättsligt motiverad, och kommitténs sammansättning är mera kvalificerad. Med krav på enhällighet har antagits flera rättsakter av hög kvalitet, t.ex. Brysselförordningarna och insolvensförordningen. Civilrättskommitténs mandat avser dock — trots namnet — endast internationell processrätt och internationell privaträtt och omfattar inte någon annan civilrätt. Och med Nicefördraget går man också här över till majoritetsbeslut och Europaparlamentets medbestämmande.

454 Dag Mattsson SvJT 2003Varför blev då konsumentköpsdirektivet godtagbart? För svensk del kan det enligt min mening förklaras med öppenhet mot intresseorganisationerna, en tydlig politiskt bestämd linje i förhandlingarna, ett nära samarbete med de andra nordiska länderna, mycket resurser, skickliga förhandlare och en envis argumentering om intresseavvägningen. Helt avgörande för ett acceptabelt slutresultat var att det var fråga om ett s.k. minimidirektiv, som alltså gav större handlingsfrihet vid genomförandet. Danmark valde likväl till slut att inte rösta för direktivet när detta skulle antas i rådet. Genomförandet har också lett till betydande svårigheter i flera länder, kanske framför allt i Storbritannien men också i Tyskland.
    Man kan med EU i dag knappast uppnå en sådan lagstiftning som den som lagt grunden för ett nationellt samhällsbyggande, lagar med genomtänkt intresseavvägning och långsiktighet. Man skulle även ha svårt att lyckas med något så praktiskt värdefullt som CISG, som utarbetades i FN:s handelsrättskommission. I FN har nyligen också antagits en konvention om överlåtelse av fordringar, en sorts internationell skuldebrevslag som håller hög kvalitet. Den kan jämföras med säkerhetsdirektivet. Det är väl få som skulle se fram emot ett regleringsarbete om en EU-förmånsrättsordning, med framdrivna majoritetsbeslut i en arbetsgrupp (när det väl bestämts vilken arbetsgrupp som skall hantera saken) om förmånsrätternas inbördes ordning och deras omfattning, med sena kvällar för diplomaterna i Coreper och diskussioner mellan ministrarna i rådet och sedan med medbestämmande av parlamentet. Men i FN överväger länderna sedan en tid rationellt och sakligt hur en förmånsrättsordning bör se ut, vad som bör gälla för separationsrätt, skattefordringar, företagshypotek och löneskydd. I en annan arbetsgrupp i FN diskuteras hur en god konkurslagstiftning bör utformas. Det har inte ens nämnts i EU ännu. Och när frågan om ett program för harmonisering av avtalsrätten tas upp i EU är nästan alla länder synnerligen tveksamma till det. I FN är precis samma länder positiva till att försöka skapa en internationell avtalslag, och arbetet på detta har inletts. I vart fall när det gäller den kommersiella civilrätten har EUprocessen alltså dessvärre sådana kvalitetsbrister att det verkar vara en ganska allmän uppfattning att det är bättre att välja den ordning och reda som finns i ett vanligt mellanstatligt samarbete, med ett skickligt sekretariat och med respekt för den politik, dvs. den intresseavvägning, som gjorts i de andra staterna. Där finns det möjlighet att se till att alla intressen blir tillräckligt beaktade och att tillsammans göra gemensamma avvägningar om vad som bör gälla. Det tar längre tid, men viktiga frågor behöver det och det är bättre att få bra och stabil lagstiftning lite senare än dålig reglering omedelbart. Även om det finns verkligt goda skäl för harmonisering särskilt inom sakrätten, rör det sig ju sällan om några akuta problem.

SvJT 2003 Konsumentköpsdirektivet 455Av flera skäl behöver Europas länder ett eget starkt civilrättsligt samarbete. Kan civilrätten frigöras från den anarki (i ordets verkliga mening) som nu många gånger råder i EU och arbetet i stället organiseras utifrån ett fritt, långsiktigt och mellanstatligt samarbete, har vi mycket att vinna.
    Avslutningsvis: I propositionen om konsumentköpsdirektivet gjordes uttalanden som kan vara till mera allmän vägledning vid genomförandet av direktiv för att upprätthålla kvaliteten. De utgångspunkter som låg till grund för genomförandet kan sammanfattas i tio praktiska regler:

1) tänk på att ett direktivs text inte är avsedd att tillämpas mellan enskilda utan bara riktar sig till lagstiftaren och att direktivet dessutom är bindande endast med avseende på resultatet,
2) anslut till nationell terminologi och systematik,

3) välj samma lösningar som i liknande sammanhang även om det
finns vissa omotiverade skillnader i direktiven,
4) håll fast vid den rådande intressebalansen och undvik mer om
fattande ändringar än nödvändigt i den,
5) utnyttja minimiregleringen för att se till att reglerna blir i samklang med allmänna rättsprinciper och civilrätten i övrigt,
6) utnyttja minimiregleringen för att ta hänsyn till de intressen som
inte beaktats i direktivet, såvida detta inte innebär att konsumentskyddet urholkas,
7) tolka direktivet, om det är oklart välj den bästa lösningen och låt
inte oklarheten gå ut över parterna,
8) underlåt inte att bedöma vad som redan kan anses vara gällande
svensk rätt även om det skulle saknas lag eller tydlig praxis,
9) upprätthåll skillnaden mellan civilrätt och näringsrätt och

10) se till att åtminstone de nordiska länderna har så lika lagstift
ning som möjligt.