En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? Konsekvenser för nordiskt samarbete, lagstiftning och juristutbildning?

Av professor em. STIG STRÖMHOLM*

1. Den föga journalistiska rubrik som givits detta föredrag torde visa att det handlar om vad som kallas ett förelagt ämne, dvs. ett tema som arrangörer och inbjudare velat se belyst och som föreläsaren åtagit sig att behandla — med åtskillig tvekan, skall tilläggas, ty den krets som skall åhöra framställningen och som tidigare denna dag bevistat en disputation i internationell privaträtt, representerar en inte endast djupgående utan också, och kanske framför allt, aktuell specialiserad kunskap, på vilken föredragshållaren inte kan göra motsvarande anspråk. Vad han möjligen kan åberopa som försvar för att han överhuvudtaget accepterat den hedersamma inbjudningen att tala här idag är att han under åren vunnit en viss erfarenhet och en viss överblick, som ibland kan vara till hjälp när man skall bedöma de utvecklingstendenser som gör sig gällande vid en given tidpunkt.
    Till erfarenhetens frukter hör bland annat insikten, att utvecklingen på det juridiska och särskilt kanske det internationellrättsliga området visserligen kan te sig snabb, åtminstone under vissa skeden, men att den om man betraktar den i ett något bredare tidsperspektiv dock är påtagligt trög, även i situationer där behovet av praktiska lösningar kan te sig trängande. Min egen erfarenhet från det internationella immaterialrättsområdet innefattar många exempel på svårigheterna att nå fram till i ordets egentliga mening globala internationella lösningar på gränsöverskridande rättsskyddsproblem även inom sådana områden där behoven är akuta och där dessutom mycket starka ekonomiska och politiska krafter är intensivt verksamma i eget intresse.
    En annan kanske trivial men som det förefaller generellt giltig iakttagelse, som bygger på liknande grund, är att den juridiska utvecklingen gärna sker språngvis och att mellan sprången oftast ligger långa perioder av en relativ händelselöshet. Dessa är visserligen sällan

*Artikeln återger i något förändrad form ett föredrag som hölls i Uppsala den 13 september 2002 vid en nordisk sammankomst för forskare och lärare i internationell privaträtt, rubricerad ”Den internationella privaträttens europeisering” och anordnad av nätverket för europarättsforskning i samarbete med juridiska fakulteten vid Uppsala universitet. Tidigare samma dag hade jur.dr Marie Larsson vid fakulteten försvarat avhandlingen ”Konsumentskydd över gränserna — särskilt inom EU”.

522 Stig Strömholm SvJT 2003helt tomma — det sker en bearbetning av gjorda förändringars konsekvenser och det samlas material till nästa språng — men otvivelaktigt kan de framstå som frustrerande för dem som s.a.s. just såg tåget gå och nu väntar på plattformen i vad som kan förefalla en evighet i avvaktan på att nästa tåg skall komma. Det är inte svårt att peka på ovanligt tydliga exempel från mitt eget specialområde, den internationella upphovsrätten, där reformvågorna gick fram vid mitten av 1880-talet, under 1900-talets första årtionde, under perioden 1925– 1935, mot slutet av 1940-talet, omkring 1960 och därefter i samband med nya tekniska kommunikationsmöjligheter, som satellitsändningar, kabel-tv och från mitten av 1980-talet IT-revolutionen. Mellan dessa vågor ligger perioder av vad som kännetecknas av relativ passivitet.
    Utgångspunkten för ett dynamiskt utvecklingsskede kan vara en konkret händelse med stor genomslagskraft — de tekniska framsteg som jag nyss nämnde är typiska exempel — men det kan också vara det förhållandet att en viss milstolpe har nåtts på det juridiska området som sådant. Inom det fält som nu sysselsätter oss är det uppenbart att en sådan milstolpe nåddes med Amsterdamfördraget 1997. Detta allt annat än överskådliga internationella instrument innebar som bekant bland mycket annat en avgörande förändring i förutsättningarna och den rättsliga grunden för det civilrättsliga och det internationellt privaträttsliga samarbetet inom EU (här och i det följande användes av praktiska skäl denna förkortning generellt i fullt medvetande om att den internationellrättsliga verkligheten är väsentligt mer komplicerad än den enhetliga termen kan förleda en oerfaren läsare att tro). Före Maastricht-avtalet, som trädde i kraft den 1 januari 1993, hade ju en enda föreskrift — art. 293 (tidigare 220) — i Romfördraget berört den s.a.s. allmänna privaträtten. Denna föreskrift ålade Gemenskapernas medlemsstater att i den mån det befanns nödvändigt inleda förhandlingar med varandra i syfte att till förmån för sina medborgare säkerställa förenkling av formaliteterna för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden och skiljedomar — således ett mycket blygsamt mål. Maastrichtfördraget innebar framsteg beträffande privaträttens ställning som föremål för Gemenskapernas harmoniseringsarbete, men alltjämt hörde rättsområdet till den tredje pelaren, och den fortsatta utvecklingen kunde sålunda drivas endast i form av sedvanliga mellanstatliga konventioner.
    I detta hänseende representerar Amsterdamfördraget, som trädde i kraft den 1 maj 1999, en fredlig revolution.1Det civilrättsliga samarbetet flyttades nu över till den första pelaren, som hör hemma i avd. IV i Romfördraget (art. 61 c, 65 och 67) försåvitt avser sådana rättsregler som har gränsöverskridande följder och som är av betydelse för den

1Regeringens proposition 1997/98:58, särskilt s. 66 f. En klargörande översikt över den privaträttsliga harmoniseringens utveckling i de successiva EEG-EG-EUfördragen, se M. Jänterä-Jareborg, Mot en europeisk (internationell) familjerätt, JT 2001–02, s. 48–75. Se även M. Bogdan, Individuella anställningsförhållanden i Sveriges nya internationella privaträtt — en översikt, SvJT 2001, s. 845–860.

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 523inre marknadens funktionsduglighet. De områden och regler som motsvarar dessa kriterier kom därmed att omfattas av EU:s direktivoch förordningskompetens. Väsentlig i internationellt privaträttsligt perspektiv är föreskriften att rådet nu fått behörighet att i syfte att som det heter skapa ett ”område av frihet, säkerhet och rättvisa” besluta om åtgärder för civilrättsligt samarbete som skall främja förenligheten mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om lagkonflikter och om domstolars behörighet och vidare förbättra och förenkla erkännande och verkställighet av domstols avgöranden i mål och ärenden av civil och kommersiell natur. Det nya handlingsområdet anges specifikt omfatta främjandet av harmonin mellan medlemsstaternas bestämmelser om lagkonflikter och om domstolars behörighet. Det innebär korteligen att den internationella privat- och processrätten dragits in i den gemenskapsrättsliga legislativa kompetensen. Det som tidigare kunde genomföras endast genom mellanstatliga konventioner i traditionell ordning kan numera förverkligas genom gemenskapsakter. Som resultat härav utfärdade rådet en förordning, nr 44/2001 av den 22 december 2000, den s.k. Bryssel I-förordningen, om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, vilken ersätter 1968 års Brysselkonvention.2Det är inte för mycket sagt att det här handlar om ett verkligt genombrott. Och det är heller ingen överdrift att konstatera att redan nu en utveckling har inletts som pekar på att den internationella privaträtten i EU:s medlemsstater kommer att starkt påverkas av gemenskapsrättsliga initiativ. Det är till bedömningen av den utvecklingstendensen som jag här skall försöka lämna ett bidrag.

2. För att vinna överblick över den utveckling som sålunda inletts och som, vad man i övrigt må tänka om den, under alla förhållanden kan förväntas fortsätta på ett antal viktiga privaträttsliga områden, är det skäl att kasta en blick på de former och de metoder som hittills har kännetecknat och som i stor utsträckning alltjämt karakteriserar det internationella, europeiska och nordiska arbetet för att uppnå rättslikhet. Rättslikhet är otvivelaktigt målet. Dess innebörd, betydelse och värde skall inte upptas till granskning här. Juridisk nationalism och isolationism är förvisso inte någon vare sig i tiden eller i rummet mycket avlägsen företeelse — låt mig erinra om den diskussion om värdet av nordiskt samarbete som fördes vid det nordiska juristmötet i Helsingfors 1972.3Idag vågar man nog ändå utan ingående diskussion fastslå att största möjliga internationella rättslikhet är ett allmänt accepterat ideal. När det i Amsterdamavtalet talas om ”ett område av

2För Sveriges del införd genom lag 1998:358. Se prop. 1997/98:102. Allmänt om rättsläget efter Bryssel I-förordningens utfärdande, se den avhandling som försvarades i Uppsala den 13 september 2002, Marie Larsson, Konsumentskyddet över gränserna — särskilt inom EU. En studie i internationell privat- och processrätt, ak.avh. Uppsala 2002, s. 99 ff.3Se S. Strömholm i SvJT 2001, s. 102–105.

524 Stig Strömholm SvJT 2003frihet, säkerhet och rättvisa” som ett riktmärke för det juridiska samarbetet inom EU, vågar man otvivelaktigt i denna formulering läsa in idén, att de som lever inom detta område skall kunna lita på den rättsliga ram som omger dem, förutse dess verkningar och i frihet träffa sina dispositioner inom denna ram. Den rörlighet och de täta gränsöverskridanden som kännetecknar världen av idag och särskilt det moderna Europa och som ju kan sägas vara omgiven också av positiva ideologiska övertoner skall inte utsätta medborgarna för några rättsliga överraskningar.
    Det stora flertalet av den numera mycket omfattande corpus av internationella avtal som träffats inom FN-systemets ram, genom Haagkonferensen, inom EG/EU, inom BENELUX och mellan de nordiska länderna liksom de texter och förslag som förberetts inom UNIDROIT i Rom och liknande organisationer har haft och har till syfte att skapa uniforma materiella regler eller åtminstone rättsprinciper för avgörande av konkreta tvister. Tekniken har varit att signatärmakterna förbundit sig att i den ena eller andra formen, beroende på om man bekänt sig till en monistisk eller en dualistisk syn på internationella åtaganden, i handling genomföra en viss konkret ordning på ett visst område. Det förtjänar framhållas att denna s.a.s. klassiska form av arbete för likformig bedömning av rättsliga problem oberoende av var dessa kommer under prövning alls inte är något fenomen som hör det förflutna till. Tanken att man borde eftersträva en European Civil Code kom till uttryck år 1989 i en deklaration av det europeiska parlamentet, som därvid underströk att skapandet av materiell rättslikhet var av stor betydelse för förverkligandet av den gemensamma marknaden. Deklarationen har sedan dess upprepats, senast år 2000. Det heter där: ”Unification of major branches of private law in the form of a European Civil Code would be the most effective way of carrying out harmonisation with a view to meeting the Community’s legal requirements in order to achieve a single market without frontiers”. I en grönbok från Europeiska kommissionen av år 2001 tas frågan om en European Civil Code upp, och även Ministerrådet har i senaste tid uttryckt intresse för en harmonisering eller, som termen lyder, ”approximation” av medlemsstaternas civilrättsliga lagstiftning. Arbete pågår fortfarande med det numera mångåriga, av professor Ole Lando initierade projektet Principles of European Contract Law (PECL), som också vunnit stöd hos UNIDROIT och vars senaste textförslag utkom år 2000. Nya initiativ utgör det s.k. Trento-projektet, som syftar till att utarbeta The Common Core of European Private Law; delförslag har utkommit 2000 och 2001. Slutligen skall nämnas den av professor Christian von Bar i Osnabrück bildade Study Group on a European Civil Code, vars arbete betecknats som en fortsättning på Lando-kommissionens verksamhet och kommit att få betydande omfattning.4

4Citatet återger parlamentets Resolution OJ no. C 158, repeterad 1994 i OJ no. C 205 och 2000 i OJ no. C 377. Citat och uppgifter i övrigt i detta stycke är hämtade

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 525Vid sidan av den corpus av genomförda eller föreslagna materiella rättsregler som sålunda tillkommit i syfte att uppnå likformiga resultat vid den rättsliga bedömningen av gränsöverskridande tvister och som väl med en modern term alltjämt är att se som förenhetligandets mainstream har också växt fram ett antal internationella överenskommelser vilkas syfte varit att skapa enhetliga kollisionsregler, men denna grupp av avtal har av lättbegripliga skäl alltid varit väsentligt mindre och har väl också både uppfattats som mindre betydelsefull och ansetts höra hemma på ett s.a.s. mer perifert och svårtillgängligt rättsområde, en Geheimwissenschaft, som behärskas endast av ett fåtal specialister. Numera juris doktorn Marie Larsson, som denna dag framlagt sin avhandling vid Uppsala universitet, talar på ett ställe i dissertationen om det internationellt privaträttsliga greppet dépeçage, och säkert uttrycker hon många juristers mening, när hon formulerar följande omdöme: ”Det är svårt att förstå varför en exotisk internationell blomma som främst odlats i akademiska växthus nu skall planteras i den konsumenträttsliga jorden, där jordmånen av nödvändighet måste vara enkel.”5 Detta kritiska omdöme riktar sig nu visserligen mot en mycket begränsad grupp av tillämpningssituationer som utgör konsekvenser av samspelet mellan en grupp likaledes speciella lösningar, nämligen å ena sidan de direktivbaserade lagrummen 13 § avtalsvillkorslagen (1994:512), 23 § distansavtalslagen (2000:274) och ett i proposition 2001/02:134 föreslaget stadgande (48 §) i konsumentköplagen (1990:932) och å andra sidan reglerna i 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Det är emellertid anledning förmoda att den citerade författarens lätt ironiska karakteristik av institutet dépeçage speglar en mer generellt kritisk hållning till den traditionella internationella privaträtten. Iakttagelsen att en sådan hållning föreligger kan sannolikt generaliseras. Det förefaller som om företrädarna för varje juridisk specialitet tenderar att utvälja ett eller flera närliggande områden, med vilka de har svårt att undvika kontakt, för att beteckna dem som dunkel och överteoretisk terra incognita. ”Akademisk” är i sådana sammanhang en effektiv beteckning, som kan påräkna uppskattande blinkningar bland den enkla, hårda, sanna och praktiska rättsverklighetens kämpar och sköldmör. I det nu åsyftade fallet är det den internationella privaträtten som karakteriseras så av en talesman för konsumenträtten. Jag skulle kunna citera ett färskt uttalande av en framstående schweizisk expert i internationell privaträtt som fäller exakt samma omdöme om upphovsrätten — en Geheimwissenschaft, säger han.Grannens mark är alltid täckt av vildvuxen vegetation. Hur det än må förhålla sig med den allmänna synen på den internationella privaträtten bland konsumenträttsjurister från s. 342–345 i T. Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, i Förhandlingarna vid det 36 nordiska juristmötet i Helsingfors 15–17 augusti 2002, del I, Helsingfors 2002, s. 341–366.5M. Larsson, ovan i not 2 a.a., s. 201.6Se S. Strömholm, Upphovsrätt och internationell privaträtt, Sthlm 2001, s. 24.

526 Stig Strömholm SvJT 2003och andra, är det nog emellertid vidare all anledning tro att den citerade avhandlingsförfattaren ser positivt på den utveckling som hon karakteriserar på följande sätt: ”De direktivbaserade lagvalsreglerna är ett tydligt tecken på att särlevnaden mellan den internationella privaträtten och den materiella rätten har upphört. Lösningen av lagvalsfrågan är beroende av hur de aktuella rättsordningarnas materiella regler löser en tvistig fråga i konsumentskyddshänseende.”7Med en tillspetsad formulering skulle den sist citerade meningen kunna omskrivas så: ”Principen för val av tillämplig lag är den rättstillämpande juristens bedömning av hur det till slut går för parterna med tillämpning av den ena eller andra möjliga lagen.” Jag hoppas att det inte uppfattas som uttryck för den åldrandes eller redan åldrades böjelse för nostalgiska tillbakablickar när jag dröjer ett ögonblick vid uttrycket ”särlevnaden mellan den internationella privaträtten och den materiella rätten” för att med hjälp av den karakteristiken försöka skissera utgångspunkterna för den utveckling som vandringen bort från ”särlevnaden” innebär och möjligen också problematisera den fortsatta vandringen. Tillbakablickandet stimuleras onekligen kraftigt när jag ett par sidor längre fram i den intressanta och välskrivna larssonska avhandlingen stöter på ett citat från en av den europeiska internationella privaträttens veteraner, Kurt Lipstein. Lipstein var min supervisor, min handledare, när jag i Cambridge åren 1957 och 1958 tog de första stegen på den internationellt privaträttsliga forskningens område och skrev boken ”Torts in the Conflict of Laws”, som utgavs i Stockholm några år senare.
    Det vore fel, och i flera olika hänseenden djupt orättvist, om jag karakteriserade den internationella privaträtten, som jag då lärde känna den hos nordiska, engelska, tyska, franska och nordamerikanska författare, som ett upphöjt Glasperlenspiel eller, för att hålla mig till Marie Larssons bildvärld, ett odlande av exotiska blommor i slutna och exklusiva växthus. Men termen ”särlevnad” som beteckning för relationen mellan conflict of laws och substantive law har en kärna av träffsäkerhet, som inte kan bestridas. Det kändes på något sätt inte riktigt, inte intellektuellt försvarbart, om man när man analyserade en svår klassifikationsfråga eller övervägde möjliga komparativa breddningar av ett begrepps betydelseområde, sneglade på ”hur det skulle gå”, hur den materiella lösningen skulle se ut, vid det ena eller andra ställningstagandet. Det var litegrann som att fuska, som att kika i facit vid en provräkning. Idealtypiskt skulle man nog — jag säger försiktigtvis ”nog”, ty här handlar det inte om strikta regler utan om ganska oprecisa föreställningar — idealtypiskt skulle man nog först lösa sitt problem enligt konstens alla regler och redovisa det snyggt och ordentligt. Vad man när redovisningen var avklarad sedan gjorde — med öppna ögon och argument och i slutfasen kanske i strid mot den lösning som IP-analysen fört till — det var en annan sak. Vilken väg man

7M. Larsson, ovan a. st.

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 527då valde var i hög grad beroende av vilken skola eller riktning inom den internationella privaträtten eller på ett mer allmänt plan inom rättstillämpningsläran man ville ansluta sig till. Det fanns som bekant åtskilligt att välja på. Metodens stora förtjänst var klarhet och intellektuell redbarhet, men den suggestiva negativa beteckningen ”begreppsjurisprudens” låg självfallet nära till hands för dem som ville kritisera den.
    Den bild som här ges och som i allt väsentligt avses teckna ett porträtt av europeisk konflikträtt, vore alltför ensidig om man inte erinrade om de försök som betydelsefulla nordamerikanska domare och rättsvetenskapsmän tidigt gjorde för att häva den kyska eller kanske rentav pryda särlevnaden mellan conflict law och susbstantive law. Redan när jag i Cambridge i slutet av 1950-talet försökte orientera mig i den internationella doktrinen var man i England väl bekant med den radikala riktning inom amerikansk internationell privaträtt som betecknats med termen den ”amerikanska revolutionen”. Mitt eget arbete gällde den internationella skadeståndsrätten, och detta var ett område — multistate torts som spelade en särskilt framträdande roll i amerikansk praxis och doktrin. Det var naturligt att man i USA såg lagvalsfrågorna i ett s.a.s. mer jordnära och pragmatiskt ljus än i Europa. Inga nationella traditioner eller prestigeaspekter spelade in i lagvalet, gränsöverskridande verksamhet var en självklarhet i amerikanskt arbete och liv, och juristernas intresse för rättstillämpningens konkreta sociala och ekonomiska verkningar förstärktes av de tankeriktningar som brukar kallas den ”amerikanska realismen”. Det vore inte riktigt att hävda att den amerikanska ”revolutionen” hälsades med entusiasm i Europa — särskilt tysk doktrin har varit utpräglat kritisk — men man torde inte kunna förneka att ett visst inflytande kom att göra sig gällande. Huruvida detta kan anses ha varit fallet bland de jurister som utformar EG:s nuvarande rättspolitiska kurs är för min del en öppen fråga.8 Om mitt karakteriseringsförsök är riktigt, när det gäller perioden fram till 1900-talets mitt, på sina håll ytterligare ett par eller ett par–tre årtionden, då lämnar kanske den internationella privaträttens särart åtminstone en del av förklaringen till att den internationella rättslikhetens förkämpar bland juristerna i Europa och även utanför vår kontinent så länge med sådan energi ägnat sig åt den arbetsmässigt väsentligt större och tyngre uppgiften att genom internationella konventioner skapa materiell rättslikhet i stället för att utnyttja konflikträttens medel och metoder.
    Den internationella privaträtten tedde sig inte endast svårtillgänglig; den var också svårpåverkad, emedan den i de flesta länder var ofullständigt kodifierad eller inte kodifierad alls och därmed byggde på en internationell doktrin och en nationell praxis, som länge för-

8I M. Larssons avhandling, s. 361 ff., ges en kort men informativ redogörelse för den amerikanska intresseanalysen och dess bemötande i Europa.

528 Stig Strömholm SvJT 2003blev tämligen mager, särskilt i de mindre länderna och särskilt på de områden där internationella konflikter vid rådande demografisk stabilitet och orörlighet länge tedde sig som udda undantagsfall. Den internationella privaträtten var korteligen ett otacksamt föremål för mellanstatliga harmoniseringssträvanden. En särskild svårighet låg i den länge klart upprätthållna skillnaden mellan domicil- och nationalitetsprinciperna. Den relativa lätthet med vilken de östnordiska länderna accepterat domicilprincipen i förhållande till övriga nordiska länder är ett undantag som tillkommit under speciellt gynnsamma förhållanden.
    En annan svårighet som stod i vägen för övernationella harmoniseringsförsök inom konflikträtten var och är att den internationellt privaträttsliga tekniken, särskilt kvalifikationsförfarandet, så tydligt ställde ofta djupgående nationella skillnader i systematik och terminologi mot varandra. Det gällde naturligtvis särskilt i relationen mellan europeisk kontinental rätt och common law-systemen. Klassiska exempel är preskriptionsinstitutet, som visserligen vid en verklig rättshistorisk djupandning har sina för alla senare rättssystem gemensamma rötter i den romerska formularprocessen men som under medeltiden gick skilda vägar och blev ett processuellt institut i common law, ett privaträttsligt i gemeines Recht och de system som bygger på den. Ett annat, med liknande förhistoria, är den engelska rättens action-lära. Erfarenheten tyder på att det är betydligt svårare att förändra systematik och terminologi, som ofta har avgörande betydelse för tankevanor och attityder, än att ändra materiella regler, hur djupt rotade de ibland kan te sig i ett visst rättssystems tradition.
    Som ett tredje motiv för den relativt blygsamma produktionen av mellanstatliga konventionslösningar inom konflikträtten kan man sannolikt anföra att uppkomsten av en lex mercatoria eller i varje fall en formularrätt inom viktiga delar av den internationella handeln reducerade lagvalsreglernas praktiska betydelse just på de områden där de eljest oftast skulle ha kommit till användning.
    Inom ett stort och under de senaste årtiondena alltmer internationellt präglat och alltmer ekonomiskt betydelsefullt gebiet — det immaterialrättsliga — kom utvecklingen mycket tidigt, främst genom 1883 års Pariskonvention rörande den industriella äganderätten och 1886 års Bernkonvention om upphovsrätten, att leda till egna särpräglade lösningar, som visserligen inte satte den internationella privaträtten principiellt ur spel men som likväl innebar att i det helt övervägande antalet fall nationell rätt tillämpades i enlighet med folkrättsliga åtaganden som dels fastslog principer för valet av tillämplig lag i bestämda situationer, dels innebar förhållandevis detaljerade normer för den nationella rättens innehåll. Som jag framhållit i annat sammanhang är det först med IT-revolutionen, som inte endast utplånar nationella gränser utan också försvårar eller rentav omöjliggör lokalisering av rättsligt relevanta handlingar i cyberrymden, som det beprö-

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 529vade och ofta moderniserade konventionssystemet tycks stå inför övermäktiga uppgifter. Ett totalt övernationellt system av rättsliga instanser och en ordning som är tillämplig oavsett var ett handlande ägt rum tycks vara det enda långsiktigt hållbara svaret på IT-ålderns problem. Det förtjänar tilläggas att EG:s numera ganska omfattande harmoniseringsverksamhet på det immaterialrättsliga området alltifrån början mött stark kritik av både rättspolitiska och rättstekniska skäl.9 Det är sannolikt att Europa allteftersom Amsterdamavtalets konsekvenser börjar göra sig gällande får bevittna en dubbel process eller kanske snarare en utveckling längs två linjer: å ena sidan en successiv och mer eller mindre genomtänkt övergång från särlevnad till samlevnad mellan materiell rätt och internationell privaträtt inom den europeiska unionen, å andra sidan ett aktivt harmoniseringsarbete även inom konflikträtten. Denna möjliga dualism skapar praktiska rättspolitiska valsituationer, som kan visa sig svårbemästrade.
    Det förefaller dessutom som om en utveckling inletts, som kanske representerar en tredje linje. Den skall här helt kort belysas med hänvisning till den provokativa rubrik och det kritiska resonemang med vilka en ledande europeisk företrädare för den internationella privaträtten, professor Erik Jayme, och hans kollega professor Christian Kohler framträder i en av sina årsöversikter över konflikträttens utveckling i tidskriften IPRax. Rubriken lyder ”Europäisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR? och den kritiska tesen är att en princip, som inom EG utvecklats med sikte på utbytet av varor och tjänster på den gemensamma marknaden, nämligen den att de standardkrav och kvalitetsbeteckningar som härrör från en medlemsstat skall principiellt erkännas — anerkannt werden — i de andra, nu börjat överföras till andra områden än varu- och tjänsteutbytets i en omfattning som innebär ett förträngande av den internationella privaträttens regler och lösningar. I 2001 års åtgärdsprogram rörande omsättandet av principen om ömsesidigt erkännande av domstolsavgöranden i civil- och handelsmål är också — jag citerar Jayme och Kohler — ”das Familien- und Erbrecht (…) nunmehr betroffen. Ein Grundsatz, der für den Waren- und Dienstleistungsverkehr aufgestellt wurde, soll etwa für `die Fragen der Auflösung der Güterstände, die Folgen der Trennung von nicht verheirateten Paaren für das Vermögen sowie des Erbrechts` gelten. Der Familienstatus wird wie eine Ware behandelt.” Och författarna fortsätter: ”Eine solche Betrachtungswei-

9Se S. Strömholm, Upphovsrätt och internationell privaträtt, Sthlm 2001, passim, särskilt s. 90–96. En översikt över det immaterialrättsliga konventionssystemet som alternativ till andra lösningar ges i S. Strömholm, Urheberrechtsverträge und Internationales Privatrecht, i Internationales Privatrecht, Internationales Wirtschaftsrecht. Referate eines Symposiums der Alexander von Humboldt-Stiftung vom 26. bis 30. September 1983 in Ludwigsburg (W. Holl u. U. Klinke, Hrsg.), Köln m.fl. orter (Heymann Verlag) 1985, s. 269–278. Också i Nordisk Tidskrift for International Ret, Kbhvn 1984, s. 53–61.

530 Stig Strömholm SvJT 2003se führt zu einem Methodenwechsel; in den Vordergrund tritt das Prozessrecht und die Anerkennung von Entscheidungen. Die Frage des anwendbaren Rechts verliert zunehmend an Interesse.” De båda tyska specialisterna är starkt kritiska mot tendensen att låta erkännandeprincipen inträda som ett prioriterat alternativ till den internationella privaträttens lösningar. Svagheten med en sådan metod är framför allt oklarheten i valet av tyngdpunkt för avgörandena. Den internationella privaträtten bygger på ett system av anknytningar för klart avgränsade sakfrågor, framhåller de, medan det vid användning av en erkännandeprincip är oklart vilken rättsordning som skall tilllämpas. Principens tillämpningsområde är oklar, och dessutom är förhållandet mellan de båda metoderna inte klarlagt.10 I det följande kommer jag att försöka helt kort belysa dels de generella frågor som den här skisserade sannolika eller möjliga utvecklingen kan förväntas ställa, dels frågor om dess konsekvenser för det nordiska samarbetet, för den interna lagstiftningen i de nordiska länderna och slutligen för juristutbildningen.

3. Vad de generella frågorna beträffar, förefaller det främsta principiella problemet med den utveckling som synes vara i gång bestå i att det finns en stor risk för förvirring och oklarhet när en redan i sig både teoretiskt, systematiskt och rättspolitiskt svår uppgift — som den att söka uppnå maximal konkret rättslikhet i ett så brokigt trehundramiljonerssamhälle som Europa — blir föremål för lösningsförsök, som utan sträng samordning och inbördes avvägning av mål och prioriteringar nyttjar helt olika metoder. Det finns enligt min mening all anledning att lyssna till Jaymes och Kohlers kritik mot det allt flitigare bruket av den s.a.s. bekväma och kravlösa grundsatsen att så många regler och avgöranden från medlemsstater i EG som möjligt skall bli verkställbara i de andra medlemsstaterna utan att man därvid bekymrar sig om frågan vilken rättsordning som med utnyttjande av den internationella privaträttens principer är att se som tillämplig. Ett generöst erkännande av legitimiteten i grannens görande och låtande är otvivelaktigt en mer konstruktiv hållning än den som kommer till uttryck i en starkt nationalistisk konflikträtt, men överskådlighet och förutsebarhet representerar värden som inte enbart är akademiska.
    Den redan i det föregående berörda kritik som dagens respondent riktar mot de direktivbaserade föreskrifterna i 13 § avtalsvillkorslagen (1994:512), 23 § distansavtalslagen (2000:274) och en motsvarande regel (48 §) i proposition 2001/02:134 med förslag till ändringar i

10E. Jayme och C. Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 2001: Anerkennungsprinzip statt IPR?, IPRax nr 6, 2001, s. 501–514, särskilt s. 501–503. Sedan det här återgivna föredraget hölls har rapporterna från en konferens ordnad av den tyska Bayer-stiftelsen i maj 2001 blivit tillgänglig (Systemwechsel im europäischen Kollisionsrecht. Schriftenreihe der Bayer-Siftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht, München, Beck, 2002). Volymen innehåller flera starkt kritiska artiklar om den EU-initierade europeiska utvecklingen.

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 531konsumentköplagen (1990:932) synes likaledes motiverad och illustrerar samma principiella problem som det Jayme och Kohler pekar på. Marie Larssons formulering förefaller mig träffande: ”Jämväl om syftet med de direktivbaserade lagvalsreglerna är berömvärt är den ’lapptäckesteknik’ som används för att skydda konsumenter mot partshänvisningar alltför invecklad. Det är svårt att veta var man skall finna regler avseende en viss rättsfråga, och det leder till osäkerhet för alla inblandade.”11 Det skulle föra för långt att här utveckla och fördjupa en allmänt hållen principiell diskussion om de för- och nackdelar som följer av valet av olika rättspolitiska och rättstekniska metoder i förverkligandet av strävan efter största möjliga rättslikhet i likartade konkreta fall. Må det vara nog sagt att någonstans ute i den rättsliga verkligheten, tvärs igenom både akademiska drivhus och konsumentsrättsliga potatisland, går en gräns även för den vällovliga viljan att skapa åtminstone en möjlighet till maximalt beaktande av den svagare partens intressen. Passeras den gränsen, står inte endast förvirring utan också godtycke och intellektuell slapphet på lur. Vad man än må säga om den traditionella internationella privaträtten, med dess raffinerade solonummer på silverflöjt — maltesiska makar och bösskott över Rhen — så var och är det en disciplin av betydande och krävande intellektuell redighet. Klarhet och ett minimum av systemtrohet är och förblir självständiga reella värden i varje rättsordning som förtjänar namnet.12

4. Det är ännu för tidigt att försöka sig på några mer bestämda och detaljerade uttalanden om vad EU-organens intensifierade aktivitet inom konflikträtten och inom vissa materiellrättsliga civilrättsområden kan förväntas få för verkningar för det nordiska samarbetet, som ju kan anses representera en pionjärinsats i så måtto att det givit upphov till ett förhållandevis omfattande och från all nationalistisk snävhet befriat internationellt privaträttsligt regelverk. Att sådana verkningar kommer att inträda och att de kommer att bli betydande, det är emellertid redan uppenbart.
    I ett diskussionsinlägg från hösten 2000 hävdar en ledande ämbetsman i det svenska justitiedepartementet att de nordiska ländernas lagstiftningssamarbete har en framtid även inom EU:s ram och att grunden för denna uppfattning är ”den unika värdegemenskap som finns mellan dessa länder”. En sådan skulle enligt denne bedömare inte ligga till grund för EU; som argument för detta påstående andrages motsättningen mellan medlemsstaterna i frågan om möjligheterna till s.k. flexibel integration. Här är inte platsen att driva någon debatt om hållfastheten i resonemanget; det vore eljest möjligt att peka på de nordiska ländernas skilda hållning såväl till EU som — kanske viktigare — till NATO och tidvis också till det nordiska samarbetet.

11M. Larsson, ovan i not 2 a.a., passim, särskilt s. 194–204. Citatet från s. 203.12S. Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl. 1996, s. 474 f.

532 Stig Strömholm SvJT 2003Den nordiska värdegemenskapen är enligt författaren särskilt stark emedan den är folkligt grundad och inger en speciell samhörighetskänsla. Samtidigt framhåller författaren att tre nordiska staters tillhörighet till unionen till den europeiska unionen förändrat förutsättningarna för samarbetet. Han analyserar sedan de möjligheter till gemensamt handlande som de nordiska länderna — såväl inom som utom unionen — har före, under och efter ett lagstiftningsprojekt i Bryssel.13Beskrivningen är med säkerhet träffande; situationen är inte väsentligt olika den som nordiska delegationer under hela efterkrigstiden mött i internationellt arbete. ”Nordiska morgonböner” — gemensam frukost inför dagen — blev en tradition redan i Europarådet på 1960-talet. Säkert ger denna samverkan de små nordiska länderna avsevärd styrka, och säkert finns mycket att vinna på en viss fördelning av uppgifter och på överenskommelser om gemensamt agerande under ett ärendes trots allt oftast ganska långsamma vandring genom instanserna i den europeiska unionen.
    Det är samtidigt tydligt att en till sitt materiella innehåll självständig gemensam lagstiftning på de växande områden där unionen är verksam inte längre är möjlig. Däremot förblir det — som en annan framstående företrädare för det svenska justitiedepartementet påpekar14 självfallet möjligt att genom gemensamt arbete i de situationer där unionen lagstiftar genom direktiv och inte förordningar dels värna om den nordiska lagstiftningstekniken, dels framlägga gemensamma tolkningar i de fall där det finns utrymme för sådana. Inom ramen för det samarbetsprogram som Nordiska Ministerrådet enades om 1997 finns sålunda utrymme för en rad olika former av samverkan. Det understryks kraftigt av den nu refererade experten att samarbetet måste vara informellt och inte får byråkratiseras. Avslutningsvis har författaren valt den i historiens ljus inte helt betryggande formuleringen att ”den nordiska beredskapen är god”. Det enda verkliga orosmolnet på denne bedömares himmel förefaller vara att ”den institutionella dynamiken i EU tvingar fram orimligt snabba beslut”.15 För att välja en konkret illustration innehåller Bryssel II-förordningen (nr 1347) av den 29 maj 2000 om domstols behörighet, erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (som inte är gällande för Danmark)16 vissa regler som är oförenliga med föreskrifterna i 1931 års nordiska äktenskaps-, adoptions- och förmyndarskapskonvention. EU-förordningen innehåller i art. 36(1) ett stadgande av innehåll att Finland och Sverige har rätt att bibehålla den nordiska konventionen, men detta förbehåll är åtföljt av ytterligare bestämmelser som i praktiken nödvändiggör ändringar i den nordiska ordningen (som f.ö. re-

13O. Abrahamsson, Det nordiska lagstiftningssamarbetets framtid, SvJT 2001, s. 11.14D. Mattsson, Nordiskt samarbete i EU i praktiken, SvJT 2001, s. 12–26.15A.a., s. 25.16Journal Officiel des Communautés Européennes 2000 L 160, p. 19–36.

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 533dan verkställts). Det förefaller uppenbart att det i framtiden blir svårt eller omöjligt att sluta nordiska överenskommelser som i sak avviker från innehållet i EG:s rättsakter. Redan diskrimineringsförbudet inom unionen innebär ju en mycket verksam begränsning i möjligheterna att skapa specialregler för nordiska medborgare.
    Den preliminära slutsats som synes möjlig att formulera om den senaste EG-utvecklingens inverkan på det nordiska samarbetet är att några hinder mot ett informellt samarbete självfallet inte föreligger men att de innehållsmässiga begränsningarna när det gäller detta samarbete är så betydande att det väl kan ifrågasättas om det är meningsfullt att med traditionell grundlighet förbereda gemensamma regler på de allt större rättsområden som anses engagera den europeiska gemenskapen. Det framtida samarbetet torde med nödvändighet få en helt annan karaktär än under glanstiden från 1890-talet till 1930-talet och även den därpå följande likaså fruktbara tiden fram till början av 1970-talet. Den nya situationen gör det så mycket viktigare — i varje fall om man sätter det nordiska samarbetet högt, som det enligt min mening finns all anledning att göra — att man finner effektiva och livsdugliga former för fortlöpande kontakter, som håller den nordiska samarbetsidén och den reella gemenskapen levande. Kanske kan den nya situationen rentav vara nyttig som ett botemedel mot den trivialisering och rutinbildning som en historisk inrättning av detta slag aldrig är helt skyddad mot, om den inte hotas eller ifrågasätts.

5. Vad som här sagts om nordiskt samarbete gäller i stor utsträckning också den interna lagstiftningen på privaträttens område inom Sverige liksom i Danmark och Finland. Mina reflexioner inskränker sig till att avse privaträtten, men det finns starka skäl att räkna med en liknande utveckling på andra rättsområden.
    Det är knappast meningsfullt att i detta sammanhang försöka definiera de rättspolitiska konsekvenserna av medlemskapet i Europeiska unionen. Det förefaller övervägande sannolikt att sådana konsekvenser med tidens gång kommer att göra sig gällande direkt eller indirekt. De indirekta verkningarna kommer förr eller senare att göra sig gällande på vad som traditionellt brukar anses som centrala rättsområden om inte annat som en effekt av de begränsningar i möjligheterna att föra en helt egen ekonomisk politik, skattepolitiken inräknad, som tillhörigheten till unionen medför.
    Om de direkta verkningarna i överskådlig tid är det också vanskligt att idag försöka göra sig en någorlunda konturskarp bild. Erfarenheterna från EG:s och EU:s tidigare utveckling tyder på att dessa mycket tunga och svårrörliga organisationer kan byta färdriktning och initiera nya aktiviteter på förvånande kort tid. Personkonstellationer i ledningen, opinionssvängningar och personliga ambitioner hos viktiga aktörer förefaller att kunna betyda mer än vad även erfarna och initi-

534 Stig Strömholm SvJT 2003erade iakttagare skulle förvänta sig. Även om de flesta bedömare tycks anse att ett mer omfattande kodifieringsarbete inom privaträtten är tämligen avlägset i tiden, står flera ”centrala” områden otvivelaktigt på EU:s agenda.17 Det kan inte uteslutas att om arbetet med att harmonisera materiella regler visar sig påtagligt svårt och segdraget, initiativ inom den internationella privaträtten tillgrips som kanske mindre tungarbetade alternativ, genom vilka åtminstone vissa harmoniseringseffekter kan uppnås. Men vill man försöka måla ett någorlunda plausibelt scenario i sådana frågor, måste man ge sig ut på mycket tunn is. De ”utmaningar” — för att nu välja ett ord som jag finner en smula slitet i alltför många sammanhang och därför helst inte använder — som den svenska och nordiska rätten står inför i samband med den förväntade utvecklingen av EU:s privaträttsliga normskapande, vare sig det nu sker inom den materiella civilrätten eller över den internationella privaträtten, torde göra sig gällande i minst tre olika hänseenden.
    För det första kan det kanske anses som något av en nordisk hedersförpliktelse att kämpa för en någorlunda överskådlig och enkel rättsordning, i varje fall på de områden som gemene man kommer i beröring med. Var och en som har någon erfarenhet av praktiskt arbete i kommittéer, bolagsstyrelser, stiftelser och akademier i Norden och i det kontinentala Europa torde åtminstone någon gång ha känt en både intellektuell och emotionell uppskattning av den enkelhet som kännetecknar nordisk juridik. Man kan ibland inte motstå frestelsen att fråga sig om inte kontinentala jurister alltsedan glossatorernas dagar lyckats litet för väl med att göra sitt deltagande i alla rättsligt relevanta skeenden i samhället ofrånkomligt, med motsvarande transaktionskostnader som följd. Har man i lantliga svenska tingshus ur pappersdragande nämndemäns inte alltid så förfarna händer mottagit och accepterat skuldebrev, köpebrev och bouppteckningar, då riskerar man lätt att betrakta den över alla rättshandlingar och många sammanträden svävande notaire/notaio/Notar eller för den delen solicitor som icke helt oumbärliga parasiterande gamar. Men kanske byggde de idylliska scener som jag här frammanar ur minnets soliga förmiddagsljus — om de inte var en illusion redan för fyrtio år sedan — på ett nu oåterkalleligen förbrukat kapital av värdegemenskap, förtroende och stabilitet. Försvaret för den folkligt förankrade och för gemene man någorlunda tillgängliga rätten är icke desto mindre värt en hedersam arriärgardesfäktning.
    Den andra svåra kampen, säkert redan förlorad också den men icke desto mindre värd några hugg ur liggande läge, hänför sig till rättsreglernas struktur. Om 1800-talets faror och frestelser låg i drömmen om den perfekta allomfattande kodifikationen, tycks det europeiska enhetsverkets största risker ligga i fragmentiseringen. Det

17Se t.ex. ovan i not 14 a.a., s. 24.

SvJT 2003 En gemenskapsrättslig internationell privaträtt? 535får nog anses uppenbart att nordisk lagstiftningsteknik från 1900-talet — karakteriserad av ett litet antal principangivande och för analogisk tillämpning avsedda stadganden i ett likaledes begränsat antal centrala lagar — inte är användbar i det europeiska arbetet. Den förutsätter återigen en stabil tanke- och värdegemenskap i ett litet, tämligen slutet och måttfullt föränderligt rättssystem. I en komparativ debatt om möjliga tekniska lösningar förtjänar modellen icke desto mindre att hållas upp som ett åtminstone tankeväckande alternativ till de ordrika och svagt strukturerade utläggningar som många direktiv och förordningar innehåller.
    Att svenskt lagspråk — här kan man ju dessvärre inte tala om en gemensam nordisk tradition — med tämligen stor säkerhet kommer att slutligt förlora det lilla som detta nobla idiom efter decennier av beskäftigt populistisk frivillig självförstörelse lyckats behålla av egenart och värde, det kan inte vara en överraskning för någon. Men återigen: det man inte kan behålla kan man åtminstone klargöra att man saknar, under kraftfulla hänvisningar till vad det var. Sverige är inte ensamt i detta hänseende. Code civil — som tillhandahöll Stendhals stilideal — utgör ett mer bekant internationellt parallellfall, och även den i sådana stycken oftast förhånade BGB har sina formuleringar i stenstil.

6. Juristutbildningen till slut. Situationen för dem som svarar för juristutbildningen i alla de europeiska småstater som i likhet med Sverige ser ett växande, brokigt och både innehållsmässigt och rättstekniskt oenhetligt europeiskt regelsystem tränga in över och emellan den trots allt någorlunda överskådliga nationella rättsordningens normer företer stora likheter med den som professorerna vid de tyska universiteten hade att möta under den gemeinrättsliga perioden och den som de ledande amerikanska law schools måste hantera när delstaternas vildvuxna lagstiftning utvecklats till omfattande regelverk vid sidan av den gemensamma common law. Man kan sannolikt inte längre gärna i ord och gärning driva tesen att en komplett juristutbildning skall göra de examinerade redo att efter en kort praktisk introduktion tillämpa gällande svensk rätt på vilket område som helst.
    Det är viktigt att reträtten från drömmen om den heltäckande nationella juristkompetens, som nog var möjlig att ge ännu för fyrtio eller kanske till och med tjugufem år sedan, sker under genomtänkta och ordnade former och inte i uppgivenhetens tecken. Det förefaller mig som om man i det läge som nu råder och som sannolikt kommer att utvecklas relativt snabbt i den inslagna riktningen bör ställa tre krav på juristutbildningen.
    Den skall för det första ge studenterna en överblick över rättsordningen eller rättare sagt de rättsordningar som de har anledning att befatta sig med, och denna överblick skall ha en fast systematisk struktur, som är rättens grammatik och som gör det möjligt för jurister att

536 Stig Strömholm SvJT 2003effektivt kommunicera med varandra över disciplingränser och nationella gränser. Kompetensen att självständigt söka information hör hemma under denna rubrik. Ännu viktigare är emellertid en reell insikt i rättens och rättsstatens grundläggande ideologi. Det är en central aspekt, som inte får förträngas av de alltmer krävande tekniska elementen i utbildningen.
    För det andra bör juristutbildningen innehålla några — inte alltför många — kärnmoment, som ställer tämligen höga intellektuella krav, ger motsvarande intellektuell tillfredsställelse och för studentens framtid grundar de analytiska tankevanor som en god jurist måste ha. Ur egen erfarenhet kan jag endast nämna vad kontakten med de centrala förmögenhetsrättsliga lagarna — avtalslagen, köplagen, skuldebrevslagen — inom ämnet C I betydde för min juristgeneration. Dessa regelsystem behandlades med grundlighet och allvar, och jag tror att resultatet blev bestående för dem som hade någon fallenhet för juristbanan.
    För det tredje bör utbildningen innefatta ett djupgående detaljstudium av ett par–tre — sannolikt inte fler — olika måttligt omfattande ämnesområden. Resultatet skall vara gedigen minneskunskap och hantverksmässig kompetens på dessa områden.
    Farligast av allt förefaller mig vara den uppgivna hållning som innebär att all minneskunskap som behövs är kunskap om var man finner information. Om man inte har en god karta i huvudet, en inarbetad metod vid analysen av rättsliga problem och en viss vana vid konkret problemlösning på ett par områden vet man inte vad det är man skall leta efter när det är dags att börja söka. Då är det oftast för sent att reparera bristerna. Det tar för lång tid.