Svensk rättspraxis

Sakrätt 1982–2001


Av jur.dr LAILA ZACKARIASSON

Innehållsförteckning Inledning754 1. Äganderätt755 1.1 Konkurrens med sakrättsförvärvare ........................................................ 755 1.1.1 Godtrosförvärv enligt lagen om godtrosförvärv av lösöre ... 756 1.1.2 Regler om värdeersättning och lösen.................................... 765 1.1.3 Godtrosförvärv av annan egendom än lösöre och förvärv genom hävd............................... 768 1.2 Allmänna fall av konkurrens med besittarens borgenärer ..................... 774 1.2.1 Sammanblandning med besittarens egendom i allmänhet ..................................................... 775 1.2.2 Sammanblandning med en avskild del av besittarens egendom............................................. 787 1.2.3 Innebörden av att egendom mottagits för annan med redovisningsskyldighet............. 792 1.3 Överlåtares konkurrens med förvärvarens borgenärer........................ 799 1.3.1 Detentionsrätt ................ 800 1.3.2 Stoppningsrätt................ 803 1.3.3 Återtagandeförbehåll och dylikt ........................................... 807 1.3.4 Ogiltighet hos överlåtelsen ..................................................... 811 1.4 Förvärvares konkurrens med överlåtarens borgenärer................... 815 1.4.1 Förvärv av lösöre ............ 815 1.4.2 Förvärv av en samäganderättsandel i lösöre ..................... 824

1.4.3 Förvärv av enkel fordran ..................................................... 827 1.4.4 Förvärv av annan lös egendom............................................. 832 1.4.5 Särskilt om förvärv genom avtal om bodelning .................. 835 2. Särskild rätt837 2.1 Panträtt ........................................ 837 2.1.1 Konkurrens med annan sakrättsförvärvare...................... 838 2.1.2 Konkurrens om lös egendom med pantsättarens borgenärer ........................................... 843 2.1.3 Konkurrens om fast egendom med pantsättarens borgenärer ........................................... 847 2.1.4 Särskilda frågor och legal panträtt....................................... 849 2.2 Retentionsrätt............................. 851 2.3 Företagshypotek......................... 856 2.3.1 Upplåtelse av företagshypotek....................................... 857 2.3.2 Allmänt om vilken egendom som omfattas av företagshypoteket ................................... 858 2.3.3 Säkerhetsrätt i egendom som trätt istället för hypoteksegendom .................................... 861 2.3.4 Frysningsprincipen och resursproportioneringsmetoden ..................................................... 870 2.4 Nyttjanderätt............................... 875 2.5 Betingelser .................................. 876 2.5.1 Överlåtelseförbud .......... 876 2.5.2 Förköpsrätt...................... 882

754 Laila Zackariasson SvJT 20033. Några spörsmål beträffande fordringsrätt884 3.1 Kvittning i konkurs .................... 884 3.1.1 Krav på att fordringarna stått mot varandra vid konkursbeslutet....................................... 884 3.1.2 Kvittningshinder på grund av att konkursgäldenärens fordran är pantsatt........................... 890 3.1.3 Kvittningshinder på grund av fordringarnas beskaffenhet ..................................................... 893 3.1.4 Bortfall av kvittningsrätt som förelegat vid konkursutbrottet......................................... 897 3.2 Tredjemansavtal och direktkrav .............................................................. 898 3.2.1 Sakförsäkring, säkerhet avseende annans förpliktelse och återförsäkring............................ 899 3.2.2 Rättsskyddsförsäkring.... 907 3.2.3 Kontraktsbrott i flera led ..................................................... 910 4. Särskilda frågor913 4.1 Fastighetstillbehör ..................... 913 4.1.1 Allmänna fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB ............ 913 4.1.2 Byggnadstillbehör enligt 2 kap. 2 § JB................................. 915 4.1.3 Industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB................................. 919

4.2 Samäganderätt............................ 919 4.2.1 Obligationsrättslig samäganderätt till fast egendom efter kommissionsköp ....................... 920 4.2.2 Obligationsrättslig samäganderätt till lös egendom efter kommissionsköp med mera.... 928 4.2.3 Sakrättsligt skydd efter kommissionsköp och särskilda frågor.......................................... 933 4.2.4 Allmänt om försäljning av samägd egendom enligt samäganderättslagen ...................... 938 4.2.5 Särskilt om hinder mot försäljning på grund av avtal eller tredje mans påbud ................... 943 4.2.6 Analog tillämpning av samäganderättslagen ...................... 949 Behandlade rättsfall från den aktuella perioden950 NJA....................................................... 950 RH........................................................ 952 Andra omnämnda rättsfall952 NJA....................................................... 952 SvJT...................................................... 953 Litteratur953 Offentligt tryck .................................. 953 Övrig litteratur................................... 954

Inledning
I denna uppsats redovisas och kommenteras rättspraxis i sakrätt under åren 1982–2001, det vill säga under en period av 20 år.1 Framställningen avser inte endast rättsfall från Högsta domstolen utan även de hovrättsavgöranden som återgivits i Rättsfall från hovrätterna (RH). Det behandlade materialet är med andra ord tämligen omfattande. Trots detta har jag valt att vara relativt utförlig i mina kommentarer, snarare än att endast — efter systematisering — kortfattat ange innehållet i de rättsfall som tillkommit under perioden.
    Det ämnesmässiga innehållet är i stort sett detsamma som i dåvarande justitierådet Henrik Hesslers rättsfallsöversikt från 1983 beträffande sakrätt under åren 1964–1981 (se denna tidskrift 1983 s.

1Utkast till uppsatsen har lästs av justitierådet Torgny Håstad, som lämnat många värdefulla och konstruktiva synpunkter. För detta är jag innerligt tacksam.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 755161–215). Jag har dock valt att inte alls kommentera rättspraxis i konkurs- och utsökningsrätt. Denna praxis behandlas i särskilda framställningar om exekutionsrätt, senast i justitierådet Torkel Gregows artiklar i denna tidskrift 1992 s. 1–77 (utsökningsrätt) och 1993 s. 181–245 (konkursrätt). Undantag har dock gjorts för rättsfall som avser rätt till kvittning i konkurs, eftersom en sådan kvittningsrätt till sin effekt har stora likheter med en säkerhetsrätt. Tillkommit har bland annat ett avsnitt om fenomenen tredjemansavtal och direktkrav, som också kan vara av avgörande betydelse i en sakrättslig konflikt. Precis som i Hesslers framställning finns ett särskilt avsnitt om samäganderätt där inte bara sakrättsliga utan även obligationsrättsliga frågor behandlas. Materialet har delats in i fyra huvudavsnitt. I det första behandlas fall där en person med äganderätt till viss egendom (A) har utsatts för konkurrens från en person eller ett kollektiv av personer som kan betecknas som tredje man (C). Konflikten kan ha uppkommit genom att C av en annan person (B) förvärvat en rätt till egendomen som är oförenlig med A:s äganderätt. Alternativt kan C utgöra en eller flera av B:s allmänna borgenärer, varvid konflikt kan ha uppstått genom att B försatts i konkurs och konkursboet vill ta egendomen i anspråk, eller genom att utmätning av egendomen begärts för tillgodoseende av C:s fordringar mot B. I det andra huvudavsnittet behandlas motsvarande konkurrenssituationer i fall där A:s rätt till egendomen utgör en särskild rätt, till exempel en panträtt, en retentionsrätt eller en betingelse. Därefter diskuteras i det tredje huvudavsnittet några spörsmål beträffande fall där A vid konkurrens med C har endast en fordringsrätt gentemot B. Med sagda uttryck avses situationer där A inte alls påstått att han till följd av äganderätt, panträtt eller annan så kallad sakrätt intar en prioriterad ställning i förhållande till C, och situationer där A saknat framgång med ett sådant påstående.2 Vad som behandlas i avsnittet är dels kvittning i konkurs, dels tredjemansavtal och direktkrav. Till följd av den avgränsning som angivits strax ovan har däremot, vid jämförelse med Hesslers framställning, bland annat frågor om beneficium, återvinning och allmän förmånsrätt uteslutits från undersökningen. Under rubriken särskilda frågor kommenteras till sist rättspraxis beträffande fastighetstillbehör och samäganderätt.

1. Äganderätt
1.1 Konkurrens med sakrättsförvärvare
Undersökningen av äganderätt börjar med fall där en ägare till viss egendom har utsatts för konkurrens från någon som, genom en transaktion som ägt rum senare än ägarens äganderättsförvärv, påstår sig ha förvärvat äganderätt, panträtt eller annan sakrätt till den aktuel-

2I detta avsnitt behandlas alltså inte, såsom i motsvarande avsnitt i Hesslers framställning, frågor om separationsrätt till följd av anspråk på generiskt bestämd egendom. Dessa frågor behandlas istället i avsnittet om äganderätt. Jfr Hesslers definition av ”fordringsrätt” i SvJT 1983 s. 196 (med hänvisning).

756 Laila Zackariasson SvJT 2003la egendomen. Den disposition varigenom konkurrens uppstått kan ha företagits av en person som tidigare överlåtit äganderätten till ägaren (förre ägaren), varvid en dubbeldisposition kan sägas föreligga. Dispositionen kan också ha företagits av en person som aldrig varit ägare till den aktuella egendomen, till exempel av en nyttjanderättshavare, en förvarare eller en tjuv. I båda fallen förutsätts att den person som företagit dispositionen saknat behörighet att förfoga över egendomen på det sätt som skett. Sålunda kan man säga att framställningen avser ägarens skydd mot obehörig omsättning av egendomen, hans omsättningsskydd. Ägarens borgenärsskydd skall i sin tur behandlas i avsnitt 1.2–1.4 nedan.
    Vid sidan av anförda problematik kommenteras i detta avsnitt även rättsfall som berör frågor om värdeersättning, lösen och förvärv genom hävd.

1.1.1 Godtrosförvärv enligt lagen om godtrosförvärv av lösöre I 2 § 1 st. lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (GFL) föreskrivs att om någon förvärvat lösöre genom överlåtelse från någon annan som hade egendomen i sin besittning men varken var ägare till den eller behörig att förfoga över den på det sätt som skett, får förvärvaren äganderätt till egendomen om han har fått den i sin besittning och var i god tro. För förvärv som ägt rum den 1 juli 2003 eller senare finns i 3 § GFL en särskild regel som innebär att om egendomen frånhänts ägaren genom olovligt tillgrepp eller så kallat råntvång, består ägarens rätt till egendomen även om förutsättningarna för godtrosförvärv enligt 2 § GFL är uppfyllda, förutsatt dessutom att egendomen krävs tillbaka inom viss tid. Vidare finns för dessa förvärv en särskild regel om hävd enligt 4 § GFL.3 Av anförda bestämmelser framgår sålunda vad som krävs för att en förvärvare av äganderätt till lösöre skall bli ägare till egendomen trots att överlåtelsen varit obehörig, eller från andra sidan sett hur långt den rätta ägarens omsättningsskydd sträcker sig i detta avseende. Enligt 8 § 1 st. GFL gäller vad som sägs om godtrosförvärv av äganderätt till lösöre också godtrosförvärv av panträtt i sådan egendom.
    Svårast att bedöma vid tillämpningen av 2 § GFL torde vara om förvärvaren på relevant sätt varit i god tro. Det är också i första hand detta rekvisit som aktualiserats i de rättsfall som tillkommit under här aktuell period. Eftersom rättsfallen är relativt många kan man tycka att rekvisitets innebörd vid det här laget borde vara ganska klar. Svårighet att bedöma rättsfallens prejudikatvärde föreligger emellertid i vissa fall. Sålunda måste noteras att en del av tvisterna har bedömts enligt den praxis som gällde före ikraftträdandet av GFL den 1 januari 1987. Genom denna lag avsågs en skärpning av godtroskravet komma till stånd,4 varför de tidigare fall där god tro ansetts föreligga därige-

3Se om de nya bestämmelserna i 3–4 §§ GFL prop. 2002/03:17 och SOU 2000:56.4Se prop. 1985/86:123 s. 5 och 20 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 757nom torde ha förlorat sitt prejudikatvärde beträffande godtrosbedömningen. Man kan nämligen inte vara säker på att motsvarande situation skulle bedömas på samma sätt med tillämpning av GFL.5 De fall där ond tro ansetts föreligga torde däremot ha sitt prejudikatvärde bevarat. Vidare måste noteras att ännu en justering av godtroskravet, även denna gång i skärpande riktning, sedermera ägt rum med verkan för förvärv som skett den 1 januari 1999 eller senare. I 2 § 2 st. GFL (dåvarande 3 §) föreskrevs tidigare att en förvärvare skulle anses ha varit i god tro endast om det var sannolikt att egendomens beskaffenhet, de förhållanden under vilka den utbjöds och omständigheterna i övrigt var sådana att han inte borde ha insett att överlåtaren saknade rätt att förfoga över egendomen. Numera har orden ”inte borde ha insett” emellertid bytts ut mot orden ”inte borde ha misstänkt”.6 Detta betyder att fall där god tro ansetts föreligga vid tillämpning av GFL i dess ursprungliga lydelse från 1987 torde sakna prejudikatvärde vid bedömningen av förvärvarens goda tro vid transaktioner som ägt rum den 1 januari 1999 eller senare.
    Mot bakgrund av det anförda får det anses lyckosamt att utgången i en stor del av de fall som här skall redovisas inneburit att ond tro ansetts föreligga hos förvärvaren; därmed torde fallens prejudikatvärde beträffande godtrosbedömningen som sagt vara intakt även efter anförda lagstiftningsåtgärder.
    Från tiden före den första lagstiftningsåtgärden märks framför allt Högsta domstolens avgörande i NJA 1982 s. 312. Omständigheterna i detta mål innebar att en privatperson köpt en begagnad bil för 21 500 kr av en annan privatperson (”Torgny H”), som varit obekant för honom. Säljaren hade lämnat endast muntliga uppgifter om sin identitet, sagt att det var han som var ägare till bilen samt förklarat att anledningen till att bilen såldes till förmånligt pris var att han skulle flytta utomlands. Köparen hade inte vidtagit några som helst åtgärder för att undersöka om säljarens uppgifter var sanningsenliga, vilket de senare visat sig inte vara. Tillbörlig aktsamhet ansågs inte ha iakttagits vid förvärvet och något godtrosförvärv av bilen därmed inte ha ägt rum.
    Rättsfallet kan jämföras med ett par hovrättsavgöranden från samma period där ond tro också ansetts föreligga vid förvärv av en begagnad bil. I RH 1986:97 hade en privatperson köpt en begagnad bil av en annan privatperson, vars fångesman uppställt ett förbehåll om äganderätt till bilen. Tillräcklig åtgärd i syfte att undersöka om säljaren hade rätt att förfoga över bilen ansågs inte ha företagits. På motsvarande sätt ansågs otillräcklig kontroll i RH 1985:38 ha gjorts av ett bilföretag som köpt en begagnad bil av en privatperson.
    Ett tredje hovrättsavgörande av intresse är RH 1983:34. I en första del av detta mål ansågs en säljares stoppningsrätt enligt 39 § gamla

5Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 69.6Se SOU 1995:52 s. 164 f. samt prop. 1997/98:168 s. 11 ff. och 19 f.

758 Laila Zackariasson SvJT 2003köplagen (1905:38 s. 1) ha varit i behåll även efter det att godset lagts i lager hos den firma som skulle transportera godset till köparen.7 Nästa fråga blev vilken betydelse för stoppningsrätten det hade att transportören enligt ett avtal med köparen, som också var hans uppdragsgivare, erhållit panträtt i det transporterade godset för vissa fordringar som inte hade med den aktuella transporten att göra (en ”kopplad panträtt”). Hovrättens avgörande innebar att denna panträtt fick vika för säljarens stoppningsrätt, vilket torde betyda att transportören inte ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av panträtt i godset.8 I ett annat av Högsta domstolens avgöranden från tiden före GFL:s ikraftträdande, NJA 1988 s. 243, ansågs ett godtrosförvärv däremot ha ägt rum. Omständigheterna i målet innebar att en privatperson köpt en begagnad segelbåt för 74 000 kr av en annan privatperson, som inte varit behörig att förfoga över den. Frågan i målet var om köparen var skyldig att utge ersättning till båtens ägare med belopp motsvarande båtens värde vid förvärvet, eller om han gjort ett godtrosförvärv och därmed var fri från ansvar. Tingsrätten, vars dom fastställdes av såväl hovrätten som Högsta domstolen, fann att den skillnad som förelegat mellan båtens pris och dess rätta värde — vilket enligt ett expertvittne uppgått till minst 80 000 kr — inte varit så stor att köparen bort fatta misstanke om att allt inte stod rätt till. Händelseförloppet i övrigt kunde inte heller anses ha givit köparen skäl till misstanke, snarare tvärtom. Vidare kunde det inte beträffande båtar uppställas en regel enligt vilken det, oavsett vad omständigheterna tydde på, ålåg en köpare att kontrollera att den som uppträdde som säljare också var köpeobjektets ägare. En skillnad i förhållande till vad som gällde vid bilköp var att det inte fanns något registreringstvång för båtar. Dessutom gällde äganderättsförbehåll beträffande båtar normalt inte till förmån för säljaren utan till förmån för det finansieringsinstitut som lämnat betalning till säljaren. Någon direkt jämförelse med bilköp kunde därmed inte göras. Köparen ansågs ha varit i god tro vid sitt förvärv och käromålet ogillades. Trots att godtrosbedömningen i detta fall torde sakna prejudikatvärde för förvärv som ägt rum den 1 januari 1987 eller senare finns det anledning att kommentera ett par saker. Till att börja med kan man fråga sig varför det skulle ha någon betydelse att äganderättsförbehåll beträffande båtar normalt inte gäller till förmån för säljaren utan till förmån för ett finansieringsinstitut. Sant är visserligen att det arrangemang som väljs vid medverkan av ett finansieringsinstitut ibland kan innebära att äganderättsförbehållet redan från början saknar sakrättlig giltighet.9 I övriga fall kan någon relevant skillnad

7I denna del refereras rättsfallet närmare i avsnitt 1.3.2 nedan.8Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 73, Johansson, Stoppningsrätt under godstransport s. 417 ff. samt Ramberg, Spedition och fraktavtal s. 163 ff.9Se härom till exempel Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 196 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 759emellertid inte gärna följa av identiteten hos den person till vars förmån äganderättsförbehållet gäller.
    Vidare kan sägas att det aktsamhetskrav som Högsta domstolen uppställde i förevarande fall får anses tämligen lågt. Även om något registreringstvång inte fanns beträffande båtar hade man sålunda kunnat kräva att förvärvaren granskat säljarens förvärvshandlingar, tagit kontakt med säljarens säljare eller vidtagit någon annan åtgärd i syfte att förvissa sig om att båten inte var behäftad med äganderättsförbehåll. Det förefaller inte troligt att utgången skulle bli densamma vid tillämpning av GFL, ens i dess lydelse från 1987.10 Låt oss härefter gå över till de rättsfall som rört godtroskravet enligt GFL i dess ursprungliga lydelse från 1987. I lagens förarbeten anges en rad olika omständigheter som kan mana till särskild aktsamhet från förvärvarens sida, till exempel att ifrågavarande slags egendom ofta säljs med återtagandeförbehåll eller att det aktuella förvärvet sker från en okänd person som agerar utanför den reguljära handeln.11 Som vi strax skall se innebär rättsfallen en bekräftelse på relevansen hos flera av dessa omständigheter. Av förarbetena framgår härutöver att strängare krav ofta kan ställas på en yrkesman inom den aktuella branschen än på övriga förvärvare.12 Det kan därför vara lämpligt att i det följande skilja på fall där förvärvaren varit yrkesman inom branschen och fall där förvärvaren inte intagit någon sådan position.
    Först ut bland fallen där förvärvaren inte varit yrkesverksam inom den aktuella branschen är NJA 1993 s. 429. Här var frågan om en privatperson gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil från en privatperson som inte var ägare därtill. Enligt upplysningar i målet hade säljaren företett dels ett (oriktigt) kvitto på att han till ett bolag erlagt ett belopp som full betalning för bilen, dels ett registreringsbevis av i målet icke fastställt innehåll. Även om omständigheterna sålunda kunnat ge visst stöd för uppfattningen att det var säljaren som var ägare till bilen, kunde detta enligt Högsta domstolen inte anses tillräckligt för att köparen skulle anses ha varit i god tro. Därutöver hade han bort ta kontakt med bilregistret eller vidta andra likvärdiga kontrollåtgärder. Det anmärktes bland annat att bilen förvärvats från en okänd privatperson och att särskilt långtgående åtgärder för att kontrollera säljarens behörighet därför hade bort vidtas. Att en skärpning av godtroskravet ägt rum märks tydligt om man jämför detta fall med det tidigare prejudikatet NJA 1977 s. 554, som också gällde en privatpersons köp av en begagnad bil från en annan privatperson. Där hade ett förfalskat kvitto felaktigt givit vid handen att något äganderättsförbehåll inte gällde i bilen. Övriga omständigheter hade enligt Högsta domstolen inte givit köparen anledning till

10Jfr prop. 1985/86:123 s. 20 ff. Jfr även, beträffande 1999 års lydelse, prop. 1997/ 98:168 s. 11 ff.11Prop. 1985/86:123 s. 20 ff.12Se prop. 1985/86:123 s. 22.

760 Laila Zackariasson SvJT 2003betänkligheter mot förvärvet av bilen. Visserligen hade köparen kunnat — närmast genom bilregistret — ta reda på adressen till säljarens fångesman och hos honom kontrollerat uppgifterna i kvittot. Emellertid kunde man enligt Högsta domstolen inte ställa ”orealistiska” krav på en person i köparens situation. Köparen ansågs därmed inte ha brustit i tillbörlig aktsamhet, varför äganderättsförbehållet inte kunde göras gällande mot honom.13 Jämför även hovrättsavgörandena RH 1992:44 och RH 1998:15, där en privatperson — med tillämpning av 1987 års GFL — ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av en begagnad husvagn respektive en begagnad bil från en annan privatperson, trots att han inte, hos den person som enligt bilregistret ägt fordonet före säljaren, kontrollerat om fordonet var belastat med återtagandeförbehåll. Särskilt i det senare fallet verkar aktsamhetskravet ha satts tämligen lågt och det kan nog förmodas att motsvarande fall — åtminstone vid tillämpning av GFL i dess lydelse från och med den 1 januari 1999 — skulle bedömas på annat sätt av Högsta domstolen.
    I nästa avgörande från Högsta domstolen, NJA 1998 s. 29, var det inte längre fråga om en transaktion mellan privatpersoner, även om förvärvaren inte heller i detta fall var yrkesverksam inom den aktuella branschen. Alex World Wide AB (Alexbolaget) hade av Handelsbanken Finans AB köpt en begagnad bil på avbetalning med återtagandeförbehåll och före betalning överlåtit bilen vidare till AB Markaryds Grafiska (som inte bedrev verksamhet inom bilbranschen). Frågan i målet var bland annat om Markaryds Grafiska gjort ett godtrosförvärv av bilen. Markaryds Grafiska hade före förvärvet inhämtat bilregistrets uppgifter, varav framgått att det inte fanns någon leasingspärr för bilen samt att bilen ägdes av Alexbolaget och tidigare hade ägts dels av några bolag inom samma ägarkrets som Alexbolaget, dels av Motorcentrum i Markaryd AB (Motorcentrum). Någon anteckning om Handelsbanken Finans innehav hade detta bolag däremot inte låtit införa i registret. Av Alexbolaget hade Markaryds Grafiska fått veta att bilen inte var behäftad med skuld. Vidare hade Markaryds Grafiska kontrollerat hos Motorcentrum att det inte fanns några inskränkningar i Alexbolagets rätt att pantsätta bilen.
    Enligt Högsta domstolen fick Markaryds Grafiska anses ha varit i god tro vid sitt förvärv. Det fanns inte skäl att komma till annat resultat på grund av att Markaryds Grafiska inte krävt kvitto på att bilen var till fullo betald. Ett sådant krav framstod nämligen inte som meningsfullt när Markaryds Grafiska istället tagit direkt kontakt med den tidigare ägare som, såvitt kunde utläsas av bilregistret, varit den som skulle ha utfärdat ett sådant kvitto (Motorcentrum). Vidare hade Markaryds Grafiska varit berättigat att förlita sig på de upplysningar Motorcentrums platschef lämnat och inte varit skyldigt att undersöka om

13Fallet kommenteras av Hessler i SvJT 1983 s. 166. Jfr även NJA 1982 s. 312 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 761någon annan hos bolaget hade tillgång till mer fullständiga uppgifter. Det var enligt Högsta domstolen svårt att se vilken ytterligare åtgärd Markaryds Grafiska hade kunnat vidta för att få reda på återtagandeförbehållet till förmån för Handelsbanken Finans, när detta bolag hade underlåtit att anmäla sitt förvärv till bilregistret. Slutligen konstaterades att undersökningsåtgärderna vidtagits i september 1993, då ett ursprungligt pantsättningsavtal träffats, och att någon förnyad kontroll inte gjorts i samband med överlåtelsen i december 1993. Förhållandena hade emellertid varit oförändrade, varför nya undersökningar av samma slag inte kunnat leda till annat resultat än det som framkommit i september. De åtgärder som Markaryds Grafiska vidtagit ansågs således tillräckliga för att bolaget skulle anses ha varit i god tro när bolaget förvärvade bilen.
    Även om motsatsslut endast med stor försiktighet kan dras av prejudikat kan man fråga sig om Högsta domstolen med den senare delen av sina domskäl vill ha sagt att bedömningen skulle ha blivit en annan om förhållandena på något sätt varit förändrade i december 1993, till exempel om Handelsbanken Finans under tiden mellan september och december 1993 anmält sitt innehav till bilregistret. Slutsatsen synes i så fall bli att en åtgärd som normalt måste ha vidtagits för att förvärvaren skall anses ha varit i god tro inte behöver ha vidtagits om åtgärden ändå inte skulle ha lett till sådana upplysningar eller dylikt som skulle ha inneburit att förvärvaren bort inse överlåtarens bristande förfoganderätt.14 Vid denna tolkning av rättsfallet synes vad Högsta domstolen uppställer sålunda vara ett särskilt krav på kausalitet mellan den bristande undersökningen och förvärvarens bristande insikter. En regel av denna innebörd torde kunna stå sig också efter den senaste lagändringen, även om viss kontrollåtgärd i så fall torde krävas redan om förvärvaren genom åtgärden skulle ha fått sådana uppgifter att han bort misstänka överlåtarens brist på förfoganderätt. Jämför i detta sammanhang hovrättsavgörandet RH 2001:78 (strax nedan).15 Ett större antal prejudikat från Högsta domstolen preciserar i sin tur godtroskravet i fall där förvärvaren varit yrkesverksam inom den aktuella branschen. Samtliga avgöranden innebär att förvärvaren ansetts vara i ond tro, vilket betyder att de är av intresse även för bedömningen av förvärv som ägt rum den 1 januari 1999 eller senare.
    I NJA 1989 s. 784 var frågan om en bilhandlare gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil. Bilhandlaren hade gjort kontroller hos bilregistret och hos den bilfirma som enligt säljarens uppgift ägt bilen före

14Jfr även NJA 1989 s. 784 strax nedan.15Observera att det sagda inte betyder att förvärvarens misstanke om bristande förfoganderätt saknar relevans bara för att det varit omöjligt för honom att ta reda på att överlåtaren inte var egendomens ägare eller eljest behörig att förfoga över den, jfr prop. 1997/98:168 s. 12 f. Vad resonemanget innebär är istället att det inte, för att förvärvaren skall anses ha varit i god tro, torde krävas att denne vidtagit sådana åtgärder som ändå inte skulle ha lett till att han bort fatta misstanke om bristande förfoganderätt.

762 Laila Zackariasson SvJT 2003honom. Bilen hade emellertid varit falskskyltad, vilket inte kunnat avslöjas genom dessa åtgärder. Högsta domstolen framhöll i sina domskäl att fråga var om stöldbegärlig egendom, att det inte var ovanligt med falskskyltning av stulna bilar, att förvärvaren varit yrkesman inom branschen och att överlåtaren varit obekant för honom. Visserligen hade bilhandlaren kontrollerat den plåt i motorrummet där chassinumret varit anbringat, men däremot inte den plats vid passagerarutrymmet i framsätet där numret varit instansat i bilen. På sistnämnda plats hade chassinumret skurits bort och det falska numret svetsats fast och övermålats. En sakkunnig person som vidtagit denna ytterligare kontrollåtgärd hade enligt Högsta domstolen bort kunna avslöja att bilen inte var identisk med den bil som avsågs med registreringshandlingarna. På grund av det anförda ansågs de åtgärder bilhandlaren vidtagit inte ha varit tillräckliga för att han skulle anses ha varit i god tro vid sitt förvärv av bilen.
    Från rättsfallet kan särskilt noteras hur Högsta domstolen, ungefär på samma sätt som i NJA 1998 s. 29 (strax ovan), antyder att en kontrollåtgärd varigenom säljarens bristande behörighet inte bort kunna avslöjas inte behöver ha vidtagits för att förvärvaren skall anses ha varit i god tro.
    Även i NJA 1996 s. 607 var frågan om en bilhandlare gjort ett godtrosförvärv av en begagnad bil. En delägare i ett dödsbo (C1) hade överlåtit en bil som tillhörde dödsboet utan att vara berättigad därtill, och förvärvaren (C2) hade kort därefter sålt bilen vidare till en bilhandlare. Det hade inte i målet påståtts att C2 gjort ett godtrosförvärv av bilen. Vid sin överlåtelse till bilhandlaren hade C2 visat upp ett kvitto där C1 uppgivit att hon sålt bilen med övriga dödsdelägares medgivande. Bilhandlaren hade kontrollerat fångeskedjan i bilregistret samt ringt till C1 och fått uppgifterna i kvittot bekräftade. Dessa åtgärder ansågs emellertid inte tillräckliga för att god tro skulle anses ha förelegat. Det framhölls bland annat att C2 köpt bilen av en person som påstått sig vara behörig att företräda annan (dödsboet). Vidare framhölls att C2 i förevarande fall innehaft bilen under mycket kort tid.
    Förvärv från en person som påstår sig företräda annan påkallar enligt lagens förarbeten särskild försiktighet — det sägs att det som regel torde krävas att förvärvaren begärt att få se överlåtarens behörighetshandlingar16 — och Högsta domstolens resonemang i denna del innebär uppenbarligen att samma princip kan gälla även när ett tidigare förvärv skett från en sådan person. Denna bedömning synes rimlig. Svårare att förstå är emellertid relevansen hos det förhållandet att C2 innehaft bilen under mycket kort tid. Möjligen menade Högsta domstolen helt enkelt att den rätta ägaren (dödsboet) därmed haft liten möjlighet att hävda sin rätt i förhållande till C2, och att denna

16Prop. 1985/86:123 s. 21.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 763omständighet bort mana till än större försiktighet från bilhandlarens sida.17 I nästa rättsfall av intresse, NJA 1995 s. 337, var frågan om Skanska Trading AB gjort ett godtrosförvärv av en stulen, begagnad lastmaskin. Företaget var verksamt inom handeln med begagnade entreprenadmaskiner. Högsta domstolen konstaterade att säljaren inte tidigare varit känd för Skanska Trading och att fråga var om särskilt värdefull egendom. Vidare fastslogs att lastmaskiner av aktuellt slag, liksom andra entreprenadmaskiner, ofta säljs med återtagandeförbehåll eller leasas ut samt att de utgör stöldbegärligt gods. Med hänsyn härtill kunde det inte anses sannolikt att omständigheterna varit sådana att ett företag som Skanska Trading inte bort inse att säljaren saknat rätt att förfoga över maskinen, om inte företaget ingående kontrollerat både säljarens rätt att förfoga över maskinen och dennas identitet. De åtgärder Skanska Trading vidtagit i dessa avseenden — ett eller ett par fruktlösa försök att per telefon få förbindelse med den som enligt uppvisad faktura tidigare varit ägare till maskinen samt en huvudsakligen på maskinens skick inriktad besiktning av denna — kunde inte anses tillräckliga. Skanska Trading kunde följaktligen inte anses ha varit i god tro vid sitt förvärv.
    Högsta domstolens slutsats i detta fall förefaller befogad men dess resonemang innebär enligt min mening en olycklig sammanblandning av målets bevisfråga och dess sakfråga.18 Lagens utformning innebär att det till att börja med är upp till förvärvaren att åtminstone göra sannolikt att vissa omständigheter förelegat vid det aktuella förvärvet (bevisfrågan), samt att det därefter — på grundval av dessa omständigheter — skall bedömas huruvida förvärvaren uppfyllt gällande krav på aktsamhet (rättsfrågan).19 Vad Högsta domstolen bort anföra är sålunda att de omständigheter som åberopats i målet, och som eventuellt kunde anses ha gjorts sannolika, inte varit sådana att Skanska Trading uppfyllt sagda aktsamhetskrav.
    Jämför slutligen hovrättsavgörandet RH 1996:17, där en investor inte ansågs ha gjort ett godtrosförvärv av en stordator som varit belastad med återtagandeförbehåll. Rättsfallet illustrerar hur det vid förvärv genom ombud krävs att såväl förvärvaren som ombudet är i god tro om överlåtarens bristande behörighet.20 Intressant i detta sammanhang är även NJA 1993 s. 124, där omyndiga personer förvärvat fastig-

17Jfr Håstad, Supplement s. 2.18Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 70.19Se prop. 1985/86:123 s. 21.20Se prop. 1985/86:123 s. 20. Jfr NJA 1968 s. 303 angående frågan om en mellanmans onda tro skall tillräknas huvudmannen vid tillämpning av avtalslagens (1915:218) ogiltighetsregler. Svaret blev nekande på grund av att mellanmannen inte varit ”behörig företrädare” för huvudmannen. Jfr Adlercreutz, Avtalsrätt I s. 258 ff., som anser att Högsta domstolens inställning synes ”otillfredsställande”, och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 67 noten, som anser att rättsfallet helst bör ”glömmas”. Jfr även rättsfallen NJA 1949 s. 134 och NJA 1986 s. 596 samt justitierådet Håstads tillägg för egen del i NJA 2002 s. 244.

764 Laila Zackariasson SvJT 2003hetsandelar genom sin förmyndare. Fallet refereras i avsnitt 1.1.3 strax nedan.
    Ett enda fall från perioden har gällt tillämpning av GFL i dess lydelse från 1999, nämligen hovrättsavgörandet RH 2001:78. Frågan i målet var om SEB Finans AB, som yrkesmässigt leasade ut egendom av aktuellt slag, gjort ett godtrosförvärv av en begagnad lastbil och ett begagnat släp. Dessa fordon hade varit belastade med äganderättsförbehåll enligt villkor i tidigare säljled. Hovrätten konstaterade bland annat att SEB Finans vid en kontroll av överlåtarens eller tidigare förvärvares rätt att förfoga över egendomen — i vart fall genom inhämtande av uppgifter från bilregistret — sannolikt hade kunnat finna förhållanden som givit anledning till misstanke om att överlåtaren kanske saknade behörighet att förfoga över egendomen och som därför tvingat SEB Finans att undersöka saken närmare. En sådan omständighet angavs vara att överlåtaren inte funnits upptagen i bilregistret som ägare av fordonen. SEB Finans hade emellertid inte före sitt förvärv vidtagit någon som helst kontrollåtgärd av aktuellt slag. Följaktligen kunde SEB Finans enligt hovrätten inte anses ha varit i god tro vid sitt förvärv av lastbilen och släpet.
    Omständigheterna i detta mål var sådana att rättsfallet knappast kan anses illustrera den senaste skärpningen av godtroskravet i GFL; bedömningen hade sannolikt blivit densamma även vid tillämpning av GFL i dess lydelse från 1987. Noteras bör emellertid att hovrätten genom sitt resonemang möjligen antyder att viss kontrollåtgärd enligt dess mening bara behöver ha vidtagits om det därigenom hade kunnat uppstå misstanke om att överlåtaren saknat rätt att förfoga över egendomen på det sätt som skett. I denna del harmonierar avgörandet i så fall med Högsta domstolens resonemang i NJA 1998 s. 29 och NJA 1989 s. 784 (strax ovan).
    Avslutningsvis vill jag nämna ett par rättsfall som rör godtrosförvärv vid exekutiv försäljning. I NJA 1985 s. 304 hade kronofogdemyndigheten underlåtit att iaktta utsökningsbalkens (UB:s) föreskrifter för fall då utmätning sker av egendom som är belastad med återtagandeförbehåll (9 kap. 10 § UB). Förvärvaren hade emellertid ostridigt varit i god tro om att egendomen varit belastad med återtagandeförbehåll, varför avbetalningssäljarens talan om upphävande av försäljningen ogillades. Det ansågs inte ha någon betydelse att försäljningen ännu inte vunnit laga kraft. Jämförelse kan göras med 14 kap. 1 § UB, där det sägs att en exekutiv försäljning, med vissa undantag, ger köparen samma rätt till den sålda egendomen som frivillig försäljning. Bestämmelsen förutsätter inte att försäljningen vunnit laga kraft. Uppenbarligen innebär NJA 1985 s. 304 att denna regel gäller även om handlingsföreskrifterna för kronofogdemyndigheten i 9 kap. 10 § UB har åsidosatts. Rättsfallet kan jämföras med NJA 1992 s. 6, där den aktuella egendomen inte utgjorde lösöre utan en bostadsrätt. Kronofogdemyndighe-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 765ten hade vid en exekutiv försäljning underlåtit att på sätt som föreskrivs i UB beakta en fordran med panträtt i bostadsrätten (se 9 kap. 4 § UB). Högsta domstolen fann att köparen inte gjort något exstinktivt godtrosförvärv av bostadsrätten och att panträtten därför gällde även efter den exekutiva försäljningen. Vidare konstaterades att 14 kap. 1 § UB därmed inte kunde utgöra hinder mot att försäljningen hävdes; något godtrosförvärv hade helt enkelt inte ägt rum. På grund härav och då bostadsrätten rätteligen inte fått säljas för det pris som godtagits skulle försäljningen upphävas. Lästa tillsammans måste anförda rättsfall innebära att det endast är om exekutivköparen gjort ett ”regelrätt” godtrosförvärv som hinder möter mot att försäljningen hävs på grund av att UB:s bestämmelser till skydd för tredje man inte har iakttagits. Det torde sålunda inte vara tillräckligt att exekutivköparen varit i god tro om att kronofogdemyndigheten på detta sätt förfarit felaktigt.

1.1.2 Regler om värdeersättning och lösen Det anförda har avsett förutsättningar för godtrosförvärv av lösöre, främst kravet på god tro hos förvärvaren. I det följande skall jag kortfattat kommentera några rättsfall som rör frågor i anslutning till förvärv av lösöre från en obehörig person.
    Den största gruppen av rättsfall gäller ägarens rätt till värdeersättning.
Om en förvärvare inte gjort något godtrosförvärv, till exempel på grund av att han inte på relevant sätt varit i god tro, är han i princip skyldig att utan lösen återlämna lösöret till dess rätta ägare. Ibland kan det emellertid tänkas att lösöret när denna skyldighet aktualiseras inte längre finns i behåll, till exempel på grund av att lösöret konsumerats, överlåtits vidare eller blivit en integrerad del av annan egendom tillhörig förvärvaren. I så fall kan förvärvaren vara skyldig att istället lämna ersättning med ett belopp motsvarande egendomens värde vid den tidpunkt då förvärvet ägde rum, så kallad värdeersättning.21 I NJA 1989 s. 784 var frågan vilket värde egendomen haft vid den aktuella förvärvstidpunkten. Ägaren hade i målet hävdat att egendomens värde uppgått till 47 000 kr, medan förvärvaren vitsordat ett värde om endast 35 200 kr. Högsta domstolen fann att värdet inte kunde antas ha varit lägre än 36 000 kr, vilket varit det belopp förvärvaren betalat för egendomen. Ägaren hade å sin sida inte förebragt någon bevisning om att värdet varit högre än 36 000 kr. Den ersättning som subsidiärt skulle utgå om förvärvaren inte kunde lämna ut lösöret skulle därför begränsas till sistnämnda belopp.
    Jämför NJA 1995 s. 337 och NJA 1996 s. 607, där ägaren också ansågs ha bevisbördan för lösörets värde vid förvärvstidpunkten. Det ansågs inte i något av fallen bevisat att detta värde överstigit det belopp som vitsordats, vilket i båda fallen var identiskt med den köpeskilling

21Se härom Agell i Festskrift till Hellner s. 23 ff. med hänvisningar.

766 Laila Zackariasson SvJT 2003förvärvaren erlagt för lösöret (350 000 kr respektive 15 000 kr). I ett tidigare rättsfall, NJA 1982 s. 312, gjordes en skälighetsbedömning av lösörets värde, och resultatet blev ett belopp mitt emellan vad som yrkats av ägaren och vad som vitsordats av förvärvaren (19 000 kr).
    Ett annat fall av intresse i detta sammanhang är hovrättsavgörandet RH 1987:54. Här ansågs ansvaret för den som i ond tro förvärvat egendom i strid mot ett återtagandeförbehåll begränsat till egendomens värde vid förvärvstillfället, trots att restfordringen enligt avbetalningskontraktet översteg detta värde. Det framhölls bland annat att avbetalningssäljaren inte skulle vare sig vinna eller förlora på det inträffade.
    Vidare är även NJA 1987 s. 312 av praktisk relevans vid beräkningen av det belopp som förvärvaren skall utge. I detta fall ansågs den ondtroende förvärvaren (en bilverkstad) ha rätt att från värdeersättningen dra av skälig ersättning för nödvändig reparation av lösöret (en bil).22 Genom NJA 1993 s. 206 har förutsättningarna för förvärvarens skyldighet att utge värdeersättning i viss mån preciserats. Omständigheterna i målet innebar att Gota ProjektFinans AB (Gota) sålt en segelbåt med återtagandeförbehåll till Carl-Erik S, och att denne i strid mot återtagandeförbehållet sålt segelbåten vidare. Efter ytterligare två successiva överlåtelser hade Carl-Erik S, från dess dåvarande innehavare Finans-Scandic AB, på nytt förvärvat segelbåten. Utan hinder av alla dessa överlåtelser hade båten förblivit i Carl-Erik S:s besittning. Sedermera hade Carl-Erik S emellertid överlåtit segelbåten till Patrik W, som i samband därmed fått segelbåten i sin besittning. Gota hade i målet yrkat ersättning av Finans-Scandic med belopp motsvarande båtens värde vid detta bolags förvärv.
    Beträffande de överlåtelser som ägt rum före Patrik W:s förvärv konstaterade Högsta domstolen att de inte haft någon sakrättslig verkan gentemot Gota. Bolagets rätt enligt konsumentkreditlagen att återta båten för det fall att Carl-Erik S inte fullgjorde sina förpliktelser hade därför hela tiden funnits kvar. Sålunda hade situationen enligt Högsta domstolen varit en annan än den som förelåg vid successiva överlåtelser vid vilka besittningen av godset övergått till förvärvarna och dessa inte kunde anses ha varit i god tro. Mot bakgrund av det anförda fann Högsta domstolen att Finans-Scandic inte genom att förvärva och därefter sälja segelbåten kunde anses ha förorsakat någon skada för Gota. En ny rättslig situation som berört Gotas intressen hade uppkommit först i och med att Carl-Erik S överlåtit segelbåten till Patrik W och denne i samband därmed fått båten i sin besittning. För den skada som därigenom kunde ha förorsakats Gota kunde Finans-Scandic emellertid inte hållas ansvarigt annat än om bolaget genom sitt handlande kunde anses ha medverkat till eller på annat sätt underlättat att Patrik W:s förvärv kommit till stånd. Eftersom något sådant handlande från Finans-Scandics sida inte visats föreligga, kun-

22Rättsfallet kommenteras mer utförligt i avsnitt 2.2 nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 767de Finans-Scandic inte heller på denna grund anses skadeståndsskyldigt gentemot Gota.
    Rättsfallet torde innebära att om egendomen aldrig lämnat den ursprungliga innehavarens besittning, eller lämnat dennes besittning först sedan förvärvarens köp och försäljning ägt rum och utan samband därmed, kan förvärvaren inte åläggas ersättningsskyldighet på grund av sitt förfogande över egendomen. För att ansvar i denna situation skall föreligga krävs enligt Högsta domstolen att förvärvaren på visst sätt medverkat till eller underlättat det senare förvärv vid vilket besittningsövergång ägt rum. Motiveringen härtill synes vara att det är först genom besittningsövergången som det uppkommer en ny rättslig situation som berör ägarens intressen och orsakar skada för denne.
    Vid anförda tolkning skulle en generell slutsats av rättsfallet kunna bli att en förutsättning för förvärvarens ansvar är att han genom sitt agerande förorsakat skada för ägaren.23 Emellertid är det inte säkert att Högsta domstolen skulle låta en regel av denna innebörd gälla även i fall där egendomen redan före förvärvarens köp och försäljning lämnat den ursprungliga innehavarens besittning. Det kan nämligen tänkas att Högsta domstolen, när den särskilt anmärkte att situationen här var en annan än den som föreligger vid successiva överlåtelser med besittningsövergång, ville markera att ersättningsskyldighet i sistnämnda fall hade kunnat åläggas förvärvaren oavsett om just dennes agerande förorsakat en försämring av ägarens rättsliga ställning.24 Någon generell slutsats av nämnda innebörd vågar jag därför inte dra av detta rättsfall.
    Alternativt kan rättsfallet innebära att varje förvärvare i en kedja av överlåtelser i och för sig kan åläggas ersättningsansvar, men att detta ansvar är subsidiärt i förhållande till ägarens rätt att få tillbaka egendomen av den person i vars besittning han själv överlämnat densamma. Anledningen till att ersättning inte kunde utkrävas av FinansScandic så länge egendomen fanns kvar hos Carl-Erik S skulle i så fall vara att Gota under denna tid kunde återkräva egendomen av denne. Genom att ange att den föreliggande situationen skilde sig från den situation som föreligger efter successiv överlåtelse till ondtroende förvärvare som fått egendomen i sin besittning, kunde Högsta domstolen i så fall ha velat markera att rätten till ersättning däremot inte är subsidiär i förhållande till rätten att vindicera egendomen från en annan person som inom ramen för samma överlåtelsekedja fått egendomen i sin besittning utan att göra godtrosförvärv därav.25 Anledningen till att ersättning inte kunde utkrävas sedan egendomen överförts från CarlErik S:s till Patrik W:s besittning kan vid denna tolkning ha varit att det aktuella förvärvet ägt rum inom ramen för en annan överlåtelsekedja, med vilken Finans-Scandic inte haft något att skaffa.

23Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 74.24Jfr Agell i Festskrift till Hellner s. 54 f.25Jfr SOU 2000:56 s. 130.

768 Laila Zackariasson SvJT 2003Ett annat rättsfall från Högsta domstolen gäller i sin tur den lösningsrätt som stadgas i 5 § 1 st. GFL. Enligt denna bestämmelse har den som på grund av någon annans godtrosförvärv eller hävd förlorat äganderätten till viss egendom rätt att få tillbaka egendomen mot lösen. Som synes förutsätts, för att lösningsrätten skall aktualiseras, att ett godtrosförvärv eller ett förvärv genom hävd av det aktuella lösöret har ägt rum; i annat fall har ägaren som sagt rätt att återfå egendomen utan lösen (eller att erhålla ersättning för dess värde). I 5 § 2 st. GFL stadgas härefter att den som vill lösa till sig egendomen måste kräva tillbaka den från innehavaren inom sex månader från det att han fick eller måste antas ha fått kännedom om dennes innehav, annars går lösningsrätten förlorad.
    Det aktuella rättsfallet, NJA 1992 s. 892, preciserar i viss mån vad som i sistnämnda bestämmelse menas med innehavaren. Omständigheterna i målet innebar att ägaren först i november 1988 fått kännedom om vem det var som förvärvat den aktuella egendomen, en tavla, men dessförinnan fått vetskap om att polisen tagit tavlan i beslag. Frågan var om preskriptionstiden i 5 § 2 st. (då 4 § 2 st.) GFL skulle räknas redan från denna tidigare tidpunkt. I Högsta domstolen blev svaret nekande, med motiveringen att vetskap om innehav borde få betydelse endast om innehavarens ställning var sådan att det framstod som meningsfullt att rikta ett lösenkrav mot denne. Polisen skulle därför inte betraktas som innehavare i lagens mening.26

1.1.3 Godtrosförvärv av annan egendom än lösöre och förvärv genom hävd Vad som hittills anförts har avsett godtrosförvärv av lösöre. Nu skall rättsfall som handlar om godtrosförvärv av annan egendom än lösöre eller om förvärv genom hävd refereras och kommenteras. I NJA 1992 s. 6 hade en bostadsrätt pantsatts och denuntiation skett hos bostadsrättsföreningen.27 Den härigenom säkrade fordringen hade emellertid inte beaktats vid en senare exekutiv försäljning av bostadsrätten för en oprioriterad borgenärs fordran. Högsta domstolen angav att en bostadsrätt inte utgör sådan egendom som kan vara föremål för ett exstinktivt godtrosförvärv. Panträtten ansågs därför gälla även efter exekutivköparens förvärv, vilket med andra ord betyder att denne inte ansågs ha genom ett godtrosförvärv utraderat den tidigare upplåtna panträtten. Motsvarande regler hade med all säkerhet ansetts gälla även om den först företagna dispositionen utgjort en äganderättsöverlåtelse.
    Mot Högsta domstolens slutsats i målet kan någon invändning inte göras. Frågan är emellertid om inte domstolen var alltför kategorisk när den uttalade att exstinktivt godtrosförvärv inte kan ske av en bo-

26Jfr prop. 1985/86:123 s. 24 och kritiska synpunkter av Håstad i Festskrift till Grönfors s. 261 ff.27Rättsfallet behandlas även i avsnitt 1.1.1 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 769stadsrätt. I andra sammanhang brukar reglerna om bostadsrätter nämligen stämma överens med reglerna om enkla fordringar. Enligt dessa regler kan exstinktivt godtrosförvärv av en enkel fordring visserligen inte ske från en person som aldrig varit rätt ägare därtill, men däremot från en person som är eller har varit rätt ägare till fordringen men genom en tidigare disposition upplåtit särskild rätt (vanligen panträtt) i fordringen eller överlåtit densamma, det vill säga vid så kallade dubbeldispositioner. De förutsättningar som uppställs för att ett sådant godtrosförvärv skall vara för handen är att gäldenären underrättats om det senare förvärvet innan han underrättats om det tidigare, och att den senare förvärvaren därvid varit i god tro, se 31 § 2 st. och 10 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). Kanske hade exekutivköparen i NJA 1992 s. 6 enligt grunderna för dessa regler kunnat utsläcka den först upplåtna panträtten om han haft möjlighet att före panthavaren och medan han alltjämt var i god tro om panträttsupplåtelsen underrätta bostadsrättsföreningen om sitt förvärv?28 I så fall kan, trots Högsta domstolens obiter dicta i detta fall, exstinktivt godtrosförvärv av en bostadsrätt äga rum i samband med en dubbeldisposition.
    Enligt RH 1998:34 med hänvisning till bland annat NJA 1952 s. 407 kan en byggnad på annans mark inte godtrosförvärvas.29 I båda fallen hade byggnaden först säkerhetsöverlåtits till en kreditgivare och därefter överlåtits till en annan person.
    Nästa rättsfall av intresse, NJA 1993 s. 124, handlar om godtrosförvärv av fastighetsandelar genom gåva. Frågan i målet var om gåvotagarna kunde anses ha gjort ett godtrosförvärv enligt 18 kap. 1 § jordabalken (JB) trots att deras förmyndare, som också var den som skänkt dem fastighetsandelarna, varit i ond tro om omständigheter som senare lett till att hans eget förvärv förklarats ogiltigt. I samtliga instanser besvarades frågan nekande. Högsta domstolen framhöll särskilt att fråga var om en rättshandling varigenom givaren överlåtit egendom till barn som stått under hans förmynderskap. En förmyndare förvaltar myndlingens egendom och företräder myndlingen i angelägenheter som rör dennes förmögenhet. Med hänsyn härtill kunde barnen inte anses ha varit i god tro, när fadern varit ondtroende. Det ansågs inte heller ha någon betydelse att barnen vid transaktionen företrätts av en god man enligt 11 kap. 2 § 2 st. föräldrabalken (FB).30 Härefter skall det omfångsrika rättsfallet NJA 1997 s. 418 refereras och kommenteras i här relevanta avseenden. I en första del av målet ansågs Leasingconsult JOW AB (LC) enligt grunderna för kapitalskyddsreglerna i 12 kap. 5 § 1 st. aktiebolagslagen (1975:1386) (ABL) skyldigt att återbära ett lånebelopp som erhållits av Leasing Consult

28Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 86.29Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 77 och 87.30Jfr prop. 1985/86:123 s. 20, där det med avseende på GFL sägs att om förvärvaren företrätts av ett ombud eller någon annan representant gäller att både huvudmannen och ombudet eller ställföreträdaren måste ha varit i god tro.

770 Laila Zackariasson SvJT 2003SÖMÅ AB (SÖMÅ), trots att LC inte var aktieägare i detta bolag. LC var emellertid oförmöget att återbetala sagda lånebelopp. Av omedelbar relevans för målet blev därmed att den aktuella utbetalningen verkställts genom att en bank överfört medel från ett SÖMÅ tillhörigt konto hos banken till ett LC tillhörigt konto hos samma bank, och att banken därefter, på grund av fordringar mot LC, tillgodogjort sig det överförda beloppet. SÖMÅ:s konkursbo hade i målet yrkat förpliktande för banken att till konkursboet utbetala ett belopp motsvarande lånebeloppet. Enligt konkursboets förstahandsgrund hade banken ådragit sig så kallat bristtäckningsansvar enligt 12 kap. 5 § 2 st. ABL. Häremot hade banken invänt i första hand att sagda lagrum inte var direkt eller analogt tillämpligt på banken, och i andra hand att jämkning i vart fall skulle ske så att banken inte ålades någon betalningsskyldighet. Enligt den av konkursboet i andra hand åberopade grunden hade banken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken haft vetskap om eller bort inse att de medel, med vilka lånet till LC lämnats, olovligen hade uttagits från SÖMÅ. Banken hade förnekat att det fanns en rättsgrundsats av anfört slag och dessutom förnekat att banken haft vetskap om eller bort inse att LC uppburit en olovlig förtäckt vinstutdelning.
    Innan vi går in på Högsta domstolens avgörande kan här nämnas att den transaktion som var föremål för tvist kan betraktas på två olika sätt. Enligt det första betraktelsesättet hade SÖMÅ, genom att ett tillgodohavande överförts från dess konto hos banken till LC:s konto hos samma bank, i själva verket överlåtit en fordran mot banken till LC. Ur bankens synvinkel skulle detta betyda att ett borgenärsbyte ägt rum genom transaktionen. Enligt det andra betraktelsesättet var det istället ett antal sedlar som överlåtits från SÖMÅ till LC. Ur bankens synvinkel skulle detta i sin tur betyda att pengar som SÖMÅ erhållit från banken hade överlåtits till LC och därefter, genom insättning på LC:s konto, lånats ut till banken. Oavsett vilket betraktelsesätt som väljs hade LC:s fordran mot banken, vilken sålunda förvärvats från SÖMÅ eller uppstått genom utlåning till banken av pengar som härrört från SÖMÅ, fullgjorts genom kvittning med bankens fordran mot LC. Härigenom hade banken tillgodogjort sig det överförda beloppet.
    Högsta domstolen torde ha bedömt transaktionen som en överlåtelse av sedlar snarare än som en fordringsöverlåtelse. I ett allmänt uttalande angavs nämligen att i den mån en penningsumma kunde identifieras som den som ursprungligen mottagits genom olovlig utdelning, skulle vid mottagarens överlåtelse av denna penningsumma regler motsvarande GFL:s kunna gälla för förvärvarens rätt till egendomen. En analogi av angivet slag liksom för övrigt en tillämpning av oskrivna rättsgrundsatser framstod emellertid snarare som ett alternativ till en analog tillämpning av bristtäckningsreglerna i ABL än som en parallell tillämpning av annan lagstiftning. Följderna för den som i ett senare led mottagit något som härrört från en olovlig utdelning

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 771från ett aktiebolag och som inte föll direkt in under bestämmelserna i 12 kap. 5 § ABL borde rimligen också stå i samklang med följderna för dem på vilka bestämmelserna var direkt tillämpliga. Med hänsyn härtill låg det enligt Högsta domstolen närmast till hands att överväga om inte det stöd åt kapitalskyddsreglerna som kunde bedömas erforderligt beträffande icke direkt reglerade fall borde i första hand sökas i en analogitillämpning av ABL, och således inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier från regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag.
    Efter dessa och andra allmänna uttalanden gick Högsta domstolen över till att pröva konkursboets förstahandsgrund, det vill säga spörsmålet huruvida bestämmelsen om bristtäckningsansvar i 12 kap. 5 § 2 st. ABL skulle vinna analogisk tillämpning i förevarande fall. För att någorlunda effektivt hindra kringgåenden av kapitalskyddsreglerna fanns det enligt Högsta domstolen skäl att tillämpa grunderna för bristtäckningsbestämmelsen även på den vars medverkan väsentligen bestått i att han varit mottagare, från någon som var återbäringsskyldig, av något som härrört från en olovlig utbetalning. En förutsättning härför borde dock vara att mottagaren haft vetskap om sistnämnda förhållande. Huruvida utbetalningen avsett en penningsumma och om mottagandet gällt till exempel en gåva eller betalning av en skuld ansågs sakna betydelse. Blotta mottagandet av en betalning borde dock inte vara att anse som tillräcklig medverkan för bristtäckningsskyldighet, om detta visserligen skett med vetskap om att en olovlig vinstutdelning ägt rum men det varit för mottagaren obekant om just denna vinstutdelning utnyttjats för betalningen. Vidare uttalades att ett ännu effektivare stöd åt kapitalskyddsreglerna skulle åstadkommas om det för bristtäckningsansvar räckte med att mottagaren varit vårdslös eller åtminstone grovt vårdslös beträffande den omständigheten att utbetalningen från aktiebolaget utgjort en olovlig utbetalning. Häremot ansågs dock tala hänsyn till omsättningens intressen och det praktiska ekonomiska livet. För att skydda sig mot eventuella framtida krav på bristtäckning skulle i praktiken betalningsmottagare och andra parter i normala avtalsförhållanden med någon som hade intresse i ett aktiebolag anse sig behöva göra långtgående undersökningar. Att frambringa sådana situationer syntes enligt Högsta domstolen gå längre till förmån för intresset av kapitalskyddets upprätthållande än vad som borde åstadkommas genom rättstillämpningen. För att det skulle komma i fråga att i förevarande mål ålägga banken ett bristtäckningsansvar fordrades således att banken, i den mening som nyss angivits, haft uppsåt med avseende på det olovliga uttag från SÖMÅ som gjorts av LC. Hovrätten hade härvidlag gjort bedömningen att banken vid mottagandet av betalningen från LC inte haft vetskap om att medlen olovligen uttagits från SÖMÅ, och vad som förekommit i Högsta domstolen ansågs inte ge tillräcklig an-

772 Laila Zackariasson SvJT 2003ledning att frångå denna bedömning. Slutsatsen blev att banken inte var skyldig att täcka den brist som uppkommit hos LC.
    Rättsfallet innebär att allmänna regler om vindikation inte skall gälla när ett aktiebolag gjort en olovlig utbetalning och egendomen överlåtits till tredje man. Med det betraktelsesätt Högsta domstolen valt att anlägga hade sedlarna i så fall kunnat vindiceras redan om banken/tredje man åsidosatt den aktsamhet som skäligen bort iakttas i här aktuella avseenden, se 14 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL).31 Istället skall enligt Högsta domstolen krävas att tredje man haft vetskap om att en olovlig utbetalning ägt rum och att det varit denna utbetalning som utnyttjats vid överlåtelsen till honom. Vidare skall följden härav bli ett bristtäckningsansvar för tredje man.32 Eventuellt skulle man kunna vända på perspektivet och hävda att de argument Högsta domstolen anför mot att redan vårdslöshet eller grov vårdslöshet skulle vara tillräckligt för tredje mans bristtäckningsansvar i själva verket talar för att vindikationsregeln i 14 § SkbrL borde ändras. Enligt denna argumentationslinje borde det, med hänsyn till omsättningens intressen och till det praktiska ekonomiska livet, för vindikation av sedlar krävas att förvärvaren haft vetskap om att överlåtaren inte ägde överlåta de aktuella pengarna. Man kan dock fråga sig om inte den redliga omsättningens intressen tillgodoses redan inom ramen för den godtrosbedömning som stipuleras i 14 § SkbrL.33 Om Högsta domstolen istället hade betraktat transaktionen som en fordringsöverlåtelse, eller ur bankens synvinkel som ett borgenärsbyte, hade banken enligt allmänna regler inte kunnat betala med befriande verkan till LC om banken haft skälig anledning till misstanke om att överlåtelsen var ogiltig på grund av att den utgjort en olovlig utbetalning, se 30 § SkbrL och jämför NJA 1976 s. 618.34 Därmed hade redan denna form av ond tro hos banken inneburit att dess kvittning med en fordran mot LC inte kunnat invändas mot ett senare krav från SÖMÅ, vilket i förevarande fall hade lett till samma resultat som ett bristtäckningsansvar för banken. Det framstår som särskilt anmärkningsvärt att det krav på god tro hos banken som uppställdes i förevarande fall, då banken med detta betraktelsesätt utan tvång gjort upp med en förment ny borgenär vars fordringsförvärv senare visat sig vara ogiltigt (LC), var lägre än det krav på god tro som enligt allmänna regler uppställs då en gäldenär under dröjsmålsansvar presterat till en sådan förment ny borgenär som riktat krav mot honom.35

31Jfr Håstad, Supplement s. 2 f. Jfr även Håstads skiljaktiga mening i NJA 1999 s. 426, på s. 437 f.32Jfr ingående analys av fallet i Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 132 ff. (med hänvisningar). Jfr även Pehrson i JT 1997–98 s. 218 ff.33Jfr Håstads skiljaktiga mening i NJA 1999 s. 426, på s. 438. Jfr även kritik av Högsta domstolens ställningstagande i Remissyttrande av Juridiska fakultetsnämnden i Uppsala, dnr 130/98, s. 3 ff.34Se om detta fall Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 137 f.35Jfr Håstads skiljaktiga mening i NJA 1999 s. 426, på s. 437.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 773Slutligen kan vi vid sistnämnda betraktelsesätt — det som innebär att transaktionen utgjort en fordringsöverlåtelse — ändra omständigheterna något och föreställa oss att kvittning med bankens fordran mot LC inte ägt rum men att LC istället överlåtit den olovligen utgivna fordran mot banken till tredje man. Enligt den princip Högsta domstolen slagit fast skulle det för bristtäckningsansvar för tredje man även i detta fall krävas att denne haft vetskap om att fordringsöverlåtelsen utgjort en olovlig utbetalning. I denna situation skulle en tilllämpning av allmänna förmögenhetsrättsliga principer därför vara mindre gynnsam för tredje man, eftersom en enkel fordran som bekant inte över huvud taget torde kunna godtrosförvärvas från någon som aldrig varit rätt ägare därtill;36 därmed skulle fordringen även vid kvalificerad god tro hos tredje man kunna vindiceras. Det kan — rent allmänt — ifrågasättas om inte en möjlighet till sådant godtrosförvärv av en enkel fordran borde införas i svensk rätt.37 Högsta domstolens slutsatser beträffande bristtäckningsansvaret har sedermera bekräftats genom NJA 1999 s. 426. Här ansågs ett ställande av säkerhet i form av företagshypotek, utfört av Sturetvätten AB, ha utgjort en olovlig vinstutdelning till det bolag som med stöd därav hade upptagit ett lån (Sten Köhler AB). En av frågorna i målet var om säkerheten på grund av detta var ogiltig. Häremot hade Cartos Finans AB, som från den ursprungliga långivaren förvärvat den aktuella fordringen jämte säkerhet, invänt att återbäringsskyldigheten i 12 kap. 5 § 1 st. ABL inte kunde drabba en utomstående kreditgivare.
    Högsta domstolen konstaterade att bestämmelserna i 12 kap. 2 § och 5 § 1 st. ABL enligt ordalydelserna var tillämpliga endast på utbetalningar till aktieägare men att de ansågs vara analogt tillämpliga även på utbetalningar till annan än aktieägare, främst i fråga om personer som haft ägarliknande kopplingar till bolaget. Det konstaterades dock att analogierna, med hänsyn till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet, ansetts böra hållas inom förhållandevis snäva ramar. När det gällde ett utomstående kreditinstitut som i utbyte mot ett lån erhållit en säkerhet ansågs en analog tilllämpning inge särskilda betänkligheter. För att ett sådant ansvar skulle kunna åläggas ett kreditinstitut ansågs det krävas att dess företrädare haft uppsåt beträffande den omständigheten att ställandet av säkerhet utgjort en olovlig kapitalanvändning. I förevarande fall ansågs företrädare för kreditinstitutet ha bort inse att säkerställandet utgjort en olovlig kapitalanvändning, men detta ansågs enligt det anförda inte tillräckligt för att återbäringsskyldighet skulle föreligga. Det fastställdes därför att förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 2 förmånsrättslagen

36Se 31 § 2 st. SkbrL jämförd med 14 § och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 77.37Jfr Remissyttrande av Juridiska fakultetsnämnden i Uppsala, dnr 130/98, s. 6 f.

774 Laila Zackariasson SvJT 2003(1970:979) gällde för den aktuella fordringen i Sturetvättens konkurs.38 I anslutning till det anförda kan även hovrättsavgörandet R H
1997:88 anmärkas. Här ansågs en företagen överlåtelse av en hyresfordran ha utgjort en otillåten avvecklingsåtgärd enligt de regler om likvidation av handelsbolag som finns i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, se 2 kap. 35 § 1 st. Vidare ansågs förvärvaren inte ha gjort ett godtrosförvärv enligt 2 st., där det sägs att en otilllåten rättshandling får åberopas mot bolaget endast om motparten varken kände till eller borde ha känt till de omständigheter som medförde att rättshandlingen var otillåten.
    Slutligen vill jag nämna ett par fall där regler om urminnes hävd aktualiserats. I NJA 1984 s. 148 ansågs fiskerätt på grund av urminnes hävd tillkomma ett byalag utan strand vid den aktuella sjön. Det förhållandet att rätten till fiske avsett endast en andel i sjön, och senare endast en andel i en del av sjön, ansågs inte hindra tillämpning av reglerna om hävd.39 Vidare ansågs fiskerätten bestå trots att något uttryckligt förbehåll om den inte gjorts vid olika avvittringsförrättningar. I detta sammanhang anmärktes särskilt att det kunde hållas för visst att fiskerätten inte grundade sig på upplåtelse från kronan.40 Byalagets rätt till fiske befanns gälla vid sidan av strandägarnas rätt men fick numera anses begränsad till vad som med hänsyn till övriga fiskerättsägares intressen skäligen behövdes för att tillgodose byamännens husbehov av sådan fisk som kunde tas upp i sjön. Jämför RH 1985:135.
RH 1989:112 gällde i sin tur rätt till brukande av väg på grund av urminnes hävd. I samband med enskifte 1820–1821 hade en utfartsväg för en fastighet över en grannfastighet upptagits på förrättningskartan. Utfartsvägen hade inte uttryckligen lagts ut som samfälld. Den hade emellertid under flera mansåldrar använts som enda verkligt brukbara utfart från fastigheten. Rätt till brukande av vägen ansågs därför föreligga.

1.2 Allmänna fall av konkurrens med besittarens borgenärer
Den som lämnar egendom som tillhör honom i annans besittning utan att samtidigt eller senare överlåta egendomen kommer i princip att ha separationsrätt till egendomen om besittaren sedermera försätts i konkurs eller konkurrens på annat sätt uppstår med dennes övriga borgenärer. Överlämnaren betraktas helt enkelt som ”ägare” till den aktuella egendomen. Problem kan emellertid uppkomma bland annat om egendomen sammanblandas med annan likadan egendom eller på annat sätt införlivas med besittarens allmänna tillgångar. Enligt specialitetsprincipen, som säger att endast identifierbar egendom

38Fallet analyseras ingående av Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 134 ff. (med hänvisningar).39Jfr NJA 1878 s. 113, NJA 1911 s. 257 och NJA 1981 s. 1 (på s. 233 ff.).40Jfr NJA 1956 s. 161.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 775kan vara föremål för äganderätt eller annan sakrätt, skulle ägarens separationsrätt därigenom kunna gå förlorad.41 Undantag från specialitetsprincipen finns emellertid i lagen (1944:181) om redovisningsmedel (RedovL), vilken i första hand gäller egendom i form av pengar men torde vara analogt tillämplig även på andra fungibla tillgångar.42 Oberoende av denna lag torde det dessutom, om sammanblandning skett med en avskild del av besittarens egendom, kunna uppkomma borgenärsskyddad samäganderätt till denna egendomsmassa.
    Anförda regler har under perioden preciserats genom relativt många rättsfall från Högsta domstolen. Låt oss i det följande titta närmare på dem.

1.2.1 Sammanblandning med besittarens egendom i allmänhet Genomgången börjar med de rättsfall som gällt RedovL:s förutsättningar för separationsrätt trots att sammanblandning ägt rum med besittarens egendom i allmänhet. Av 1 st. RedovL följer att separationsrätt kan föreligga om besittaren utan dröjsmål avskilt egendom av relevant slag med avsikt att redovisa för den. Vidare kan även ett senare avskiljande enligt samma bestämmelse leda till separationsrätt, under förutsättning att besittaren inte vid tiden för avskiljandet var på obestånd. Detta betyder att avskiljande utan dröjsmål och avskiljande utan insolvens utgör alternativa förutsättningar för separationsrätt, i båda fallen med redovisningsavsikt som tilläggsrekvisit. Av 2 st. RedovL följer i sin tur att separationsrätt dessutom kan föreligga till egendom som besittaren har omedelbart tillgänglig för att avskiljas, under den kumulativa förutsättningen att dröjsmål med avskiljandet inte föreligger.
    Vad som krävs för att egendomen skall anses avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas illustreras bland annat av NJA 1983 s. 109. Här hade Johnny W varit föreståndare för en restaurangrörelse som bedrivits av ett av honom helägt aktiebolag. Vid ett tillfälle då bolaget till följd av detta upplägg haft en fordran på redovisning mot Johnny W hade utmätning för dennes skulder till annan borgenär skett av pengar som påträffats i Johnny W:s bostad. Frågan i målet var om dessa pengar hanterats på sådant sätt att de enligt RedovL var att betrakta som bolaget tillkommande medel, vilka var skyddade i förhållande till Johnny W:s övriga borgenärer.
    Högsta domstolens bedömning blev olika beträffande olika grupper av kontanter. En del av pengarna hade påträffats instuckna i strumpor i en byrålåda respektive inlagda i en typ av påse som tillhandahållits av Riksbanken och varit avsedd för växelmynt. Utan vidare motivering fann Högsta domstolen att omständigheterna inte varit sådana att dessa medel kunde anses ha blivit avskilda på sätt som avsågs i 1 st. RedovL eller kunde antas ha utan dröjsmål hållits omedel-

41Se om specialitetsprincipen Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 152 ff., för här aktuell problematik särskilt s. 168 ff.42Jfr NJA II 1944 s. 405 och 410 samt NJA 1994 s. 506 (enligt avsnitt 1.2.2 nedan).

776 Laila Zackariasson SvJT 2003bart tillgängliga för avskiljande enligt lagens 2 st. Andra kontantbelopp hade påträffats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast. Dessa medel hade utgjort dagskassan för dagen före utmätningsdagen. I den mån de inte behövdes för betalning av personalens A-skatter skulle de under sistnämnda dag ha räknats och vidarebefordrats till banken. Högsta domstolen fann att hanteringen av dessa medel under förevarande omständigheter framstod som både naturlig och rationell. Det ansågs därför att det förelegat en sådan situation som avsågs i 2 st. RedovL, vilket betyder att medlen ansågs omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Sålunda upphävdes utmätningen beträffande dessa belopp. Slutligen hade vissa kontantbelopp påträffats i en kassett med beteckningen ”till Uplandsbankens Servicebox”. Johnny W hade avsett att efter intagande av frukost medföra kassetten till arbetet i Gävle. Högsta domstolen fann att denna förvaring måste anses tillfyllest för att medlen (i fysisk mening) skulle anses avskilda enligt RedovL. En komplikation tillkom emellertid genom att utmätningsborgenären gjort gällande att medlen inte varit avsedda för insättning på restaurangbolagets konto i banken. Häremot hade restaurangbolaget lämnat uppgift om att kassetten även innehållit en insättningsnota angivande bolagets konto som mottagare. Restaurangbolagets uppgifter fick enligt Högsta domstolen godtas. De hade inte bemötts av utmätningsborgenären och vann dessutom stöd av anteckningar från utmätningstillfället. Slutsatsen blev att restaurangbolaget hade separationsrätt till de medel som påträffats i kassetten.
    Här har vi sålunda ett fall där 1 st. RedovL ansetts medföra separationsrätt beträffande vissa kontantbelopp (de i kassetten), 2 st. RedovL ansetts leda till separationsrätt beträffande andra kontantbelopp (de i den blixtlåsförsedda påsen av tjock plast), och ingen av sagda bestämmelser ansetts medföra separationsrätt beträffande en tredje grupp av kontanter (de i strumporna och de i växelmyntspåsen). Genom rättsfallet får anses klarlagt att åtminstone förvaring i en kassett kan vara tillfyllest för att pengar skall anses avskilda på det sätt som krävs enligt 1 st. RedovL, förutsatt att pengarna också hålls avskilda för redovisningsändamål. När det härefter gäller de pengar som påträffats i strumpor och i en växelmyntspåse kan man fråga sig om det var själva förvaringssättet som inte ansågs godtagbart och om det var därför som pengarna inte kunde anses avskilda enligt 1 st. RedovL. Alternativt kan Högsta domstolen ha funnit att bolaget inte förmått visa att avskiljande skett utan dröjsmål eller utan insolvens, eller inte förmått visa att Johnny W:s avsikt varit att pengarna skulle användas till redovisning. För egen del skulle jag hålla någon av de senare förklaringarna för mer sannolik än den första, eftersom det vore svårt att förklara varför förvaring i strumpor eller i en påse skall underkännas, då förvaring i en kassett, och enligt förarbetena förvaring i ett ku-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 777vert,43 skall anses uppfylla lagens krav på avskiljande.44 Beträffande de kontanter som påträffats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast, slutligen, framgår av domen att dröjsmål med avskiljandet inte ansågs föreligga, men ändå verkar pengarna inte ha ansetts avskilda på det sätt som krävs i 1 st. RedovL, eftersom 2 st. RedovL tillämpades istället. Det får i så fall förmodas att anledningen härtill var att pengarna inte ansågs avskilda med redovisningsavsikt, snarare än att själva förvaringssättet underkändes. Vad som gjorde att 2 st. RedovL ansågs medföra separationsrätt beträffande de kontantbelopp som hittats i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast men inte beträffande de kontanter som påträffats i strumpor eller i en växelmyntspåse, är svårt att ange. Den enligt min mening mest troliga förklaringen är att rekvisitet ”såvitt dröjsmål med avskiljandet ej föreligger” inte ansågs uppfyllt beträffande de pengar som fanns i strumporna och i växelmyntspåsen, men däremot beträffande de pengar som hittats i den blixtlåsförsedda påsen av plast. Enligt en mindre trolig förklaring ansåg Högsta domstolen att vissa krav på förvaringssättet måste uppställas även vid tillämpning av 2 st., samt att åtskillnad härvidlag skulle göras mellan förvaring i en blixtlåsförsedd påse av tjock plast och förvaring i strumpor eller i en växelmyntspåse.45 Slutligen skulle en tredje möjlig förklaring kunna vara att rekvisitet ”tillgängligt för att avskiljas” enligt Högsta domstolens uppfattning förutsatte att det fanns en avsikt att avskilja de aktuella pengarna för redovisningsändamål, en avskiljandeavsikt, och att detta rekvisit inte ansågs uppfyllt beträffande de pengar som förvarades i strumpor eller i en växelmyntspåse. I lagens förarbeten finns vissa uttalanden som antyder att ett sådant krav på avskiljandeavsikt uppställs enligt bestämmelsen,46 men tvivel härom har uttryckts i doktrinen.47 Allra sist bör noteras att Högsta domstolens uttryckssätt beträffande 2 st. RedovL kan verka något vilseledande. Vad som sägs är att medlen inte ”kan antagas ha utan dröjsmål hållits omedelbart tillgängliga för avskiljande”, men vad lagen kräver är att medel hålls omedelbart tillgängliga för att avskiljas och att dröjsmål med avskiljandet inte föreligger.48 Det är med andra ord inte tillräckligt att medel utan dröjsmål görs omedelbart tillgängliga för att avskiljas, vilket man skulle kunna tro efter att ha läst Högsta domstolens uttalande.
    Året därpå kom rättsfallet NJA 1984 s. 595. I detta fall hade kronofogdemyndigheten vid betalningssäkring för Ulf K:s skulder tagit i anspråk bland annat kontanter som funnits i Ulf K:s bostad samt inne-

43NJA II 1944 s. 407 och 412. Jfr även NJA 1987 s. 517 (refererat strax nedan), där det dock inte hade gjorts någon invändning mot förvaringssättet.44Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 171.45Jfr min kommentar till NJA 1989 s. 768 strax nedan.46NJA II 1944 s. 407. Jfr även NJA 1989 s. 768 strax nedan med vidare hänvisningar.47Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 170.48Se NJA II 1944 s. 407.

778 Laila Zackariasson SvJT 2003stående medel på ett postgirokonto i bolaget Salima AB:s namn. Mot förrättningen hade invänts att egendomen tillhört Salima AB. För detta bolag hade Ulf K ensam utgjort ordinarie styrelse. Bolaget hade vid tidpunkten för förrättningen inte varit registrerat och därmed saknat rättskapacitet.
    Beträffande kontanterna hade Salima AB åberopat att egendomen, jämte rikskuponger och kassaregisterutdrag, påträffats i ett antal brödpåsar med firmabeteckning och möjligen också i en handlovsväska. Pengarna hade enligt bolaget utgjort dagskassorna för torsdag till och med lördag i veckan närmast före den måndag då beslut om betalningssäkring fattats. Anledningen till att pengarna förvarats i Ulf K:s bostad hade varit att han som styrelse för bolaget haft hand om bolagets tillgångar, och att han avsett att omedelbart i början av påföljande vecka använda medlen till betalning av leveranser. Högsta domstolen slog i kortfattade ordalag fast att omständigheterna inte varit sådana att dessa medel kunde anses ha blivit avskilda på sätt som avsågs i 1 st. RedovL eller kunde antas ha hållits omedelbart tillgängliga för att avskiljas utan dröjsmål på sätt som föreskrevs i 2 st. RedovL. Anförda besvär mot förrättningen lämnades därför utan bifall i denna del.
    Beträffande postgirokontot konstaterade Högsta domstolen härefter att kontot varit öppnat i Salima AB:s namn och att medlen fick antas ha varit avsedda för bolaget. För den händelse bolaget vid förrättningstillfället varit registrerat skulle medlen sålunda ha varit skyddade mot utmätning och betalningssäkring för aktieägares och bolagsföreträdares personliga skulder. Vidare ansågs att egendom, som ett bolag i vederbörlig ordning förvärvat genom aktieteckning, redan före bolagets registrering var fredad mot anspråk från de olika bolagsintressenternas egna borgenärer. Detsamma måste enligt Högsta domstolen antas gälla vad som direkt trätt istället för sådan egendom, och under vissa förhållanden också pengar med mera som sammanblandats med inbetalade aktiekapitalsmedel. I brist på närmare utredning fick enligt Högsta domstolen bolagets ståndpunkt godtas, av innebörd att det aktuella tillgodohavandet härrört från medel som erhållits genom aktieteckning eller från sådana medel och andra, vilka sammanblandats på ett inte närmare fastställbart sätt. Tillgodohavandet hade inte överstigit det inbetalda aktiekapitalet. Redan härav ansågs följa att medlen på postgirokontot inte kunnat säkerställas för Ulf K:s skulder med hänvisning till att bolaget vid förrättningstillfället ännu inte varit registrerat. Kronofogdemyndighetens beslut upphävdes såvitt avsåg medlen på postgirokontot.
    Förklaringen till Högsta domstolens slutsats beträffande kontanterna torde vara att bolaget inte förmått visa att samtliga förutsättningar för att pengarna skulle anses avskilda eller omedelbart tillgängliga för att avskiljas varit uppfyllda, se 4 kap. 18–19 §§ utsökningsbalken (UB) och 10 § (numera 11 §) betalningssäkringslagen (1978:880). Av refe-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 779ratet framgår att borgenären vitsordat att pengarna funnits i brödpåsar och i en handlovsväska, vilka förvaringssätt enligt mitt resonemang vid NJA 1983 s. 109 strax ovan torde vara godtagbara vid tillämpning av 1 st. RedovL. Om detta resonemang är riktigt måste det ha varit antingen Ulf K:s redovisningsavsikt eller också frånvaro av dröjsmål med avskiljandet, alternativt frånvaro av insolvens vid avskiljandet, som inte ansågs bevisad i förevarande fall. Vad härefter gäller postgirokontot antyder Högsta domstolen att den sammanblandning som förekommit eventuellt hade kunnat medföra förlust av Salima AB:s separationsrätt, förutsatt att de beviskrav som beträffande denna egendom uppställs i 4 kap. 17 § UB varit uppfyllda. Borgenären hade emellertid endast åberopat att bolaget inte vid förrättningstillfället varit registrerat, och på denna grund kunde bolagets påstådda rätt till tillgodohavandet enligt Högsta domstolen inte underkännas. I sammanhanget är även rättsfallet NJA 1989 s. 768 av intresse. JanOlof A hade anordnat en pokertävling och omedelbart före spelens början mottagit insatser av speldeltagarna. Meningen hade varit att de erhållna medlen skulle delas ut som prispengar. Sedan tävlingen avbrutits av polis och insatserna tagits i beslag hade pengarna utmätts för Jan-Olof A:s skulder. Jan-Olof A hade anfört besvär mot utmätningsbesluten samt åberopat bland annat att pengarna inte tillhörde honom utan endast lämnats till honom för förvaring och att pengarna hållits avskilda på sätt som krävdes enligt RedovL.
    Högsta domstolen konstaterade att det under angivna omständigheter inte varit fråga om inbetalningar för Jan-Olof A:s räkning utan att han istället fick anses ha mottagit pengarna för speldeltagarnas räkning med skyldighet att redovisa för dem.49 Vidare ansågs utredningen visa att Jan-Olof A haft pengarna i sin besittning och att de varit omedelbart tillgängliga för att avskiljas när polisen avbröt tävlingen. Om pokertävlingen slutförts på det sätt som planerats skulle betalning nämligen ha ägt rum utan dröjsmål, och en betalning kunde enligt Högsta domstolen uppenbarligen inte ha mindre betydelse i sakrättsligt hänseende än vad ett avskiljande skulle ha haft. De villkor som uppställdes i 2 st. RedovL ansågs sålunda vara uppfyllda och pengarna sakrättsligt skyddade mot Jan-Olof A:s borgenärer. Principen att spelskulder inte kunde drivas in på rättslig väg ansågs inte innebära att speldeltagarna saknade separationsrätt till pengarna. En sådan ordning skulle innebära att rättsordningen underlättade för den som, i likhet med Jan-Olof A, mottagit insatser med redovisningsskyldighet att göra en helt omotiverad vinst. Utmätningen upphävdes sålunda.
    Av rubriken till rättsfallet framgår att Jan-Olof A förvarat en del av insatserna i sin plånbok och en del av insatserna i sin bostad. Dessa förvaringssätt kommenteras emellertid inte på något sätt i Högsta domstolens domskäl, varför rättsfallet snarast tyder på att kontanter i

49Se härom avsnitt 1.2.3 nedan.

780 Laila Zackariasson SvJT 2003redovisningsgäldenärens besittning kan anses omedelbart tillgängliga för att avskiljas oavsett hur de förvaras.50 Vidare tycks Högsta domstolens resonemang kring vad som skulle ha hänt om tävlingen slutförts bekräfta att det måste ha funnits en avsikt att avskilja pengarna för redovisningsändamål eller att helt enkelt använda pengarna till betalning av redovisningsskulden, för att rekvisitet ”omedelbart tillgängligt för att avskiljas” skall anses uppfyllt. Högsta domstolen verkar med andra ord antyda att en avskiljandeavsikt (eller betalningsavsikt) krävs för att separationsrätt skall anses föreligga enligt 2 st. RedovL.51 I detta sammanhang bör noteras att besittningstagandet i förevarande fall skett på uppdrag av redovisningsborgenärerna och att besittaren varit medveten om sin redovisningsskyldighet, varför det i så fall inte kan dras några slutsatser om olovliga eller omedvetna besittningstaganden. Beträffande omedvetna besittningstaganden är rättsfallen NJA 1985 s. 836 och NJA 1987 s. 18, refererade strax nedan, istället av intresse.
    Härefter skall NJA 1989 s. 781 behandlas. Omständigheterna i detta mål innebar att Jarmo L hade sålt en bil för Stuart L:s räkning och av köparen mottagit en postväxel på 60 000 kr jämte 6 000 kr i kontanter. Postväxeln och 4 000 kr i kontanter hade tagits i förvar för betalningssäkring av Jarmo L:s skatteskulder, och frågan var om Stuart L hade separationsrätt till dessa tillgångar. Ingen av parterna hade anfört något om vad som hänt från det att Jarmo L mottagit betalningen till dess att egendomen tagits i förvar. Enligt Högsta domstolen framstod det emellertid som mest sannolikt att Jarmo L under mellantiden varit verksam och företagit åtskilliga in- och utbetalningar inom sin rörelse och av privat natur. Av allt att döma hade de påträffade penningmedlen utgjort sammanblandade medel från en rad sådana transaktioner. Jarmo L hade sålunda inte avskilt hela eller en del av det belopp om 6 000 kr som han uppburit i kontanter. På föreliggande utredning kunde han inte heller anses ha utan dröjsmål hållit motsvarande medel omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Slutsatsen blev sålunda att Stuart L saknade separationsrätt i denna del. Den postväxel som tagits i förvar var i sin tur identisk med den som Jarmo L mottagit som betalning för bilen. Postväxeln hade visserligen inte hållits avskild från de övriga betalningsmedlen hos Jarmo L, men i och med att den varit enkelt identifierbar kunde den ändå inte anses ha varit sammanblandad med dessa betalningsmedel. Vidare hade det inte gjorts gällande att Jarmo L tillägnat sig postväxeln som egna medel. Alltså hade Stuart L separationsrätt till postväxeln, och beslutet om betalningssäkring upphävdes i denna del.
    Att notera från detta rättsfall är framför allt Högsta domstolens påpekande om att det inte gjorts gällande att Jarmo L tillägnat sig post-

50Undantag torde dock gälla för fall då pengarna skall anses avskilda för annan redovisningsskuld, jfr NJA 1985 s. 836, på s. 843. Jfr även kommentaren till NJA 1983 s. 109 strax ovan.51Jfr kommentaren till NJA 1983 s. 109 strax ovan. Jfr dock NJA 1999 s. 812 strax nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 781växeln som egna medel. Härav synes följa att även egendom som hela tiden hållits avskild — eller helt enkelt är identifierbar i sig själv — enligt Högsta domstolen måste vara avsedd för redovisningsändamål för att redovisningsborgenärens separationsrätt skall vara bevarad. Åtminstone i fall där besittningstagandet varit olovligt förefaller det emellertid orimligt att uppställa ett sådant rekvisit; i så fall skulle separationsrätt aldrig kunna tillkomma en bestulen vid konkurrens med tjuvens övriga borgenärer. Motsvarande hänsyn gör sig gällande i fall där besittaren är omedveten om att viss egendom av misstag överförts till honom eller att redovisningsskyldighet av någon annan anledning föreligger. För egen del ställer jag mig dock tveksam till att i något fall låta redan besittarens förskingringsavsikt innebära förlust av redovisningsborgenärens separationsrätt till egendom som hela tiden varit identifierbar. Det återstår att se vilken slutgiltig ställning i frågan Högsta domstolen kommer att ta, när problematiken vid en framtida prövning ställs på sin spets.52 Anförda rättsfall har i första hand gällt vad som krävs för att egendom skall anses avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas på det sätt som förutsätts i 1 och 2 st. RedovL. I de fall som nu skall behandlas är huvudfrågan istället var gränsen för dröjsmål skall dras enligt dessa bestämmelser.
    I NJA 1985 s. 836 hade Salénsinvest AB den 19 januari 1982 erlagt betalning till AB Olje-Energi för en faktura som tidigare betalats av annan. Olje-Energi, som ostridigt var redovisningsskyldigt för detta belopp, hade försatts i konkurs den 22 januari samma år. Med hänsyn till den korta tid under vilken Olje-Energi haft möjlighet att upptäcka dubbelbetalningen kunde dröjsmål med avskiljandet enligt Högsta domstolen inte anses ha förelegat vid konkursutbrottet. Detta betyder att en fördröjning om tre dagar ansågs godtagbar i ett fall där besittaren saknat kännedom om att pengarna kommit i hans besittning.
    Lika lång fördröjning accepterades i NJA 1987 s. 18. I detta fall hade en felaktig utbetalning av räntebidrag skett den 1 juli 1985 och beloppet belagts med kvarstad för mottagarens skulder den 4 juli samma år. Högsta domstolen fann att mottagaren varit redovisningsskyldig för beloppet.53 Vidare konstaterades att medlen vid kvarstadstillfället innestått på mottagarens bankkonto och att de därigenom fick anses ha varit omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Med hänsyn till att inte längre tid än tre dagar förflutit mellan utbetalningen och kvarstadstillfället samt till att mottagaren, som under denna tid befunnit sig utomlands, saknat kännedom om att räntebidragen utbetalats till honom, kunde dröjsmål med avskiljandet inte anses ha förelegat vid tidpunkten för verkställigheten.

52Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 171 noten. Jfr även, beträffande 2 st. RedovL, NJA 1989 s. 768 (strax ovan) kontrasterat med NJA 1985 s. 836 och NJA 1987 s. 18 (strax nedan).53Se avsnitt 1.2.3 strax nedan.

782 Laila Zackariasson SvJT 2003Av anförda rättsfall kan vi dra slutsatsen att åtminstone tre dagars fördröjning kan godtas när mottagaren saknat kännedom om att egendomen kommit i hans besittning. Båda fallen rörde visserligen tilllämpning av 2 st. RedovL, men begreppet ”dröjsmål” torde ha samma innebörd även i 1 st. RedovL. Från avgörandena kan härutöver noteras att pengar på besittarens konto ansågs omedelbart tillgängliga för att avskiljas trots att besittaren varit omedveten om sin redovisningsskyldighet. Detta torde betyda att avskiljandeavsikt inte ansågs nödvändig för att separationsrätt enligt 2 st. RedovL skulle vara för handen, när besittaren saknat kännedom om att avskiljande eller betalning borde ske. Som ovan framgått kan det tänkas att motsatt regel gäller om besittaren varit medveten om sin redovisningsplikt, åtminstone om besittningstagandet varit lovligt.54 Vilken gräns för dröjsmål som gäller om mottagaren haft kännedom om att egendomen överförts i hans besittning säger anförda rättsfall ingenting om. Denna fråga kom för första gången upp till prövning i fallet NJA 1987 s. 517. Här hade Christer S sålt en bil för Birgitta P:s räkning och på kvällen den 5 februari mottagit betalning av köparen. På morgonen den 7 februari hade pengarna med redovisningsavsikt placerats i ett kuvert som förvarades i en byrålåda, och ett par timmar senare hade de tagits i beslag för Christer S:s skulder. Frågan var om en senare företagen utmätning skulle upphävas på grund av att pengarna varit förbehållna Birgitta P. Högsta domstolen fann att pengarna genom sagda placering blivit avskilda utan dröjsmål och besvarade frågan jakande.
    Av rättsfallet kan vi dra slutsatsen att åtminstone drygt ett dygn torde vara godtagbar fördröjning när mottagaren haft kännedom om att egendomen kommit i hans besittning. Som vi strax kommer att se torde den acceptabla tiden emellertid, enligt det nyligen tillkomna rättsfallet NJA 1999 s. 812, vara något längre än så.
    Jämför anförda rättsfall med hovrättsavgörandet RH 1988:143, där en kassör i en förening lyft ett föreningen beviljat lån och satt in det på egen bankräkning. Mer än tre veckor senare hade tillgodohavandet utmätts för kassörens skulder till staten. Beloppet ansågs visserligen ha varit omedelbart tillgängligt för att avskiljas, men dröjsmål med avskiljandet ansågs ha förelegat. Utmätningen fick därför stå fast.
    Det senaste rättsfallet av intresse, NJA 1999 s. 812, är på flera sätt av stor betydelse för tillämpningen av 1 och 2 st. RedovL. Frågan i målet var om en betalning från Zambagar Direkt Persontransport & Service i GBG AB (Zambagar) till BSP Scandinavia ekonomisk förening (BSP) kunde återvinnas till Zambagars konkursbo. Zambagar hade bedrivit resebyråverksamhet i samarbete med IATA, en sammanslagning av olika flygbolag. Betalning för varje månads försäljning hade skett den 15 påföljande månad och därvid erlagts till BSP, som sedan fördelat medlen till respektive flygbolag. För sin verksamhet hade

54Se NJA 1989 s. 768 strax ovan. Jfr dock NJA 1999 s. 812 strax nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 783Zambagar begagnat ett checkräkningskonto och två inlåningskonton, varav det ena inlåningskontot haft beteckningen spärrmedel för IATA-försäljning. Inför den månatliga betalningen till BSP hade Zambagar sett till att tillräckliga medel överförts till sagda spärrmedelskonto, från vilket BSP haft fullmakt att lyfta medel via autogiro. Den 15 januari 1993 hade Zambagar inställt sina betalningar. Det totala belopp som denna dag varit förfallet till betalning till BSP hade uppgått till 4 257 792 kr. På spärrmedelskontot hade det funnits 147 467 kr och på det andra inlåningskontot 1 332 255 kr. Båda beloppen hade överförts till BSP. Sedan Zambagar försatts i konkurs, med fristdag den 25 mars 1993, var frågan om sistnämnda belopp om 1 332 255 kr kunde återvinnas till konkursboet. Häremot hade BSP invänt bland annat att föreningen haft separationsrätt till de medel hänförliga till flygbiljetter som inbetalats på Zambagars checkräkningskonto under tiden 8–15 januari 1993. Dessa medel hade ostridigt uppgått till 880 620 kr. Zambagars konkursbo hade emellertid anfört bland annat att det under samma tid gjorts betydande utbetalningar från checkräkningskontot, och att detta medfört att medel motsvarande betalningarna för flygbiljetter inte funnits omedelbart tillgängliga för att avskiljas. BSP hade i sin tur framhållit att huvuddelen av dessa utbetalningar utgjort överföringar till ett av Zambagars inlåningskonton, och att dessa medel därför även efter utbetalning från checkräkningskontot varit tillgängliga för avskiljande.
    Högsta domstolen fann att RedovL fick anses ”i princip” tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter.55 Ingen del av det aktuella beloppet hade emellertid överförts till det särskilda konto som Zambagar reserverat för sina månatliga betalningar till flygbolagen (spärrmedelskontot), varför medlen inte kunde anses ha avskilts för dessas räkning. Avgörande för om separationsrätt förelegat blev därmed om beloppet eller någon del därav kunde anses ha varit omedelbart tillgängligt för att avskiljas utan att dröjsmål med avskiljandet förelegat.
    Vid prövning av Zambagars eventuella dröjsmål konstaterade Högsta domstolen att fråga varit om en yrkesmässigt bedriven resebyråverksamhet och att det därför hade kunnat förväntas att Zambagar utformat rutiner som gjort det möjligt att snabbt avskilja de redovisningsmedel som tillkommit flygbolagen. Med hänsyn härtill och med beaktande av att separationsrätt till icke avskilda medel var ett rättsligt undantag som borde ges en snäv tillämpning, fick dröjsmål med avskiljandet anses ha uppkommit avseende medel som inbetalats till Zambagar före den 12 januari 1993, det vill säga mer än tre dagar före utbetalningen.
    Vidare slog Högsta domstolen fast att det under tiden den 12–15 januari 1993 satts in sammanlagt 561 248 kr på Zambagars checkräkningskonto. Utbetalningarna från kontot hade under samma tid upp-

55Se om denna fråga avsnitt 1.2.3 nedan.

784 Laila Zackariasson SvJT 2003gått till 542 001 kr, och vid två tillfällen, den 12 och 14 januari, hade kontot uppvisat ett minussaldo. Den 15 januari hade ett positivt saldo om 31 939 kr visserligen uppkommit, men det hade inte i målet upplysts om de skilda transaktionerna på kontot denna dag varit att hänföra till tiden före eller efter den omstridda utbetalningen av 1 332 255 kr från inlåningskontot. Det ansågs därför inte visat att det positiva saldo som uppkommit denna dag utgjort medel som kunnat avskiljas vid tidpunkten för sagda utbetalning. På checkräkningskontot kunde därför inga medel avseende betalningar för flygbiljetter anses ha hållits omedelbart tillgängliga för att avskiljas. Vissa av utbetalningarna från detta konto hade emellertid utgjort överföringar av medel till det inlåningskonto från vilket det omtvistade beloppet senare utbetalats till BSP. Sålunda hade 135 000 kr överförts den 12 januari och 100 000 kr överförts den 13 januari. När det gällde frågan om dessa medel härrört från betalningar för flygbiljetter kunde konstateras att inbetalningarna på checkräkningskontot uppgått till 174 193 kr den 12 januari och till 208 344 kr den 13 jan. Även med beaktande av att endast 93 procent av dessa belopp skulle anses som betalning för flygbiljetter och att Zambagar hade rätt till provision, kunde alltså hela de belopp som under dessa dagar överförts till inlåningskontot relateras till betalningar för flygbiljetter under samma dagar. Vidare framgick av handlingarna att det den 12 januari och 13 januari gjorts relativt stora uttag från inlåningskontot. Det hade emellertid ändå funnits tillräckligt med medel på kontot för att den 15 januari göra den i målet aktuella utbetalningen av 1 332 255 kr, och det hade inte heller framkommit att saldot på kontot vid något tillfälle under tiden den 12–15 januari understigit de belopp som överförts från checkräkningskontot. Dessa belopp, om sammanlagt 235 000 kr, fick därför anses ha förblivit tillgängliga för att avskiljas ända fram till betalningen den 15 januari. Slutsatsen blev att det förelegat separationsrätt till ett belopp om 235 000 kr och att motsvarande belopp därför inte kunde återvinnas av konkursboet.
    Härefter konstaterade Högsta domstolen att Zambagars tillgångar i konkursbouppteckning den 1 juni 1993 angivits till 1 365 677 kr. Betalningen av den del av det omtvistade beloppet som inte kunnat separeras, (1 332 255 – 235 000 =) 1 097 255 kr, fick därför enligt Högsta domstolen anses ha avsevärt försämrat Zambagars ekonomiska ställning på det sätt som avsågs i 4 kap. 10 § konkurslagen (1987:672). Av utredningen i målet framgick vidare att betalningen gjorts efter det att Zambagars direktör i samråd med bolagets revisor funnit att bolaget var på obestånd och beslutat inställa bolagets betalningar. Direktören hade dessutom på telefon diskuterat bolagets betalningssvårigheter med BSP. Betalningen hade skett genom att direktören personligen överfört pengarna med hjälp av dator, vilket varit en annan betalningsmetod än den som normalt använts vid Zambagars månatliga betalningar till flygbolagen. Men hänsyn till dessa omständigheter

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 785kunde betalningen inte anses som ordinär. Sålunda förpliktades BSP att utge 1 097 255 kr till Zambagars konkursbo.
    Beträffande gränsen för dröjsmål enligt 1 och 2 st. RedovL innebär rättsfallet en uttrycklig regel om att tre dagar men inte mer kan accepteras innan dröjsmål med avskiljandet anses föreligga; längre fördröjning än tre dagar ansågs utgöra dröjsmål i RedovL:s mening medan slutsatsen blev den motsatta beträffande högst så lång fördröjning. Av omständigheterna i målet framgår att de omtvistade beloppen hade betalats till Zambagar i enlighet med detta bolags dagliga rutiner, vilket innebär att Zambagar måste anses ha haft kännedom om att pengarna kommit i dess besittning. Den slutsats som kan dras av rättsfallet blir därmed att upp till tre dagars fördröjning kan accepteras när mottagaren haft kännedom om att besittningsövergång ägt rum. Så lång fördröjning hade tidigare endast godtagits i fall där mottagaren saknat kännedom om besittningsövergången. Med tanke på att redovisningsskyldigheten i detta fall hade uppstått som ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet och att transaktioner av aktuellt slag utgjort en del av Zambagars dagliga rutiner, torde mottagarens ställning och verksamhet mycket sällan eller aldrig kunna leda till en förkortning av den sålunda godtagbara tiden. Möjligen antyder Högsta domstolen istället att den godtagbara tiden ibland kan förlängas, till exempel om mottagaren är en privatperson eller saknar vana att ta emot och avskilja redovisningsmedel.
    Beträffande gränsen för dröjsmål i fall där mottagaren saknat kännedom om att egendomen kommit i hans besittning innebär rättsfallet en bekräftelse på vad som redan tidigare framkommit i praxis: att åtminstone tre dagars fördröjning kan accepteras.56 Det kan nämligen inte gärna tänkas att den godtagbara tiden är kortare vid god än vid ond tro hos mottagaren. Som tillägg härtill kan konstateras att denna tid torde accepteras även om redovisningsskyldigheten uppstått såsom ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet. Någon slutsats om längsta godtagbara tid torde däremot inte kunna dras beträffande fall där mottagaren saknat kännedom om besittningsövergången, eftersom det mycket väl kan tänkas att den godtagbara tiden är längre vid god än vid ond tro hos mottagaren.
    Rättsfallet innehåller även en tolkning av rekvisitet omedelbart tillgängligt för att avskiljas enligt 2 st. RedovL. Härvidlag synes Högsta domstolens resonemang innebära att de tillgängliga medlen måste vara härledbara från de ursprungliga medlen för att sagda rekvisit skall anses uppfyllt. Sålunda synes det inte ha ansetts tillräckligt att aktuellt belopp helt enkelt funnits (omedelbart) tillgängligt på inlåningskontot då betalningen ägde rum; i så fall hade separationsrätt bort anses ha förelegat till hela det utan dröjsmål utbetalade beloppet. Det förefaller inte heller ha ansetts tillfyllest att ett belopp motsvarande vad som skulle redovisas hela tiden, från redovisningsskuldens uppkomst

56Se NJA 1985 s. 836 och NJA 1987 s. 18 strax ovan.

786 Laila Zackariasson SvJT 2003till dess betalning skett, funnits (omedelbart) tillgängligt på det aktuella kontot eller för övrigt bland Zambagars tillgångar. Den fråga Högsta domstolen ställde var istället huruvida de belopp som överförts från checkräkningskontot ”härrört från betalning för flygbiljetter”, och svaret blev att dessa belopp kunde ”relateras till” sådana betalningar. Sedan det härefter konstaterats att saldot på inlåningskontot inte under mellanperioden understigit de mottagna beloppens storlek, blev slutsatsen att motsvarande summa pengar förblivit omedelbart tillgänglig för att avskiljas ända fram till betalningen den 15 januari. Avseende övriga medel på kontot blev slutsatsen däremot den motsatta, vilket förefaller bero på att dessa medel inte på motsvarande sätt kunnat relateras till medel som mottagits för sålda biljetter. Innebörden av Högsta domstolens dom verkar sålunda bli att endast sådana banktillgodohavanden som uppstått genom insättning av redovisningsmedel, eller genom överföring av tillgodohavanden som uppstått på detta sätt, kan vara föremål för separationsrätt enligt 2 st. RedovL.
    Mot bakgrund av tidigare praxis kan man förvånas över att Högsta domstolen inte valde att istället ifrågasätta om medlen på det aktuella inlåningskontot, före det ögonblick då utbetalning faktiskt ägde rum, verkligen varit avsedda att avskiljas för Zambagars redovisningsskuld till flygbolagen. Som tidigare angivits finns det uttalanden i lagens förarbeten och antydningar i praxis av innebörd att det åtminstone vid lovliga och medvetna besittningstaganden krävs avskiljandeavsikt (eller betalningsavsikt) för att aktuellt rekvisit i 2 st. RedovL skall anses uppfyllt.57 Vid sagda prövning hade det tidsmässiga sambandet mellan insättningar av biljettintäkter på checkräkningskontot och överföringar från detta konto till inlåningskontot kunnat anses tala för att avskiljandeavsikt funnits med avseende på ett belopp motsvarande sagda biljettintäkter, det vill säga beträffande 235 000 kr. Separationsrätt till detta belopp hade därmed kunnat anses ha varit för handen vid tiden för utbetalningen. Härefter hade separationsrätt till resterande belopp kunnat underkännas med motiveringen att dessa medel inte, såvitt visats, varit avsedda att användas till avskiljande och sedermera till betalning av redovisningsskulden. Resultatet hade sålunda kunnat bli detsamma, men utan att något krav på objektivt samband mellan de mottagna och de tillgängliga medlen hade behövt uppställas. Vid den motivering som nu anfördes kan man fråga sig om inte det krav på avskiljandeavsikt som tidigare antytts i själva verket underkändes av Högsta domstolen, för att istället ersättas av ett krav på samband mellan de ursprungliga och de tillgängliga medlen.
    Slutligen innebär rättsfallet att en betalning av en redovisningsskuld kan bli föremål för återvinning, även om den företagits vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade

57Jfr min kommentar till NJA 1989 s. 768 strax ovan med vidare hänvisningar.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 787kunnat ske. Frågan blir om inte även ett sakrättsligt verksamt avskiljande därmed måste kunna återvinnas i samma utsträckning.58 Allra sist kan NJA 1994 s. 190 omnämnas. Redovisningsmedel ansågs kunna nedsättas enligt lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet.

1.2.2 Sammanblandning med en avskild del av besittarens egendom Om sammanblandning skett med en avskild del av besittarens egendom gäller i viss mån särskilda regler om borgenärsskydd. I förarbetena till RedovL sägs att egendomen i viss begränsad utsträckning kan anses avskild i lagens mening trots att sådan sammanblandning ägt rum. Vidare hävdas att den redovisningsberättigade enligt allmänna regler kan förvärva samäganderätt till den samlade egendomsmassan.59 Flera rättsfall från perioden har aktualiserat dessa förarbetsuttalanden.
    I NJA 1994 s. 506 hade Swedcorn AB bedrivit kvarnrörelse fram till sin konkurs i juni 1990. Förutom att bolaget sysslat med inköp av spannmål för malning och vidareförsäljning hade jordbrukare kunnat få sin spannmål lagrad hos bolaget. Vid konkursutbrottet hade CarlGustav R haft 16 734 kg korn och 1 311 kg havre lagrat hos bolaget. Frågan i målet var om Carl-Gustav R hade separationsrätt till samma mängd spannmål av vardera sädesslaget, trots att sammanblandning skett dels med spannmål tillhörig andra deponenter, dels med Swedcorns egen spannmål.60 Högsta domstolen konstaterade först att en kvantitet spannmål motsvarande vad som inlagrats av de olika deponenterna funnits kvar vid konkursutbrottet. Det var också ostridigt att sammanblandning skett av praktiska skäl. Vidare fastslogs, med hänvisning till 3 st. RedovL, att om en depositarie sammanblandat flera deponenters egendom ansågs de olika deponenterna ha samäganderätt till den samlade förmögenhetsmassan. Den omständigheten att Swedcorn sammanblandat Carl-Gustav R:s spannmål med spannmål tillhörig andra deponenter ansågs därför inte ha medfört att separationsrätten gått förlorad. Beträffande sammanblandningen med Swedcorns — besittarens — egen spannmål konstaterades att verkan av sådan sammanblandning tidigare ansetts mera osäker. De förutsättningar för separationsrätt som uppställdes i RedovL, vilken var analogt tillämplig på annan fungibel egendom än pengar, var under sådana omständigheter inte uppfyllda. Även om lagens föreskrifter inte iakttagits kunde separationsrätt emellertid i viss utsträckning föreligga; RedovL var

58Denna fråga har tidigare diskuterats av Hessler, Allmän sakrätt s. 489, Håstad i TSA 1974 s. 340, Lennander, Återvinning i konkurs s. 198, Rodhe, Handbok i sakrätt s. 283 f., Walin, Materiell konkursrätt s. 198 och densamme, Separationsrätt s. 127. Jfr även Göranson, Traditionsprincipen s. 543.59NJA II 1944 s. 411.60I avsnitt 1.2.3 strax nedan behandlas en annan aspekt av rättsfallet, nämligen frågan om Swedcorn varit redovisningsskyldigt i förhållande till Carl-Gustav R.

788 Laila Zackariasson SvJT 2003inte avsedd att tillämpas e contrario. Efter referat av nyss nämnda förarbetsuttalande om att samäganderätt ibland kan uppstå, fann Högsta domstolen att den sammanblandning som i förevarande fall skett med Swedcorns egen spannmål gjorts på ett sådant sätt att den spannmål Carl-Gustav R inlagrat kommit att ingå i en tydligt särskiljbar egendomsmassa. Spannmålen fick därför anses tillräckligt identifierad. Carl-Gustav R tillerkändes separationsrätt till den mängd spannmål han deponerat.
    Det klargjordes inte i målet huruvida en kvantitet motsvarande vad som inlagrats av de olika deponenterna hela tiden funnits kvar i den särskiljbara egendomsmassan, eller huruvida en sådan kvantitet i vart fall placerats där utan att dröjsmål med avskiljandet förelegat eller vid en tidpunkt då Swedcorn varit solvent. Detta kan förvåna något eftersom ett regelrätt avskiljande som ägt rum efter sammanblandning har sakrättslig verkan endast under förutsättning att det skett utan dröjsmål eller vid en tid då besittaren varit solvent, se 1 st. RedovL. I harmoni härmed borde även en placering i en särskiljbar egendomsmassa, där det också finns annan egendom, för sakrättslig verkan förutsätta att inte såväl dröjsmål som obestånd samtidigt varit för handen. Det vore nämligen märkligt om ett ”avskiljande” i en sammanblandad men särskiljbar egendomsmassa i en viss situation hade större sakrättslig verkan än ett avskiljande enligt RedovL:s regler. Förklaringen till Högsta domstolens tystnad i denna fråga står möjligen att finna i regler om åberops- och bevisbörda. Kanske är det upp till den som bestrider separationsrätt till viss egendomsmassa att åberopa och bevisa att det under en mellanperiod förelegat sammanblandning med förlust av separationsrätten, i detta fall brist i den särskiljbara massan av spannmål?61 Förmodligen är det i så fall den som hävdar separationsrätt som därefter har att åberopa och bevisa att separationsrätten återuppstått genom avskiljande eller placering i en särskiljbar egendomsmassa under en tid då dröjsmål med avskiljandet inte förelegat eller vid en tidpunkt då besittaren varit solvent.
    Från rättsfallet bör även noteras att sammanblandning med tredje mans egendom inte medför förlust av separationsrätten. Av 3 st. RedovL följer att eventuell brist i den samlade egendomsmassan härvid skall fördelas mellan de olika deponenterna i proportion till deras redovisningsfordringar. Någon brist förelåg dock inte i detta fall.
    I nästa fall av intresse, NJA 1995 s. 367 II, hade Obligentia Finans AB (Obligentia) till Josam Lastbilsteknik AB (Josam) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal. En av frågorna i målet var om Josam hade separationsrätt i Obligentias konkurs till ett belopp motsvarande de leasingavgifter Obligentia därefter uppburit för Josams räkning. Medlen hade ostridigt satts in på ett konto i Gotabanken vilket betecknats som klientmedelskonto. Obligentias konkursbo hävdade emellertid att medlen sammanblandats med bolagets

61Jfr NJA 1995 s. 367 II strax nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 789egna tillgångar, eftersom det på kontot influtit betalningar från andra kunder och från Obligentia som gjort egna insättningar.
    Omständigheterna tydde enligt Högsta domstolen närmast på att Obligentia bedömt de medel som satts in på kontot av olika kunder som redovisningsmedel. Om den bedömningen varit riktig hade Josams separationsrätt inte därigenom kunnat gå förlorad (se 3 st. RedovL). En rättslig felbedömning på denna punkt från Obligentias sida borde inte heller leda till att de för Josams räkning inbetalade medlen förlorat sin karaktär av redovisningsmedel. Vad härefter angick de insättningar som Obligentia syntes ha gjort av egna medel refererades först nyss anförda förarbetsuttalande om att egendomen ibland kan anses behörigen avskild även om sammanblandning i begränsad utsträckning ägt rum.62 Ett gränsdragningsproblem ansågs uppstå: när blev depositariens dispositioner av egna medel så omfattande att medlen på kontot inte längre utgjorde redovisningsmedel? Det konstaterades att om tillfredsställande utredning saknades angående hur många och vad slags dispositioner av depositariens (kontohavarens) egna medel som förekommit på kontot, fick man härvidlag falla tillbaka på bevisbörderegler. Trots att det i förarbetena sagts att den redovisningsberättigade måste bevisa de omständigheter som innebar att separationsrätt förelåg, ansågs bevisbördan i fall som detta böra åligga depositariens rättsinnehavare, i detta fall Obligentias konkursbo; denna part hade de bästa möjligheterna att prestera utredning om vilka transaktioner som förekommit på kontot. Obligentias konkursbo ansågs därmed ha bevisbördan rörande omfattningen och karaktären av Obligentias egna dispositioner. Det ansågs inte framgå särskilt klart vare sig i vilken utsträckning transaktioner förekommit eller vad slags transaktioner det varit fråga om. Alltså hade konkursboet inte förmått styrka att Josam tillkommande redovisningsmedel förlorat den karaktären genom Obligentias dispositioner av egna medel. Josam ansågs ha separationsrätt till det omtvistade beloppet.
    En intressant konsekvens av rättsfallet torde bli att sammanblandning med egendom som besittaren tror att han mottagit med redovisningsskyldighet inte behöver innebära att den redovisningsberättigades separationsrätt går förlorad, även om denna bedömning senare skulle visa sig vara felaktig. För övrigt kan enligt min mening endast slutsatser om bevisbördan för förekommande sammanblandning dras från rättsfallet.63 När besittaren försatts i konkurs torde det sålunda vara dennes konkursbo som har bevisbördan för att medel på ett klientmedelskonto inte längre kan anses avskilda på grund av att besittaren gjort ett antal dispositioner av medel på kontot för egen räkning. Eftersom det enligt Högsta domstolen inte kunde anses bevisat att några som helst dispositioner hade företagits på kontot, kan någon

62Se NJA II 1944 s. 411.63Jfr dock Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 176, vars slutsatser från rättsfallet verkar gå längre.

790 Laila Zackariasson SvJT 2003slutsats om godtagbart antal dispositioner eller dylikt däremot inte dras. Notera slutligen hur Högsta domstolen något oegentligt talar om att medel kan förlora ”sin karaktär av redovisningsmedel”. Vad som åsyftas är helt enkelt att medel kan bli sammanblandade med andra på ett sätt som innebär att huvudmannens separationsrätt går förlorad.
    Jämför i sammanhanget ovan refererade NJA 1989 s. 781, där ingen bevisning förts men Högsta domstolen fann det mest sannolikt att det förekommit åtskilliga in- och utbetalningar för besittarens egen räkning.64 Förklaringen till den omkastade bevisbördan torde ligga i att fråga här var om betalningssäkring och att vad som tagits i förvar var sedlar i gäldenärens besittning; den särskilda bevisbörderegeln i 4 kap. 18 § UB torde därmed ha varit tillämplig.
    Rättsfallen skall slutligen jämföras med NJA 1998 s. 275. Samborna Suat D och Inga-Lill A hade under åren 1992–1995 regelbundet satt in lika stora belopp på ett bankkonto i Suat D:s namn. Den 11 december 1995 hade kontot genom betalningssäkring tagits i anspråk för Suat D:s skulder. Inga-Lill A hade yrkat att betalningssäkringen skulle hävas beträffande hälften av de innestående medlen på kontot. Som grund för yrkandet hade hon bland annat anfört att halva beloppet tillhörde henne till följd av de inbetalningar hon gjort.
    Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann att kontoutdragen talade för att ändamålet med inbetalningarna varit att medlen skulle användas för att betala sambornas gemensamma skulder. Det fick därför anses finnas stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till Inga-Lill A. Frågan var emellertid om det belopp Suat D haft att redovisa hållits behörigen avskilt från hans egen egendom. Av kontoutdragen framgick att det under den angivna perioden skett flera uttag från kontot av relativt stora belopp. Inga-Lill A hade påstått att uttagen skett för att betala hennes och Suat D:s gemensamma skulder. Någon utredning som visade att uttagen verkligen avsett detta ändamål fanns dock inte. I denna situation fick man falla tillbaka på bevisbörderegler. Den omständigheten att Suat D ensam stått som kontohavare fick anses innebära att det ålåg Inga-Lill A att visa att hon hade separationsrätt till det omstämda beloppet. Hon var också den av parterna som haft de bästa möjligheterna att föra bevisning om vilka transaktioner som förekommit på kontot. Det hade inte klarlagts vad Inga-Lill A och Suat D överenskommit om förfogande av medel på kontot och vad uttagen från kontot under den angivna perioden egentligen avsett. Inga-Lill A kunde därför inte anses ha visat att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål eller att medlen varit behörigen avskilda. Det förelåg därmed inte förutsättningar för separationsrätt enligt RedovL. IngaLill A hade också anfört att hon hade separationsrätt till hälften av medlen på grund av samäganderätt. Detta påstående föranledde inte

64Se avsnitt 1.2.1 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 791domstolen att göra någon annan bedömning än den angivna. Kronofogdemyndighetens beslut fastställdes. Vid jämförelse med tidigare rättsfall kan man fråga sig hur det förhållandet att kontot stått i Suat D:s namn kunde anses innebära att redovisningsborgenären Inga-Lill A hade bevisbördan för vilka transaktioner som förekommit på kontot, när gäldenärens rättsinnehavare, Obligentias konkursbo, i NJA 1995 s. 367 II hade ansetts ha bevisbördan för omfattningen och karaktären av företagna dispositioner på Obligentias klientmedelskonto. Jämför även 4 kap. 17 § UB, varav följer att det måste framgå att medel på ett konto tillhör betalningssäkringsgäldenären. Möjligen kan förklaringen ligga i att frågan i detta mål inte var i vad mån uttag hade gjorts — det var redan bevisat — utan för vilket ändamål uttagen hade företagits. Kanske blir slutsatsen av rättsfallen i förening därmed att den som påstår att medlen inte är behörigen avskilda har bevisbördan för att uttag i viss omfattning förekommit, medan den som hävdar motsatsen har bevisbördan för att uttagen gjorts för redovisningsändamål. Alternativt kan skillnaden i förhållande till NJA 1995 s. 367 II bero på att betalningssäkringsborgenären inte, såsom ett konkursbo, hade tillgång till nödvändiga bevismedel, och att Inga-Lill A i egenskap av sambo till gäldenären ansågs ha bättre tillgång till bevismedel än redovisningsborgenärer i allmänhet.65 Efter anförda utläggning måste emellertid uppmärksammas att domstolarnas slutsats inte bara blev att medlen inte kunde anses behörigen avskilda, utan också att medlen inte kunde anses mottagna ”för ett bestämt redovisningsändamål”. Domstolarna torde sålunda ha funnit att Inga-Lill A inte ens förmått visa att Suat D mottagit medlen med redovisningsskyldighet.66 Detta betyder att Inga-Lill A inte hade kunnat tillerkännas separationsrätt till det omtvistade beloppet även om kravet på avskiljande varit uppfyllt.67 Slutsatsen motsägs i viss mån av ett uttalande i början av domskälen, där det sägs att det finns stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till IngaLill A, och dessutom må noteras att något bestämt redovisningsändamål knappast krävs för att separationsrätt skall anses föreligga. Om domstolarna trots denna brist på precision i domskälen menat att Suat D saknat redovisningsskyldighet i förhållande till Inga-Lill A, utgör vad som i målet sägs om bevisbördan för transaktioner på kontot endast obiter dicta med osäker betydelse för framtida rättstillämpning.

65Jfr Håstad, Supplement s. 5.66Jfr dock Håstad, Supplement s. 5 f.67Se 1 st. 1 p. RedovL och avsnitt 1.2.3 strax nedan.

792 Laila Zackariasson SvJT 20031.2.3 Innebörden av att egendom mottagits för annan med redovisningsskyldighet En allmän förutsättning för att RedovL skall vara tillämplig är att besittaren mottagit egendomen för annan med skyldighet att redovisa för den, se 1 st. 1 p. RedovL. Har egendomen mottagits för egen räkning eller utan redovisningsskyldighet kan företagen sammanblandning aldrig avhjälpas på något av de sätt som föreskrivs i lagen, till exempel genom att besittaren utan dröjsmål avskiljer egendom av samma slag med avsikt att redovisa för den. Härutöver torde till och med gälla att om något av sagda rekvisit inte är uppfyllt saknar den som före besittningsövergången var ägare till egendomen separationsrätt därtill även om sammanblandning av egendomen aldrig har ägt rum. Att besittaren mottagit egendomen för annan med skyldighet att redovisa för den torde sålunda utgöra grundläggande villkor för att den ursprungliga ägaren skall åtnjuta separationsrätt vid konkurs hos besittaren eller annan konkurrens med dennes övriga borgenärer.
    Att besittaren måste ha mottagit egendomen för annan torde innebära att egendomen inte får ha överlåtits till besittaren genom en transaktion som är bindande för dess ägare. I så fall har den ursprungliga ägarens äganderätt — och därmed hans separationsrätt — i princip gått förlorad och egendomen istället övergått i besittarens ägo.68 Egendomen kan till exempel ha överlåtits genom en transaktion i form av ett köp eller en försträckning. I det förstnämnda fallet har överlåtelsen ägt rum mot ett vederlag av annan slags egendom, och i det senare fallet kan man säga att överlåtelsen skett på villkor att samma slags egendom jämte ränta eller annan särskild ersättning så småningom utges av besittaren (förvärvaren). Naturligtvis är det inte kontrahenternas rubricering av avtalet utan dettas reella innebörd som blir avgörande för frågan om en överlåtelse av egendomen har ägt rum.69 Vad som menas med att egendomen måste ha mottagits med redovisningsskyldighet är svårare att ange.70 I förarbetena till RedovL sägs i sammanhanget att lagen skall vara tillämplig oavsett om besittaren är skyldig att hålla egendomen avskild eller inte, men att lagen däremot inte skall omfatta fall då ett ”vanligt skuldförhållande” föreligger.71 Detta uttalande säger dock knappast mer än att egendomen måste ha mottagits ”för annan”, eftersom en försträckning, varigenom ett ”vanligt skuldförhållande” uppkommer, som sagt innebär att den aktuella egendomen överlåts till besittaren och därmed att dennes mottagan-

68Jfr dock avsnitt 1.3.3 om återtagandeförbehåll och dylikt. Jfr även avsnitt 1.3.4 om ogiltighet hos överlåtelsen.69Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 153 f. och 159 ff. Se vidare resonemang vid rättsfallen NJA 1999 s. 812 och NJA 1989 s. 768 strax nedan.70Jfr till det följande Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 155 ff., med påpekande om att motsvarande krav på redovisningsskyldighet inte uppställs i 53 § lagen (1914:45) om kommission.71NJA II 1944 s. 405 och 410.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 793de av egendomen sker för egen räkning. Vidare anges emellertid att gränsdragningen mellan egendom mottagen med redovisningsskyldighet och annan egendom är gjord efter den princip som tillämpats i de nya bestämmelserna om ansvar för förskingring.72 Om man jämför med förskingringsstadgandet i 10 kap. 1 § brottsbalken (BrB) torde detta betyda att det, för att redovisningsskyldighet skall anses föreligga, måste finnas en förpliktelse för besittaren att hela tiden iaktta vad som krävs för att han skall kunna fullgöra sin skyldighet att vid viss tidpunkt utge egendom av relevant slag och kvantitet till den redovisningsberättigade eller till någon annan som denne anvisar. Det torde med andra ord förutsättas att besittaren är skyldig att se till att den redovisningsberättigades separationsrätt aldrig sätts i fara.73 Mot bakgrund av RedovL:s bestämmelser torde detta, när fråga är om fungibel egendom, innebära att besittaren i och för sig kan ha rätt att genom sammanblandning eller annan åtgärd omintetgöra den redovisningsberättigades separationsrätt beträffande just den mottagna egendomen, men att han i så fall i princip måste vara skyldig att utan dröjsmål eller innan insolvens inträder avskilja egendom av samma slag och kvantitet med avsikt att redovisa för den, jfr 1–2 st. RedovL.74 Alternativt kan han vara skyldig att aldrig driva sammanblandningen längre än att den redovisningsberättigades ställning hela tiden är intakt, antingen genom att den sammanblandade egendomen trots allt är att betrakta som ”avskild” i RedovL:s mening eller också till följd av att samäganderätt enligt allmänna regler uppstår till den samlade egendomsmassan (jfr avsnitt 1.2.2 strax ovan).
    Vid diskussionen av anförda rekvisit är till att börja med rättsfallet NJA 1994 s. 506 av intresse. Omständigheterna i detta mål innebar att Carl-Gustav R lämnat viss kvantitet spannmål hos Swedcorn AB för inlagring, att sammanblandning skett med bland annat Swedcorns egen spannmål och att Swedcorn därefter försatts i konkurs. Frågan om Carl-Gustav R:s separationsrätt gått förlorad till följd av sagda sammanblandning diskuterades relativt ingående och besvarades av Högsta domstolen nekande, med motiveringen att den spannmål Carl-Gustav R inlagrat trots allt kommit att ingå i en tydligt särskiljbar egendomsmassa.75 Vid sidan härav hade Swedcorns konkursbo mot separationsrätten invänt att Swedcorn inte förbundit sig att vid varje tidpunkt inneha samma mängd spannmål i lager som enligt lagringsnotorna lämnats till inlagring, och att Swedcorn AB därmed varit oförhindrat att förfoga över den inlagrade spannmålen genom att överlåta eller bedriva handel med den. Carl-Gustav R hade i sin tur hävdat att det vid varje tillfälle skolat finnas samma mängd spannmål i

72NJA II 1944 s. 410. På denna plats anges även att bevisbördan i tveksamma fall torde åligga den som gör gällande att medlen mottagits med redovisningsskyldighet.73Jfr NJA II 1942 s. 433 f.74Jfr dock min kommentar till NJA 1999 s. 812 strax nedan.75Se vidare avsnitt 1.2.2 strax ovan.

794 Laila Zackariasson SvJT 2003lager som angivits i lagringsnotorna. I samband därmed hade CarlGustav R även framhållit att meningen varit att den som lämnat in spannmål för lagring skulle behålla äganderätten till den. Detta hade i och för sig vitsordats av Swedcorns konkursbo.76 Högsta domstolens domskäl blev i förevarande avseende tämligen kortfattade. Det konstaterades helt enkelt att utredningen i målet inte gav vid handen att avtalet om lagring innefattat en sådan rätt för Swedcorn att för egen del förfoga över spannmålen att avtalet skulle bedömas på annat sätt än som ett depositionsavtal.
    Högsta domstolens uttryckssätt är enligt min mening något förvånande. Med ledning härav verkar domstolens prövning snarast ha gällt om spannmålen mottagits för Swedcorns egen räkning och dess kontrakt med Carl-Gustav R därmed utgjort ett försträckningsavtal, eller om spannmålen mottagits för Carl-Gustav R:s räkning och det aktuella kontraktet därmed utgjort ett depositionsavtal. Att spannmålen mottagits för Carl-Gustav R:s räkning — utan överlåtelse — synes emellertid ha varit ostridigt i målet. Vad tvisten gällde var istället huruvida Swedcorn varit skyldigt att hela tiden hålla en sådan mängd spannmål i lager som motsvarade den av Carl-Gustav R och övriga deponenter inlagrade mängden. Detta torde betyda att oenighet rådde i frågan om Swedcorn varit förpliktat att hela tiden iaktta vad som krävdes för att Carl-Gustav R:s separationsrätt skulle vara intakt, eller med andra ord huruvida redovisningsskyldighet förelegat för Swedcorn i förhållande till Carl-Gustav R. Den reella innebörden hos Högsta domstolens slutsats torde mot bakgrund härav vara att Swedcorn på erforderligt sätt varit redovisningsskyldigt för de deponerade spannmålen, och att denna förutsättning för separationsrätt därmed var uppfylld. Det kan noteras att Carl-Gustav R alternativt hade kunnat göra gällande att Swedcorn i vart fall varit skyldigt att utan dröjsmål eller före insolvens avskilja den mängd spannmål Carl-Gustav R haft rätt till med avsikt att redovisa för den. Även en sådan förpliktelse hade, oavsett vilken rätt att förfoga över den deponerade spannmålen som för övrigt tillkommit Swedcorn, inneburit att detta bolag mottagit spannmålen med redovisningsskyldighet.77 Fyra år senare kom rättsfallet NJA 1998 s. 275. Omständigheterna i detta mål innebar att samborna Suat D och Inga-Lill A under åren 1992–1995 regelbundet satt in lika stora belopp på ett bankkonto i Suat D:s namn. Den 11 december 1995 hade kontot genom betalningssäkring tagits i anspråk för Suat D:s skulder. Inga-Lill A hade yrkat att betalningssäkringen skulle hävas beträffande hälften av de innestående medlen på kontot. Till grund härför hade hon anfört bland annat att halva beloppet tillhörde henne till följd av de inbetalningar hon gjort.

76Se konkursboets genmäle i tingsrätten.77Jfr kommentar till rättsfallet hos Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 159.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 795Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann till att börja med att kontoutdragen talade för att ändamålet med inbetalningarna varit att medlen skulle användas för att betala sambornas gemensamma skulder, och att det därför fick anses finnas stöd för att betrakta Suat D som redovisningsskyldig i förhållande till Inga-Lill A. Längre fram i domskälen, efter diskussion av frågan om beloppet hållits behörigen avskilt,78 kom domstolen emellertid fram till att det inte klarlagts vad Inga-Lill A och Suat D kommit överens om beträffande förfogande av medel på kontot. Slutsatsen blev att Inga-Lill A inte kunde anses ha visat vare sig att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål eller att medlen varit behörigen avskilda. Det förelåg därmed inte förutsättningar för separationsrätt enligt RedovL. Inga-Lill A hade härutöver anfört att hon hade separationsrätt till hälften av medlen på grund av samäganderätt. Detta påstående föranledde dock inte domstolen att göra någon annan bedömning än den angivna. Kronofogdemyndighetens beslut fastställdes därmed.
    Domskälen är som synes motsägelsefulla. Under större delen därav verkar det som om domstolen funnit att Suat D mottagit de medel Inga-Lill A betalat in på hans konto med redovisningsskyldighet. Sålunda sägs redan inledningsvis att det finns stöd för en sådan uppfattning, och domstolen går därefter vidare till en prövning av frågan om beloppet varit behörigen avskilt, en fråga vars relevans är beroende av att redovisningsskyldighet förelegat. Sedan domstolen konstaterat att det inte i målet klarlagts vad parterna kommit överens om beträffande förfogande över medel på kontot, synes domstolen emellertid ge uttryck för motsatt slutsats, genom orden att Inga-Lill A inte kan anses ha visat att Suat D mottagit medlen för ett bestämt redovisningsändamål. Även i det sistnämnda uttrycket ligger dock viss oklarhet, eftersom man kan fråga sig varför det skulle krävas ett bestämt redovisningsändamål, när det i RedovL endast sägs att egendomen måste ha mottagits med redovisningsskyldighet (utan krav på närmare bestämning).
    Den tolkning av domskälen som enligt min mening ligger närmast till hands innebär att det, trots de inledande orden, inte ansågs visat att Suat D mottagit medlen med redovisningsskyldighet.79 Den motsägelse som tycks föreligga kan möjligen förklaras med att domstolen i det första uttalandet endast ville ha sagt att det fanns omständigheter som talade för att någon överlåtelse av medlen inte ägt rum och att medlen sålunda mottagits för Inga-Lill A:s räkning (”för annan”). Det blir därmed naturligt att domstolen i ett andra steg prövade frågan om redovisningsskyldighet förelegat för Suat D. När svaret på denna fråga i sin tur blev nekande kunde separationsrätt för Inga-Lill A emellertid inte anses föreligga, vare sig på grund av att medlen varit behörigen avskilda enligt RedovL eller till följd av att samäganderätt uppstått till

78Se om rättsfallet i detta avseende avsnitt 1.2.2 strax ovan.79Jfr dock Håstad, Supplement s. 5 f.

796 Laila Zackariasson SvJT 2003den samlade, sammanblandade egendomsmassan. Detta betyder att varken domstolens uttalande om att det inte visats att medlen varit behörigen avskilda enligt RedovL eller den argumentation som ledde fram till detta resultat torde ha varit nödvändig för utgången.80 Den enda säkra slutsats som kan dras av rättsfallet torde därmed bli att bevisbördan för att egendomen mottagits med redovisningsskyldighet åvilar redovisningsborgenären (i detta fall Inga-Lill A).81 Härefter bör något sägas om NJA 1999 s. 812. Detta rättsfall har refererats i avsnitt 1.2.1 ovan och jag finner inte skäl att här upprepa de invecklade omständigheterna. Jag kan emellertid påminna om att Zambagar Direkt Persontransport & Service i GBG AB (Zambagar) bedrivit resebyråverksamhet i samarbete med IATA, en sammanslagning av olika flygbolag. Betalning för varje månads försäljning hade skett den 15 påföljande månad och därvid erlagts till BSP Scandinavia ekonomisk förening (BSP), som sedan fördelat medlen till respektive flygbolag. Inför de månatliga betalningarna till BSP hade Zambagar sett till att tillräckliga medel överförts till ett särskilt spärrmedelskonto, från vilket BSP haft fullmakt att lyfta medel via autogiro. Högsta domstolen fann att RedovL fick anses ”i princip” tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter. Sedan Zambagar försatts i konkurs ansågs återvinning kunna ske av ett belopp som inom återvinningsfristen utbetalats från ett annat konto än spärrmedelskontot, trots att en del av detta belopp utbetalats vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade kunnat ske. Däremot ansågs det inte möjligt att återvinna ett belopp som på visst sätt kunnat relateras till betalningar för flygbiljetter. Dessa medel hade enligt Högsta domstolen förblivit omedelbart tillgängliga för att avskiljas från den tidpunkt då de mottagits av Zambagar till den tidpunkt då de utbetalats. När Högsta domstolen skrev att RedovL fick anses i princip tillämplig på de medel hos Zambagar som utgjort betalningar för flygbiljetter torde den ha menat att de grundläggande förutsättningar för separationsrätt som anges i 1 st. 1 p. RedovL var uppfyllda, nämligen att Zambagar mottagit de aktuella medlen för annan och att så skett med redovisningsskyldighet. I det resonemang som ledde fram till denna slutsats anförde Högsta domstolen att det enligt ordalagen i det avtal som legat till grund för samarbetet mellan parterna, Passenger Sales Agency Agreement, fick anses ha ålegat Zambagar att hålla de medel som utgjorde betalning för flygbiljetter avskilda och att redovisa för dem. Den klausul Högsta domstolen härvid refererade till (punkt 7.2) löd på följande sätt: ”all moneys collected by the Agent for transportation… are the property of the Carrier and must be held by the Agent

80Det måste dock medges att domstolens relativt omfattande resonemang i dessa delar i viss mån talar emot min tolkning av rättsfallet. Varför orerade domstolen så mycket om något som inte hade någon betydelse?81Jfr NJA II 1944 s. 410.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 797in trust for the Carrier or on behalf of the Carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made”. Det ansågs inte visat att BSP, som haft i uppdrag att administrera betalningarna, eller flygbolagen samtyckt till eller genom sitt handlande godtagit att avsteg fick göras från de förpliktelser som i detta hänseende följde av avtalet.
    För egen del har jag svårt att förstå hur det av den anförda klausulens ordalag kunde anses följa en förpliktelse för Zambagar att hålla de aktuella medlen avskilda; vad som sades var väl egentligen endast att medlen skulle mottas och innehas för flygbolagens räkning för att så småningom redovisas till dem. Däremot skulle det av avtalsförhållandets natur kunna anses följa att Zambagar — om inte annat framkommit — måste ha varit redovisningsskyldigt för de mottagna medlen gentemot flygbolagen, eller med andra ord att Zambagar måste ha varit förpliktat att hålla medlen avskilda eller att på annat sätt iaktta vad som krävdes för att flygbolagens rätt aldrig skulle sättas i fara. I just detta fall hade det upplägg parterna valt emellertid inneburit att det kunnat gå 0,5–1,5 månad från den dag då Zambagar mottagit viss betalning för sålda flygbiljetter till den dag då Zambagar varit skyldigt att se till att motsvarande belopp funnits tillgängligt på spärrmedelskontot. Var det mot denna bakgrund verkligen rimligt att intolka en förpliktelse för Zambagar att utan dröjsmål, det vill säga i princip inom tre dagar, eller innan insolvens inträdde avskilja medel så att separationsrätt enligt RedovL uppkom för flygbolagen?82 Jag ställer mig något tvivlande härtill och vill därmed ifrågasätta om Zambagar borde ha ansetts redovisningsskyldigt på det sätt som jämlikt RedovL krävs för att separationsrätt skall föreligga. I ännu högre grad kan betvivlas om Zambagar verkligen, såsom Högsta domstolen konstaterade, varit förpliktat att hålla de aktuella medlen kontinuerligt avskilda.
    Särskild problematik uppkommer vidare till följd av Högsta domstolens ställningstagande i återvinningsfrågan. Som nyss anförts ansågs återvinning kunna ske av en betalning (prestation till den redovisningsberättigade) som ägt rum vid en tidpunkt då ett sakrättsligt verksamt avskiljande enligt RedovL hade kunnat företas, och i avsnitt 1.2.1 har jag ifrågasatt om inte detta måste betyda att återvinning kan ske även av ett avskiljande som ägt rum vid en sådan tidpunkt och därmed haft sakrättslig effekt. Emellertid betyder detta att den redovisningsberättigades rätt inte med säkerhet kan bevaras endast genom att RedovL:s regler iakttas. Istället måste varje risk för återvinning undvikas, antingen genom att egendom av relevant slag kontinuerligt hålls avskild eller omedelbart tillgänglig för att avskiljas på ett sätt som innebär att det hela tiden finns en särskild mängd egendom som vid eventuell konkurrens med besittarens övriga borgenärer kan separeras av den redovisningsberättigade, eller också genom att avskiljande eller redovisning efter ett uppkommet ”glapp” i separationsrätten

82Jfr avsnitt 1.2.1 ovan.

798 Laila Zackariasson SvJT 2003sker på ett sådant sätt eller vid en sådan tidpunkt att återvinningsreglerna inte kommer att kunna tillämpas, vilket naturligtvis blir synnerligen svårt att på förhand bedöma. Frågan blir emellertid om inte detta i sin tur, om redovisningsskyldighet enligt RedovL förutsätter att besittaren är förpliktad att se till att den redovisningsberättigades separationsrätt aldrig sätts i fara, måste betyda att redovisningsskyldighet också förutsätter att sagda regler hela tiden måste iakttas av besittaren, så att den redovisningsberättigades rätt inte hotas av återvinning. I så fall blir de krav som ställs för att redovisningsskyldighet enligt RedovL skall anses föreligga betydligt strängare än vad som hittills antagits. Man kan fråga sig om inte återvinningsmöjligheten därmed, och förstås till följd av att besittarens åtgärd kan gå åter, innebär att ett av de syften som låg bakom införandet av RedovL förfelas, nämligen att införa en möjlighet att med (reell) sakrättslig verkan avskilja ny egendom sedan anförtrodd egendom sammanblandats med annan, för att på så sätt bland annat undvika ansvar för brott.83 Sagda problematik borde enligt min mening ha utretts närmare innan Högsta domstolen bestämde sig för att tillämpa återvinningsreglerna i fall som det förevarande.
    Som en sista kommentar till rättsfallet kan anföras att en sträng bedömare, som liksom jag vill ifrågasätta om Zambagar verkligen varit skyldigt att hålla de aktuella medlen kontinuerligt avskilda, till och med skulle kunna hävda att inte ens rekvisitet mottagit för annan borde ha ansetts uppfyllt i detta fall. Om någon förpliktelse att hålla medlen avskilda inte förelåg hade Zambagar nämligen i realiteten rätt att under 0,5–1,5 månad förfoga över de mottagna medlen för egen räkning. Om den kredit för Zambagar som härav följde var det huvudsakliga syftet med avtalsförhållandet kan ifrågasättas om inte avtalet borde ha betraktats som ett försträckningsavtal, varigenom Zambagar kontinuerligt lånade en summa pengar av flygbolagen, och om inte pengarna därmed borde ha ansetts mottagna för Zambagars egen räkning. En enligt min mening rimligare bedömning innebär dock att det huvudsakliga syftet med avtalet istället var att Zambagar skulle sälja flygresor för flygbolagens räkning, och att det var av i första hand praktiska skäl som en kredittid om i genomsnitt en månad beviljats Zambagar. Därmed torde rekvisitet mottagit för annan trots allt ha varit uppfyllt i detta fall.84 I förevarande sammanhang kan även NJA 1989 s. 768 omnämnas.85 Här hade Jan-Olof A anordnat en pokertävling och omedelbart före spelens början mottagit insatser av speldeltagarna. Meningen hade varit att de erhållna medlen skulle delas ut som prispengar. Sedan tävlingen avbrutits av polis och insatserna tagits i beslag hade pengarna

83Jfr NJA II 1944 s. 400 f., 405 och 409 f. samt Walin, Separationsrätt s. 93 ff.84Jfr till det anförda Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 160 och SOU 1988:63 s. 121 ff.85En annan aspekt av rättsfallet behandlas i avsnitt 1.2.1 ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 799utmätts för Jan-Olof A:s skulder. Högsta domstolen upphävde emellertid utmätningen och anförde bland annat att det under angivna omständigheter inte kunde anses ha varit fråga om inbetalningar för Jan-Olof A:s räkning utan att han istället fick anses ha mottagit pengarna för speldeltagarnas räkning med skyldighet att redovisa för dem. Bakgrunden härtill torde ha varit att Jan-Olof A inte själv haft något vinstintresse i tävlingen utan endast mottagit pengarna för att senare dela ut dem i form av priser.
    Slutligen bör framhållas att redovisningsskyldighet i RedovL:s mening kan föreligga även om det inte finns något avtal mellan besittaren och den redovisningsberättigade. Detta illustreras av NJA 1987 s.
18, där en felaktig utbetalning av räntebidrag ägt rum till en fastighetssäljare och denne ansågs redovisningsskyldig härför i förhållande till bidragens rätta mottagare, fastighetsköparna. Jämför även NJA 1985 s.
836, där det mellan parterna var ostridigt att AB Olje-Energi, som av Salénsinvest AB mottagit betalning för en faktura vilken tidigare betalats av den som rätteligen haft att svara därför, var redovisningsskyldigt för detta belopp i förhållande till Salénsinvest. Förmodligen hade Högsta domstolen kommit till samma resultat, om problematiken ställts under dess prövning (jfr 17 kap. 3 § rättegångsbalken). Härutöver torde redovisningsskyldighet i RedovL:s mening föreligga bland annat om besittaren stulit egendomen från dess rätta ägare.86

1.3 Överlåtares konkurrens med förvärvarens borgenärer
Vad som hittills anförts om borgenärsskydd har avsett allmänna fall av konkurrens mellan å ena sidan en person som, åtminstone i obligationsrättslig mening, är ägare till viss egendom och å andra sidan övriga borgenärer till den person som har egendomen i sin besittning. Det har sålunda förutsatts att besittaren tagit egendomen i sin besittning utan att göra ett laga fång därtill, till exempel i samband med ett förvaringsavtal eller en stöld. Nu skall undersökningen övergå till att gälla en överlåtares konkurrens med en förvärvares borgenärer. Till skillnad från tidigare antas här att en överlåtelse, eller från andra sidan sett ett laga fång, av den aktuella egendomen har ägt rum. Överlåtaren påstår sig emellertid ha rätt att hålla inne egendomen intill dess förvärvaren fullgör sina förpliktelser, eller att ta tillbaka egendomen på grund av att överlåtelsen hävts eller är ogiltig. Det är alltså överlåtaren som här intar positionen av ”ägare” i den sakrättsliga konflikt som behandlas. Frågan är om rätten att hålla inne eller att ta tillbaka egendomen, i den mån en sådan rätt föreligger ens i förhållande till förvärvaren, är förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer.

86Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 160 f.

800 Laila Zackariasson SvJT 20031.3.1 Detentionsrätt Enligt 10 § köplagen (1990:931) (KöpL) har en säljare som inte lämnat kredit eller anstånd med betalningen rätt att hålla inne varan intill dess betalning sker, så kallad detentionsrätt.87 Av 63 § KöpL följer i sin tur att denna rätt är förenad med skydd mot köparens övriga borgenärer.88 Bestämmelserna torde i stor utsträckning vara analogt tilllämpliga även på kontraktsförhållanden som inte faller inom köplagens direkta tillämpningsområde, till exempel på olika former av uppdragsförhållanden. Under här aktuell period har Högsta domstolen vid ett par tillfällen prövat i vad mån den som bistått vid bokföring eller bokslut kan ha detentionsrätt i räkenskaps- eller bokslutsmaterial. Rättsfallen är alltjämt av intresse trots att de, på sätt som skall visas i slutet av detta avsnitt, i viss mån åsidosatts genom lagstiftning för fall då uppdragsgivaren är försatt i konkurs. I NJA 1982 s. 404 hade ett bolag överlämnat räkenskapsmaterial till ett redovisningsföretag som fått i uppdrag att biträda vid fullgörandet av bolagets bokföringsskyldighet. Sedan bolaget försatts i konkurs hade konkursförvaltningen ansökt om handräckning enligt 54 § konkurslagen (1987:672) (KonkL) för att få ut materialet. Redovisningsföretaget hade invänt att företaget bearbetat materialet och därför hade rätt att innehålla materialet till säkerhet för sin fordran på ersättning.
    Tidigare hade frågan om revisorer och liknande uppdragstagare har säkerhetsrätt i form av retentionsrätt till räkenskapsmaterial som överlämnats till dem i princip besvarats nekande genom rättsfallet NJA 1981 s. 1050.89 I förevarande fall konstaterade Högsta domstolen emellertid att det av allmänna principer om ömsesidigt förpliktande avtal fick anses följa att uppdragstagaren inte var skyldig att utan ersättning lämna ifrån sig sådant räkenskapsmaterial som han själv upprättat. Med andra ord fanns det enligt Högsta domstolen en allmän regel om detentionsrätt för uppdragstagaren — en rätt att som påtryckningsmedel hålla inne vad uppdragstagaren själv ägde eller hade åtagit sig att själv prestera. En speciell gränsdragningsfråga uppkom genom att det ibland kunde framstå som tveksamt om material som fanns i uppdragstagarens besittning skulle anses tillhöra honom eller uppdragsgivaren. Exempelvis kunde situationen vara den, att uppdragstagaren bearbetat av uppdragsgivaren överlämnat material. I en sådan situation borde enligt Högsta domstolen i vart fall som presumtionsregel gälla att någon detentionsrätt för uppdragstagaren inte relåg. Vad den aktuella tvisten gällde var detentionsrätt i en grundbok och i fakturajournaler. Från uppdragsgivaren hade redovisningsföretaget varannan månad mottagit verifikationer, grundbok med genom-

87Till skydd för köparen finns motsvarande regel om detentionsrätt i 49 § KöpL, jfr även 42 §.88Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 178 med hänvisningar.89Se härom Hessler i SvJT 1983 s. 191 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 801slagsskrift och fakturajournaler med genomskrift. Detta material hade sedan bearbetats hos redovisningsföretaget. Sålunda hade verifikationerna granskats mot grundboken och grundboken kontrollräknats. Vidare hade i grundboken gjorts vissa rättelser och konteringsändringar. Mera omfattande rättelser hade dock av utrymmesskäl gjorts i memorial. Från den rättade grundboken jämte memorial hade stansning och databearbetning skett, vilket sedermera utmynnat i huvudbok, verifikationslista samt balans- och resultaträkningar. Dessa hade i sin tur legat till grund för bokslut och skattedeklaration. Högsta domstolen fann att den bearbetning av grundboken och fakturajournalerna som redovisningsföretaget verkställt uppenbarligen inte var av sådan omfattning att den kunde medföra att företaget skulle vara berättigat att hålla materialet inne till säkerhet för sin fordran. Konkursboet var därför berättigat till handräckning av kronofogdemyndigheten för att utfå detta material.
    Man kan fråga sig vad som menas med Högsta domstolens uttalande om att det efter bearbetning kan vara tveksamt om materialet skall anses tillhöra uppdragsgivaren eller uppdragstagaren. Möjligen gör Högsta domstolen härigenom en hänvisning till allmänna regler om specifikation,90 vilka i så fall skulle innebära att uppdragstagaren genom här aktuell bearbetning kan bli ägare till det material uppdragsgivaren överlämnat. Nästa spörsmål blir i så fall vad Högsta domstolen menar med att ”som presumtionsregel” bör gälla att någon detentionsrätt inte tillkommer uppdragstagaren. Menar domstolen helt enkelt att det är upp till uppdragstagaren att bevisa att den företagna bearbetningen varit av sådan omfattning eller av sådan beskaffenhet att äganderätt uppstått för honom? Vidare kan man i så fall fråga sig varför det skulle vara nödvändigt att gå omvägen kring regler om äganderättsförvärv genom specifikation för att fastställa huruvida detentionsrätt föreligger. Borde det inte istället göras en från dessa regler självständig bedömning av om bearbetningen varit av sådan omfattning eller av sådan beskaffenhet att uppdragstagaren bör tillerkännas rätt att hålla inne materialet — och därmed sin prestation — intill dess betalning sker? Slutligen kan man också undra om inte uppdragstagarens detentionsrätt, precis som hans retentionsrätt, ibland måste kunna underkännas även om bearbetningen i och för sig skulle vara tillräcklig. Högsta domstolens motivering till att retentionsrätt inte kunde gälla i räkenskapsmaterial var enligt NJA 1981 s. 1050 bland annat att uppdragsgivaren kunde ha ett mycket starkt behov av att snabbt återfå materialet — för att få en överblick över sin rörelse och för att kunna fullgöra sina skyldigheter enligt bokföringslagen och skattelagstiftningen — och att även allmänna intressen talade för att näringsidkare skulle ha möjlighet att fritt förfoga över sitt räkenskapsmaterial. Samma skäl borde enligt min mening kunna genombryta även den allmänna principen om detentionsrätt vid ömsesidigt

90Se härom till exempel Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 44 ff.

802 Laila Zackariasson SvJT 2003förpliktande avtal.91 Omständigheterna i det enskilda fallet får i så fall bli avgörande, framför allt materialets betydelse för uppdragsgivaren och storleken hos den fordran för vilken uppdragstagaren annars skulle ha rätt att hålla inne materialet.
    Nästa rättsfall, NJA 1985 s. 29, innebär förmodligen en bekräftelse på att detentionsrätt kan föreligga i bokslutsmaterial som uppdragstagaren själv upprättat. En bokföringsbyrå med stående uppdrag att sköta bokföringen åt ett företag hade på begäran upprättat ett tertialbokslut per den 31 oktober 1980, vilket skulle tjäna som underlag för bedömning av företagets aktuella ekonomiska situation. Bokslutet hade visat att företaget var på obestånd. För att lämna ut bokslutsmaterialet hade byrån krävt betalning dels för arbetet med bokslutet, dels för tidigare utförda bokföringstjänster. Den begärda betalningen hade erlagts och företaget hade strax därefter försatts i konkurs. Frågan var om betalningen kunde återvinnas till konkursboet. Till stöd för sitt bestridande hade bokföringsbyrån anfört bland annat att byrån vid betalningstillfället i början av december 1980 haft detentionsrätt i tertialbokslutet till säkerhet för de fordringar som hänfört sig till räkenskapsåren 1979/80 och 1980/81.
    Högsta domstolen fann till att börja med att återvinning inte kunde ske enligt 35 § KonkL (numera 4 kap. 10 §). Därefter kom dess prövning i första hand att avse frågan om bokföringsbyrån gynnats framför andra borgenärer på sätt som var att betrakta som otillbörligt enligt 30 § KonkL (numera 4 kap. 5 §). Med hänvisning till nyss nämnda NJA 1982 s. 404 och NJA 1981 s. 1050 konstaterade Högsta domstolen att en uppdragstagare i princip ansågs ha detentionsrätt till räkenskapsmaterial som han i enlighet med uppdraget själv upprättat. Att betalning gjorts mot erhållande av egendom som omfattats av detentionsrätt ansågs vara en faktor som vid tillämpningen av 30 § KonkL med betydande styrka talade emot att rättshandlingen skulle bedömas som otillbörlig. En annan omständighet att beakta var att det med hänsyn till både enskilda och allmänna intressen var angeläget att ett företag i ekonomiska svårigheter kunde få expertbistånd med att skaffa fram ett tillförlitligt underlag för bedömning av företagets affärsmässiga situation. Betalning av sådana tjänster måste vid tillämpning av 30 § KonkL därför normalt anses tillbörlig. I förevarande fall hade bokföringsbyråns direkta kostnader för att ta fram terialbokslutet per den 31 oktober 1980 enligt uppgift uppgått till 1 900 kr. Betalningen av detta belopp ansågs inte otillbörlig enligt 30 § KonkL. Slutsatsen blev härefter densamma beträffande ersättning för löpande bokföringsarbete under perioden den 1 juli till den 31 oktober 1980, med tanke på dess nära samband med tertialbokslutet och oavsett om detentionsrätt gällt till förmån också för detta anspråk. Slutligen hade betalning erlagts även för bokföringstjänster avseende räkenskapsåret 1979/80. För dessa fordringar torde detentionsrätt i tertialbokslutet,

91Se Hessler i SvJT 1983 s. 192.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 803som hänfört sig till räkenskapsåret 1980/81, enligt Högsta domstolen inte ha förelegat. Med beaktande även av övriga omständigheter ansågs det gynnande av bokföringsbyrån som skett genom betalningen av detta belopp vara att betrakta som otillbörligt enligt 30 § KonkL. Återvinning härav skulle därför ske.
    Som synes undvek Högsta domstolen i sina domskäl närmare bedömning av räckvidden hos uppdragstagarens detentionsrätt. Dess sätt att uttrycka sig tyder dock på att detentionsrätt i bokslutsmaterial till säkerhet för ersättning av direkta kostnader för att ta fram det aktuella materialet skulle kunna erkännas; jämför den kontrastering som gjordes beträffande övrigt material. I vad mån denna detentionsrätt var nödvändig för utgången, eller bara skall anses anförd såsom ett obiter dictum, förefaller dock osäkert. Utgången blev ju densamma beträffande betalning av löpande bokföringsarbete under den period bokslutet avsåg, trots att Högsta domstolen härvidlag helt undvek att besvara frågan om detentionsrätt förelåg. Slutligen ansåg Högsta domstolen att detentionsrätt för betalning av bokföringsarbete avseende annan tid än den period bokslutet avsåg inte torde tillkomma uppdragstagaren.
    Anförda rättsfall torde alltjämt vara till ledning för frågan om en uppdragstagare i förhållande till uppdragsgivaren har detentionsrätt i räkenskaps- eller bokslutsmaterial, och de principer som framkommit torde kunna tillämpas också med avseende på annat material som upprättats eller annan egendom som producerats, i den mån analoga situationer kan uppkomma. Beträffande just den problematik som var aktuell i målen har särskild lagstiftning emellertid tillkommit, vilken trätt i kraft den 1 januari 1988. Sålunda stadgas numera i 10 a § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL) att allmän förmånsrätt följer med fordran på ersättning för uppdrag att fullgöra i lag eller annan författning föreskriven revision. Detsamma gäller ersättning för uppdrag som avser upprättande av räkenskapsmaterial till fullgörande av i lag eller annan författning föreskriven bokföringsskyldighet. Förmånsrätten gäller i den mån ersättningen avser arbete som har utförts de senaste sex månaderna innan konkursansökan kom in till tingsrätten. Den som på uppdrag av gäldenären upprättat räkenskapsmaterial rörande gäldenärens bo är å andra sidan, enligt 7 kap. 12 § 2 st. KonkL, skyldig att lämna ut materialet till förvaltaren i gäldenärens konkurs. Detta betyder att detentionsrätt med skydd mot uppdragsgivarens konkursborgenärer inte gäller i det upprättade materialet.

1.3.2 Stoppningsrätt En säljares detentionsrätt enligt 10 § KöpL förutsätter att han inte givit köparen kredit eller anstånd med betalningen. Skulle säljaren ha lovat att fullgöra sin prestation innan betalning sker är han vid befarat avtalsbrott från köparen sida hänvisad till att istället åberopa innehållanderätt på grund av passiv stoppningsrätt. Regler härom finns i

804 Laila Zackariasson SvJT 200361 § KöpL. Där stadgas att om det efter ett köp visar sig att en parts handlingssätt eller ekonomiska förhållanden är sådana att det finns starka skäl att anta att han inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina förpliktelser, får motparten för sin del inställa fullgörelsen och hålla inne sin prestation.92 Enligt 2 st. gäller säljarens stoppningsrätt även sedan den sålda varan avsänts till köparen, med den underförstådda förutsättningen att egendomen inte därigenom eller senare överlämnats till köparen.
    Andra regler om stoppningsrätt finns i 63 § 4 st. KöpL. Den huvudsakliga innebörden av detta lagrum är att om varan utan betalning överlämnats till köparen eller hans konkursbo efter det att ansökan om företagsrekonstruktion gjorts eller konkursbeslut fattats beträffande köparen, får säljaren kräva att egendomen lämnas tillbaka. Undantag gäller om betalning sker genast eller, under vissa förutsättningar, om säkerhet ställs för betalningen. Den rätt som sålunda tillkommer säljaren brukar kallas aktiv stoppningsrätt.
    Av gemensamt intresse för reglerna om stoppningsrätt är framför allt vad som krävs för att varan skall anses överlämnad till köparen; enligt 61 § KöpL förutsätts som sagt att varan ännu inte överlämnats till köparen och enligt 63 § 4 st. KöpL att varan överlämnats först sedan ansökan om företagsrekonstruktion gjorts eller konkursbeslut fattas beträffande köparen. Frågan har under perioden behandlats i ett rättsfall från Högsta domstolen och ett hovrättsavgörande. Båda rättsfallen torde, trots att de avgjorts enligt gamla KöpL (1905:38 s. 1), vara av relevans även vid tillämpningen av nya KöpL:s regler.93 I NJA 1985 s. 879 hade en dansk säljare på kredit sålt textilvaror ”u franco Odense” till en svensk köpare i Borås. För transport av varorna hade köparen hänvänt sig till AB Transportkompaniet, vilket i sin tur anlitat den danska firman Skandinavisk Biltransport. Varorna hade levererats i sex partier och anlänt till Borås under tiden den 28 april till den 17 juni 1977. Vid ankomsten hade varupartierna lagts in i Transportkompaniets tullupplag, och de tre först anlända partierna hade sedermera överförts till Transportkompaniets transitlager. Den 22 juni 1977 hade köparen försatts i konkurs. Dessförinnan hade köparen, enligt Högsta domstolens bedömning av bevisläget, givit Transportkompaniet besked om att varorna tills vidare skulle ligga kvar i Transportkompaniets lager. Några dagar efter konkursutbrottet, den 28 juni 1977, hade säljaren under hänvisning till stoppningsrätten i 39 § gamla KöpL meddelat förvaltaren i köparens konkurs och Transportkompaniet förbud att utlämna varorna. Trots detta hade Transportkompaniet den 1 juli 1977 överlämnat varorna till köparens konkursbo, och konkursboet sedermera disponerat över dessa.

92Regeln gäller som synes till förmån även för köparen, som sålunda kan ha rätt att hålla inne sin betalning även om han utfäst sig att betala i förskott. Jfr köparens detentionsrätt enligt 49 § KöpL.93Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 178. Jfr även Ramberg, Köplagen s. 595 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 805Säljaren yrkade förpliktande för Transportkompaniet och köparens konkursbo att solidariskt utge ersättning motsvarande den överenskomna köpeskillingen (261 091 danska kr 11 öre).
    En förutsättning för bifall till säljarens talan mot konkursboet blev att de aktuella varorna inte utgivits till köparen före konkursutbrottet den 22 juni 1977. Enligt 41 § gamla KöpL hade säljaren nämligen, precis som enligt 63 § nya KöpL, ingen rätt att återkräva godset från köparens konkursbo om detta utgivits till köparen före konkursutbrottet. På motsvarande sätt blev en förutsättning för bifall till säljarens talan mot Transportkompaniet att varorna inte utgivits till köparen före säljarens stoppningsmeddelande den 28 juni 1977. Den passiva stoppningsrätten enligt 39 § gamla KöpL upphörde nämligen, precis som enligt 61 § nya KöpL, i och med att godset kom i köparens besittning. En gemensam fråga blev därmed i vilket ögonblick varorna skulle anses ha blivit utgivna till köparen i den mening som avsågs i 39 och 41 §§ gamla KöpL.
    Högsta domstolen fann till att börja med att varorna under själva transportskedet fick anses ha befunnit sig på ”neutral mark” och inte i köparens besittning i den mening som avsågs i 39 och 41 §§ gamla KöpL. Visserligen var det i förevarande fall köparen som anlitat Transportkompaniet och haft att svara för transportkostnaderna. Transporten måste emellertid anses ha blivit utförd av en självständig fraktförare, och enligt Högsta domstolen fanns det anledning att vara restriktiv med att anse en självständig fraktförare ta emot godset för köparens räkning så att säljarens stoppningsrätt gick förlorad. Vidare konstaterades att själva transporten avslutats senast när köparen mottagit underrättelse om att varorna kommit fram till Borås och kunde avhämtas. Detta skulle dock inte utan vidare anses ha medfört att säljarens stoppningsrätt upphört. Vidare fick i målet anses utrett att köparen i varje fall före konkursutbrottet givit Transportkompaniet besked om att godset tills vidare skulle ligga kvar i Transportkompaniets lager. I och med detta besked om lagring fick godset enligt Högsta domstolen anses ha kommit i köparens besittning enligt 39 och 41 §§ KöpL. Jämförelse gjordes med fall då varor fördes över till någon utomstående som skulle lagra varorna för köparens räkning; genom sådan åtgärd upphörde säljarens stoppningsrätt. Vidare konstaterades att den omständigheten att Transportkompaniet haft rätt att hålla kvar varorna till säkerhet för sin fordran mot köparen inte påverkade sagda synsätt. Slutsatsen blev att säljaren förlorat sin stoppningsrätt enligt 41 § KöpL mot konkursboet i och med att köparen före konkursutbrottet instruerat Transportkompaniet att låta varorna ligga i lager tills vidare. Eftersom stoppningsmeddelandet till Transportkompaniet sänts först efter konkursutbrottet hade också stoppningsrätten enligt 39 § KöpL gått förlorad. Säljarens talan om ersättning från konkursboet och/eller Transportkompaniet lämnades sålunda utan bifall.

806 Laila Zackariasson SvJT 2003I kortfattade ordalag torde rättsfallet innebära att den överlåtna egendomen inte skall anses överlämnad till köparen enligt KöpL:s regler om stoppningsrätt redan i och med att en självständig transportör, som kan ha anlitats av säljaren eller av köparen, har tagit hand om egendomen för transport. Egendomen skall förmodligen inte heller anses överlämnad till köparen redan i och med att den kommit fram till destinationsorten och köparen mottagit underrättelse om att den kan avhämtas; i vart fall skall dessa omständigheter inte ”utan vidare” medföra förlust av säljarens stoppningsrätt. Däremot skall egendomen anses överlämnad om köparen, sedan egendomen kommit fram, givit transportören besked om att egendomen tills vidare skall ligga i lager hos denne. Det får vidare antas att utgången skulle bli densamma om transportören redan i förväg instruerats att tills vidare förvara egendomen för köparens räkning, och egendomen efter ankomsten lagts i förvar enligt denna anvisning.94 För övrigt synes de riktlinjer Högsta domstolen dragit upp emellertid kunna leda till en del svårbedömda gränsfall. Framfört allt kan man fråga sig var gränsen skall dras mellan en instruktion om att förvara egendomen tills vidare och en instruktion om att förvara egendomen i avvaktan på avhämtning, förutsatt att en anvisning av det senare slaget inte medför att egendomen skall anses överlämnad till köparen. Skall syftet med förvaringen vara avgörande, så att förvaring tills vidare skall anses begärd om syftet med förvaringen inte endast är att ge köparen rimlig tid för avhämtning? Eller skall det avgörande istället vara längden hos den tidsperiod som förvaringen är tänkt att fortgå? Hur skall man för övrigt bedöma fall där en köpare under lång tid underlåter att avhämta egendomen men ändå inte ger transportören någon uttrycklig instruktion om att tills vidare förvara egendomen för hans räkning? Det andra rättsfallet av intresse i förevarande sammanhang är hovrättsavgörandet RH 1983:34. I detta fall ansågs säljarens stoppningsrätt enligt 39 § gamla KöpL ha varit i behåll även efter det att godset, sedan transporten så gott som avslutats, lagts i lager hos speditören. Hovrätten framhöll bland annat att speditörens lagerhållning inte, till följd av avtal med köparen eller på annan grund, utövats å köparens vägnar. Istället hade speditören låtit godset ligga kvar i sitt lager för att kunna göra sin panträtt gällande, det vill säga i eget intresse. Godset kunde därmed inte anses ha kommit i köparens eller köparens konkursbos besittning innan det av speditören lämnats ut till konkursboet. Sålunda ansågs speditören ha ådragit sig ersättningsskyldig-

94Se till det anförda Håstad, Den nya köprätten s. 174 noten och densamme, Sakrätt avseende lös egendom s. 178. Jfr Johansson, Stoppningsrätt under godstransport s. 338 ff. och 366 ff. Jfr dock Hellner & Ramberg, Speciell avtalsrätt I s. 271 f., som menar att stoppningsrätten såvitt framgår av rättsfallet förloras redan då varan vid ankomsten mottas av en speditör för köparens räkning. Jfr även Ramberg, Köplagen s. 596, som anger att säljarens stoppningsrätt i fallet upphörde i och med att speditören efter transportens avslutande förvarade varan enligt uppdrag från köparen.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 807het mot säljaren genom att, trots kännedom om att säljaren gjort sin stoppningsrätt gällande, lämna ut godset till köparens konkursbo.
    Av NJA 1986 s. 136 framgår att KöpL:s regler om stoppningsrätt kan vara analogt tillämpliga på andra kontraktsförhållanden än köp.95 Ett avtal varigenom en fastighetsägare förklarat sig sälja rätt att avverka skog av viss omfattning under en tid av ungefär 20 månader bedömdes som en upplåtelse av nyttjanderätt enligt 7 kap. 3 § jordabalken (JB). Upplåtelsen ansågs emellertid förete så stora likheter med ett köpeavtal att de grundsatser som lagfästs i fråga om köp av lös egendom redan på grund härav fick anses tillämpliga på rättsförhållandet; i sammanhanget angavs särskilt att upplåtelsen avsåg en rotpost som skulle uttas under en kort tidsrymd. Sålunda ansågs fastighetsägaren ha haft rätt att sedan nyttjanderättshavaren försatts i konkurs förbjuda avverkning på kredit, eller med andra ord att göra stoppningsrätt gällande.96

1.3.3 Återtagandeförbehåll och dylikt Det hittills anförda har avsett fall där den överlåtna egendomen ännu inte kommit i förvärvarens besittning och fall där egendomen kommit i förvärvarens besittning först sedan företagsrekonstruktion eller konkurs på visst sätt inletts beträffande honom. Som vi har sett kan överlåtaren i sådana fall, under olika förutsättningar, ha rätt att hålla inne eller att återkräva sin prestation enligt regler om detentions- eller stoppningsrätt. Nu skall undersökningen istället avse fall där en såld vara kommit i köparens besittning och så skett utan att företagsrekonstruktion eller konkurs dessförinnan har inletts. Enligt 54 § 4 st. KöpL saknar säljaren i sådana situationer rätt att på grund av köparens kontraktsbrott häva köpet och återfå sin prestation. Undantag från denna regel gäller dock om köparen avvisar varan och — vilket för vår del är intressantare — om säljaren förbehållit sig rätt att häva köpet. Enligt etablerad praxis kan ett sådant hävningsförbehåll, varmed i detta sammanhang jämställs äganderätts- och återtagandeförbehåll, dessutom vara förenat med skydd mot köparens övriga borgenärer. Detta betyder att rätten att häva köpet och återfå egendomen kan gälla även om konkurs inletts hos köparen eller utmätning för dennes skulder begärts beträffande den aktuella egendomen.97 Flera förutsättningar uppställs dock för att så skall vara fallet, och några av dessa förutsättningar har illustrerats i praxis under här aktuell period.

95Jfr Hellner, Speciell avtalsrätt II:2 s. 85, som åberopar rättsfallet som bevis på att bestämmelserna i gamla KöpL om verkan av insolvens ansetts uttrycka ”allmänna rättsgrundsatser”. Enligt Hellner finns det särskilt starka (ännu starkare?) skäl att låta nya KöpL:s regler utgöra utgångspunkt för analogier, eftersom de är mer generella än motsvarande regler i gamla KöpL.96Se Johansson, Stoppningsrätt under godstransport s. 207. Angående frågan om nyttjanderättshavarens konkursbo var massaansvarigt, se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 424 f., Lindskog, Kvittning s. 166 f. och SOU 2001:80 s. 100 (noten).97Se till exempel NJA 1975 s. 222 och Hessler i SvJT 1983 s. 171 f.

808 Laila Zackariasson SvJT 2003I en första serie fall påvisas olika villkor som måste vara uppfyllda för att det över huvud taget skall anses ha uppställts ett sakrättsligt giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt).
    I notisfallet NJA 1985 A 4 konstaterade Högsta domstolen till att börja med att ett giltigt äganderättsförbehåll förutsatte att det fanns ett avtal därom, vilket med andra ord betyder att ett sådant förbehåll inte ansågs kunna uppställas genom en ensidig förklaring. För att förbehållet skulle ha verkan mot köparens borgenärer ansågs härutöver krävas att förbehållet inte avtalats först efter det att godset till fullgörande av köpeavtalet utgivits till köparen. I förevarande fall ansågs dessa förutsättningar ha uppfyllts genom att köparen eller en behörig ställföreträdare för honom vid mottagandet av varje leverans undertecknat ett ”mottagningsbevis/följesedel”, vari ett äganderättsförbehåll intagits. Enligt Högsta domstolen måste det antas att köparen, som själv mottagit den första och den näst sista leveransen, varit medveten om de villkor som angivits i dessa bevis. Vidare måste den som vid övriga tillfällen undertecknat handlingen anses ha haft köparens uppdrag att godkänna mottagandet på de angivna villkoren.
    Rättsfallet torde i kortfattade ordalag innebära dels att ett giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt) förutsätter ett avtal därom, dels att ett sådant förbehåll med verkan mot köparens borgenärer kan avtalas så sent som samtidigt med utgivandet av den aktuella varan men knappast därefter.98 Nästa rättsfall av intresse är hovrättsavgörandet RH 1991:37. Här hade en köpare redan före kontraktsskrivning mottagit den aktuella varan, en bil, från säljarens säljare och blivit registrerad som dess ägare. Trots detta ansågs säljaren ha ”såsom ägare förfogat över bilen” när kontraktet undertecknades, och vid denna tidpunkt avtalat återtagandeförbehåll ansågs därmed ha verkan mot köparens borgenärer. Det framhölls bland annat att bilen förts till säljarens område och att denne, om avtal inte kommit till stånd, hade kunnat kvarhålla bilen.
    Avgörande för förbehållets verkan mot köparens borgenärer i fall som dessa, då köparen redan före köpet fått egendomen i sin besittning, torde i själva verket vara om säljaren vid avtalets ingående haft separationsrätt till egendomen.99 Sådan rätt till egendomen kan han till exempel ha haft om köparen mottagit egendomen för förvaring (deposition) eller i egenskap av hyrestagare, och sålunda inte till följd av ett redan ingånget köpeavtal.100 I nyss anfört hovrättsfall torde avtal om köp ha ansetts slutet först när det skriftliga köpekontraktet under-

98Jfr NJA 1981 s. 562. Se vidare Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 185 f. samt Persson, Förbehållsklausuler s. 407 ff. och 448 ff.99Se Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 628 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 151 och 186 f., Persson, Förbehållsklausuler s. 452 f. samt Schmidt, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp s. 148.100Jfr Högsta domstolens domskäl i NJA 1985 A 4 strax ovan: förbehållets verkan mot köparens borgenärer ansågs förutsätta att förbehållet inte uppställts först efter det att godset utgivits till köparen ”till fullgörande av köpeavtalet”.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 809tecknades, vilket betyder att säljaren fram till detta ögonblick torde ha haft separationsrätt till bilen, även i de stunder då bilen befann sig hos köparen. Detta förklarar varför ett återtagandeförbehåll med verkan mot köparens borgenärer ansågs ha kunnat uppställas i samband med kontraktsskrivningen (även om det inte förklarar varför hovrätten framhöll att bilen dessförinnan förts till säljarens område). Om köpeavtalet istället hade ansetts ingånget vid en tidigare tidpunkt, innan köparen mottagit bilen eller medan bilen befann sig i köparens besittning, hade återtagandeförbehåll med verkan mot köparens borgenärer knappast kunnat uppställas vid undertecknandet av kontraktet, såvida inte ”säljaren” dessförinnan gjort ett sakrättsligt giltigt återförvärv av bilen.101 Att återtagandeförbehåll (eller dylikt) med verkan mot köparens borgenärer bara kan uppställas vid en tidpunkt då säljaren har separationsrätt till egendomen får numera anses bekräftat genom rättsfallet NJA 1997 s. 660. Här hade en flytdocka utan tradition överlåtits från Finnboda AB till förvaltningsaktiebolaget Traven och därefter tillbaka från Traven till Finnboda AB. Vid den senare överlåtelsen hade Traven uppställt ett äganderättsförbehåll. Förbehållet ansågs emellertid inte medföra separationsrätt i Finnboda AB:s konkurs, eftersom Traven inte dessförinnan gjort ett sakrättsligt giltigt förvärv av flytdockan. Även i detta fall ansåg Högsta domstolen sålunda att ett sakrättsligt giltigt äganderättsförbehåll förutsätter att säljaren, i det ögonblick då avtal om förbehåll träffas, har separationsrätt i förhållande till köparens övriga borgenärer.102 Jämför slutligen RH 1986:60, där ett påstått kommissionsförhållande ansågs utgöra en vanlig försäljning utan separationsrätt för säljaren till levererat gods. En annan serie rättsfall illustrerar olika omständigheter som kan innebära att ett från början giltigt återtagandeförbehåll (eller dylikt) förlorar sin sakrättsliga verkan.
    I NJA 1985 s. 365 aktualiserades de särskilda regler som finns i JB:s fastighetstillbehörsreglering.103 Rättsfallet kommer att kommenteras i avsnitt 4.1 nedan (under 4.1.1), där jag valt att samlat behandla all praxis om fastighetstillbehör. Som bakgrund till fallet kan dock nämnas att ett återtagandeförbehåll (eller dylikt) enligt 2 kap. 4 § 1 st. JB inte hindrar att den förvärvade egendomen blir allmänt fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB eller byggnadstillbehör enligt 2 kap. 2 § JB till

101För sådant förvärv hade förmodligen erfordrats registrering enligt lag (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (LkL). Det traditionskrav som gäller vid köp av lösöre torde nämligen inte kunna uppfyllas genom en besittningsövergång som redan från början är avsedd av vara tillfällig, se avsnitt 1.4.1 nedan, särskilt vid rättsfallet NJA 1996 A 4.102Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 186 f. Rättsfallet analyseras närmare i avsnitt 1.4.1 nedan.103Jfr NJA 1985 s. 232, som handlar om återtagandeförbehålls verkan när tredje man, med kännedom om förbehållet, köptden fastighet till vilken varan påstås ha blivit byggnadstillbehör. Se vidare härom avsnitt 4.1.2.

810 Laila Zackariasson SvJT 2003köparens fastighet.104 En effekt av att sådan tillbehörsegenskap uppstår är att återtagandeförbehållet förlorar sin verkan mot tredje man, till exempel mot köparens övriga borgenärer. Av 2 kap. 5 § 1 st. JB följer härutöver att tillbehörsegenskapen till och med eliminerar återtagandeförhållets obligationsrättsliga verkan. Det säger sig självt att frågan om egendomen blivit allmänt fastighets- eller byggnadstillbehör till köparens fastighet på grund av dessa regler är av utomordentlig betydelse för säljaren.
    Några hovrättsavgöranden är också av intresse i detta sammanhang. I RH 1983:154 hade möbler sålts på avbetalning med äganderättsförbehåll enligt tre olika kontrakt. Restskulden hade överförts från det första kontraktet till det andra och från det andra kontraktet till det tredje. Vid utmätning hos köparen av en del av de möbler som sålts enligt det första kontraktet hade det inte kunnat klarläggas vare sig hur stor del av restskulden som belöpte på det första kontraktet, eller hur stor del av restskulden på det första kontraktet, om denna hade kunnat fastställas, som belöpte på de utmätta föremålen. Till följd av dessa omständigheter ansågs äganderättsförbehållen inte utgöra hinder mot utmätning av avbetalningsgodset, vilket med andra ord betyder att förbehållen inte ansågs ha någon verkan mot köparens övriga borgenärer. Rättsfallet har klara likheter med Högsta domstolens tidigare avgörande i NJA 1976 s. 251.105 RH 1986:63 handlar i sin tur om den problematik som uppkommer om den aktuella egendomen byts ut mot annan egendom. En avbetalningssäljare hade yrkat separationsrätt till egendom som, enligt hans påstående, genom en serie bytesaffärer trätt i stället för den egendom han sålt med äganderättsförbehåll. Säljarens talan lämnades emellertid utan bifall, med motiveringen att något klart samband inte kunnat konstateras mellan den utmätta och den av säljaren överlåtna egendomen. Sålunda torde hovrätten i och för sig ha varit beredd att erkänna möjligheten till så kallad surrogation, men endast under förutsättning att det visats föreligga ett klart samband mellan de aktuella egendomsobjekten.
    Vad som gäller om ett finansbolag förvärvar varan och löser köparens skuld illustreras slutligen av RH 1994:119. En lastmaskin hade sålts med återtagandeförbehåll och överlämnats till köparen. Därefter hade köparen och ett finansbolag ingått avtal om att köparen skulle leasa maskinen av finansbolaget, som förvärvat maskinen för sådant ändamål och reglerat köparens skuld hos säljaren. Maskinen hade oavbrutet varit kvar i köparens besittning till dess att denne gått i konkurs. Förvärvet ansågs inte ha blivit gällande mot köparens borgenärer, varför maskinen inte kunde separeras av finansbolaget.

104Däremot hindrar förbehållet att varan blir industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB.105Se härom Hessler i SvJT 1983 s. 173 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 194 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 811Förklaringen till hovrättens slutsats i detta fall torde ligga i att traditionsprincipens krav inte hade uppfyllts vid finansbolagets förvärv av lastmaskinen (ett lösöre). Resultatet hade förmodligen blivit ett annat om finansbolaget från säljaren förvärvat säljarens rätt gentemot köparen. I så fall hade säljarens sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll förmodligen ansetts överfört på finansbolaget. På detta sätt kan en finansiär i finansbolagets position emellertid inte få säkerhet för mer än vad som kvarstår av säljarens köpeskillingsfordran, varför lösningen verkar praktisk endast om finansiären medverkar i transaktionen redan från början. Vidare må noteras att upplägget enligt NJA 1972 s. 451 inte får innebära att köparen med pengar som lånats från finansiären betalar sin köpeskillingsskuld kontant (jämför även NJA 1966 s. 350 och NJA 1975 s. 198). I så fall kan finansiären nämligen inte grunda någon rätt på ett från säljaren övertaget återtagandeförbehåll, eftersom detta förfallit genom betalningen.106

1.3.4 Ogiltighet hos överlåtelsen Om en överlåtelse är ogiltig har överlåtaren rätt att få tillbaka den överlåtna egendomen av förvärvaren; ogiltigheten innebär helt enkelt att vars och ens prestation skall gå åter. Åtminstone enligt huvudregeln är denna rätt dessutom borgenärsskyddad, det vill säga förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer. Härutöver kan nämnas att såväl den obligationsrättsliga rätten att få tillbaka egendomen som borgenärsskyddet gäller oavsett om överlåtaren uppställt något sådant hävnings-, äganderätts- eller återtagandeförbehåll som behandlats i det nyss föregående. Detta betyder att de regler som gäller om överlåtelsen är ogiltig är betydligt förmånligare för överlåtaren än de regler som gäller om överlåtaren vill häva avtalet på grund av förvärvarens kontraktsbrott.
    Det anförda illustreras av rättsfallet NJA 1995 s. 162. Här ansågs ett bytesavtal vara ogiltigt på grund av svek enligt 30 § avtalslagen (1915:218) (AvtL). Den bedragne ansågs — trots att något återtagandeförbehåll (eller dylikt) inte hade uppställts — ha separationsrätt till den bortbytta egendomen, och det ansågs inte ha någon betydelse att kravet på återgång framställts först efter det att egendomen blivit utmätt för medkontrahentens skulder. Utmätningen upphävdes. En särskild fråga blir om överlåtarens skydd mot förvärvarens borgenärer gäller även när överlåtelsen är ogiltig på grund av felaktiga eller bristande förutsättningar. På denna punkt har rättsläget sedan länge ansetts oklart, men relativt nyligen har två intressanta rättsfall från Högsta domstolen tillkommit.
    I NJA 1985 s. 178 hade AB Järnsida levererat fartygsplåt till Kalmar varv AB som därefter gått i konkurs. En avgörande förutsättning för Järnsidas åtagande att leverera plåt hade varit att varvets ekonomi och

106Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 150 f. och 196 ff. med hänvisningar.

812 Laila Zackariasson SvJT 2003därmed dess betalningsförmåga tryggats genom en finansiell rekonstruktion under medverkan av staten, och detta förhållande hade stått klart för varvet. Sedermera hade sagda förutsättning emellertid visat sig vara oriktig.
    Högsta domstolen fann att föreliggande omständigheter med sådan styrka talade för att varvet skulle bära risken för förutsättningens felaktighet, att Järnsida inte borde anses bundet av det aktuella leveransavtalet. Nästa fråga blev om Järnsida hade separationsrätt i varvets konkurs till den plåt som redan levererats. Högsta domstolen framhöll härvidlag att utrymmet för att befria en part från avtalsbundenhet därför att han misstagit sig på medkontrahentens betalningsförmåga måste anses begränsat. I de fall då ett sådant misstag ändå ledde till avtalets återgång torde i allmänhet medkontrahentens beteende ha påverkat bedömningen. Så låg det enligt Högsta domstolen till i förevarande mål; Kalmar varv hade bland annat åberopat en ekonomisk uppgörelse under medverkan av staten till stöd för det befogade i att häva varvets betalningsinställelse, genom ett brev ingivit Järnsida en överdriven föreställning om hur pass definitiv den träffade rekonstruktionsuppgörelsen var och på så sätt försvagat Järnsidas incitament att själv företa en bedömning av uppgörelsens villkor och närmare innebörd, samt inte heller vid övriga kontakter med Järnsida låtit förstå att uppgörelsen åtminstone formellt var betingad av statsmakternas uttryckliga godkännande. Tillräcklig anledning ansågs då saknas att inte medge separationsrätt, och det oavsett om krav på avtalets återgång framställts före konkursutbrottet eller först därefter. Slutligen ansågs det inte ha någon betydelse att varvet tillåtits att före betalning förfoga över plåten genom att infoga den i annan egendom. Sålunda ansågs Järnsida ha separationsrätt till plåten och berättigades att erhålla den köpeskilling som varvets konkursbo uppnått vid försäljning därav.
    En första slutsats som kan dras av rättsfallet är att den inledningsvis ställda frågan i princip skall besvaras jakande; överlåtarens separationsrätt till vad som genom ett ogiltigt avtal överförts till annan och kommit i dennes besittning kan gälla även då ogiltigheten beror på felaktiga eller bristande förutsättningar. Enligt ett möjligt sätt att läsa rättsfallet skall denna regel gälla generellt. Alternativt kan det dock tänkas att Högsta domstolen genom sitt resonemang kring motpartens beteende velat lämna dörren öppen för eventuella undantag från sagda regel. Sålunda är det inte omöjligt att det var endast i fall som det aktuella, där motpartens beteende påverkat ogiltighetsbedömningen, som det inte ansågs föreligga tillräcklig anledning att förneka överlåtaren separationsrätt till den överförda egendomen. Det framstår med andra ord som osäkert om Högsta domstolens resonemang innebär att något slags beteende från motpartens sida i det enskilda fallet måste ha förekommit för att ogiltighet enligt förutsättningsläran skall medföra separationsrätt till det utgivna, eller om domen istället inne-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 813bär att separationsrätt alltid skall föreligga då förutsättningsläran leder till ogiltighet, varvid vad som sägs om visst beteende från motpartens sida bara utgör en motivering till denna regel. Enligt min mening har det första tolkningsalternativet emellertid mest fog för sig (märk bland annat ordet ”då” i Högsta domstolens slutsats). Om denna uppfattning är riktig blir en svårbedömd följdfråga vilket slags beteende från motpartens sida som i det enskilda fallet skall förutsättas för att separationsrätt skall föreligga. Uppenbart är att beteendet inte behöver ha varit så kvalificerat att det skulle kunna utgöra grund för ogiltighet enligt 3 kap. AvtL, men någon form av kvalificering måste väl ändå krävas? Svar på anförda frågor kan inte utläsas ur NJA 1985 s. 178 utan får ges i kommande prejudikat.
    En annan slutsats som kan dras av rättsfallet är att överlåtarens separationsrätt, i motsats till vad som torde gälla vid återtagandeförbehåll (eller dylikt), torde bestå även om förvärvaren medgivits rätt att före betalning infoga varan i annan egendom. Samma sak torde gälla även då förvärvaren medgivits rätt att på annat sätt förfoga över varan, till exempel att sälja den vidare. Regeln förefaller naturlig eftersom överlåtarens separationsrätt annars skulle ha liten praktisk betydelse; de flesta förvärvare, som inte träffat avtal om återtagandeförbehåll, torde ha fri förfoganderätt till det inköpta.
    Det andra fallet där förutsättningsläran aktualiserats är NJA 1996 s.
410. AB Friherren hade för att finansiera köp av fastigheten Falken 8 tagit lån hos en bank och ett finansieringsbolag. Till säkerhet för lånen hade Friherren pantförskrivit blivande pantbrev i den inköpta fastigheten. Det hade emellertid visat sig att det markområde köpeavtalet avsåg inte utgjorde en registerfastighet. Säljarens ansökan om lagfart hade därför förklarats vilande och ansökan om inteckning i fastigheten inte kunnat bifallas. Detta hade i sin tur inneburit att långivarna inte fått den säkerhet de förutsatt. Sedan Friherren försatts i konkurs hade fastigheten, efter uppgörelse mellan konkursboet och säljaren, återgått till säljaren och köpeskillingen återlämnats till konkursboet. Banken, som övertagit finansbolagets fordran, hävdade att låneavtalen varit ogiltiga på grund av att den för långivarna väsentliga och för Friherren synbara förutsättningen, att säljaren haft sådan rätt till fastigheten att pantbrev kunnat uttas, hade brustit. Lånevalutan hade, då fastighetsköpet varit ogiltigt, ersatts av Friherrens återkravsfordring mot säljaren. Till denna fordran hade banken separationsrätt i Friherrens konkurs. Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att frågan om separationsrätt förelåg bara kunde aktualiseras om låneavtalen var ogiltiga. Förutsättningslärans tillämplighet skulle därför prövas först. Av praxis med mera ansågs framgå att ogiltighet enligt reglerna i en allmän förutsättningslära kom i fråga först om det saknades relevanta avtalsvillkor (uttryckliga eller tolkningsvis fastställda), särskilda regler beträffande avtalstypen eller i övrigt tillämpliga lagbestämmelser. Förut-

814 Laila Zackariasson SvJT 2003sättningsläran kunde med andra ord ses som ett komplement till främst avtalstolkning och ogiltighetsgrunderna i avtalslagen. Av utredningen i målet framgick att ett villkor för Friherrens lyft av lån inom den av banken beviljade kreditgränsen varit att Friherren ställde godtagbar säkerhet. Den egendom Friherren pantförskrivit och angivit som säkerhet var pantbrev i fastigheten Falken 8. För lån hos banken gällde vidare allmänna villkor. Enligt dessa hade banken rätt att, om Friherren inte fullgjorde sina förpliktelser enligt låneavtalet, påfordra omedelbar betalning av skulden. Beträffande lånet hos finansbolaget hade omständigheterna i sak och lånevillkoren varit likartade. Sålunda hade frågan om säkerhet utgjort ett uttryckligt avtalsvillkor och följden av Friherrens underlåtenhet att uppfylla villkoret även den varit reglerad i låneavtalet, liksom för övrigt också vad som gällde beträffande pantavtal i allmänhet. Att Friherren på grund av bristande förmåga inte kommit att överlämna något pantbrev var därför med utgångspunkt i avtalen ett kontraktsbrott. Detsamma skulle ha varit fallet om en överlämnad pant varit ogiltig. Den i avtalen anvisade följden var att avtalen kunde hävas. Eftersom fråga var om försträckning kunde hävning inte medföra separationsrätt för långivarna utan endast en fordran gentemot låntagaren. Såväl banken och finansbolaget som Friherren kunde väl anses ha förutsatt att den överlåtna fastigheten utgjorts av registerfastigheten Falken 8 och att säljaren haft lagfart på den. Att förhållandet visat sig vara ett annat hade emellertid inte förändrat innebörden av Friherrens kontraktsbrott. Missuppfattningen skulle inte heller kunna leda till befrielse för långivarna att stå risken för en i sig felaktig förutsättning. Sammanfattningsvis saknades utrymme att bedöma låneavtalen utifrån allmänna förutsättningar, och slutsatsen blev att bankens talan skulle ogillas. Man kan med Håstad fråga sig hur detta rättsfall går ihop med nyss kommenterade NJA 1985 s. 178.107 Att fastigheten var en registerfastighet var väl lika lite en kontraktsförpliktelse som att staten i NJA 1985 s. 178 skulle stödja Kalmar varv? Varför blev bedömningen i så fall inte densamma som i 1985 års fall? Möjligen ligger förklaringen i att den felaktiga förutsättningen i 1996 års fall innebar att Friherrens kontraktsförpliktelse blev fullkomligt omöjlig att uppfylla. Panträtt hade utlovats i just den aktuella fastigheten och möjligheten att erhålla panträtt i denna fastighet kunde därför, på sätt och vis, anses utgöra en underförstådd del i Friherrens löfte. I 1985 års fall hade Kalmar varv däremot (åtminstone i teorin) kunnat uppfylla sina kontraktsförpliktelser trots att någon finansiell rekonstruktion under medverkan av staten inte kommit till stånd. Därmed kunde rekonstruktionsuppgörelsen inte på samma sätt anses utgöra en underförstådd del i Kalmar varvs löfte till Järnsida. Annorlunda uttryckt fanns det i 1996 års fall, men inte i 1985 års fall, ett oundvikligt samband mellan den felaktiga förutsättningen och det be-

107Håstad, Supplement s. 6 och densamme i Festskrift till Christensen s. 157 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 815gångna kontraktsbrottet. Kanske var det därför 1996 års konflikt skulle bedömas enligt regler om kontraktsbrott och inte enligt regler om ogiltighet på grund av felaktiga förutsättningar?108 Det återstår att se om sagda teori stämmer och på vilket sätt gränsen i så fall skall dras mellan underförstådda delar i parternas löften och bakomliggande förutsättningar för avtalsförhållandet.109

1.4 Förvärvares konkurrens med överlåtarens borgenärer
I det närmast föregående har frågan varit vad som krävs för att en överlåtares eventuella rätt att hålla inne eller att ta tillbaka den överlåtna egendomen skall vara förenad med skydd mot förvärvarens övriga borgenärer. Nu skall undersökningen istället avse de rättsfall som rör en förvärvares skydd mot överlåtarens borgenärer. I de sakrättsliga konflikter som aktualiseras är det sålunda förvärvaren som intar positionen av ”ägare”, och frågan är vilket skydd förvärvarens äganderätt åtnjuter vid konkurs eller utmätning hos överlåtaren.

1.4.1 Förvärv av lösöre För att ett köp av lösöre skall stå sig mot säljarens borgenärer krävs enligt traditionsprincipen att köparen fått lösöret i sin besittning. Alternativt kan registrering ha skett enligt lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (LkL). Från och med den 1 juli 2002 gäller dessutom undantag från traditionsprincipen vid köp enligt konsumentköplagen (1990:932). Detta undantag innebär att redan avtalet ger konsumenten skydd mot näringsidkarens övriga borgenärer, förutsatt att köpet avser en bestämd vara. Om sistnämna rekvisit inte är uppfyllt måste varan på visst sätt individualiseras så att det framgår att den är avsedd för köparen.
    Genom NJA 1997 s. 660 har Högsta domstolen slagit fast att traditionsprincipen, med sagda undantag, alltjämt gäller i svensk rätt. Tvisten avsåg en fråga som av en tingsrätt hänskjutits till Högsta domstolens prövning. Förvaltningsaktiebolaget Traven hade förvärvat en flytdocka av Finnboda AB men lämnat kvar flytdockan på en fastighet till vilken Finnboda hade tomträtt. Finnboda hade därefter nyttjat flytdockan enligt ett hyresavtal med Traven. Drygt ett år efter överlåtelsen hade Finnboda låtit skriva in en förklaring enligt 2 kap. 3 § jordabalken (JB) om att flytdockan inte hörde till tomträtten. Sedermera hade Finnboda återförvärvat flytdockan av Traven, som vid denna transaktion uppställt äganderättsförbehåll avseende flytdockan intill dess köpeskillingen inklusive ränta var betald. Innan Finnboda erlagt hela köpeskillingen hade Finnboda försatts i konkurs. Den fråga som togs upp av Högsta domstolen var om Traven uppnått sakrättligt skydd mot Finnbodas borgenärer genom köpeavtalet eller i vart fall

108Jfr annan åsikt hos Håstad i Festskrift till Christensen s. 163 ff.109Jfr Håstad, Supplement s. 6. För diskussion kring hur problematiken borde lösas i framtiden, se Håstad i Festskrift till Christensen s. 164 ff.

816 Laila Zackariasson SvJT 2003genom inskrivningen av Finnbodas förklaring enligt 2 kap. 3 § JB och därför, på grund av äganderättsförbehållet, hade separationsrätt till flytdockan i Finnbodas konkurs. Högsta domstolen konstaterade att traditionsprincipen fick anses så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kunde komma ifråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag. Eftersom flytdockan i rättslig mening var lösöre skulle traditionsprincipen sålunda tilllämpas beträffande den. Såvitt framkommit hade flytdockan inte vid något tillfälle efter överlåtelsen lämnat Finnbodas besittning innan Finnboda försattes i konkurs. Någon tradition hade alltså inte ägt rum. Inte heller i övrigt hade det vidtagits någon åtgärd med flytdockan som skulle kunna medföra sakrättsligt skydd för överlåtelsen. Detta ansågs innebära att Traven inte heller genom inskrivningen enligt 2 kap. 3 § JB erhållit sakrättsligt skydd mot Finnbodas borgenärer. Härefter konstaterades att det äganderättsförbehåll som uppställts vid återförvärvet inte heller kunde medföra separationsrätt för Traven; en förutsättning härför ansågs vara att Traven dessförinnan gjort ett sakrättligt giltigt förvärv av flytdockan.110 Högsta domstolen förklarade att Traven varken genom avtalet eller inskrivningen erhållit sakrättsligt skydd mot Finnbodas borgenärer, och att Traven därmed saknade separationsrätt till flytdockan i Finnbodas konkurs. Observera hur rättsfallet illustrerar att inskrivning enligt 2 kap. 3 § JB torde vara en nödvändig men inte tillräcklig åtgärd för borgenärsskydd vid förvärv av egendom som utgör industritillbehör, se 2 kap. 7 § JB. På samma sätt torde borgenärsskydd till förvärvat fastighetstillbehör av annat slag inte kunna etableras redan genom att föremålet skiljs från fastigheten så att det inte längre kan anses höra till denna, men ett sådant avskiljande vara en nödvändig förutsättning för att borgenärsskydd skall uppstå.
    Jämför RH 1984:62, där en båt samma dag som den förvärvats hyrts ut till säljaren och det inte ansågs bevisat att köparen tagit båten i sin besittning. Båten ansågs kunna utmätas för säljarens skulder. Jämför även RH 1994:119, refererat i avsnitt 1.3.3 ovan.
    Flera rättsfall från perioden preciserar på olika sätt traditionskravets innebörd.
    Rättsfallet NJA 1991 s. 564 visar till att börja med hur erforderlig besittningsövergång kan äga rum när egendomen finns uppställd tredje mans mark. En båtförsäljare hade före försäljningen låtit lägga upp båten för vinterförvaring på en båtuppställningsplats som han hyrt av hamnförvaltningen. Båten ansågs ha övergått i köparens besittning då denne, med säljarens godkännande, avtalat med hamnförvaltningen om att han övertog säljarens hyresrätt till uppställningsplatsen.
    Bedömningen ansluter till vad som tidigare ansetts gälla i rättsfallet NJA 1927 s. 513. Där ansågs timmer på motsvarande sätt traderat till köparen i och med att denne övertagit säljarens arrendekontrakt av-

110Se till rättsfallet i denna del avsnitt 1.3.3 ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 817seende timrets upplagsplats. Avgörandet harmonierar även med NJA 1929 s. 64, där tradition inte ansågs ha ägt rum då ved kvarblivit på en upplagsplats till vilken säljaren haft nyttjanderätt och köparen inte förmått styrka att han före säljarens konkurs fått nyttjanderätten på sig överlåten.
    Jämförelse kan i sammanhanget även göras med ett par hovrättsavgöranden, där överlåtelse av nyttjanderätt inte alls kommit i fråga. I RH 1982:96 hade en såld bil vid utmätning för säljarens skuld varit uppställd på tredje mans inhägnade privata parkeringsplats, vartill varken säljaren eller köparen verkar ha haft nyttjanderätt. Köparen hade fått bilen registrerad på sig och fått bilnycklarna i sin hand. Enligt hovrätten måste under dessa förhållanden säljarens möjligheter att disponera över bilen anses ha upphört och köparen anses ha fått bilen i sin besittning. Utmätningen upphävdes. Även i RH 1983:89 hade köparen registrerats som köpare och erhållit nycklarna till en inköpt bil. Vid utmätning för säljarens skuld hade bilen varit uppställd på en allmän parkeringsplats. Säljarens möjlighet att förfoga över bilen ansågs ha upphört före utmätningstillfället, och bilen ansågs därmed ha kommit i köparens besittning. Också i detta fall upphävdes utmätningen.
    Särskilda problem uppkommer om besittningsövergång visserligen ägt rum men egendomen strax därefter återgått i säljarens besittning. I notisfallet NJA 1996 A 4 hade Skobes Lastvagnar AB (Skobes) köpt tre lastbilar av Bröderna Dahlquists Åkeri i Motala AB (Dahlquist) och fyra dagar efter leveransen leasat ut bilarna till Speed i Östergötland Transport AB (Speed). Speed hade omedelbart därefter låtit Dahlquist använda bilarna i sin rörelse. Sedermera hade såväl Speed som Dahlquist försatts i konkurs, och konkursförvaltaren i bolagens konkurser återlämnat lastbilarna till Skobes. Frågan i målet var om Skobes skulle förpliktas att till Dahlquists konkursbo utge bilarna eller, i andra hand, ersättning för deras värde. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fann att Skobes genom betalning och tradition gjort ett mot Dahlquists borgenärer skyddat förvärv av bilarna. Vidare ansågs det inte utrett att Skobes känt till eller bort känna till att bilarna efter överlåtelsen skulle återgå till Dahlquist. Konkursboets talan ogillades därmed.
    Upplägget liknar en ”sale and lease back”, där köpt egendom kort tid efter köpet leasas ut till säljaren och det bakomliggande syftet med avtalet i många fall torde vara att bereda köparen säkerhet för den försträckning till säljaren som hans betalning av köpeskillingen i själva verket innebär. I NJA 1925 s. 535 och NJA 1934 s. 193 har sådana eller liknande upplägg inte ansetts ge köparen skydd mot säljarens borgenärer när besittningsövergång visserligen ägt rum men det redan från början varit avsett att egendomen strax skall återgå i säljarens besitt-

818 Laila Zackariasson SvJT 2003ning; jämför även NJA 1975 s. 638.111 Det är svårt att säga vilka slutsatser som kan dras av ett notisfall som det nyss återgivna, men möjligen antyds att ett upplägg under medverkan av tredje man såsom formell leasetagare inte innebär bättre skydd för köparen än ett vanligt sale and lease back-arrangemang, om köparen redan vid sitt förvärv känt till eller bort känna till att leasetagaren tänker överlämna egendomen till säljaren. Åtminstone vid kvalificerad ond tro hos köparen förefaller bedömningen befogad, eftersom de regler som utkristalliserat sig för ”sale and lease back” och liknande arrangemang annars lätt skulle kunna kringgås.112 Två hovrättsavgöranden behandlar den speciella problematik som uppkommer när tradition skall ske mellan ett bolag och en företrädare för bolaget. I RH 1985:6 hade det gjorts gällande att en skogsmaskin som utmätts för Carl-Johan H:s skulder tidigare överlåtits till ett handelsbolag som Carl-Johan H i samband därmed bildat tillsammans med sin sambo. Såvitt framkommit hade Carl-Johan H efter den påstådda överlåtelsen utövat besittning av maskinen på samma sätt som dessförinnan. Handelsbolaget ansågs inte ha förvärvat skydd mot Carl-Johan H:s borgenärer, och utmätningen fick stå fast. I RH 1990:116 var situationen den omvända. Ett aktiebolag hade överlåtit en motorbåt till Peter Z som varit ende styrelseledamot och ensam firmatecknare för bolaget. Hovrätten konstaterade att det under dessa förhållanden varit omöjligt att genom besittningsövergång avskära bolagets rådighet över båten. Peter Z ansågs inte ha uppnått skydd mot bolagets borgenärer.
    Det sistnämnda rättsfallet bör numera jämföras med NJA 2000 s. 88, där ett bolag överlämnat ett företagshypoteksbrev till en av firmatecknarna såsom säkerhet för dennes fordran mot bolaget, och upplåtelsen ansågs giltig gentemot bolagets övriga borgenärer. Förmodligen skulle för borgenärsskydd nödvändig besittningsövergång på samma sätt anses möjlig sedan ett bolag överlåtit lösöre till en av sina företrädare.113 Genom NJA 1985 s. 159 har undantag från kravet på tradition eller registrering enligt LkL gjorts för fall då lösöre förvärvats vid exekutiv auktion. Köparen hade efter auktionen lånat ut föremålen till utmätningsgäldenären — hans far — och besittningsövergång därmed aldrig ägt rum på det sätt som krävs enligt traditionsprincipen. Högsta domstolen ansåg att ett traditionskrav i fall som detta inte var påkallat av samma skäl som annars brukar anföras, nämligen vikten av att skapa klarhet om rättsläget, främst för att försvåra skentransaktioner. Sådana hänsyn ansågs bli tillvaratagna redan genom det offentliga förfarandet. Vidare skulle, om krav på tradition uppställdes, en sakligt

111Se om dessa rättsfall Hessler i SvJT 1983 s. 174 f., Håstad, The importance of tradition, densamme, Sakrätt avseende lös egendom s. 223 ff. och Millqvist, Sakrättens grunder s. 93 ff.112Jfr Hessler, Allmän sakrätt s. 240.113Se avsnitt 2.3.1 nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 819svårmotiverad motsättning uppkomma mellan fall då den exekutiva auktionen ägde rum i en lokal som gäldenären disponerade över och fall då auktionen företogs i en annan lokal. Dessutom skulle en föga rimlig konsekvens av traditionskravet bli att egendomen kunde utmätas flera gånger efter varandra, tills köparen transporterat bort det. Högsta domstolen konstaterade att sådan bortforsling inte alltid kunde ske omedelbart och ibland inte alls blev aktuell, såsom i det ganska praktiska fallet då gäldenärens make eller sambo ropade in egendom för att den skulle förbli i det gemensamma hemmet. Slutligen menade Högsta domstolen att det torde vara helt opraktiskt att LkL skulle iakttas vid exekutiv försäljning. Till följd av det anförda ansågs köparen redan genom själva inköpet av de omtvistade föremålen på exekutiv auktion ha vunnit skydd mot ny utmätning för utmätningsgäldenärens skuld.
    Genom avgörandet får hovrättsfallet SvJT 1974 rf s. 45, som tidigare åberopats till stöd för att krav på tradition eller registrering enligt LkL gäller även vid köp på exekutiv auktion,114 anses överspelat. Svårare att förklara är hur domen går ihop med Högsta domstolens eget avgörande NJA 1956 s. 770, där egendom som förvärvats från ett konkursbo men lämnats kvar i konkursgäldenärens besittning ansågs kunna utmätas för gäldenärens skulder efter det att konkursen avslutats.115 Enligt Högsta domstolens egna ord var det i sistnämnda fall fråga om en ”annan situation, nämligen försäljning under hand genom konkursförvaltares försorg”. Detta uttalande innebär emellertid något av en motsägelse, för högre upp i domskälen anför Högsta domstolen att motsvarande synpunkter som vid exekutiv auktion i väsentliga delar gör sig gällande också när utmätt egendom säljs under hand. Trots sistnämnda uttalande får tills vidare förmodas att åtskillnad i förevarande avseende skall göras mellan försäljning av konkurs- eller utmätningsgäldenärens egendom under hand, då tradition eller registrering enligt LkL måste ske, och försäljning på exekutiv auktion, då motsvarande krav på sakrättsligt moment inte uppställs.116 Om den sålda egendomen befinner sig i tredje mans besittning uppnås sakrättsligt skydd genom att denne underrättas om överlåtelsen, denuntieras. Vad som krävs för att en denuntiation med verkan mot säljarens borgenärer skall anses företagen har i viss mån preciserats genom den praxis som tillkommit under den här aktuella perioden.
    I NJA 1995 s. 367 I hade Obligentia Finans AB (Obligentia) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal till AEC Investment AB (AEC). Leasingkunden hade underrättats om överlåtelsen genom en handling av följande lydelse:

114Se till exempel Hessler i SvJT 1983 s. 176.115Se härom Malmström i SvJT 1965 s. 650 f., som anför att ståndpunkten förefaller välgrundad.116Jfr Göranson, Traditionsprincipen s. 565 f.

820 Laila Zackariasson SvJT 2003Beträffande Leasingavtal nr 115-5366 mellan Er och Obligentia Finans AB
Vi får härmed meddela Er, att vi med förbehåll för Er rätt enligt ovanstående leasingavtal inköpt aktuellt objekt med vidhängande leasingavtal från Obligentia Finans AB. Obligentia Finans AB kommer även fortsättningsvis att sköta administrationen av kontraktet. Detta påverkar alltså inte Er ställning som leasingkund. Ni skall därför även fortsättningsvis fullgöra Era skyldigheter direkt till Obligentia Finans AB.

Obligentia hade sedermera försatts i konkurs och frågan i målet var om AEC hade separationsrätt till leasingobjekten jämte hyresbelopp som förfallit till betalning efter konkursbeslutet.
    Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att om olika borgenärer gjorde anspråk på å ena sidan ett objekt och å andra sidan dess avkastning ansågs den grundläggande principen vara att den borgenär som hade företrädesrätt till objektet också hade företrädesrätt till den avkastning som utföll efter konkursutbrottet. Denna princip skulle tillämpas även i detta fall. Avgörande blev därmed i första hand om AEC kunde åberopa en sakrättsligt skyddad rätt till leasingobjekten, det vill säga om den underrättelse som lämnats till leasingkunden uppfyllde de krav som borde ställas på en godtagbar denuntiation. Efter tolkning konstaterade Högsta domstolen att det av denuntiationshandlingen i vart fall fick anses framgå att objekten endast fick utlämnas till Obligentia i egenskap av uppdragstagare åt AEC. Därmed blev den avgörande frågan i vad mån en denuntiation av detta innehåll — i den situation som var aktuell i målet — kunde fylla de sakrättsliga momentens grundläggande funktion, att förhindra efterhandskonstruktioner och transaktioner som inte var allvarligt menade då de företogs (skentransaktioner). Vid prövning av denna fråga konstaterade Högsta domstolen till att börja med att även en denuntiation av nämnda innehåll gav en yttre manifestation av den företagna rättshandlingen och därför som sådan kunde fungera som ett hinder mot efterhandskonstruktioner. Vidare var det klart att även en denuntiation som den aktuella överflyttade legitimationen att överlåta och pantsätta den överlåtna egendomen, den så kallade förfogandelegitimationen, från överlåtaren till förvärvaren. I vart fall gällde detta under leasingavtalets löptid, och det kunde härvid även noteras att ett avtal om finansiell leasing normalt var tänkt att gälla under objektets hela ekonomiska livstid. Härtill kom att förvärvaren hade möjlighet att när som helst meddela tredje man att uppdraget upphört och att alla prestationer i fortsättningen skulle ske till förvärvaren själv. Vid beaktande av vad som nu sagts fick det anses väga mindre tungt att överlåtaren, trots att han inte hade rätt att förfoga över egendomen för egen del, ändå erhöll ett visst sken av rådighet ifall egendomen i samband med leasingavtalets upphörande överlämnades till överlåtaren för vidarebefordran till förvärvaren. Den denuntiation som företagits i målet skulle till följd härav godtas, oavsett om den inneburit

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 821att leasingkunden, sedan leasingavtalet upphört, kunnat överlämna leasingobjekten till Obligentia såsom uppdragstagare åt AEC.
    Rättsfallet bör jämföras med det äldre prejudikatet NJA 1949 s. 164, där en båt överlåtits och köparen lämnat underrättelse om överlåtelsen till tredje man i vars besittning båten befann sig. Underrättelsen hade innehållit ett meddelande om att säljaren tills vidare fick använda båten, vilket ansågs innebära att säljaren även därefter ägt att utan medverkan av köparen ta ut båten för eget bruk. Under dessa omständigheter ansågs skydd mot säljarens borgenärer inte ha uppkommit för köparen. En skillnad mellan målen är, såsom Högsta domstolen framhöll i sina domskäl från 1995, att säljaren enligt den underrättelse som företagits i 1949 års fall haft rätt att ta ut båten för eget bruk medan säljaren (Obligentia) enligt den underrättelse som företagits i 1995 års fall endast haft rätt att ta emot leasingobjekten som ombud för köparen (AEC). De skäl som i övrigt anfördes för utgången i 1995 års fall tyder emellertid enligt min uppfattning på att denna skillnad inte blev ensamt avgörande för Högsta domstolens ställningstagande i målet. Sålunda bör det observeras hur Högsta domstolen (på s. 375) markerade att prövningen endast avsåg verkan hos en denuntiation av sagda innebörd ”i den situation som [var] aktuell i detta mål”. Denna situation innebar i här relevanta avseenden att säljaren inte kunde utkräva leasingobjekten så länge leasingavtalet gällde och att meningen var att detta avtal skulle gälla under leasingobjektens hela ekonomiska livslängd. Mot bakgrund av denna markering från Högsta domstolens sida och dess resonemang i övrigt är det enligt min mening inte givet att en underrättelse som innebär att den överlåtna egendomen får utges till säljaren såsom ombud för köparen också under andra omständigheter skulle godtas som en sakrättsligt verksam denuntiation; snarare verkar utgångspunkten enligt Högsta domstolen vara den motsatta. Vad som blev avgörande för utgången i 1995 års fall torde med andra ord ha varit det särskilda rättsförhållande som förelåg i relation till leasingkunden (besittaren). I kombination med detta rättsförhållande, vilket som sagt innebar att säljaren saknade rätt att få ut leasingobjekten så länge leasingavtalet gällde och att detta avtal var tänkt att gälla ända tills leasingobjekten förlorat sitt huvudsakliga ekonomiska värde, hade den underrättelse som företagits inneburit en betydande uppoffring för säljaren; i realiteten hade säljaren avskurits från såväl möjlighet att bruka leasingobjekten som legitimation att förfoga över dem. Sålunda torde det ha varit underrättelsen i förening med leasingavtalets innebörd som ansågs ha medfört en sådan uppoffring för säljaren som — på grund av att skentransaktioner borde motverkas — krävdes för att en denuntiation med verkan mot säljarens borgenärer skulle anses företagen. Däremot torde det inte av rättsfallet kunna dras någon allmängiltig slutsats om att en underrättelse som innebär att den överlåtna egendomen fortsättningsvis får utges till säljaren såsom ombud för köparen även i

822 Laila Zackariasson SvJT 2003andra situationer skulle godtas som en sakrättsligt verksam denuntiation.117 Rättsfallet NJA 1998 s. 379 får betecknas som tämligen säreget. Nils N hade köpt ett antal maskiner av Masters Möbel AB (Masters) och samma dag hyrt ut maskinerna till detta bolag. Maskinerna hade inte traderats till Nils N och något förfarande enligt LkL hade inte heller ägt rum. Sakrättsligt skydd till maskinerna hade sålunda inte uppnåtts vid denna tidpunkt. Sedan Masters försatts i konkurs hade konkursförvaltaren överlåtit bolagets rörelse till L & C Karlsson AB, vari Nils N ägde hälften och var firmatecknare. Överlåtelsen hade innefattat den maskinella utrustning som ägdes av Masters men däremot inte de maskiner som före konkursen överlåtits till Nils N. L & C Karlsson hade tillträtt den överlåtna egendomen i och med att Masters konkursbo avflyttat från den fastighet där rörelsen bedrivits, vilken ägdes av L & C Karlsson och före konkursen hyrts ut till Masters. De maskiner som tidigare överlåtits till Nils N hade härvid lämnats kvar på fastigheten. Sedan Nils N försatts i konkurs hade hans konkursbo sålt sistnämnda maskiner. Frågan i målet var om Masters konkursbo hade rätt att av Nils N:s konkursbo få ersättning med ett belopp motsvarande vad som erhållits vid denna försäljning.
    Högsta domstolen fann att Masters konkursbo genom avflyttningen avskurits från rådigheten över de aktuella maskinerna och att dessa istället kommit i L & C Karlssons besittning. L & C Karlsson hade, med kännedom om överlåtelseavtalet mellan Masters och Nils N, använt maskinerna i den fortsatta verksamheten. Genom att Masters konkursbo sålunda avstått från rådigheten över maskinerna hade Nils N:s förvärv enligt Högsta domstolen fullbordats och blivit sakrättsligt skyddat mot anspråk från Masters konkursbo. Sålunda ansågs Masters konkursbo inte ha rätt att av Nils N:s konkursbo erhålla ersättning för maskinerna.
    Den allmänna uppfattningen har tidigare varit att tradition eller denuntiation som företagits efter konkursbeslutet inte kan ge skydd mot överlåtarens borgenärer.118 Denna uppfattning vinner stöd i 3 kap. 3 § 1 st. konkurslagen (1987:672) (KonkL), där det sägs att till ett konkursbo räknas i princip all egendom som tillhörde gäldenären när konkursbeslutet meddelades (eller tillfaller honom under konkursen) och som är sådan att den kan utmätas. Egendom som gäldenären överlåtit men vartill förvärvaren inte vunnit sakrättligt skydd torde vid tillämp-

117Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 232 och 261 f., som dock menar att prognosen är att köparen genom en sådan underrättelse får sakrättsligt skydd även då tredje man kan förväntas lämna tillbaka egendomen medan den fortfarande har en stor del av sitt ekonomiska värde i behåll. En mer ingående analys av rättsfallet finns hos Myrdal, Borgenärsskyddet (hela boken, särskilt kap. 3). Jfr även Johansson i SvJT 1997 s. 343 ff., särskilt s. 356 ff.118Se till exempel Hessler, Allmän sakrätt s. 73 ff., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 232 och Myrdal, Borgenärsskyddet s. 117. Jfr Walin, Materiell konkursrätt s. 105 och 109 ff. Se även Håstads kommentar till här aktuellt rättsfall i Supplement s. 7.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 823ning av denna bestämmelse anses ”tillhöra” gäldenären och sålunda ingå i konkursboet.119 Undantag från sagda regel stadgas visserligen i 3 kap. 2 § 1 st. KonkL. Där förutsätts emellertid bland annat att det var konkursgäldenären som företog rättshandlingen, att rättshandlingen företogs senast dagen efter den dag då kungörelse om konkursbeslutet var införd i Post- och Inrikes Tidningar, samt att motparten vid tidpunkten för rättshandlingen var i god tro om att gäldenären försatts i konkurs.120 Ingen av dessa förutsättningar torde ha varit uppfylld i här aktuellt rättsfall. Vidare kan konkursboet naturligtvis förfoga över den egendom som ingår i boet.121 Något sådant förfogande tycks Högsta domstolen emellertid inte ha ansett företaget i detta fall, utan det verkar ha varit just rådighetsavskärandet — det sakrättsliga momentet — samt det faktum att Nils N:s (ursprungliga) förvärv härigenom ”fullbordats” och blivit sakrättsligt skyddat mot anspråk från Masters konkursbo, som blev avgörande för Högsta domstolens bedömning. Vid förfoganden från ett konkursbos sida saknar som bekant frågan om rådighetsavskärande ägt rum relevans så länge det inte uppstått konkurrens med konkursboets övriga borgenärer, till exempel genom att konkursboet försatts i konkurs. Med hänsyn till att avgörandet sålunda torde gå på tvärs mot den traditionella rättsuppfattningen och till och med verkar strida mot en uttrycklig bestämmelse i lag, är det tveksamt vilket prejudikatvärde som kan tillräknas rättsfallet. Noteras kan i detta sammanhang att det i Högsta domstolen fanns en stark minoritet (2–3), vars votum stämmer överens med den traditionella rättsuppfattningen. Enligt denna minoritet hade varken de åtgärder som konkursförvaltaren företagit eller det förhållandet att maskinerna kommit att bli kvar på L & C Karlssons fastighet lett till att Nils N fått sakrättsligt skydd för sitt förvärv.
    När det gäller innebörden hos det sakrättsliga momentet verkar Högsta domstolen ha funnit det tillräckligt att L & C Karlsson, i vars besittning maskinerna befann sig, med kännedom om överlåtelseavtalet mellan Masters och Nils N använt maskinerna i den fortsatta verksamheten. Man kan fråga sig om avsikten varit att ond tro hos tredje man i varje situation skall kunna ersätta denuntiation från säljarens eller köparens sida,122 eller om det var Nils N:s position som häftenägare

119Jfr Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s. 67 ff. Jfr även Gregow, Utsökningsrätt s. 131 ff., Hessler, Allmän sakrätt s. 73 ff. samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 144 och 232.120Se närmare härom till exempel Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 232 ff. och Walin, Materiell konkursrätt s. 106 ff.121Jfr Håstad, Supplement s. 7, som med hänvisning till 32 § 1 st. avtalslagen (1915:218) (AvtL) och reglerna om condictio indebiti menar att den reella frågan i målet gällde huruvida konkursboets agerande fick anses ha inneburit en konkludent överlåtelse av maskinerna till Nils N, vilken var bindande trots att konkursboet torde ha svävat i rättsvillfarelse och inte förstått att Nils N var oskyddad i konkursen och trots att Nils N inte givit konkursboet något vederlag. Jfr även Millqvist i JT 1998–99 s. 167 ff.122Jfr Hessler, Allmän sakrätt s. 241 och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 229 ff.

824 Laila Zackariasson SvJT 2003och firmatecknare för L & C Karlsson som i själva verket blev avgörande. Kanske ansågs tradition till Nils N därigenom ha ägt rum? Slutligen är rättsfallet NJA 1984 s. 693, som berör internationella förhållanden, av intresse. Frågan var om en utländsk säkerhetsöverlåtelse skulle tillerkännas verkan vid utmätning i Sverige, trots att de krav som svensk rätt uppställer för sakrättsligt skydd inte var uppfyllda. Tapani T hade säkerhetsöverlåtit en bil som vid tillfället befunnit sig i Tyskland på sätt som innebar att säkerhetsöverlåtelsen enligt tysk rätt hade verkan mot Tapani T:s borgenärer. Därefter hade bilen förts in i Sverige och vid utmätning för Tapani T:s skulder alltjämt befunnit sig i dennes besittning.
    Tidigare hade i rättsfallet NJA 1978 s. 593 ansetts att frågan om ett återtagandeförbehåll äger verkan mot köparens borgenärer skall, när säljaren avyttrat egendomen för export till Sverige, bedömas efter svensk rätt. Samma regel skulle enligt Högsta domstolen gälla om det i samband med en säkerhetsöverlåtelse varit förutsatt att egendomen skulle exporteras till Sverige, liksom i liknande situationer där överlåtaren hade så stark anknytning till Sverige att förvärvaren haft anledning att räkna med att egendomen skulle föras hit. I det aktuella fallet var bilen registrerad i Tyskland och hade av Tapani T lånats ut för en resa till Sverige. Meningen hade varit att bilen inom kort skulle återföras till Tyskland. Vidare var upplyst att Tapani T drev en rörelse i Tyskland. Oavsett sin anknytning till Sverige hade Tapani T sålunda haft en beaktansvärd anknytning till Tyskland. Vid dessa förhållanden skulle säkerhetsöverlåtelsen enligt Högsta domstolen tilläggas rättsverkan även i Sverige. Tysk rätt fick anses kräva att säkerhetsöverlåtelsen tillades verkan såsom hinder mot utmätning, varför utmätningen upphävdes.

1.4.2 Förvärv av en samäganderättsandel i lösöre Det anförda har avsett fall där konkurrens med överlåtarens borgenärer uppstått efter förvärv av lösöre. Framställningen övergår nu till motsvarande konkurrens om en samäganderättsandel i lösöre.123 I NJA 1987 s. 3 hade travtränaren Folke W överlåtit en samäganderättsandel i en häst till Granlund och Larsson. Folke W hade dessförinnan varit ensam ägare till hästen. Den överlåtna samäganderättsandelen hade uppgått till häften och resterande andel hade Folke W behållit äganderätten till. Granlund och Larsson hade så småningom överlåtit sin samäganderättsandel till Fredrik W. Sedan Folke W försatts i konkurs hade hästen återfunnits i Folke W:s stall. Frågan var om Fredrik W uppnått skydd mot Folke W:s borgenärer.
    Högsta domstolen fann att Granlunds och Larssons förvärv av en andel i hästen inte blivit skyddat mot Folke W:s borgenärer redan i och med det avtal varigenom Folke W överlåtit andelen till dem. Till stöd för att en överlåtelse av en andel i lösöre från den som ägde

123För närmare utredning se Zackariasson i Festskrift till Walin s. 571 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 825egendomen i dess helhet borde bli gällande mot dennes borgenärer redan genom avtalet kunde visserligen åberopas att en annan ordning i många fall skulle försvåra eller rent av förhindra andelsöverlåtelser, vilka i allmänhet fick antas fylla ett behov eller i vart fall ha ett legitimt syfte (intresset av en behörig omsättning). Vid en samlad bedömning måste emellertid intresset av att skenöverlåtelser motverkades anses ha en sådan tyngd att besittningsändring trots allt borde krävas. Som skäl härför anfördes bland annat att kravet på besittningsändring vid överlåtelse av lösöre i dess helhet annars skulle kunna kringgås genom överlåtelse av en betydande andel av egendomen. Det tillades härvidlag att det inte torde vara möjligt att uppställa olika regler beroende på storleken hos den överlåtna andelen. Någon betydelse för borgenärsskyddet kunde inte heller tillmätas den registrering av äganderätten till hästen som ägt rum hos Svenska Travsportens Centralförbund. Vidare hade Fredrik W visserligen såsom lärling deltagit i arbetet i Folke W:s stall, bland annat i fråga om skötseln av den aktuella hästen, men på grund av sin underordnade ställning kunde han ändå inte anses ha haft del i besittningen av hästen. Någon besittningsändring ansågs inte heller ha ägt rum genom att hästen vid två tillfällen omhänderhafts av en annan person. Högsta domstolen fann att Fredrik W inte vunnit skydd mot Folke W:s borgenärer, och anmärkte särskilt att detta gällde oavsett om andelsförvärv i fall som det förevarande kunde vinna skydd mot överlåtarens/meddelägarens borgenärer genom att förvärvaren fick sambesittning med överlåtaren/meddelägaren.
    Jämförelse bör göras med det ålderstigna rättsfallet NJA 1916 s. 656, där Karlsson överlåtit hela sin samäganderättsandel i vissa lösören och redan avtalet ansågs ha medfört skydd för förvärvaren mot Karlssons borgenärer. Rättsfallet får anses överspelat genom nyss anförda NJA 1987 s. 3. Om besittningsändring krävs i fall då överlåtaren, såsom i 1987 års fall, behåller en andel i lösöret måste besittningsändring nämligen krävas även i fall då överlåtaren, såsom i 1916 års fall, säljer hela sin andel i lösöret. I det senare fallet kan kravet på besittningsändring inte, vid en jämförelse med det allmänna traditionskravet beträffande lösöre, anses innebära särskilda hinder mot omsättning av samäganderättsandelar i sådan egendom.124 Det bör i sammanhanget även noteras att NJA 1916 s. 656 avdömdes innan traditionsprincipen fått sitt definitiva genomslag i svensk rätt (genom NJA 1925 s. 130), vilket enligt vissa författare kan förklara utgången.125 Numera torde samma

124Jfr Högsta domstolens domskäl i NJA 1998 s. 545 strax nedan.125Se Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 451, Hessler, Allmän sakrätt s. 247 samt Rodhe, Handbok i sakrätt s. 209 (noten) och 212. Jfr dock Göranson, Traditionsprincipen s. 407 (noten) och Zackariasson i Festskrift till Walin s. 584 ff.

826 Laila Zackariasson SvJT 2003krav på tradition som vid överlåtelse av lösöre i dess helhet gälla i fall där någon överlåter hela sin samäganderättsandel i visst lösöre.126 Av nyss anförd uppfattning torde hovrätten ha varit i RH 1987:34. Vid köp av annans hela samäganderättsandel i vissa frimärken ansågs skydd mot säljarens borgenärer inte ha uppkommit redan genom förvärvsavtalet.
    Även NJA 1998 s. 545 handlar om förvärv av en samäganderättsandel i lösöre, men inte genom köp utan genom gåva. Gunnar S hade i vart och ett av sju gåvobrev daterade den 1 mars åren 1992–1998 förklarat sig skänka 1/14 av en båt till Torkel S, och gåvobreven hade överlämnats till denne. Med hänsyn till att inte bara Gunnar S utan också Torkel S haft nycklar till båten och alltså tillgång till denna, att även Torkel S varit berättigad att ensam använda båten, varom hyresvärden för båtplatsen underrättats, och att Torkel S också utnyttjat denna rätt, fick båten enligt Högsta domstolen anses ha varit i Gunnar S:s och Torkel S:s sambesittning sedan februari 1992. Den 4 juni 1997 hade båten utmätts för Gunnar S:s skulder. Knäckfrågan i målet var om de sex andelsöverlåtelser som företagits före utmätningen var förenade med skydd mot Gunnar S:s borgenärer.
    Högsta domstolen konstaterade att målets principfråga var om en överlåtelse av en ideell andel i lösöre till den som tillsammans med överlåtaren hade sambesittning till egendomen blev gällande mot överlåtarens borgenärer i och med överlåtelseavtalet. Till stöd för att det för skydd mot överlåtarens borgenärer borde krävas att den som överlät en ideell andel i lösöre skulle avstå från sin del i besittningen kunde åberopas att ett sådant krav kunde förmodas bidra till att motverka skenöverlåtelser. Nämnda krav skulle också motverka det kringgående av reglerna, som annars kunde ske genom att den som önskade överlåta viss egendom i dess helhet (respektive hela sin andel) men ha kvar del i besittningen valde att behålla en mindre, kanske obetydlig, andel i egendomen för att inte behöva avstå från besittningen. Risken för konstruerade överlåtelser och kringgåenden borde dock enligt Högsta domstolen inte överdrivas. Vidare fick man å andra sidan utgå från att en möjlighet till överlåtelse av en ideell andel i lösöre ofta torde tillgodose ett legitimt syfte som det inte fanns anledning att motverka. Att uppställa krav på att överlåtaren avstod från besittningen i sådana situationer som den nu förevarande skulle uppenbarligen i många fall förhindra eller åtminstone starkt försvåra överlåtelse av en ideell andel. Övervägande skäl fick enligt Högsta domstolen anses föreligga för att en överlåtelse av en ideell andel i lösöre, i fall då överlåtaren och förvärvaren hade sambesittning till egendomen och överlåtaren hade kvar äganderätt till en andel i egendomen, blev skyddad mot överlåtarens borgenärer i och med

126Jfr Hessler, Allmän sakrätt s. 247, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 250, Rodhe, Handbok i sakrätt s. 212, Walin, Separationsrätt s. 39 ff. och Zackariasson i Festskrift till Walin s. 592 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 827överlåtelseavtalet och alltså utan att det krävdes någon ändring av besittningsförhållandet. Tillräckliga skäl ansågs inte föreligga för att i förevarande hänseende göra skillnad mellan gåva och annan överlåtelse. Slutsatsen blev att de sex gåvor om vardera 1/14 av båten som skett åren 1992–1997 var skyddade mot Gunnar S:s borgenärer och alltså inte kunde tas i mät för dennes skulder. Utmätningen upphävdes därför såvitt avsåg en andel om 6/14 i båten.
    Avgörandet ligger i linje med Högsta domstolens domskäl i strax ovan refererade NJA 1987 s. 3, där det lämnades öppet om redan erhållen sambesittning kunde vara tillfyllest för att borgenärsskydd skulle uppstå när någon överlät en samäganderättsandel i visst lösöre men ändå behöll en andel i egendomen. Denna fråga måste efter NJA 1998 s. 545 besvaras jakande.127 Vidare innebär rättsfallet att dessa regler gäller även då en samäganderättsandel i lösöre överlåts genom en gåva, trots att risken för skentransaktioner och andra illojala handlingar i fråga om sådan överlåtelse måste anses särskilt stor.
    När det gäller frågan vad som krävs för att sambesittning skall anses föreligga kan man undra om alla de omständigheter Högsta domstolen räknade upp ansågs nödvändiga. Hade sambesittning till exempel inte ansetts föreligga om Torkel S aldrig utnyttjat sin rätt att använda båten? Man kan tycka att redan det faktum att Torkel S fått tillgång till båten på samma villkor som Gunnar S borde ha varit tillräckligt. En annan omständighet som Högsta domstolen nämnde var att båtplatsuthyraren underrättats om Torkel S:s rätt att ensam använda båten. Jämförelse kan i sammanhanget göras med NJA 1991 s. 564, där en båt ansågs ha övergått i köparens besittning då denne övertagit säljarens hyresrätt till båtplatsen.128 För att sambesittning skall anses föreligga krävs tydligen inte, såsom man skulle kunna tro, att förvärvaren trätt in som hyresgäst vid sidan av överlåtaren. Men utgör underrättelse till hyresvärden en nödvändig förutsättning härför?129

1.4.3 Förvärv av enkel fordran Låt oss härefter undersöka fall där en enkel fordran förvärvats. Av 31 § 1 st. lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL) följer att en försäljning av en enkel fordran inte är gällande mot säljarens borgenärer med mindre säljaren eller köparen underrättat gäldenären om att försäljning ägt rum.130 Vad som krävs för borgenärsskydd är med andra ord denuntiation om överlåtelsen hos den person som är prestationsskyldig enligt fordran. Valet av denuntiation som sakrättsligt moment har i lagens förarbeten motiverats med att den faktiska möjligheten att förfoga över tillgången därigenom flyttas över till köparen.131

127Se Zackariasson i Festskrift till Walin s. 586 ff. Jfr Walin, Samäganderätt s. 41 f.128Se avsnitt 1.4.1 strax ovan.129Se vidare Zackariasson i Festskrift till Walin s. 596 ff.130Särskilda regler finns för fall där överlåtelse ägt rum genom gåva, se 3 § 3 st. lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva.131NJA II 1936 s. 113.

828 Laila Zackariasson SvJT 2003I det första fallet av intresse, NJA 1995 s. 367 II, hade Obligentia Finans AB (Obligentia) överlåtit ett antal leasingobjekt med tillhörande leasingavtal till Josam Lastbilsteknik AB (Josam). Enligt ett samtidigt träffat administrationsavtal hade Obligentia åtagit sig att, mot viss ersättning, ombesörja avisering och inkassering av leasingavgifterna för Josams räkning samt att redovisa gjorda inbetalningar till Josam. Efter förvärvet hade Josam pantsatt sina rättigheter enligt leasingavtalen till S-E-Banken. I de underrättelser som leasingkunderna erhållit hade bland annat angivits att den aktuella egendomen överlåtits från Obligentia till Josam, att Josam pantsatt egendomen till banken, att banken befullmäktigat Obligentia att för bankens räkning uppbära betalningar enligt hyresavtalet, att banken med omedelbar verkan kunde ändra detta uppdrag samt att kunden under leasingtiden inte utan bankens medgivande fick utlämna egendomen till någon annan än banken. Obligentia hade sedermera försatts i konkurs. Tvisten gällde huruvida Josam, vars talan i målet fördes enligt en överenskommelse med banken, kunde med giltighet mot Obligentias borgenärer göra anspråk på dels till Obligentia före konkursen inbetalade belopp avseende leasingavgifter och slutlikvider för uthyrda objekt, dels till konkursboet inbetalade belopp avseende leasingavgifter. Ostridigt i målet var att själva leasingobjekten överlåtits med giltighet mot Obligentias borgenärer.
    Beträffande de leasingavgifter som betalats efter konkursbeslutet var enligt Högsta domstolen att märka att det, om det i en konkurs visade sig att olika borgenärer gjorde anspråk på å ena sidan ett objekt och å andra sidan dess avkastning, ansågs vara en grundläggande princip att den borgenär som hade företrädesrätt till objektet också hade företrädesrätt till den avkastning som föll ut efter konkursutbrottet. Denna princip skulle tillämpas även i detta fall, varför konkursförvaltaren ansågs skyldig att till Josam redovisa de medel som efter konkursbeslutet influtit till konkursboet.132 För att konkursboet på samma sätt skulle vara skyldigt att utge de leasingavgifter som erlagts till Obligentia före konkursbeslutet fordrades att även överlåtelsen av leasingavtalen uppnått sakrättslig verkan. De denuntiationer som lämnats leasingkunderna hade innehållit besked om att Obligentia i fortsättningen skulle uppbära hyresbetalningarna för bankens räkning. Frågan blev därför om en denuntiation kunde anses godtagbar när den innebar att gäldenären (leasingkunderna) även framöver skulle prestera till överlåtaren, därför att denne skulle fungera som uppdragstagare åt förvärvaren. Av avgörande betydelse blev enligt Högsta domstolen huruvida en sådan denuntiation kunde anses fylla de sakrättsliga momentens funktion, att förhindra efterhandskonstruktioner och transaktioner som inte var allvarligt menade då de företogs (skentransaktioner). Härvid kunde beaktas att de i målet aktuella hyresavtalen utgjorde avkastning av egendom vilken i och

132Jfr NJA 1995 s. 367 I enligt avsnitt 1.4.1 ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 829för sig överlåtits med giltighet mot borgenärerna. Till att börja med kunde vidare konstateras att även en denuntiation av nämnda innehåll gav en yttre manifestation av den företagna rättshandlingen och därför som sådan kunde fungera som ett hinder mot efterhandskonstruktioner. Det var vidare klart att även en sådan denuntiation överflyttade legitimationen att överlåta och pantsätta egendomen från överlåtaren till förvärvaren. Härtill kom att förvärvaren, såsom uttryckligen framhållits i den aktuella denuntiationen, hade möjlighet att när som helst meddela gäldenären (leasingkunderna) att uppdraget upphört och att alla betalningar i fortsättningen skulle ske till förvärvaren själv. I beaktande av det nu anförda fick det anses väga mindre tungt att överlåtaren, trots att han inte hade någon rätt att förfoga över medlen för egen del, ändå erhöll ett visst sken av rådighet under den tidsrymd som inträffade mellan det att han uppburit betalningen och det att han redovisat den till förvärvaren. Det sagda innebar att de denuntiationer som företagits i målet skulle godtas. Leasingavtalen hade sålunda överlåtits med verkan mot Obligentias borgenärer. Slutligen ansågs inbetalade medel ha hållits avskilda på sätt som angavs i lagen (1944:181) om redovisningsmedel.133 Högsta domstolens slutsats blev att Obligentias konkursbo var skyldigt att redovisa motsvarande belopp till Josam.
    Man torde inte av rättsfallet kunna dra slutsatsen att en underrättelse som innebär att betalning även fortsättningsvis skall erläggas till överlåtaren alltid kan godtas såsom sakrättsligt moment enligt 31 § 1 st. SkbrL, förutsatt att det av underrättelsen också framgår att överlåtaren härvid skall fungera som uppdragstagare åt förvärvaren och sålunda motta betalning för dennes räkning.134 Särpräglande för förevarande fall var nämligen att de aktuella fordringarna skulle betalas i flera mindre belopp, att redovisning kontinuerligt skulle ske till förvärvaren och att förvärvaren när som helst kunde meddela gäldenärerna att betalning istället skulle ske direkt till honom. Överlåtarens möjlighet att förfoga över mottagen betalning torde därmed ha varit begränsad; förmodligen hade förvärvaren inom kort efter sådan förskingring märkt att redovisning uteblev och genom meddelande till gäldenärerna sett till att inga fler utbetalningar gjordes till överlåtaren. Dessa förhållanden i kombination med den avskurna legitimationen att överlåta och pantsätta fordringarna ansågs uppenbarligen innebära en tillräcklig uppoffring för överlåtaren, då överlåtelsen också vunnit publicitet genom den företagna denuntiationen. Lösningen förefaller enligt min mening väl avvägd; i vart fall hade det verkat orimligt om hyresfordringarna i deras helhet gått förlorade för förvärvaren endast på grund av att överlåtaren hade möjlighet att förfoga över en liten del av deras värde. Observera slutligen att en särskild begränsning av prejudikatets räckvidd måhända följer av att de

133Se om prövningen av denna fråga avsnitt 1.2.2 ovan.134Jfr till detta och det följande Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 261 f.

830 Laila Zackariasson SvJT 2003aktuella fordringarna — enligt ett särskilt påpekande från Högsta domstolens sida — utgjorde avkastning av egendom som förvärvaren också köpt av överlåtaren och till vilken borgenärsskydd hade uppstått.135 I ett annat fall av intresse, NJA 1995 s. 157, hade kronofogdemyndigheten den 25 mars 1994 fattat beslut om utmätning av förstahandshyresgästen Länna Gårds Fastighets AB (Länna Gårds) hyresfordringar mot andrahandshyresgästerna W B Elektriska AB (WBbolaget), Poppis Lek i Länna AB (Poppis-bolaget) och Länna Byggmarknad AB (Länna Bygg). Hyresfordringarna gällde perioden april–juni 1994 och förföll till betalning vid månadsskiftet mars–april. WB-bolaget hade yrkat att utmätningen skulle hävas. Som grund härför hade anförts att bolaget lagt ned vissa kostnader avseende drift och underhåll av de aktuella lokalerna och att bolaget träffat avtal med Länna Gård om rätt att kvitta sin hyra mot dessa kostnader. Vidare hade WB-bolaget övertagit skyldigheten att svara för fastighetens löpande driftskostnader och i gengäld fått rätt att uppbära hyrorna från andrahandshyresgästerna för att säkra sina kostnader. Avtalen hade ingåtts och hyresgästerna denuntierats före kronofogdemyndighetens beslut. WB-bolaget hade också gjort gällande att bolagets kostnader fram till den 31 mars 1994 överstigit såväl vad bolaget haft att erlägga i hyra till Länna Gård per den 31 mars 1994 som de hyror som Poppis-bolaget och Länna Bygg vid samma tidpunkt skolat betala.
    Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att reglerna om rätt till avkastning av utmätt fast egendom i 12 kap. utsökningsbalken (UB) inte var tillämpliga i målet, eftersom tvisten gällde hyra som skulle erläggas av andrahandshyresgäster till en förstahandshyresgäst. Vad angick Länna Gårds hyresfordringar mot WB-bolaget ansågs dessa parter före kronofogdemyndighetens beslut ha träffat avtal om att WB-bolaget skulle svara för drift och underhåll av lokalerna mot bland annat att WB-bolaget inte skulle erlägga hyra. När parterna på det sättet träffat en överenskommelse om ändring i hur prestationer enligt avtalet skulle fullgöras fick det enligt Högsta domstolen verkan mot deras borgenärer så att dessa inte kunde efter överenskommelsen få utmätning eller kvarstad i en betalningsförpliktelse som inte längre förelåg mellan parterna. Vad härefter gällde hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna Bygg konstaterades först att i fråga om hyresavtal med fastighetsägaren som hyresvärd gällde att, om fastigheten överläts, den nya fastighetsägaren övertog den tidigare fastighetsägarens rättigheter och förpliktelser enligt hyresavtalet när det skulle bestå. Starka skäl ansågs emellertid tala för att det fallet att en förstahandshyresgäst överlät sitt avtal med en andrahandshyresgäst inte skulle

135En ingående analys av rättsfallet finns hos Myrdal, Borgenärsskyddet (hela boken, särskilt kap. 3.) Jfr även Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar s. 283 f. och 305.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 831behandlas på samma sätt. Förstahandshyresgästen borde — i den mån hans rättsförhållande till fastighetsägaren medgav det — kunna förfoga över sitt hyresavtal med det ekonomiska värde det kunde ha. Härav borde också anses följa att förstahandshyresgästen kunde — utan att överlåta hyresavtalet i dess helhet — överlåta och pantsätta rätt till hyra av andrahandshyresgästen. För detta talade också att hyra som regel betalades i förskott och sålunda förföll till betalning innan den kunde sägas vara intjänad. Man borde alltså för sådana situationer som den nu aktuella utgå från samma princip som vid överlåtelse och pantsättning av en fordran enligt ett enkelt skuldebrev, det vill säga låta transaktionen få sakrättslig verkan i och med att andrahandshyresgästen denuntierades, oberoende av vilken inställning denne kunde tänkas ha till transaktionen. Det förelåg därför inte hinder mot att tillerkänna överlåtelsen av hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna Bygg sakrättslig verkan. Kronofogdemyndighetens beslut upphävdes. Vad som sägs om hyresfordringarna mot WB-bolaget innebär helt enkelt att WB-bolaget ansågs ha rätt att fullgöra dessa skulder genom kvittning med de fordringar mot Länna Gård som uppstått på grund av drift och underhåll av lokalerna. Sådan kvittningsrätt torde ha förelegat oberoende av särskilt avtal därom.
    Vad härefter gäller hyresfordringarna mot Poppis-bolaget och Länna
Bygg kan jämförelse göras med NJA 1973 s. 635.136 Här ansågs pantsättning av framtida fordringar på grund av ett transportuppdrag få verkan mot pantsättarens/åkeriägarens borgenärer först efter hand som tillgodohavandet tjänades in. Bakgrunden till den princip som härigenom kom till uttryck, frysningsprincipen, torde vara att en separations- eller säkerhetsrätt i en icke intjänad fordran ändå skulle vara i praktiken värdelös vid konkurs hos överlåtaren eller pantsättaren, eftersom konkursförvaltaren förmodligen inte skulle lägga ned några resurser på att tjäna in denna fordran (jfr 7 kap. 8 § KonkL).137 Sådan separations- eller säkerhetsrätt kan därmed lika gärna underkännas vid överlåtarens eller pantsättarens konkurs, och med hänsyn till att ingen borgenär bör tjäna på att sätta sin gäldenär i konkurs bör samma regel gälla även vid utmätning och dylikt. Avgörande för om en fordran skall anses ”intjänad” blir enligt detta resonemang huruvida konkursförvaltaren, utan att ådra konkursboet skadeståndsskyldighet med massaansvar, kan stoppa den prestation från överlåtarens eller pantsättarens sida som annars skulle innebära att det uppstod rätt till betalning enligt den aktuella fordran.
    Mot bakgrund av NJA 1973 s. 635 och sagda frysningsprincip kan man fråga sig varför inte Högsta domstolen i nyss refererade NJA

136Rättsfallet kommenteras av Hessler i SvJT 1983 s. 186 f. och s. 198.137Jfr till detta och det följande Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 338 ff. och Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s. 152 ff. Jfr däremot Walin, Panträtt s. 195 ff. Problematiken har även behandlats av Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar s. 350 ff.

832 Laila Zackariasson SvJT 20031995 s. 157 lät bedömningen bli beroende av om Länna Gårds konkursförvaltare (vid konkurs hos detta bolag) hade kunnat säga upp andrahandshyreskontrakten med Poppisbolaget och Länna Bygg — eller genom att inte inträda i förstahandshyreskontraktet låta dessa kontrakt förfalla — utan att samtidigt ådra konkursboet skadeståndsskyldighet med massaansvar.138 Vid nekande svar på denna fråga hade hyresfordringarna kunnat anses ”intjänade” vid exekutionens inledning. Resultatet hade därmed blivit detsamma som enligt Högsta domstolens resonemang, nämligen att WB-bolaget vid denna tidpunkt uppnått sakrättsligt skydd till hyresfordringarna. Vid jakande svar på frågan, det vill säga om konkursförvaltaren på anfört sätt hade kunnat omintetgöra WB-bolagets rätt, hade resultatet däremot kunnat — och enligt min mening bort — bli det motsatta.
    Av betydelse i detta sammanhang är även hovrättsavgörandet RH
1996:139. Här hade en framtida fordran på arealbidrag från Jordbruksverket överlåtits och denuntiation ägt rum innan bidraget beviljats. Skydd mot överlåtarens borgenärer ansågs ha uppkommit i samma stund som länsstyrelsen fattat beslut om att bevilja bidrag. Jämför NJA 1953 s. 465, där pantsättning av en fordran på krigsskadeersättning ansågs sakrättsligt giltig i vart fall sedan beloppet utanordnats av myndigheten.

1.4.4 Förvärv av annan lös egendom Framställningen övergår nu till praxis angående vad som krävs för att borgenärsskydd skall uppstå vid förvärv av annan lös egendom än lösöre, samäganderättsandel i lösöre eller enkel fordran.
    I NJA 1993 s. 34 ansågs ett benefikt arvsavstående principiellt vara att jämställa med en benefik överlåtelse — en gåva — av en dödsboandel. För att avståendet skulle erhålla skydd mot den avstående arvingens borgenärer innan arvskifte verkställts förutsattes enligt Högsta domstolen att den avstående arvingen underrättade dödsboet om avståendet. Jämförande hänvisning gjordes till 3 § lagen (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva (GåvoL) och till NJA 1972 s. 512, där en onerös överlåtelse av en dödsboandel tidigare hade ansetts inte utgöra hinder mot utmätning av andelen för överlåtarens skulder innan boutredningsmannen fått underrättelse om överlåtelsen.139 I fall där dödsboet inte avträtts till förvaltning av boutredningsman och inte heller någon testamentsexekutor fanns, skulle underrättelse enligt det anförda lämnas till de övriga dödsbodelägarna eller åtminstone till den av dem som satt i boet. Det kunde emellertid, av praktiska skäl, härvid vara tillräckligt att arvingen anmälde sitt avstående vid bouppteckningsförrättningen även om samtliga dödsbodelägare inte var närvarande, under förutsättning att avståendet också anmärktes i bouppteckningen. I förevarande fall hade dödsboet emellertid inte på något

138Denna fråga har diskuterats av Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s. 156 ff.139Se om detta rättsfall Hessler i SvJT 1983 s. 179 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 833av dessa sätt denuntierats om arvsavståendet. Anförda besvär mot utmätning av dödsboandelen för den avstående arvingens skulder lämnades därför utan bifall.
    Föreliggande praxis innebär sålunda att det vid såväl arvsavstående som överlåtelse av en dödsboandel krävs denuntiation till dödsboet för att skydd mot den avstående arvingens respektive överlåtarens borgenärer skall uppstå. Anledningen till att Högsta domstolen i 1993 års fall krävde denuntiation från den avstående arvingens sida, och inte verkar ha kunnat godta denuntiation från de gynnade arvingarnas sida, torde ha varit att avståendet var av benefik natur. Enligt den lagregel som erhöll analog tillämpning i målet, 3 § GåvoL, uppkommer borgenärsskydd vid gåva av fordringar i allmänhet nämligen genom att gäldenären (dödsboet) underrättas av givaren (den avstående arvingen), se även 1 § 2 st. GåvoL. Enligt en tilläggsregel kan borgenärsskydd dock uppkomma även genom en underrättelse från gåvotagarens sida, förutsatt att gåvan enligt föreskrift i 1 § 1 st. GåvoL tillkommit genom en skriftlig utfästelse eller under vissa särskilda omständigheter. Trots att någon antydan härom inte gjordes i domskälen får förmodas att även denna regel skulle vinna analog tillämpning vid prövning av ett fall där, efter en benefik transaktion av aktuellt slag, dödsboet denuntierats av de gynnade arvingarna respektive gåvotagaren istället för den arvsavstående arvingen respektive givaren.
    I RH 1994:12 var frågan om en köpare av ett aktiebrev som förvarades hos tredje man blivit skyddad mot säljarens utmätningsborgenärer. Köparen hade i målet inte påstått vare sig att hon fått aktiebrevet i sin besittning eller att tredje man underrättats om hennes förvärv. Skydd mot säljarens borgenärer ansågs inte föreligga. Jämför 3 kap. 6 § aktiebolagslagen (1975:1386) med hänvisning till 22 § SkbrL.
    Ett annat hovrättsavgörande, RH 1991:9, gällde separationsrätt till köpt bostadsrätt. Styrelsen i bostadsrättsföreningen hade underrättats om förvärvet senast då köparens ansökan om medlemskap tagits upp vid sammanträde. Köparen ansågs till följd härav ha ett latent skydd mot överlåtarens borgenärer så länge föreningen inte tagit slutlig ställning till hans ansökan om medlemskap. Det bedömdes emellertid som sannolikt att ansökan inte skulle komma att beviljas. Bostadsrätten ansågs därför kunna utmätas för säljarens skulder med förbehåll för köparens eventuella rätt, se 4 kap. 22 § 1 st. UB.
    Avgörandet harmonierar med NJA 1971 s. 66, där separationsrätt till köpt bostadsrätt också ansågs förutsätta att bostadsrättsföreningen underrättats om försäljningen.140 Jämför NJA 1993 s. 560, där en gåva av en bostadsrätt ansågs bli fullbordad i förhållande till givaren genom dennes underrättelse till bostadsrättsföreningen. I förbigående angavs i domskälen att samma åtgärd medförde skydd även mot givarens bor-

140Se vidare härom Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 264 f.

834 Laila Zackariasson SvJT 2003genärer (s. 566). Detta uttalande kan i och för sig inte vara direkt prejudicerande, men torde ändå överensstämma med gällande rätt.141 Rättsfallet NJA 1988 s. 257 avsåg köp av en hyresrätt till två affärslokaler. Frågan i målet var om skydd mot säljarens borgenärer uppkommit genom avtalet, genom att besittningsövergång ägt rum eller genom att fastighetsägaren underrättats, eller om det härutöver hade krävts godkännande från fastighetsägarens sida. Högsta domstolen fann att det vid överlåtelse av en hyresrätt bör krävas denuntiation till fastighetsägaren. Något beaktansvärt skäl för att knyta det sakrättsliga skyddet till fastighetsägarens godkännande kunde däremot inte anses föreligga.142 I förevarande fall hade underrättelse ägt rum, varför skydd mot säljarens borgenärer ansågs ha uppkommit.143 Man kan fråga sig hur avgörandet går ihop med det tidigare rättsfallet NJA 1979 s. 451.144 En försäljning av en så kallad rotpost för avverkning inom tre år bedömdes i detta fall som en upplåtelse av nyttjanderätt enligt 7 kap. 3 § jordabalken (JB), och en senare försäljning av denna nyttjanderätt ansågs ha blivit gällande mot säljarens borgenärer redan genom avtalet. I domskälen framhölls bland annat att en denuntiation i denna situation, till skillnad mot vad som gällde vid exempelvis överlåtelse av en enkel fordran, en bostadsrätt (se NJA 1971 s. 66 strax ovan) eller en dödsboandel (se NJA 1972 s. 512 strax ovan), inte skulle fylla någon annan funktion för köparen än att skapa skydd mot säljarens borgenärer. Mot bakgrund av dessa uttalanden förefaller det troligt att den annorlunda bedömningen i 1988 års fall, där denuntiation hos fastighetsägaren som sagt ansågs erforderlig, berodde på att en överlåtelse av en sådan nyttjanderätt som var aktuell i detta mål, en hyresrätt, i princip inte fick ske utan fastighetsägarens samtycke (se 12 kap. 32 § JB), och att en underrättelse till fastighetsägaren därför, vid överlåtelse av en sådan nyttjanderätt, fyllde även en annan funktion än att skapa borgenärsskydd för köparen.145 Det är emellertid inte alldeles lätt att förstå varför gränsen mellan fall där denuntiation hos fastighetsägaren måste ske och fall där redan avtalet medför borgenärsskydd dragits på detta sätt. Vikten av att genom krav på denuntiation försvåra skentransaktioner till nackdel för säljarens borgenärer är väl lika stor även om fastighetsägarens samtycke till överlåtelsen inte erfordras? Kanske har Högsta domstolen helt enkelt ansett att den som haft flera skäl att underrätta fastighetsägaren, men ändå inte gjort det, är mindre ömkansvärd än den vars enda skäl

141Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 265 noten.142Jfr RH 1991:9 strax ovan och NJA 1986 s. 68 enligt avsnitt 2.3.2 nedan.143Rättsfallet avviker från vad som tidigare, med hänvisning till NJA 1979 s. 451 (strax nedan), ansetts gälla i doktrinen, se till exempel Göranson, Traditionsprincipen s. 404 ff., Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 454, Hessler i SvJT 1983 s. 180 och Rodhe, Handbok i sakrätt s. 215.144Rättsfallet kommenteras av Hessler i SvJT 1983 s. 180.145Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 265 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 835att underrätta fastighetsägaren varit att uppnå skydd mot säljarens borgenärer.146 Se även RH 1993:57, som refereras strax nedan. Låt oss härefter undersöka praxis beträffande köp av en byggnad på annans mark. I notisfallet NJA 1982 C 82 ansågs en köpare av ett antal fritidsbyggnader på annans mark ha uppnått skydd mot säljarens borgenärer redan genom köpeavtalet. Huvudparten av Högsta domstolens domskäl ägnades åt frågan om avtalet upprättats för skens skull. Tillräckligt stöd härför ansågs emellertid inte ha förebragts, och slutsatsen blev att byggnaderna inte fick utmätas för säljarens skulder.147 Det är enligt min mening förvånande att detta mål togs in som ett undanskymt notisfall. Visserligen fanns från tidigare prejudikatet NJA 1952 s. 407, vilket innebar att redan köpeavtalet medförde skydd mot senare förvärvare av byggnaden (så kallat omsättningsskydd). Av sistnämnda förhållande följer dock inte nödvändigtvis att avtalet medför skydd även mot säljarens borgenärer (borgenärsskydd).148 Med reservation för att notisfall möjligen inte har lika stort prejudikatvärde som andra avgöranden från Högsta domstolens sida, får genom NJA 1982 C 82 anses avgjort att borgenärsskydd beträffande byggnad på annans mark uppstår redan genom köpeavtalet.149 I RH 1993:57 hade en byggnad på annans mark jämte ett bostadsarrende blivit föremål för försäljning, och frågan var om utmätning härav fick ske för säljarens skulder. Beträffande byggnaden blev svaret nekande, med motiveringen att en byggnad på annans mark kan överlåtas med sakrättslig verkan redan genom avtalet. Härefter konstaterades, beträffande arrendet (nyttjanderätten), att upplåtaren inte underrättats om att överlåtelse ägt rum. Det ansågs därmed inte föreligga hinder mot utmätning av arrendet för säljaren skulder.

1.4.5 Särskilt om förvärv genom avtal om bodelning Ett par rättsfall från perioden handlar om vad som krävs för att ett avtal om bodelning skall få verkan mot makarnas borgenärer. Efter de ak-

146Jfr Walin, Panträtt s. 206 f., som ifrågasätter om inte NJA 1979 s. 451 måste anses överspelat genom NJA 1988 s. 257, och denuntiation sålunda krävas även vid en sådan överlåtelse av nyttjanderätt som inte måste godkännas av fastighetsägaren.147Fallet har diskuterats ingående av Göranson, Traditionsprincipen s. 400 ff.148Oberoende av NJA 1982 C 82 har den allmänna uppfattningen i doktrinen dock varit att redan avtalet innebär borgenärsskydd, se Hessler, Allmän sakrätt s. 250 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 249 f., Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 178 och 192 ff., Rodhe, Handbok i sakrätt s. 212 och 396 samt Undén, Svensk sakrätt I s. 124 f. Se även Högsta domstolens allmänna uttalanden i NJA 1952 s. 407 (på s. 412). Jfr Göranson, Traditionsprincipen s. 400 ff. och Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 587 ff.149Det bör noteras att tradition däremot krävs för att borgenärsskydd skall uppstå beträffande panträtt i byggnad på annans mark, se NJA 1954 s. 455 (plenum). Den som vill förvärva säkerhet i byggnad på annans mark får därför, om krav på tradition skall undvikas, begagna sig av institutet säkerhetsöverlåtelse, se Hessler, Allmän sakrätt s. 419 ff., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 310 f. och Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse s. 175 ff.

836 Laila Zackariasson SvJT 2003tuella avgörandena har giftermålsbalken (GB) ersatts av äktenskapsbalken (ÄktB), vilken trädde i kraft den 1 januari 1988. Som vi strax kommer att se är avgörandena emellertid, på vissa punkter, av intresse även vid tillämpningen av den nya regleringen.
    I NJA 1985 s. 432 hade två makar ingått ett skriftligt och bevittnat avtal om bodelning, enligt vilket hustrun tillskiftades bland annat en fastighet som tillhörde mannen. Avtalet hade tillkommit efter det att dom på boskillnad meddelats men före domens lagakraftvinnande. Sedan domen sedermera vunnit laga kraft hade fastigheten belagts med kvarstad för en statens fordran mot mannen. Samma dag hade makarna, genom en bevittnad påteckning på bodelningshandlingen, förklarat sig vidhålla bodelningen. Frågan var om fastigheten kunde utmätas för statens ifrågavarande fordran mot mannen.
    Högsta domstolen konstaterade bland annat att bodelning enligt 9 kap. 4 § och 11 kap. 7 § GB skulle äga rum sedan dom på boskillnad respektive äktenskapsskillnad vunnit laga kraft. För att dessförinnan ingånget bodelningsavtal skulle få verkan mot makarnas borgenärer måste avtalet enligt Högsta domstolen bekräftas efter domens lagakraftvinnande. Hustrun kunde därför inte anses ha gjort ett mot mannens borgenärer gällande förvärv av fastigheten innan makarna genom bevittnad påteckning på bodelningsavtalet förklarat sig vidhålla bodelningen. I målet saknades uppgift om de närmare tidpunkter på dagen då kvarstaden verkställts och bodelningsavtalet bekräftats. Med hänsyn till att mannen haft lagfart på fastigheten när denna belagts med kvarstad ansågs det i princip åligga hustrun att visa att den då tillhört henne (se 4 kap. 24 § och 16 kap. 13 § UB). Hovrätten hade i sitt beslut angivit att det inte visats att fastigheten under dagen övergått i hustruns ägo innan kvarstaden verkställts. Häremot hade hustrun inte framställt någon erinran i Högsta domstolen. Mot bakgrund härav måste enligt Högsta domstolen antas att bekräftelsen av bodelningsavtalet skett efter det att fastigheten belagts med kvarstad. Hustruns besvär mot utmätningen kunde därmed inte bifallas. På vissa punkter torde rättsfallet som sagt vara vägledande även vid tillämpningen av ÄktB:s regler. Sålunda torde avgörandet innebära att redan ett formenligt bodelningsavtal medför borgenärsskydd för en make som genom bodelningen övertar egendom från den andra maken.150 Något sakrättsligt moment av annat slag, till exempel tradition av överfört lösöre, torde sålunda inte erfordras.151 Beträffande formkraven kan sägas att det enligt ÄktB inte längre uppställs något krav på vittnens medverkan, men att det däremot måste upprättas en skriftlig handling över bodelningen som undertecknas av båda parter, se 9 kap. 5 § ÄktB. Särskilda regler gäller förstås vid bodelning efter ena makens död.

150Jfr även NJA 1974 s. 684 och 9 kap. 9–10 §§ ÄktB e contrario.151Se Agell, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 131 f. samt Tottie, Äktenskapsbalken s. 285 och 287.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 837Till skillnad från vad som gällde när NJA 1985 s. 432 avgjordes är avtal om kommande bodelning, så kallade föravtal, numera i princip utan verkan ens mellan makarna. Undantag från denna regel gäller endast om avtalet ingås inför en omedelbart förestående äktenskapsskillnad och i skriftlig form, eller om det utgör ett äktenskapsförord, se 9 kap. 13 § ÄktB. Regeln torde vara tillämpbar även vid ett sådant förtida avtal om bodelning som var aktuellt i NJA 1985 s. 432, det vill säga vid avtal som enligt sitt innehåll innebär att bodelning faktiskt sker men som ingås vid en tidpunkt då bodelning ännu inte kan äga rum.152 Högsta domstolens avgörande i målet torde innebära att sådana förtida avtal om bodelning, i den mån de enligt 9 kap. 13 § ÄktB har verkan ens mellan makarna, måste bekräftas vid en tidpunkt då bodelning kan ske, för att respektive make skall uppnå skydd mot den andra makens borgenärer.153 Av särskilt intresse i detta sammanhang är att bodelning numera kan ske så tidigt som efter ansökan om äktenskapsskillnad, se 9 kap. 4 och 12 §§ ÄktB.154 Detta betyder att om institutet boskillnad funnits kvar i ÄktB hade redan ett avtal motsvarande det ursprungliga bodelningsavtalet i NJA 1985 s. 432 förmodligen ansetts innebära en sakrättsligt verksam bodelning, eftersom det ingicks först sedan dom på boskillnad hade meddelats. Beträffande föravtal som uppfyller kraven i 9 kap. 13 § ÄktB kan för övrigt sägas att ett sådant avtal torde sakna verkan mot makarnas borgenärer även om det ingås vid en tidpunkt då bodelning i och för sig skulle kunna ske.155 Anledningen härtill är att det inte därigenom sker någon bodelning utan endast träffas avtal om en framtida bodelning. En särskild svårighet blir att avgöra vad som är ett föravtal och vad som är ett sådant avtal om bodelning som, förutsatt att tiden för bodelning är inne, har verkan mot makarnas borgenärer.156 Se även RH 1982:145, där omständigheterna i allt väsentligt var desamma som i nyss anförda NJA 1985 s. 432, och där utgången också blev densamma.

2. Särskild rätt
2.1 Panträtt
Undersökningen av särskild rätt börjar med säkerhetsrätt i form av panträtt. Den som har panträtt i viss egendom har rätt att, vid utebliven fullgörelse av den fordran för vilken panträtten gäller, tillgodogö-

152Se NJA 1997 s. 201.153Se Agell, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 133.154Grundläggande regler för när bodelning skall eller får äga rum finns i 9 kap. 1 § ÄktB. I princip innebär dessa att bodelning skall ske när ett äktenskap upplöses genom dödsfall eller äktenskapsskillnad och får ske efter skriftlig anmälan till tingsrätt (utan upplösning av äktenskapet).155Se prop. 1986/87:1 s. 70, 155 och 315 f. samt Tottie, Äktenskapsbalken s. 285 och 287. Jfr ett obiter dictum i NJA 1997 s. 201, på s. 206.156Tottie, Äktenskapsbalken s. 285, anser att om det inte framgår att makarna avsett att träffa blott ett föravtal, det torde föreligga en viss övervikt till stöd för antagandet att en (partiell) bodelning förrättats. Jfr Agell i SvJT 1991 s. 133 ff. och densamme, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 133 f.

838 Laila Zackariasson SvJT 2003ra sig fordringens värde ur den pantsatta egendomen. Om borgenärsskydd föreligger har panthavaren särskild förmånsrätt i gäldenärens konkurs och vid utmätning av den aktuella egendomen enligt 4, 6 eller 7 § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL).

2.1.1 Konkurrens med annan sakrättsförvärvare I detta avsnitt skall jag undersöka rättsfall där tvist uppstått till följd av att viss egendom belastats med panträtt och därefter blivit föremål för ännu en disposition, vilken företagits av ägaren eller på annat sätt blivit gällande mot denne. Vid den senare dispositionen kan ägaren till exempel ha pantsatt egendomen för annan fordran eller ha överlåtit egendomen till någon annan. Frågan blir hur den först upplåtna panträtten står sig vid konkurrens med den senare sakrättsförvärvaren.
    I NJA 1982 s. 336 hade pantbrev om sammanlagt 27 500 kr, vilka vid tidpunkten innehafts av AB Credentia såsom pant för en fordran, den 15 september 1976 pantförskrivits även till Olsson & Rosenlund. I pantförskrivningshandlingen hade angivits att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för betalning av den fordran för vilken de var i första hand pantförskrivna. Vidare hade pantbreven den 19 november 1976 pantförskrivits även till Kapitalförmedling Östling AB. I handlingen avseende denna pantförskrivning hade det angivits att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för pantsättarens lån hos Credentia eller Olsson & Rosenlund. Den senare pantförskrivningshandlingen hade företetts för Credentia den 22 november 1976. Först fyra månader senare, den 21 mars 1977, hade Credentia fått del av handlingen avseende pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund. Den 22 augusti 1979 hade fastigheten, sedan pantsättaren försatts i konkurs, blivit föremål för exekutiv försäljning. Frågan i målet var vem av Olsson & Rosenlund och Kapitalförmedling Östling som vid köpeskillingsfördelningen hade rätt till betalning på grund av pantbreven närmast efter Credentia.
    Den omständigheten att det av handlingen avseende pantförskrivning till Kapitalförmedling Östling framgått, att pantbreven varit pantförskrivna även till Olsson & Rosenlund, hade enligt Högsta domstolen inte inneburit att Credentia genom att handlingen företetts för bolaget den 22 november 1976 blivit underrättat om sistnämnda pantförskrivning i den ordning som föreskrevs i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Credentia hade därför i föreskriven ordning underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund först efter det att bolaget underrättats om pantförskrivningen till Kapitalförmedling Östling. Emellertid måste enligt Högsta domstolen pantförskrivningen till Kapitalförmedling Östling ges den innebörden att, förutom Credentia, även Olsson & Rosenlund skulle ha företräde till betalning på grund

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 839av pantbreven framför Kapitalförmedling Östling. Det förhållandet att den till Kapitalförmedling Östling utfästa panträtten kommit till stånd enligt 1936 års lag och därmed blivit gällande mot pantsättarens borgenärer innan den till Olsson & Rosenlund utfästa panträtten kommit till stånd och blivit gällande mot pantsättarens borgenärer, hade enligt Högsta domstolen inte medfört att Kapitalförmedling Östling erhållit bättre rätt till pantbreven än som innefattats i pantförskrivningen. En annan sak var att om Credentia inte alls hade underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund i enlighet med 1936 års lag, Kapitalförmedling Östling skulle ha fått rätt till betalning på grund av pantbreven omedelbart efter Credentia. Detta hade emellertid varit en konsekvens av att panträttsutfästelsen till Olsson & Rosenlund i sådant fall inte blivit gällande mot pantsättarens borgenärer och därför inte över huvud taget medfört någon rätt till betalning på grund av pantbreven. Högsta domstolens slutsats blev att Olsson & Rosenlund hade rätt till betalning på grund av pantbreven före Kapitalförmedling Östling.
    Rättsfallet visar att om ett pantbrev innehas av tredje man uppkommer borgenärsskyddad panträtt i fastigheten genom att tredje man underrättas om pantförskrivningen på det sätt som anges i lagen (1936: 88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man.157 Denna ordning framgår numera, sedan 1985, uttryckligen av andra meningen i 1936 års lag.158 En underrättelse till innehavaren/tredje man utgör därmed ett alternativ till att fastighetens ägare enligt 6 kap. 2 § 1 st. jordabalken (JB) överlämnar pantbrevet såsom pant för fordringen. Vidare innebär Högsta domstolens resonemang att vad som krävs enligt 1936 års lag är en underrättelse från pantsättarens sida om att panträtt har blivit utfäst.159 Det torde sålunda inte vara tillfyllest att det av en handling med annat primärt syfte, vilken företetts för innehavaren/tredje man, indirekt framgår att pantförskrivning har ägt rum.160 Jämför härtill NJA 1977 s. 805, där kravet på underrättelse inte ansågs uppfyllt trots att det var innehavaren/tredje man (en bank) som arrangerat och tagit initiativ till hela den aktuella transaktionen.161 Av rättsfallet kan vi också dra slutsatsen att den rätt en panthavare enligt pantförskrivningen skall ha inte kan förbättras genom att panthavaren uppnår sakrättsligt skydd tidigare än en konkurrerande pantha-

157Högsta domstolen har därmed följt förarbetenas rekommendation, se NJA II 1972 s. 148.158Se NJA II 1985 s. 89.159Alternativt kan panthavaren förete en skriftlig handling som visar att panträtt har blivit utfäst. Vidare är det i fall som det förevarande, där panträttsutfästelsen avser ett pantbrev, numera (sedan 1985) tillräckligt att panthavaren skriftligen eller på annat från bevissynpunkt likvärdigt sätt underrättar tredje man om utfästelsen; han behöver inte i så fall dessutom förete en skriftlig handling som visar att panträtt har blivit utfäst, se lagens andra mening och därtill NJA II 1985 s. 89.160Se vidare Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 294 ff.161Rättsfallet refereras och kritiseras av Hessler i SvJT 1983 s. 187.

840 Laila Zackariasson SvJT 2003vare med — enligt pantförskrivningen — bättre rätt till pantbrevet. Denna regel torde gälla även utanför fastighetsrättens område.162 Genom rättsfallet kan däremot inte anses avgjort vad som gäller om någon vid sitt förvärv av panträtt i en fastighet, trots att förbehåll inte gjorts i pantförskrivningen, varit i ond tro om att samma pantbrev tidigare pantförskrivits till någon annan. Det kan nog förmodas att panthavaren med den tidigare pantförskrivningen i detta fall skulle anses ha företräde. För att en panthavare med en senare tillkommen pantförskrivning skall få prioritet torde, i analogi med vad som gäller vid dubbelupplåtelse av panträtt i lösöre, krävas dels att pantbrevet kommit i dennes besittning eller att innehavaren/tredje man underrättats om dennes panträtt innan den tidigare pantförskrivningen på samma sätt fullbordats, dels att panthavaren såväl vid tidpunkten för denna åtgärd som vid pantförskrivningen varit i god tro om den tidigare pantförskrivningens existens.163 Slutligen finns det anledning att notera vad Högsta domstolen sade om det hypotetiska fallet att Credentia (innehavaren/tredje man) inte alls underrättats om pantförskrivningen till Olsson & Rosenlund, nämligen att Kapitalförmedling Östling i så fall — trots förbehållet för Olsson & Rosenlunds rätt — hade haft rätt till betalning på grund av pantbreven omedelbart efter Credentia, eftersom panträttsutfästelsen till Olsson & Rosenlund i så fall inte blivit gällande mot pantsättarens borgenärer och därför inte över huvud taget medfört någon rätt till betalning på grund av pantbreven. Om detta domskälsvis fällda uttalande stämmer överens med gällande rätt torde det få betydelse även för fall då det vid en senare pantförskrivning visserligen inte gjorts förbehåll för en tidigare pantförskrivning men den senare panträttsförvärvaren ändå varit i ond tro om denna pantförskrivnings existens, och denuntiation hos innehavaren/tredje man — eller tradition av pantbrevet — skett beträffande den senare men inte beträffande den tidigare pantförskrivningen. Vid pantsättarens konkurs torde resultatet även i detta fall bli att panthavaren med den tidigare pantförskrivningen saknar rätt till betalning på grund av pantbrevet och att panthavaren med den senare pantförskrivningen därför i praktiken går före, trots att dubbeldispositionsreglerna torde innebära att den tidigare pantförskrivningen egentligen har företräde framför den senare. Motsvarande regel torde i så fall gälla även vid dubbelupplåtelse av panträtt i annan egendom än fastighet.164

162Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 301. Jfr även NJA 2000 s. 557.163Se Hessler, Allmän sakrätt s. 415 och Walin, Panträtt s. 140 f. Jfr även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 89 f. och 301.164Jfr annan tolkning av rättsfallet hos Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 89. En annan lösning på anfört problem skulle innebära att panthavaren med den tidigare pantförskrivningen gavs företräde framför den senare panträttsförvärvaren till vad som genom åtgärder vid den senare pantförskrivningen blivit borgenärsskyddat. Vidare skulle en tredje möjlig lösning innebära att vad panthavaren med den tidigare pantförskrivningen enligt dubbeldispositionsreglerna hade företräde till tillerkändes pantsättarens konkursborgenärer i allmänhet, eftersom hans rätt

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 841Av relevans i detta sammanhang är även hovrättsavgörandet R H
1993:42. Ett pantbrev hade av Öreborgs Fastighets AB lämnats till säkerhet för två skuldebrev som utfärdats av kreditinstitutet BOFAB. BOFAB hade därefter överlåtit fordran enligt det ena skuldebrevet till Svensk Fastighetskredit AB, varvid pantbrevet överlämnats till detta bolag, och fordran enligt det andra skuldebrevet till Sigab. Sedermera hade överhypoteket i pantbrevet pantförskrivits till Skånes Stadshypoteksförening. Underrättelse enligt 1936 års lag hade gjorts först av Skånes Stadshypoteksförening och därefter av Sigab. Frågan i målet var vem av Skånes Stadshypoteksförening och Sigab — numera Handelsbanken Hypotek AB — som efter exekutiv auktion av fastigheten hade företräde till utdelning ur köpeskillingen.
    Hovrätten konstaterade att BOFAB genom sitt innehav av pantbrevet erhållit sakrättsligt skydd för de ursprungliga pantsättningarna. Detta skydd hade inte påverkats av att Skånes Stadshypoteksförening senare denuntierat en ny pantutfästelse i överhypoteket. Vidare fann hovrätten att BOFAB:s överlåtelse av det ena skuldebrevet till Sigab måste ha inneburit att sakrättsskyddet för den till krediten knutna pantsättningen överfördes till Sigab, utan att någon denuntiation därvid var nödvändig. Sigab — eller numera Handelsbanken Hypotek AB — ansågs därför ha företräde till utdelning före Skånes Stadshypoteksförening, trots att föreningens underrättelse ägt rum före Sigabs. Rättsfallet innebär en tillämpning av 3 § FRL, där det sägs att en förmånsrätt består även om fordringen överlåts eller tas i anspråk genom utmätning eller på annat sätt övergår till annan.
    Av NJA 1992 s. 6 följer att en panträtt i en bostadsrätt, varom bostadsrättsföreningen denuntierats, inte påverkas av att bostadsrätten senare förvärvas av någon som är i god tro om panträtten. Trots ett kategoriskt uttalande i Högsta domstolens domskäl, av innebörd att en bostadsrätt inte utgör sådan egendom som kan vara föremål för exstinktivt godstrosförvärv, torde enligt min mening en ”icke denuntierad” panträtt däremot kunna utsläckas genom att bostadsrättsföreningen underrättas om ett senare äganderättsförvärv innan den underrättas om pantförskrivningen, förutsatt att förvärvaren därvid är i god tro, jfr 31 § 2 st. och 10 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL).165 På samma sätt torde i så fall en senare panträttsupplåtelse kunna få företräde framför en tidigare.
    Rättsfallet bör jämföras med NJA 1994 s. 668. Svensk Fastighetskredit AB (SKF) hade förvärvat panträtt i en bostadsrätt och bostadsrättsföreningen den 19 juni 1986 bekräftat att den mottagit underrättelse om denna pantförskrivning. Genom köpeavtal den 24 maj 1989 hade Ellhå Förvaltnings AB (Ellhå) förvärvat äganderätt till bostadsrätten.

inte blivit borgenärsskyddad, och att den senare panträttsförvärvaren därefter fick göra sin rätt gällande.165Se vidare resonemang i avsnitt 1.1.3 ovan. Dessutom behandlas rättsfallet i avsnitt 1.1.1 ovan.

842 Laila Zackariasson SvJT 2003Ellhå hade den 1 augusti 1989 pantförskrivit bostadsrätten till säkerhet för ett lån hos Finans AB Nyckeln (Nyckeln), och bostadsrättsföreningen samma dag bekräftat att den tagit del av denna pantförskrivning. Därefter hade Ellhå den 21 augusti 1989 pantförskrivit bostadsrätten till säkerhet för ett lån hos SKF. Den 3 november 1989 hade bostadsrättsföreningen bekräftat att den tagit del av denna pantförskrivning. Sedan bostadsrätten på ansökan av SKF utmätts och sålts på exekutiv auktion hade hela överskottet från försäljningen tilldelats SKF. Nyckeln hade i målet yrkat att medlen istället skulle tilldelas detta bolag, under påstående att SKF:s ursprungliga panträtt hade upphört senast den 21 augusti 1989 då SKF lagt upp ett nytt lån med den nya låntagaren Ellhå, och att Nyckelns panträtt hade bättre tidsprioritet än den panträtt SKF i samband därmed förvärvat i bostadsrätten. SKF hade gjort gällande att transaktionen i augusti 1989 endast inneburit ett gäldenärsbyte och att den ursprungliga panträtten kvarstått oförändrad.
    Högsta domstolen konstaterade att försäljningen av bostadsrätten till Ellhå inte i sig medfört att SKF:s ursprungliga panträtt gått förlorad. Frågan om panträttens bestånd var istället att bedöma med hänsyn till vad bostadsrättsföreningen, i samband med försäljningen eller efteråt, genom lämnade underrättelser fått veta eller haft skäl att utgå från. Bostadsrättsföreningen hade inte före de kontakter som SKF tagit med föreningen i augusti 1989 haft anledning att anta att SKF:s panträtt skulle ha upphört. Vidare hade bostadsrättsföreningen inte, på grundval av de handlingar den mottagit från SKF i augusti 1989, kunnat dra några säkra slutsatser när det gällt att avgöra om det varit fråga om en ny pantsättning eller inte. Omständigheterna hade emellertid närmast pekat på att det varit fråga om en ny pantförskrivning. Det kunde enligt Högsta domstolen inte anses ha ålegat bostadsrättsföreningen att ta kontakt med SKF för att förvissa sig om den rätta innebörden av denuntiationen. Istället hade SKF, som haft särskilda kunskaper i kredithantering och lätt hade kunnat ge denuntiationen en tydlig utformning, fått finna sig i att denuntiationen givits den innebörd som legat närmast till hands. Till följd härav ansågs den panträtt i bostadsrätten som SKF förvärvat 1986 ha gått förlorad i augusti 1989. SKF kunde därmed inte göra anspråk på de medel som influtit vid försäljningen av bostadsrätten.
    Rättsfallet torde innebära att en sakrättsligt skyddad panträtt kan upphöra genom att panthavaren på visst sätt ger den denuntierade intryck av att panträtten har upphört, oavsett om detta stämmer överens med verkligheten eller inte.166 Någon slutsats om vad som närmare bestämt krävs härför kan dock inte dras av fallet, eftersom det i domskälen laboreras med flera olika subjektiva rekvisit och liknande. Sålunda får frågetecken sättas kring frågan om det avgörande ansågs vara vad bostadsrättsföreningen ”fått veta eller haft skäl att utgå från”,

166Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 297.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 843vad föreningen ”haft anledning anta”, vad omständigheterna ”närmast pekat på” eller vilken innebörd hos denuntiationen som legat ”närmast till hands”. Det får också anses osäkert vilken vikt Högsta domstolen i sammanhanget lade vid SKF:s särskilda kunskaper i kredithantering. Hade utgången blivit en annan om panthavaren saknat särskilda kunskaper på detta område? Vidare kan man undra varför Högsta domstolen inte brydde sig om att pröva den grundläggande frågan om SKF och Ellhå sinsemellan kommit överens om att panträtten från 1986 skulle upphöra. Om svaret på denna fråga blivit jakande hade det nämligen inte spelat någon roll vad bostadsrättsföreningen haft skäl att utgå ifrån (etc.); panträtten hade i vilket fall som helst varit förlorad för SKF.167 Kanske låg processekonomiska skäl bakom uteslutandet av denna fråga, men i så fall hade problematiken enligt min mening i vart fall bort omnämnas.

2.1.2 Konkurrens om lös egendom med pantsättarens borgenärer I det föregående avsnittet har jag undersökt fall där konkurrens om pantsatt egendom uppstått genom att egendomen blivit föremål för ännu en disposition, varigenom tredje man gjort ett sakrättsförvärv. Nu skall jag övergå till motsvarande problematik vid konkurrens med pantsättarens övriga borgenärer. Frågan blir vad som krävs för att en borgenärsskyddad panträtt skall uppkomma. Jag börjar med fall där konkurrens på detta sätt uppstått beträffande lös egendom av olika slag.
    För att en panträtt i lösöre skall bli skyddad mot pantsättarens borgenärer förutsätts i princip att egendomen traderas till panthavaren eller att underrättelse sker enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Den problematik som härav följer har under perioden aktualiserats i rättsfallet NJA 1986 s. 409. Stig G hade pantförskrivit sex jaktvapen till sin mor Gertrud G. Jaktvapnen hade såväl före som efter pantförskrivningen funnits i låsta skåp i den villafastighet där Stig G bott tillsammans med Gertrud G och sin far Arne G. Frågan i målet var om utmätning av vapnen kunde ske för annan fordran än Gertrud G:s, eller om Gertrud G:s panträtt var förenad med borgenärsskydd.
    Enligt Högsta domstolen framgick av utredningen att Stig G före pantförskrivningen haft oinskränkt tillgång till vapnen genom förmedling av Gertrud G eller Arne G, även om han själv inte haft nycklar till skåpen. Det fick vidare anses utrett att Stig G även efter pantförskrivningen och också sedan han flyttat från fastigheten kunnat förfoga över vapnen i samma utsträckning som tidigare. Så hade kunnat ske genom medverkan av Arne G, som haft självständig tillgång till skåpen. Slutsatsen blev att någon sådan besittningsförändring som krävdes för uppkomsten av en sakrättsligt giltig handpanträtt inte hade ägt rum. Utmätning av vapnen ansågs därför kunna ske för annan fordran än Gertrud G:s.

167Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 297.

844 Laila Zackariasson SvJT 2003Högsta domstolens resonemang och ordval skulle kunna leda till slutsatsen att det är karaktären hos den besittningsförändring som ägt rum som är avgörande för om borgenärsskydd skall anses föreligga. Detta gäller i än högre grad om man även beaktar rättsfallets rubrik, där frågan sägs vara om det skett en sådan ändring i den tidigare besittningen att en giltig handpanträtt uppkommit (min kursivering). Slutsatsen torde emellertid inte vara riktig. Det avgörande torde istället vara hur besittningsförhållandena ser ut efter pantförskrivningen, utan att jämförelse måste göras med de besittningsförhållanden som förelegat dessförinnan. Lösöre som redan traderats till den blivande panthavaren torde sålunda kunna pantsättas med verkan mot pantsättarens borgenärer utan att någon besittningsförändring alls behöver äga rum.168 För övrigt innebär Högsta domstolens resonemang att Stig G inte på erforderligt sätt avskurits från rådigheten över jaktvapnen. I anslutning härtill har Håstad anmärkt bland annat att fadern Arne G inte synes ha fått några särskilda instruktioner från modern med anledning av pantsättningen, och att Stig G sålunda även framöver haft faktisk möjlighet att disponera över vapnen som tidigare.169 Enligt min mening kan man emellertid fråga sig om det var endast särskilda instruktioner som saknades i detta fall. Var det inte i själva verket en underrättelse enligt 1936 års lag som hade erfordrats för att skydd mot Gertrud G:s borgenärer skulle uppstå? Arne G hade såväl före som efter pantsättningen haft självständig tillgång till vapnen och han torde även ha haft så kallat utlämningsansvar för dem, det vill säga ansvar för eventuell skada till följd av att egendomen utlämnats till fel person.170 Nog måste väl sedvanligt krav på denuntiation till tredje man som på detta sätt innehar egendomen uppställas även om också panthavaren (Gertrud G) har del i besittningen? Motsvarande krav på tradition eller underrättelse enligt 1936 års lag uppställs vid pantsättning av löpande skuldebrev. I NJA 1996 s. 52 ansågs detta krav inte vara uppfyllt när skuldebrevet lämnats i en öppen depå i en bank under sådana omständigheter att pantsättaren i praktiken behållit rådigheten över panten.171 För att en sakrättsligt giltig panträtt skall bestå krävs i princip kontinuerligt rådighetsavskärande, jämför det i första hand fastighetsrättsliga målet NJA 1983 s. 103.172 Angående vad som krävs för att en underrättelse skall anses företagen enligt 1936 års lag, jämför de likaledes fastighetsrättsliga målen NJA 1982 s. 336 och NJA 1983 s. 671.173

168Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 292 noten och 293.169Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 291 f.170Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 295.171Utförlig kommentar till detta rättsfall finns hos Millqvist i JT 1996–97 s. 125 ff.172Rättsfallet refereras och kommenteras i avsnitt 2.1.3 strax nedan.173NJA 1982 s. 336 analyseras i avsnitt 2.1.1 strax ovan och NJA 1983 s. 671 i avsnitt 2.1.3 strax nedan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 845Vad som förutsätts för att en panträtt i en enkel fordran skall bli skyddad mot pantsättarens borgenärer har också prövats i ett par rättsfall från här aktuell period.
    I det första rättsfallet, NJA 1986 s. 217, hade DR-Bolaget Nordvästskåningen AB (DR-bolaget) pantsatt sina kundfordringar till Independent Factoring AB (factorn) enligt ett så kallat factoringavtal. Genom andrahandspantsättning hade kundfordringarna och för dessa inflytande betalning senare pantförskrivits även till AB Smålänningen, med verkan i den mån kundfordringarna och betalningarna inte behövde tas i anspråk för DR-bolagets förbindelser mot factorn. Underrättelse om andrahandspantsättningen hade inte lämnats till gäldenärerna (DR-bolagets kunder) men däremot till factorn. Frågan i målet var om andrahandspantsättningen genom denna underrättelse fått verkan mot DR-bolagets borgenärer.
    Högsta domstolen slog inledningsvis fast att lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL) och inte 1936 års lag var analogt tillämplig vid andrahandspantsättning av enkla fordringar som dessa. Detta innebar att det var gäldenärerna (DR-bolagets kunder) som skulle underrättas om pantsättningen för att denna skulle bli gällande mot pantsättarens (DR-bolagets) borgenärer, se 31 § 1 st. och 10 § SkbrL.174 Emellertid ansågs det vid factoring föreligga särskilda förhållanden som dels medförde stora praktiska svårigheter att upprätthålla kravet på underrättelse till gäldenärerna, dels gjorde det tvivelaktigt om en sådan underrättelseskyldighet var meningsfull. Ett första syfte med kravet på underrättelse (denuntiation) ansågs vara att göra pantsättningen känd för andra än parterna och därmed kontrollerbar för utomstående. Detta syfte ansågs uppfyllt redan genom underrättelse till factorn (eller till vilken utomstående som helst). Vidare ansågs ett andra syfte med kravet på underrättelse vara att skära av pantsättarens möjlighet att förfoga över det pantsatta. Härvidlag konstaterades, beträffande betalningar som redan influtit till factorn, att det var factorn och inte kunderna som intagit ställning av gäldenär i förhållande till DRbolaget, samt att det därmed varit factorn som under alla förhållanden skolat underrättas om andrahandspantsättningen. I fråga om ännu inte betalda kundfordringar var härefter att märka innehållet i den underrättelse om factoringförehållandet som gått ut till kunderna. Genom denna hade var och en av kunderna dels underrättats om att DR-bolagets fordran enligt fakturan ”överlåtits” till factorn och vidare till en angiven bank, dels anmodats att erlägga betalningen till ett factorns bank- och postgirokonto som disponerades av banken. Åtminstone så länge rättsförhållandet mellan DR-bolaget och factorn bestått hade kunderna med hänsyn till denna underrättelse inte kunnat med befriande verkan betala till DR-bolaget; det bedömdes inte ha varit möjligt att utröna huruvida en viss kundfordring varit helt eller delvis

174Vid tillämpning av 1936 års lag hade det istället varit förstahandspanthavaren, i detta fall factorn, som skulle underrättas, jfr NJA 1980 s. 197.

846 Laila Zackariasson SvJT 2003obehövlig för täckning av factorns fordran mot DR-bolaget. Vidare hade kunderna, för det fall att factoringavtalet upphört att gälla, inte ägt förlita sig på ett meddelande härom enbart från DR-bolaget. Factorn hade i sin tur, till följd av den underrättelse bolaget mottagit om andrahandspantsättningen, varit förhindrad att så länge denna bestått medverka till att kunderna i fortsättningen betalade direkt till DRbolaget. Inte heller för det fall att factoringförhållandet upphört syntes sålunda, enligt Högsta domstolen, någon risk ha förelegat för att kunderna skulle komma att betala direkt till DR-bolaget till skada för Smålänningen (andrahandspanthavaren). Den underrättelse som skett till factorn fick sålunda anses ha varit tillräcklig för att avskära DR-bolaget från att till skada för Smålänningen förfoga över kundfordringarna. På grund härav fann Högsta domstolen DR-bolagets andrahandspantsättning till Smålänningen vara gällande mot DRbolagets övriga borgenärer. Smålänningens yrkande om förmånsrätt bifölls därför.
    I den inledande delen, där SkbrL och inte 1936 års lag ansågs analogt tillämplig vid andrahandpantsättning av enkel fordran, bekräftar rättsfallet vad Högsta domstolen tidigare kommit fram till i NJA 1980 s. 197. Samtidigt innebär rättsfallet emellertid en inskränkning av det krav på denuntiation till gäldenären som SkbrL uppställer. Åtminstone om det föreligger praktiska svårigheter att upprätthålla ett sådant krav kan denuntiation till någon annan sålunda duga, förutsatt att inte bara syftet att göra transaktionen kontrollerbar för utomstående utan även syftet att avskära pantsättaren från faktisk möjlighet att förfoga över det pantsatta därigenom kan anses uppfyllt. Mot bakgrund av det resonemang Högsta domstolen förde är det troligt att resultatet hade blivit detsamma även om fråga varit om andrahandspantsättning av sådana enkla skuldebrev som faller direkt under SkbrL:s reglering.
    I sin kommentar till NJA 1980 s. 197 anger Hessler att det inte därigenom kan anses avgjort om det vid andrahandspantsättning av en enkel fordran krävs underrättelse inte bara till gäldenären utan även till förstahandspanthavaren.175 Detsamma får sägas om här aktuellt fall; avgörandet säger ingenting om vad som skulle ha gällt om DRbolagets kunder men inte factorn denuntierats om andrahandspantsättningen. Konstateras kan emellertid att en eventuell underrättelse till DR-bolagets kunder knappast hade kunnat innehålla föreskrift om att en andel av kundfordringarna, överhypoteken från förstahandspantsättningen, fortsättningsvis skulle fullgöras till Smålänningen. Omständigheterna i målet innebar nämligen, enligt Högsta domstolens bedömning, att det inte varit möjligt att utröna huruvida en viss

175Hessler i SvJT 1983 s. 188, som för egen del anser det svårt att finna stöd för ett krav på underrättelse till förstahandspanthavaren. Frågan diskuteras ingående av Håstad, Studier i sakrätt 96 ff., samt även av Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 516 ff., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 304 ff., Myrdal, Borgenärsskyddet s. 158 ff., Rodhe, Handbok i sakrätt s. 400 och Walin, Panträtt s. 189 f. Jfr även Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar s. 284 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 847kundfordring varit helt eller delvis obehövlig för täckning av factorns fordran mot DR-bolaget. Upplägget med betalning av hela kundernas skulder till factorn hade därför förmodligen fått bestå. Därmed synes denuntiation till factorn ha varit nödvändig för att avskära DR-bolaget från möjlighet att, sedan utbetalning skett till factorn, förfoga över det pantsatta. Detta talar för att denuntiation endast hos DR-bolagets kunder inte hade ansetts medföra skydd mot bolagets borgenärer, utan att denuntiation även till factorn hade ansetts nödvändig för att denna effekt skulle inträda. Från rättssäkerhetssynpunkt kan en sådan lösning, som i förhållande till SkrbL:s regler innebär en nackdel för den enskilda panthavaren, emellertid synas tveksam.
    Slutligen må observeras hur Högsta domstolen i NJA 1986 s. 217 betonade att kunderna inte under factoringförhållandets bestånd kunnat med befriande verkan betala till DR-bolaget och att det även därefter saknats risk för att kunderna skulle komma att betala till detta bolag (pantsättaren), samt att DR-bolaget till följd härav varit avskuret från möjlighet att förfoga över det pantsatta. Jämförelse kan härvidlag göras med NJA 1995 s. 367 II, där en överlåtelse av enkla fordringar ansågs giltig mot överlåtarens borgenärer trots att gäldenärerna fått instruktion om att även fortsättningsvis betala till överlåtaren, som härvidlag skulle verka för förvärvarens räkning.176 Visserligen medförde särskilda omständigheter i detta fall att överlåtarens möjlighet att förfoga över mottagen betalning i realiteten varit begränsad, men ändå torde rättsfallet innebära att en anvisning om att betalning även framöver skall ske till överlåtaren inte alltid behöver betyda att denuntiationen saknar verkan mot överlåtarens borgenärer. Man frågar sig hur detta rättsfall kommer att påverka kravet på denuntiationens innehåll vid pantsättning av enkla fordringar.177 Andra rättsfall av betydelse i förevarande sammanhang är NJA 1987 s. 105, NJA 1989 s. 705 I samt framför allt NJA 1989 s. 705 II och NJA
1991 s. 550. Dessa fall skall behandlas i avsnitt 2.3.3 nedan (om företagshypotek).

2.1.3 Konkurrens om fast egendom med pantsättarens borgenärer Redan i avsnittet om konkurrens med annan sakrättsförvärvare (2.1.1) har vi sett att pantbrev i fast egendom som finns hos tredje man enligt NJA 1982 s. 336 — och numera enligt uttrycklig bestämmelse i lag — kan pantförskrivas med verkan mot pantsättarens borgenärer genom att tredje man underrättas på det sätt som anges i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Den allmänna regeln är annars att en borgenärsskyddad panträtt uppkommer genom att pantbrevet överlämnas till panthavaren, se 6 kap. 2 § 1 st. JB. Av sagda rättsfall framgår även att vilket

176Se vidare avsnitt 1.4.3 ovan.177Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 306 ff. samt Myrdal, Borgenärsskyddet s. 157 ff., 184 ff. och 216 ff.

848 Laila Zackariasson SvJT 2003meddelande som helst inte kan utgöra en sådan underrättelse som krävs enligt 1936 års lag. Sålunda torde det inte vara tillfyllest att det av en handling med annat primärt syfte, vilken företetts för tredje man, indirekt framgått att pantförskrivning har ägt rum.178 I förevarande sammanhang är även NJA 1983 s. 671 av intresse. Här hade ett blivande pantbrev pantförskrivits till sparbanken och ansökan om inteckning därefter lämnats in. Ansökan hade varit försedd med begäran om att sparbanken skulle antecknas som innehavare av pantbrevet. Däremot hade det inte i ansökan angivits att pantbrevet pantförskrivits till sparbanken, trots att ansökningsblanketten innehållit ett särskilt utrymme för en sådan anteckning. Den 29 november 1978 hade inskrivningsmyndigheten fattat beslut om inteckning och verkställt begärd anteckning om innehav. Drygt en månad senare, den 2 januari 1979, hade en andel i pantbrevet förklarats utmätt för tredje mans fordran mot en av fastighetsägarna. Pantbrevet hade vid denna tidpunkt alltjämt funnits kvar på tingsrättens kansli. Frågan i målet var om sakrättsligt giltig panträtt dessförinnan uppkommit för sparbanken.
    Högsta domstolen besvarade frågan nekande. En innehavsanteckning kunde inte tillmätas avgörande betydelse när frågan var om en sakrättsligt skyddad panträtt uppkommit vid beviljandet av inteckning. Anledningen härtill var att den som antecknats som innehavare inte nödvändigtvis behövde vara en borgenär till vilken panträttsupplåtelse skett. Till följd härav kunde det inte anses att inskrivningsmyndigheten i förevarande fall innehaft pantbrevet till förmån för sparbanken såsom panthavare. Fullbordad panträtt till säkerhet för sparbankens fordran i enlighet med 6 kap. 2 § 1 st. JB kunde därmed inte anses ha uppkommit innan utmätningen ägde rum.
    Rättsfallet kan kompareras med NJA 1981 s. 507, där panträtt i ett liknande fall ansågs upplåten och sakrättsligt giltig från och med kl. 12.00 på inskrivningsdagen. Här hade ansökan om inteckning emellertid, till skillnad från vad som var fallet i NJA 1983 s. 671, varit försedd med en anteckning om att ”blivande bevis” hade pantförskrivits till viss borgenär (en bank). Utgången i NJA 1983 s. 671 torde sålunda ha berott på att den företagna underrättelsens innehåll inte ansågs uppfylla kraven i 1936 års lag.
    I ett annat fall från samma år, NJA 1983 s. 103, hade Uplandsbanken förvärvat panträtt genom pantförskrivning av tre pantbrev till säkerhet för en fordran mot Modul AB. Sakrättsligt skydd hade uppnåtts genom underrättelse till en annan bank som vid tillfället innehaft pantbreven för några förstahandspanthavares räkning. Sedermera hade sistnämnda bank återsänt pantbreven till Modul AB. Där hade pantbreven funnits kvar då Modul AB senare försatts i konkurs. Frågan i målet var om Uplandsbanken hade rätt att åtnjuta förmåns-

178Se vidare om rättsfallet i avsnitt 2.1.1 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 849rätt på grund av pantförskrivningarna trots att pantbreven på detta sätt kommit i pantsättarens besittning och förblivit där.
    Högsta domstolen konstaterade att Uplandsbanken omedelbart fått underrättelse om att Modul AB:s ställföreträdare Mona U mottagit pantbreven. Mona U hade därvid uppmanats att översända pantbreven till Uplandsbanken, vilket hon också hade lovat att göra. Enligt Högsta domstolen framstod det som naturligt och fullt försvarligt att Uplandsbanken under en kortare tid låtit sig nöja med detta. När pantbreven ännu efter några veckor inte hade tillsänts Uplandsbanken hade banken emellertid bort vidta mer verksamma åtgärder än de som faktiskt företagits: ett par resultatlösa kontakter med Mona U per telefon. Genom sin underlåtenhet härvidlag fick Uplandsbanken anses ha gått förlustig sin panträtt före den tidpunkt då Modul AB försatts i konkurs. Sålunda saknade banken rätt att åtnjuta förmånsrätt i konkursen på grund av pantförskrivningen av pantbreven.
    Rättsfallet illustrerar det krav på kontinuerligt rådighetsavskärande som enligt huvudregeln gäller för att en borgenärsskyddad panträtt enligt en pantförskrivning av ett pantbrev skall bestå. Samma regel gäller även beträffande panträtt i lös egendom. Jämförelse kan göras med rättsfallet NJA 1958 s. 422, som innebär ett undantag från sagda huvudregel. Panthavaren ansågs i detta fall åtnjuta förmånsrätt trots att panten av misstag kommit i pantsättarens besittning och kvarblivit där i mer än ett och ett halvt år. Till skillnad från vad som var fallet i NJA 1983 s. 103 hade panthavaren emellertid under hela denna period saknat kännedom om att panten överförts till pantsättaren. Lästa tillsammans torde rättsfallen därför innebära att en borgenärsskyddad panträtt i och för sig kan bestå även om panten av misstag kommit i pantsättarens besittning (NJA 1958 s. 422), men att en förutsättning härför är att panthavaren sedan han fått vetskap om att så skett inom rimlig tid vidtagit ändamålsenliga åtgärder för att rätta misstaget (NJA 1983 s. 103). Tilläggas må att det sistnämnda förmodligen inte kan läsas e contrario; vad som gäller vid lägre grad av ond tro än ”vetskap” säger rättsfallen ingenting om.179

2.1.4 Särskilda frågor och legal panträtt Under förevarande rubrik skall vi till att börja med behandla några rättsfall som inte i första hand rör problematiken kring vad som krävs för att sakrättsligt skydd skall uppstå, men som ändå är av betydelse för alla former av konventionell (avtalad) panträtt.
    I NJA 1991 s. 404 var frågan om en obligationsrättsligt giltig panträttsupplåtelse hade ägt rum av en köpeskillingsfordran mot tredje man. I målet var utrett att parternas avsikt vid den aktuella överenskommelsen varit att betalning enligt köpeskillingsfordran skulle er-

179Jfr Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom s. 391 ff. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 291 f. med hänvisningar. Walin, Panträtt s. 291 f., är kritisk mot Högsta domstolens enligt hans mening stränga attityd.

850 Laila Zackariasson SvJT 2003läggas till den ena parten, en bank, såsom avbetalning på den andra partens skulder till banken. Tredje man hade underrättats om denna överenskommelse. Emellertid ansågs av förhör framgå att parterna inte vid tidpunkten för överenskommelsen tänkt på att fråga kunde vara om pantsättning. Häremot ansågs banken inte ha visat att det åt banken upplåtits rätt att förfoga över köpeskillingsfordringen såsom pant. Därmed förklarades banken inte ha rätt att åtnjuta förmånsrätt i den ifrågavarande fordringen.
    Jämför hovrättsavgörandet RH 2000:83, där det inte heller ansågs visat att pantförskrivning ägt rum, denna gång av ett pantbrev i en fastighet.
    Av allmänt intresse är även RH 1988:61, där en bostadsrätt pantförskrivits till säkerhet för viss låneskuld, och borgenärsskydd uppnåtts genom att bostadsrättsföreningens ordförande denuntierats om pantförskrivningen (jämför NJA 1971 s. 66). Denna underrättelse hade emellertid inte innehållit någon uppgift om den säkerställda skuldens storlek. Sedermera hade skulden utökats utan att underrättelse till bostadsrättsföreningen ägt rum. Trots detta ansågs panthavaren, vid utmätning av bostadsrätten, åtnjuta panträtt för ett belopp motsvarande den utökade låneskulden.180 Några rättsfall handlar slutligen om legal panträtt i lös egendom. I NJA 1988 s. 283 hade ett grekiskt fartyg sålts på exekutiv auktion i Sverige. Frågan var om en grekisk sjömanspensionskassa hade sjöpanträtt enligt svensk lag i fartyget till säkerhet för en fordran på obetalda pensionsavgifter. I 244 § 1 st. 1 p. gamla sjölagen (1891:35 s.1) stadgades, liksom i 3 kap. 36 § 1 st. 1 p. nya sjölagen (1994:1009), att sjöpanträtt gällde till säkerhet för fordran på lön och annan gottgörelse till befälhavaren eller någon annan ombordanställd på grund av dennes anställning på fartyget.
    Sjöpanträtt ansågs föreligga beträffande den del av pensionsavgifterna som dragits från de anställdas lön. I denna del ansågs avgifterna utgöra en del av de anställdas löneanspråk mot redaren, vilken hade övergått på pensionskassan, jfr 256 § gamla sjölagen och 3 kap. 48 § nya sjölagen. Resterande del av pensionsavgifterna, vars inbetalning inte skulle påverka de anställdas pension, ansågs närmast ha karaktär av social avgift. Beträffande denna del av avgifterna ansågs sjöpanträtt därför inte föreligga.
    Jämför RH 1989:57, där sjöpanträtt ansågs följa med pensionsavgiften för ett fartygsbefäl.
    Rättsfallet NJA 1999 s. 610 gällde i sin tur omfattningen av en bostadsrättsförenings panträtt för fordringar på obetald årsavgift jämte dröjsmålsränta enligt 7 kap. 16 a § bostadsrättslagen (1991:614) sedan tvångsförsäljning av lägenheten ägt rum. Avgörande härför blev innebörden hos uttrycket ”skild från lägenheten” enligt 6 kap. 7 § bostadsrättslagen, varav följer att bostadsrättshavaren inte ansvarar för årsav-

180Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 296 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 851giften för längre tid än till det månadsskifte som inträffar närmast efter sex månader från den dag då han blev skild från lägenheten.
    Högsta domstolen konstaterade att bostadsrättshavaren i förevarande fall sagts upp till avflyttning den 29 mars 1996 men att det i målet inte gjorts gällande annat än att han stannat kvar i lägenheten även sedan hans frist för återvinning av nyttjanderätten löpt ut. Av utredningen framgick inte att bostadsrättshavaren senare skulle ha godtagit uppsägningen och flyttat. Det framgick inte heller att frågan om nyttjanderätten förverkats skulle ha prövats rättsligt i annan ordning innan kronofogdemyndigheten den 16 augusti 1996 beslutat om tvångsförsäljning. Detta beslut hade inte överklagats. Under sådana förhållanden fick bostadsrättshavaren enligt Högsta domstolen anses ha blivit skild från lägenheten genom beslutet om tvångsförsäljning. Därmed ansågs bostadsrättsföreningen, vars krav avsåg månadsavgifter och ränta för tiden till och med den 30 november 1996, ha legal panträtt för hela sin fordran.

2.2 Retentionsrätt
Framställningen övergår nu till en form av säkerhetsrätt som brukar kallas retentionsrätt. En borgenär vars fordran är förenad med retentionsrätt har rätt att till säkerhet för sin fordran kvarhålla gäldenären tillhörig egendom som borgenären har i sin besittning. I de flesta fall saknar borgenären (retinenten) däremot rätt att sälja egendomen och ur köpeskillingsfordringen ta betalt för sin fordran, vilket betyder att retentionsrätten — till skillnad från panträtten — som regel är ett rent påtryckningsmedel. Vid utmätning av den aktuella egendomen eller konkurs hos gäldenären innebär retentionsrätten förmånsrätt enligt 4 § 2 p. förmånsrättslagen (1970:979) (FRL).
    Det första rättsfallet av intresse, NJA 1982 s. 404, har redan refererats i avsnitt 1.3.1 ovan, vartill sålunda hänvisas. I NJA 1985 s. 205 hade Kockums Jernverks AB bevakat en fordran på 129 505 kr 75 öre i Ronneby Rostfria AB:s konkurs. Av denna fordran avsåg 2 065 kr 65 öre lossningskostnad för vissa konkursboet tillhöriga maskiner och återstoden ersättning för arbete på konkursbolaget tillhörig plåt. Retentionsrätt, och därmed förmånsrätt enligt 4 § 2 p. FRL, hade yrkats i ett parti plåt värderat till 102 348 kr 20 öre som vid konkursutbrottet funnits i Kockums besittning. Ostridigt mellan parterna var att Kockums utfört arbete på endast en del av denna plåt (4 500 rondeller), och att den avtalade ersättningen för detta arbete (stansning) var bestämd till sammanlagt 1 641 kr. Såvitt avsåg yrkandet om förmånsrätt för belopp överstigande 1 641 kr hade konkursförvaltaren gjort anmärkning mot Kockums bevakning. Frågan blev vilket samband mellan fordran och egendomen som krävdes för att retentionsrätt och därmed förmånsrätt enligt 4 § 2 p. FRL skulle föreligga.

852 Laila Zackariasson SvJT 2003Högsta domstolen kom efter utförligt resonemang fram till att det för en hantverkares (och en industriidkares) retentionsrätt, liksom för flertalet lagbestämda retentionsrätter, uppställdes förhållandevis stränga krav på konnexitet mellan fordringen och egendomen. Konnexitetskravet hade visserligen mjukats upp i kommissionslagen (1914:45) (KommL), men det torde enligt Högsta domstolen hänga samman med särskilda förhållanden på mellanmansområdet. Det sagda gav anledning till slutsatsen att en hantverkare som lämnat ifrån sig den egendom på vilken han utfört arbete utan att ha fått betalt för arbetet inte kunde komma i åtnjutande av förmånsrätt enligt 4 § 2 p. FRL för sin vederlagsfordran. De synpunkter som motiverade ett strängt konnexitetskrav — främst principen om alla borgenärers lika rätt — talade vidare för den ordningen, att när hantverkaren hade kvar både egendom på vilken han utfört ett ännu inte betalt arbete och egendom som inte alls varit föremål för något arbete från hans sida, hans retentionsrätt och därmed hans förmånsrätt i princip begränsades till den egendom som fordringen på arbetsersättning hänförde sig till. Att istället låta uppdragsförhållandet bilda ram ansågs ofta kunna vålla problem, bland annat genom svårigheten att avgöra om det var fråga om ett eller flera uppdrag. Omständigheterna i målet ansågs inte vara sådana att retentionsrätten genom uttryckligt eller underförstått avtal kunde anses utvidgad. Det ansågs inte heller föreligga omständigheter av den art som föranlett särregleringen i KommL. Slutligen konstaterades att det förhållandet att retentionsrätt för en fordran på ersättning för arbete bara avsåg den direkt berörda egendomen självfallet inte betydde att arbetet på egendomen måste vara slutfört, samt att förhållandet mellan fordringens storlek och värdet av den aktuella egendomen i allmänhet var utan betydelse (jämför dock NJA 1979 s. 670). Den fordran som Kockums bevakat avsåg — frånsett ett belopp om ca 2 000 kr som gällde lossningskostnad för maskiner och som torde sakna betydelse i sammanhanget — arbete på egendom som bolaget lämnat ifrån sig; undantag gällde endast beträffande 1 641 kr för bearbetning av rondeller som blivit kvar i bolagets besittning. Högsta domstolens slutsats blev att Kockums inte kunde göra anspråk på förmånsrätt i större utsträckning än vad konkursboet hade medgivit, det vill säga endast för ett belopp om 1 641 kr.
    Rättsfallet innebär att Högsta domstolen vid legal retentionsrätt uppställt ett relativt strängt krav på konnexitet mellan fordringen och den aktuella egendomen.181 Förmodligen skulle bedömningen härvidlag bli densamma vid legal panträtt. Den jämförelse Högsta domstolen gjorde med KommL:s regler innebär i själva verket en jämförelse med en sådan panträtt (se 31–36 §§ KommL). Vidare torde argumenten mot kopplad legal panträtt vara lika starka som argumenten mot kopplad legal retentionsrätt. Till de argument Högsta domstolen anförde kan

181Jfr Millqvists tolkning av rättsfallet, Sakrättens grunder s. 164 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 853läggas det förhållandet att en legal pant- eller retentionsrätt — åtminstone enligt vissa författare — inte kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen (1987:672) (KonkL).182 Om något krav på konnexitet inte gällde skulle en sådan säkerhet därmed kunna ställas för en gammal skuld utan större risk för återvinning än vad som följer av 4 kap. 5 § KonkL. Detta skulle i allra högsta grad strida mot den princip om borgenärernas lika rätt vartill Högsta domstolen hänvisade i målet.183 Jämförelse kan i detta sammanhang göras med hovrättsavgörandet RH 1997:87, där retentionsrätt i en hyrd kopieringsmaskin inte ansågs föreligga för ett skadeståndsanspråk på grund av att kopieringsmaskinen inte fungerat och felet inte åtgärdats i tid. Mot denna bedömning torde någon invändning inte kunna göras. Trots att frågan inte var aktuell i målet uttalade hovrätten härutöver att en hyrestagare torde kunna ha retentionsrätt i den hyrda egendomen till säkerhet för en fordran på grund av egendomens vård, förvaring, reparation, transport eller dylikt.184 På denna punkt får rättsläget emellertid anses mera osäkert.185 Självfallet måste i vilket fall som helst förutsättas att det inte varit hyrestagaren som enligt avtalet skolat stå för egendomens vård etc. under den aktuella perioden.
    Vidare följer av NJA 1985 s. 205 att en retentionsrätt med vidhängande förmånsrätt torde upphöra i och med att borgenären lämnar egendomen ifrån sig, även om det inte framgår vad som närmare bestämt krävs för att en sådan åtgärd skall anses vidtagen. Denna regel illu-

182Se Lennander, Återvinning i konkurs s. 275 f. med hänvisningar. Jfr dock nästa not.183Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 351 f. och 318. Det kan dock ifrågasättas om ett generellt undantag från återvinningsregeln i 4 kap. 12 § KonkL bör gälla beträffande legal pant- och retentionsrätt. Visserligen innebär i många fall de förutsättningar som uppställs för att en sådan säkerhetsrätt skall vara för handen, till exempel ett krav på konnexitet mellan fordringen och egendomen, att rekvisiten i 4 kap. 12 § KonkL ändå inte kan anses uppfyllda, jfr Lennander, Återvinning i konkurs s. 275 f. Frågan är emellertid om inte återvinning bör vara möjlig i övriga fall, exempelvis i fall där sagda krav på konnexitet luckrats upp (se 32 § KommL) och överföring av egendom strax före gäldenärens konkurs inneburit att gamla skulder blivit förenade med en legal pant- eller retentionsrätt, jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 318 och 349. Hur kan man motivera ett generellt undantag från möjligheten till återvinning enligt 4 kap. 12 § KonkL i fall där viss borgenär gynnats framför övriga borgenärer på sätt som anges i denna bestämmelse? Jfr till det anförda Walin, Materiell konkursrätt s. 205 f., som menar att en säkerhetsrätt som uppkommit genom en dispositiv bestämmelse (till exempel 32 § KommL) är konventionell och alltså kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § KonkL även om undantag gäller beträffande legal säkerhetsrätt. Jfr däremot Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 318.184Hovrätten uttryckte sig emellertid inte på detta sätt utan sade att ”en hyrestagare kan ha retentionsrätt i den egendom han har i sin besittning och således förvärva ett ersättningsanspråk på grund av egendomens vårdande…”. Naturligtvis följer inte ersättningsanspråket, såsom Hovrätten tycks mena, av retentionsrätten, utan istället är frågan om visst ersättningsanspråk, som redan existerar, är förenat med retentionsrätt.185Positiv till retentionsrätt i detta fall är Undén, Svensk sakrätt I s. 233 ff., särskilt s. 238 f. Försiktigare är Rodhe, Obligationsrätt § 35 vid not 22–23 och densamme, Handbok i sakrätt s. 454 f. Jfr även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 350.

854 Laila Zackariasson SvJT 2003streras även av hovrättsavgörandet RH 1992:21. Omständigheterna i detta mål innebar att CDS-bolaget lämnat NCC-bolaget i uppdrag att reparera en betongmaskin som CDS-bolaget levererat till ett byggföretag i Berlin. Efter reparationsarbetena hade NCC-bolagets personal återvänt till Sverige och maskinen lämnats kvar hos det tyska byggföretaget. NCC-bolagets besittning till maskinen ansågs därmed ha brutits och dess retentionsrätt ha gått förlorad. Det förhållandet att maskinen i ett senare skede återgått i NCC-bolagets besittning ansågs inte ha medfört att retentionsrätten återuppstått.186 Ett par rättsfall från perioden handlar om förvärv av retentionsrätt genom åtgärd som företagits av annan än egendomens ägare. I NJA 1987 s.
312 hade Morgan W köpt en bil av Sten-Åke J enligt ett avbetalningskontrakt med äganderättsförbehåll för Sten-Åke J. Den 13 november 1980 hade Morgan W lämnat in bilen för reparation hos en bilverkstad. Då Morgan W inte betalat reparationskostnaden, 12 660 kr, hade verkstaden kvarhållit bilen till säkerhet för sin fordran. Den 24 februari 1981 hade Morgan W sålt bilen till verkstaden för 18 000 kr, varvid verkstadens fordran för reparationskostnaden avräknats från köpeskillingen. I april 1981 hade verkstaden i sin tur sålt bilen till en annan person. Morgan W hade betalat endast en mindre del av sin skuld till Sten-Åke J och hade, sedan han ålagts betalningsskyldighet, visat sig sakna utmätningsbara tillgångar. Frågan var om verkstaden var skyldig att till Sten-Åke J utge ersättning för bilens värde vid verkstadens förvärv, vilket ostridigt uppgått till 19 000 kr.
    Det konstaterades i Högsta domstolen att Morgan W på grund av äganderättsförbehållet saknat rätt att sälja bilen. Verkstaden hade vid sitt förvärv inte vidtagit någon åtgärd för att kontrollera äganderätten och ansågs inte ha förvärvat bilen i god tro. Verkstaden var därför skyldig att utge bilen eller ersättning för dess värde till Sten-Åke J. Den ifrågavarande reparationskostnaden fick emellertid med hänsyn till omständigheterna antas ha avsett en nödvändig reparation av bilen. På grund härav måste enligt Högsta domstolen verkstadens fordran mot Morgan W för kostnaden, oaktat Morgan W köpt bilen på kredit med äganderättsförbehåll för Sten-Åke J, anses ha varit förenad med retentionsrätt i bilen som gällde även mot Sten-Åke J. Härav följde, enligt den då gällande lagen (1950:104) om rätt för hantverkare att sälja gods som ej avhämtats, att verkstaden haft rätt att sälja bilen och ta ut sin fordran ur köpeskillingen.187 Av det sagda följde också att, om Sten-Åke J velat utfå bilen från verkstaden, han haft rätt därtill endast mot betalning av verkstadens fordran för reparationskostnaden. Verkstaden hade visserligen åsidosatt föreskrifterna i 1950 års lag. Detta kunde emellertid inte, med utgångspunkt i att det i målet

186Jfr Tiberg i Festskrift till Walin s. 533 ff.187Här gäller alltså undantag från principen om att en retinent saknar rätt att sälja egendomen för att därigenom göra sig betald. Lagen har numera ersatts av lagen (1985:982) om näringsidkares rätt att sälja saker som inte har hämtats, med motsvarande reglering.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 855var ostridigt vilket värde bilen haft, anses ha förorsakat någon särskild skada för Sten-Åke J. På grund av det anförda var verkstaden enligt Högsta domstolen berättigad att från beloppet om 19 000 kr göra avdrag med 12 660 kr avseende reparationskostnaden, varför det belopp verkstaden hade att utge till Sten-Åke J bestämdes till 6 340 kr.
    Eftersom Högsta domstolens resonemang om godtrosförvärv avsåg endast verkstadens äganderättsförvärv skulle man kunna tro att godtrosförvärv inte kan ske av retentionsrätt. Av tidigare praxis, NJA 1936 s. 650 och NJA 1948 s. 10, framgår emellertid att retentionsrätt kan förvärvas vid god tro om att den som beställer arbetet är ägare till den aktuella egendomen. I tillägg härtill synes NJA 1987 s. 312 innebära att retentionsrätt för en nödvändig reparation kan uppkomma oavsett om reparatören är i ond eller god tro om beställarens bristande rätt att förfoga över egendomen.188 I RH 1999:141 hade en speditör till en undertransportör upplåtit retentionsrätt i befraktat gods som gick utöver den legala retentionsrätten i 113 § äldre sjölagen (1891:35 s. 1). Enligt en konossementsklausul var retentionsrätten sålunda utsträckt till fordringar som undertransportören hade mot konossementsinnehavaren på grund av andra kontrakt än konossementet. Det hade i målet inte visats att speditören haft rätt att upplåta säkerhetsrätt i det transporterade godset utöver i sedvanlig omfattning för fordringar hänförliga till den aktuella transporten. Det förhållandet att den aktuella bestämmelsen tagits in i ett konossement ansågs inte medföra någon annan bedömning. Den utvidgade retentionsrätten ansågs sålunda inte gälla mot godsets ägare.189 Slutligen kan NJA 1992 s. 574 refereras, trots att det i första hand rör frågor om utmätning. Mellan HB Vänerstall och Wilhelm D hade det träffats ett avtal om inackordering med mera hos Vänerstall av hästar som tillhörde Wilhelm D. Sedan Wilhelm D kommit i dröjsmål med betalningen hade parterna träffat ett förlikningsavtal som innebar att Wilhelm D skulle utge 92 000 kr i ett för allt såsom ersättning för uppstallning med mera av hästar till och med den 30 april 1988. Förlikningen hade stadfästs genom dom. Hästarna hade tills vidare kvarblivit hos Vänerstall. Den 27 september 1988 hade hästarna utmätts för betalning av Wilhelm D:s skuld enligt domen. Avräkning hade i första hand gjorts på Vänerstalls fordran för uppstallning och vård av hästarna från och med den 1 maj 1988, och i andra hand på kapitalbeloppet om 92 000 kr. Wilhelm D hade anfört besvär mot beslutet och framställt olika ändringsyrkanden.
    Högsta domstolen fann inledningsvis att det låg närmast till hands att anse att avtalet om uppstallning fortsatt att gälla i avbidan på att Wilhelm D betalade sin skuld och hämtade sina hästar. Vänerstall ansågs därför ha retentionsrätt i hästarna också för stallkostnader under

188Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 72 f.189Jfr härtill Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 73 med hänvisningar.

856 Laila Zackariasson SvJT 2003tiden efter utgången av april månad 1988. Till följd härav ansågs Vänerstall kunna påkalla betalning ur köpeskillingen för hästarna inte endast för de stallkostnader som omfattades av domen utan också för de stallkostnader som uppkommit efter utgången av april månad 1988, jfr 8 kap. 11 § utsökningsbalken (UB).190 Nästa fråga blev i vilken ordning Vänerstalls retentionsberättigade fordringar skulle avräknas från betalningen för de utmätta hästarna. Eftersom fordringarna hade lika rätt enligt FRL ansågs 8 kap. 11 § UB tala för att exekutionsfordringen, det vill säga fordringen på 92 000 kr enligt domen, skulle ges företräde framför den andra fordringen. Det var emellertid en allmän exekutionsrättslig princip att, när en borgenär hade flera fristående fordringar mot samme gäldenär, borgenären själv fick bestämma i vilken ordning hans fordringar skulle betalas. En avräkning i första hand av stallkostnaderna under tiden efter utgången av april var till fördel till Vänerstall, eftersom det belopp som kvarstod av exekutionstiteln och kunde användas vid senare tillfälle i så fall blev större än om betalningsordningen blev den omvända. Vänerstall hade inte heller klagat på att kronofogdemyndigheten och hovrätten i första hand avräknat stallkostnaderna för den senare perioden. Denna betalningsordning fick därför stå fast.

2.3 Företagshypotek
Utmärkande för säkerhetsformen företagshypotek är bland annat att den gäller i ett växlande underlag av lös egendom som finns kvar i upplåtarens besittning. Det förutsätts att upplåtaren är eller avser att bli näringsidkare och att den säkerställda egendomen hör till hans näringsverksamhet. Vidare måste upplåtaren ha fått inskrivning i verksamheten av ett visst penningbelopp, så kallad företagsinteckning. Bevis om inskrivningen kallas företagshypoteksbrev, se 1 kap. 2 och 4 §§ lag (1984:649) om företagshypotek (FHL). Om sakrättsligt giltigt företagshypotek föreligger åtnjuter borgenären förmånsrätt enligt 5 § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL).
    Redan så här inledningsvis kan nämnas att den fordran som säkras med företagshypoteket inte behöver vara riktad mot näringsidkaren (upplåtaren) själv, se NJA 1989 s. 57. Företagshypotek kan alltså upplåtas som en tredjemanssäkerhet.191 En del av de rättsfall som fortsättningsvis skall behandlas rör inte tillämpning av FHL utan av dess föregångare, lag (1966:454) om företagsinteckning. Om inte annat anges antas rättsfallen vara vägledande även vid tolkningen av motsvarande bestämmelser i FHL.

190I denna bestämmelse sägs att en borgenär vars fordran är förenad med retentionsrätt i utmätt egendom inte är skyldig att avstå från sin retentionsrätt utan att hans fordran blir betald, om inte försäljningen sker för en fordran med lika eller bättre rätt.191Se NJA II 1984 s. 329 och Walin, Om företagshypotek s. 44 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 8572.3.1 Upplåtelse av företagshypotek Enligt 1 kap. 3 § FHL upplåts företagshypotek genom att upplåtaren överlämnar företagshypoteksbrevet som säkerhet för en fordran. Problem kan härvidlag, och för övrigt vid varje upplåtelse (eller överlåtelse) som kräver besittningsövergång, uppstå om förvärvaren är företrädare även för upplåtaren. Frågan blir om ett sådant rådighetsavskärande som krävs för sakrättsligt verksam tradition i så fall kan åstadkommas genom att egendomen överlämnas till förvärvaren.
    Åtminstone såvitt avser företagshypotek har denna fråga numera fått sitt svar genom NJA 2000 s. 88. Här hade Ronny B varit ensam aktieägare i Kinnagarn AB och tillsammans med Christer B och Kent N utgjort styrelse i bolaget. Behöriga firmatecknare för bolaget hade varit styrelsen och styrelseledamöterna var för sig. Den 21 augusti 1996 hade Christer B beslutat att bolaget skulle upplåta företagshypotek om 1 miljon kr i bolagets näringsverksamhet till säkerhet för ett lån som erbjudits av Ronny B. Ett företagshypoteksbrev hade överlämnats till Ronny B, som förvarat detta i sin bostad fram till Kinnagarns konkurs. Ronny B hade även antecknats som innehavare av hypoteksbrevet i företagsinteckningsregistret. Frågan var om Ronny B hade förmånsrätt enligt 5 § FRL i Kinnagarns konkurs. Högsta domstolen konstaterade att det i målet var ostridigt att ett bindande pantavtal ingåtts mellan Kinnagarn och Ronny B. På grund av att Ronny B även företrätt Kinnagarn hade invändning dock gjorts mot pantsättningens sakrättsliga giltighet. Enligt Högsta domstolen hindrade den omständigheten att ett bolag överlämnat en pant till någon som hade rätt att företräda bolaget emellertid inte att en sakrättsligt giltig pantsättning kunde ha ägt rum. Åtminstone i fall då den som mottagit panten själv var den avsedda panthavaren med en fordran mot bolaget — och alltså inte mottagit panten i egenskap av företrädare för panthavaren — fick bolaget som regel anses ha frånhänt sig rådigheten över panten på det sätt som krävdes för att pantsättningen skulle vara sakrättsligt giltig. I förevarande fall hade företagshypoteksbrevet överlämnats till Ronny B som säkerhet för hans egen kredit till Kinnagarn, och hypoteksbrevet hade därefter förvarats i Ronny B:s bostad fram till konkursen. Det var inte visat att någon av de övriga firmatecknarna haft tillgång till hypoteksbrevet eller att Ronny B förbundit sig mot Kinnagarn att på dess begäran återlämna hypoteksbrevet. Upplåtelsen var därmed giltig även sakrättsligt. Ronny B skulle således åtnjuta yrkad förmånsrätt i konkursen.
    Rättsfallet innebär att den som för egen räkning förvärvar säkerhetsrätt i form av företagshypotek kan uppnå sakrättsligt skydd genom tradition av hypoteksbrevet även om han samtidigt är företrädare för upplåtaren. Visserligen angav Högsta domstolen i sin inledande bakgrundsbeskrivning att Ronny B även antecknats som innehavare av hypoteksbrevet i företagsinteckningsregistret. Denna omständighet omnämndes emellertid inte i det resonemang som senare ledde fram

858 Laila Zackariasson SvJT 2003till domstolens slutsats — och som således får betecknas som ”de egentliga domskälen” — vilket förmodligen betyder att den ansågs sakna relevans vid bedömningen av Ronny B:s ställning i konkursen.192 Även för övrigt är domskälen allmänt utformade, varför prognosen får anses vara att den princip som etablerats kommer att tillämpas också vid upplåtelse av annan säkerhetsrätt än företagshypotek. Härutöver kan nog förväntas att bedömningen kommer att bli densamma även vid överlåtelse av egendom från ett bolag till en företrädare för bolaget.193 Detta betyder att vi torde kunna formulera en allmän regel av innebörd att varken en säkerhetsrättsförvärvares eller en äganderättsförvärvares befogenhet att företräda upplåtaren respektive överlåtaren utgör något absolut hinder mot att det företas en sakrättsligt verksam tradition av den egendom som omfattas av transaktionen, förutsatt att förvärvaren handlar för egen räkning. Vad som gäller om den som får egendomen i sin besittning inte själv är den avsedda säkerhetsrättsinnehavaren eller nya ägaren utan endast utgör en representant för denne och samtidigt har rätt att företräda även upplåtaren eller överlåtaren, säger rättsfallet däremot ingenting om.194

2.3.2 Allmänt om vilken egendom som omfattas av företagshypoteket Vilken egendom som omfattas av ett företagshypotek anges i 2 kap. 1–4 §§ FHL. Enligt grundregeln i 2 kap. 1 § 1 st. FHL förutsätts, för att viss egendom skall ingå i företagshypoteket, att egendomen utgör lös egendom, att den tillhör näringsidkaren och att den hör till den intecknade verksamheten. Innebörden hos det sistnämnda rekvisitet har aktualiserats i flera rättsfall från ifrågavarande period.
    I NJA 1986 s. 559, där näringsidkaren utgjorde ett aktiebolag, rådde tvist beträffande en segelbåt som använts för styrelseledamoten Hans A:s privata bruk. För enskilda näringsidkare ansågs kravet att egendomen måste höra till den intecknade verksamheten innebära att en företagsinteckning inte omfattade egendom som var avsedd för näringsidkarens privata bruk. Frågan i målet var om motsvarande gränsdragning skulle göras när näringsidkaren var ett aktiebolag. Båten fick enligt Högsta domstolen anses ha varit avsedd för privat bruk av Hans A, som varit ende styrelseledamot i bolaget. Det ansågs emellertid strida mot aktiebolagsrättsliga grundsatser att anta att någon bolagets tillgång inte skulle ingå i bolagets verksamhet. En uppdelning av bolagets egendom ansågs också medföra besvärliga gränsdragningsproblem ägnade att försvåra hanteringen av frågor om företagsinteckning. Båten fick därför anses höra till bolagets verksamhet och alltså omfattas av dess företagsinteckning.

192Kanske skedde detta uteslutande efter medvetet övervägande från domstolens sida?193Jfr motsatt bedömning i RH 1990:116 enligt avsnitt 1.4.1 ovan. Se kritik mot detta fall hos Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 227 f.194Se härom Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 293.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 859Rättsfallet innebär att om näringsidkaren är ett aktiebolag och rekvisitet ”tillhör näringsidkaren” är uppfyllt så är även rekvisitet ”hör till den intecknade verksamheten” regelmässigt uppfyllt.
    I nästa rättsfall av intresse, NJA 1990 s. 164, fann Högsta domstolen att en näringsidkares fordran på återbetalning av överskjutande preliminärskatt kunde omfattas av ett företagshypotek, förutsatt att fordringen hörde till den intecknade verksamheten. I förevarande fall ansågs den preliminära skatt konkursgäldenären erlagt emellertid inte till någon del ha hänfört sig till den verksamhet som omfattats av företagshypoteket. Istället hade den avsett förvärvskällan tjänst. Fordran på återbetalning av en del av skatten kunde därför inte anses omfattad av företagshypoteket.195 Av NJA 1997 s. 759 kan i sin tur utläsas att försäkringsersättning enligt en så kallad nyckelpersonsförsäkring kan omfattas av ett företagshypotek. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, konstaterade att försäkringen hade utgjort lös egendom och att den ägts av näringsidkaren (konkursbolaget). Eftersom kravet på anknytning till den intecknade verksamheten främst syftade till att särskilja den egendom som omfattades av ett företagshypotek från sådan egendom som hörde till någon annan av samma näringsidkare utövad näringsverksamhet och från sådan egendom som var avsedd uteslutande för hans privata bruk,196 måste försäkringen anses ha hört till näringsidkarens verksamhet. I förevarande fall hade fordran på försäkringsersättning, genom att nyckelpersonen avlidit, emellertid uppkommit först sedan näringsidkaren försatts i konkurs. Vid konkursutbrottet ansågs försäkringen ha saknat ekonomiskt värde. Försäkringsersättningen kunde därför inte i detta fall anses omfattad av företagshypoteket.197 I 2 kap. 1 § 2 st. FHL görs undantag från den grundläggande regeln i 1 st. Där utesluts från företagshypotek bland annat tillgångar i form av kassa- och banktillgodohavanden samt aktier (1 p.), egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning (2 p.), och egendom som varken kan utmätas eller ingå i konkurs (3 p.). Vissa av dessa undantag har illustrerats i praxis från här aktuell period.
    I NJA 1986 s. 68 var frågan om en hyresrätt enligt 12 kap. 36 § jordabalken (JB) (av en ”lokal”) var av beskaffenhet att kunna utmätas; i annat fall skulle hyresrätten enligt den då gällande motsvarigheten till 2 kap. 1 § 2 st. 3 p. FHL inte omfattas av den aktuella företagsinteckningen. Problemet var att hyresrätten inte fick överlåtas — och därmed enligt 5 kap. 5 § utsökningsbalken (UB) inte heller kunde utmätas — om inte hyresvärden samtyckt till överlåtelsen eller hyresnämnden lämnat tillstånd därtill. Högsta domstolen fann att en hyresrätt enligt 12 kap. 36 § JB fick anses vara av beskaffenhet att kunna utmä-

195Jfr Dahlgren & Rune, Företagshypotek m.m. s. 45 f.196Se NJA II 1984 s. 334 f.197Se vidare kommentar i avsnitt 2.3.4 nedan.

860 Laila Zackariasson SvJT 2003tas så länge det inte i det enskilda fallet visat sig att varken hyresvärdens godkännande eller hyresnämndens tillstånd kunde utverkas. I förevarande fall hade hyresvärdens samtycke till överlåtelsen erhållits under konkursförfarandet. Slutsatsen blev därmed att vederlaget för hyresrätten i första hand skulle användas för utdelning till den borgenär som hade förmånsrätt på grund av företagsinteckning.198 Av NJA 1992 s. 497 illustreras i sin tur undantaget för aktier i 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL. Gösta Bengtsson Transport AB (Bengtssonbolaget) hade varit försäkringstagare i de ömsesidiga försäkringsbolagen Hansa Sak och Hansa Trafik. Vid bolagsstämmor i september 1988 hade försäkringsbolagen fattat beslut om överlåtelse av bolagens försäkringsbestånd per den 1 januari 1989 till ett försäkringsaktiebolag, och om åtföljande likvidation av de ömsesidiga bolagens tillgångar. Dessa tillgångar hade utgjorts av aktier i Trygg-Hansa Holding AB. När Bengtssonbolaget den 28 april 1989 försatts i konkurs hade bolaget till följd härav ägt aktier i Trygg-Hansa Holding AB. På grund av det mycket stora antalet försäkringstagare i de upplösta ömsesidiga försäkringsbolagen hade det vid denna tidpunkt emellertid inte varit känt vilket antal aktier som skulle tillskiftas varje enskild försäkringstagare. Enligt Högsta domstolen måste den Bengtssonbolaget tillkommande aktieposten, som utskiftats i december 1989, likväl anses som en sådan tillgång för bolaget som ingick i konkursen. Med motiveringen att aktier inte omfattades av företagshypotek fann Högsta domstolen att den försäljningslikvid konkursboet uppnått vid försäljning av aktierna skulle tilläggas det allmänna boet.199 Hovrättsavgörandet RH 1993:81 gällde innebörden hos begreppen kassa- och banktillgodohavanden enligt 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL. Frågan i målet var om medel som ett aktiebolag hade insatta på ett postgirokonto omfattades av företagshypotek i bolagets näringsverksamhet. Tingsrätten, vars dom fastställdes av hovrätten, ansåg att det skulle vara orimligt att till banktillgodohavanden enbart hänföra medel som fanns innestående i en bank. Det avgörande borde istället vara huruvida medlen var omedelbart tillgängliga för lyftning och typiskt sett ingick i vad som brukade betraktas som likvida medel. Enligt domstolens mening fick medel insatta på postgiro normalt anses omedelbart tillgängliga för lyftning och typiskt sett anses ingå i vad en gäldenär brukade betrakta som likvida medel. Det hade inte heller framkommit att gäldenären i förevarande fall varit bunden av inskränkningar i rådigheten

198Jfr NJA 1986 s. 16 enligt avsnitt 2.5.1 nedan och NJA 1988 s. 257 enligt avsnitt 1.4.4 ovan.199Två justitieråd var av skiljaktig mening och ansåg att likviden skulle tillfalla företagshypoteksinnehavaren. De lade vikt vid att Bengtssonbolaget vid konkursutbrottet varit delägare i de ömsesidiga försäkringsbolagen i likvidation, att det i och för sig vid denna tidpunkt stått klart att den egendom som skulle komma att tillskiftas Bengtssonbolaget skulle utgöras av aktier i Trygg-Hansa Holding AB, men att Bengtssonbolaget härvid ändå bara haft ett anspråk på att få ut ett inte närmare specificerat antal aktier. Detta ansågs medföra att undantagsregeln om aktier i 2 kap. 1 § FHL inte blev tillämplig.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 861över medlen på postgirokontot. Dessa medel ansågs därmed vara att likställa med kassa- och banktillgodohavanden, och skulle sålunda inte ingå i hypoteksunderlaget.200 I NJA 1989 s. 736 var frågan om viss egendom som tillförts konkursboet genom återvinning skulle tillgodoräknas innehavare av företagshypotek. Hovrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, uttalade allmänt att återvunnen egendom skulle omfattas av företagshypotek under förutsättning att den återvunna egendomen var av sådant slag att den kunde utgöra hypoteksunderlag. Fordran på återvinning kunde — i enlighet med återvinningsinstitutets konstruktion — inte som sådan anses utgöra egendom som omfattades av företagshypotek. Vad som i förevarande fall återvunnits var betalningar som konkursbolaget hade erlagt för fordringar mot bolaget. Annat hade inte framkommit än att betalningarna skett med vanliga betalningsmedel och att den återvunna egendomen således var av sådant slag att den enligt lag inte omfattades av företagshypotek (se 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL).
    Rättsfallet torde innebära att det avgörande för om återvunnen egendom skall ingå i företagshypoteket är statusen hos den egendom som konkursgäldenären utgivit vid den rättshandling som har gått åter. Man kan säga att den återvunna egendomen i förevarande avseende skall ha samma status som den tidigare utgivna. Även ersättning för hypoteksegendom i form av penningmedel, som till exempel skall utges på grund av att egendomen inte längre finns i behåll (jfr 4 kap. 14 § 3 st. konkurslagen (1987:672)), torde sålunda omfattas av företagshypoteket, trots att penningmedel annars undantas från hypoteksunderlaget. Den sålunda valda lösningen främjar återvinningsinstitutets allmänna syfte att återställa den situation som skulle ha rått om den aktuella transaktionen aldrig hade företagits.201

2.3.3 Säkerhetsrätt i egendom som trätt istället för hypoteksegendom Om sådan egendom som enligt 2 kap. 1–4 §§ FHL omfattas av företagshypotek byts ut mot egendom som enligt samma bestämmelser inte omfattas därav måste utgångspunkten vara att underlaget för företagshypotekshavarens säkerhetsrätt i motsvarande mån förminskas. Ett sådant utbyte kan till exempel innebära att en kundfordran som hör till verksamheten betalas och därmed förvandlas till ett kassa- eller banktillgodohavande.202 Vid ett par tillfällen under 1980-talet har

200Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 359 och jfr Walin, Om företagshypotek s. 83 f.201Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 364, Lennander i JT 1990–91 s. 78 ff., densamma, Återvinning i konkurs s. 400 ff. samt Walin, Om företagshypotek s. 73, 158 och 173. För kritisk diskussion kring samma status–principen, se Byström i SvJT 1991 s. 618 ff. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 364 f.202Det sagda förutsätter att utbytet äger rum innan beslut om konkurs fattats beträffande näringsidkaren. Utbyten som äger rum efter konkursutbrottet torde inte ha någon inverkan på hypotekshavarens rätt, se NJA 1987 s. 105 strax nedan och jfr avsnitt 2.3.4.

862 Laila Zackariasson SvJT 2003Högsta domstolen emellertid fattat beslut som inneburit att hypotekshavaren, då kallad företagsinteckningshavaren, tillerkänts säkerhetsrätt även i den nya egendomen. I dessa fall hade utbyte ägt rum genom att kundfordringar betalats till ackordscentralen i egenskap av administrator under den intecknade verksamhetens avveckling eller i egenskap av god man enligt 2 § ackordslagen (1970:847); jämför numera 1 kap. 2 § lag (1996:764) om företagsrekonstruktion, där motsvarande person fått beteckningen rekonstruktör. Idag skulle den redovisningsfordran som härigenom uppstått gentemot ackordscentralen förmodligen, såsom sådan lös egendom som tillhör näringsidkaren och dessutom hör till den intecknade verksamheten, anses omfattad av företagshypoteket enligt grundregeln i 2 kap. 1 § 1 st. FHL.203 Enligt lagen om företagsinteckning — som var tillämplig på fallen — var det emellertid i princip endast kundfordringar, inte fordringar i allmänhet, som kunde omfattas av företagsinteckning, se 4 § sagda lag, särskilt 1 st. 6–7 pp. Därmed syntes betalningarna ha inneburit motsvarande minskning av underlaget för respektive företagsinteckningshavares säkerhetsrätt.
    I det första rättsfallet, NJA 1987 s. 105, hade Båtsaken AB sålt viss egendom som omfattats av företagsinteckning och därefter inställt sina betalningar. Ackordscentralen i Stockholm hade fått i uppdrag att försöka få till stånd ett underhandsackord, och en anställd hos ackordscentralen hade förordnats till god man enligt 2 § ackordslagen. Därefter hade en del av köpeskillingen för den sålda egendomen erlagts genom att en check tillställts en av Båtsakens firmatecknare. I enlighet med gode mannens direktiv hade det belopp som checken löd på, 213 207 kr, omgående satts in på ett av ackordscentralen disponerat så kallat redovisningskonto i en bank. Båtsaken hade senare försatts i konkurs och behållningen på redovisningskontot efter avdrag för arvode med 15 000 kr överlämnats till konkursförvaltaren. Frågan var om den förmånsrätt för företagsinteckningshavaren Monark AB som följt med företagsinteckningen gällde även i det överlämnade beloppet. Den av Monark bevakade fordran uppgick till 168 709 kr 61 öre jämte ränta.
    Högsta domstolen konstaterade att betalningen inneburit att det inte längre kvarstått någon sådan fordran på vederlag som avsågs i 4 § 6 p. lagen om företagsinteckning. Betalningen hade emellertid skett i enlighet med gode mannens instruktioner i sådan ordning att medlen inte kommit under Båtsakens rådighet utan ställts till ackordcentralens disposition i Monarks intresse. Vidare hade medlen förblivit undandragna Båtsakens rådighet under den tid de omhänderhafts av ackordscentralen och kvarstått på redovisningskontot intill konkursutbrottet. Under dessa förhållanden fick det enligt Högsta domstolen anses att Monarks förmånsrätt bestått även efter det att betalningen av

203Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 361 f., där visst undantag från denna regel diskuteras. Jfr även densamme i SvJT 1988 s. 251 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 863köpeskillingen skett. Förmånsrätten ansågs därför gälla i sådan del av tillgodohavandet på kontot som svarade mot det inbetalade beloppet. I målet hade även berörts frågan om det kunde ha någon betydelse att ackordscentralen överlämnat medlen på redovisningskontot till konkursförvaltaren strax efter konkursutbrottet utan att göra något särskilt förbehåll för Monarks rätt. Med anledning härav framhöll Högsta domstolen att spörsmålet om omfattningen av Monarks särskilda förmånsrätt på grund av företagsinteckningen skulle bedömas med hänsyn till förhållandena vid konkursutbrottet. Ackordscentralens nu berörda handlande saknade därför betydelse i målet. På grund av det anförda förklarade Högsta domstolen att förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 2 p. FRL följde med den av Monark bevakade fordringen jämte ränta.
    Innan rättsfallet kommenteras kan vi titta närmare även på NJA 1989 s. 705 I–II. Omständigheterna i det första fallet, NJA 1989 s. 705
I, innebar att det i samband med att AB Erikson & Larson (E & L) inställt sina betalningar träffats ett så kallat administrationsavtal mellan detta bolag och företagsinteckningshavaren Skandinaviska Enskilda Banken (SE-banken). Avtalet hade inneburit att E & L skulle avveckla sin verksamhet samt att all försäljning av egendom och inkassering av fordringar som omfattades av företagsinteckning skulle ske genom Ackordscentralen för Västra Sverige såsom administrator. Vidare skulle ackordscentralen se till att samtliga härvid inflytande medel inbetalades direkt till ett för ändamålet i ackordscentralens namn öppnat konto hos SE-banken. E & L hade bemyndigat ackordscentralen att begagna de på kontot inflytande medlen för betalning av E & L:s skulder och för täckande av utgifter under avvecklingstiden, och SEbanken hade å sin sida förbundit sig att medge ackordscentralen rätt att från kontot lyfta de belopp som fordrades för vissa angivna sådana ändamål, varvid SE-banken dock förbehållit sig rätt att pröva medelsbehovet. Genom ett särskilt avtalsvillkor hade E & L pantsatt den sålunda uppkomna redovisningsfordringen mot ackordscentralen till säkerhet för alla sina varande och blivande förbindelser till SEbanken. Enligt detta villkor skulle SE-banken äga rätt till panten intill de belopp och i den ordning som motsvarades av bankens rätt enligt företagsinteckningar i rörelsen. Ackordscentralen hade förbundit sig att iaktta avtalets föreskrifter och samtidigt erkänt sig underrättad om den i avtalet verkställda pantsättningen av E & L:s fordran. Sedermera hade E & L på egen begäran försatts i konkurs. Härvid hade en annan företagsinteckningshavare, Försäkringsbolaget Pensionsgaranti ömsesidigt (FPG), med hänvisning till sina företagsinteckningar gjort anspråk på förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 2 p. FRL i E & L:s redovisningsfordring mot ackordscentralen. Utdelningsförslag hade upprättats i enlighet härmed. Staten hade emellertid klandrat förslaget och yrkat att motsvarande behållning istället skulle utdelas till borgenärer med allmän förmånsrätt enligt 12 § FRL. Det var i målet ostridigt att med-

864 Laila Zackariasson SvJT 2003len på kontot efter viss avräkning motsvarade vederlag för fordringar som enligt 4 § 1 st. 6 p. lagen om företagsinteckning omfattats av företagsinteckning.
    Högsta domstolen konstaterade först att FPG inte i målet gjort gällande att FPG vid E & L:s konkurs haft panträtt i bolagets fordran mot ackordscentralen, utan endast yrkat förmånsrätt med hänvisning till sina företagsinteckningar. Vid bedömningen av frågan om FPG ägde åtnjuta den sålunda yrkade förmånsrätten var det enligt Högsta domstolen av betydelse om medlen på kontot och därmed även redovisningsfordringen hade undandragits E & L:s rådighet. Det ansågs härvid klarlagt att E & L till följd av avtalet inte självt haft omedelbar tillgång till medlen på kontot. Frågan var emellertid om ackordscentralens befogenhet att begagna medlen till utbetalningar för E & L:s räkning skulle anses ha medfört att kontot likväl stått till E & L:s faktiska disposition. Härvid konstaterades att ett huvudsyfte med administrationsavtalet enligt dess lydelse hade varit att SE-banken under avvecklingstiden skulle bibehållas vid sin förmånsrätt på grund av företagsinteckningar. Vidare hade det stått andra företagsinteckningshavare fritt att när som helst biträda avtalet. För sådant fall hade avtalet tydligen syftat till att tillförsäkra även dessa företagsinteckningshavare samma rätt som SE-banken. Med hänsyn till avtalets syfte och innehåll fick det enligt Högsta domstolen anses att ackordscentralen, vid begagnandet av sin befogenhet att göra uttag från kontot för E & L:s räkning, haft att beakta inte bara E & L:s utan även företagsinteckningshavarnas intresse på så sätt att dessa inte i händelse av konkurs skulle åsamkas någon väsentlig förlust genom försöket att avveckla verksamheten. Detta måste enligt Högsta domstolen antas ha gällt även i fråga om företagsinteckningshavare som, i likhet med FPG, inte uttryckligen biträtt avtalet. Det fick också förutsättas att ackordscentralen uppfattat sin ställning enligt avtalet på nu angivet sätt. Vidare konstaterade Högsta domstolen bland annat att det i och för sig inte kunde ha åsyftats att ackordscentralens befogenhet att göra uttag skulle vara beroende av att inteckningshavarnas fordringar var och även efter uttaget förblev täckta av medlen på kontot; en sådan ordning skulle uppenbarligen i praktiken ha medfört att avvecklingen knappast blivit möjlig att genomföra och för övrigt kunnat innebära att företagsinteckningshavarna gynnats på ett sätt som stämde mindre väl med företagsinteckningsinstitutets karaktär. Befogenheten för ackordscentralen att göra uttag måste emellertid enligt Högsta domstolen anses ha varit begränsad genom centralens skyldighet att iaktta inteckningshavarnas intressen, låt vara att begränsningen inte fått någon beloppsmässigt fixerad innebörd utan till sitt innehåll blivit beroende av de avvägningar som gjordes utifrån den vid varje tillfälle föreliggande ekonomiska situationen. SE-banken måste för övrigt på avtalet ha kunnat grunda en befogenhet att, i eget eller annan inteckningshavares intresse, vägra sitt godkännande till uttag som enligt SE-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 865bankens mening skulle innebära att den begränsning av ackordscentralens befogenhet som följde av centralens skyldighet att iaktta inteckningshavarnas intressen sattes åsido. Vid nu angivna förhållanden fick E & L genom administrationsavtalet anses ha blivit på sådant sätt avskuret från rådigheten över medlen på kontot att den häremot svarande redovisningsfordringen ingått i den företagsintecknade egendomen i den mån medlen motsvarat vederlag för fordringar som före betalningen omfattats av inteckningarna. Den omständigheten att även andra medel influtit på kontot kunde inte föranleda till någon annan bedömning. Vidare hade det inte framkommit annat än att de överföringar eller andra uttag från kontot som gjorts stått i överensstämmelse med avtalets syfte.204 Slutsatsen blev att FPG:s förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 2 p. FRL omfattade den ifrågavarande redovisningsfordringen, och Högsta domstolen fattade beslut i enlighet härmed.
    I NJA 1989 s. 705 II hade ett administrationsavtal av samma innebörd som det som var aktuellt i NJA 1989 s. 705 I träffats mellan Centrum-Expressen i Göteborg AB (Centrum-Expressen) och SE-banken. Ackordscentralen hade på motsvarande sätt förbundit sig att såsom administrator iaktta avtalets föreskrifter och erkänt sig underrättad om den i avtalet verkställda pantsättningen av Centrum-Expressens fordran. Sedan Centrum-Expressen försatts i konkurs hade SE-banken yrkat förmånsrätt för sin fordran mot Centrum-Expressen i detta bolags redovisningsfordran mot ackordscentralen. Sagda redovisningsfordran hade vid tillfället motsvarat tillgodohavandet på det konto som ackordscentralen öppnat hos SE-banken för fullgörande av sitt uppdrag. Som grund för den yrkade förmånsrätten hade i första hand gjorts gällande att SE-banken vid konkursutbrottet haft panträtt i redovisningsfordringen.
    Högsta domstolens resonemang vid prövningen av SE-bankens eventuella förmånsrätt blev i allt väsentligt identiskt med dess resonemang vid prövningen av FPG:s förmånsrätt i NJA 1989 s. 705 I. Denna gång blev slutsatsen emellertid att SE-banken vid konkursutbrottet haft panträtt i en redovisningsfordran motsvarande de medel som då innestått på kontot. Centrum-Expressen fick genom administrationsavtalet anses ha blivit på sådant sätt avskuret från rådigheten över medlen på kontot att en giltig pantsättning ägt rum av den häremot svarande redovisningsfordringen, och det hade inte framkommit annat än att de uttag från kontot som sedermera gjorts stått i överensstämmelse med avtalets syfte. Sålunda ansågs förmånsrätt enligt 4 § 2 p. FRL följa med den av SE-banken bevakade fordringen såvitt avsåg på ackordscentralens redovisningskonto vid konkursutbrottet innestående medel.

204Såsom Håstad anfört i Sakrätt avseende lös egendom s. 361 torde detta påpekande sakna betydelse. Tredje mans förskingring av en del av den säkerställda egendomen torde inte innebära att säkerhetsrättsinnehavarens rätt till återstoden går förlorad. Se även Walin, Om företagshypotek s. 136 f.

866 Laila Zackariasson SvJT 2003I det sista av ovanstående fall, NJA 1989 s. 705 II, grundade Högsta domstolen som synes sitt avgörande på att den aktuella redovisningsfordringen — en enkel fordran — genom avtalet och denuntiationen till ackordscentralen blivit på ett sakrättsligt giltigt sätt pantsatt till SEbanken (företagsinteckningshavaren), jfr 31 § 1 st. och 10 § lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL).205 En sådan pantsättning av vad som träder istället för hypoteksegendom är förstås möjlig, och dessutom torde en sådan pantsättning inte senare kunna återvinnas annat än i den mån borgenärens ställning därigenom förbättrats. I förevarande fall hade i pantavtalet föreskrivits att SE-banken endast skulle äga rätt till panten intill de belopp och i den ordning som svarade mot bankens rätt enligt dess företagsinteckning, varför något sådant gynnande av banken inte torde ha ägt rum. Det hade för övrigt inte heller framställts något yrkande om återvinning från konkursboets sida.
    Intressant att notera från förevarande rättsfall är vidare Högsta domstolens slutsatser beträffande erforderligt rådighetsavskärande vid pantsättningen av redovisningsfordringen mot ackordscentralen.206 Mot att ett tillräckligt rådighetsavskärande skulle anses ha ägt rum kunde anföras att ackordscentralen (gäldenären) haft befogenhet att begagna medlen till utbetalningar för Centrum-Expressens (pantsättarens) räkning, att denna befogenhet inte varit beroende av att SEbankens (panthavarens) fordran var och förblev täckt av medlen, samt att den begränsning av SE-bankens befogenhet som ändå förelegat inte heller haft någon beloppsmässigt fixerad innebörd. Att tillräckligt rådighetsavskärande ändå ansågs föreligga motiverades av Högsta domstolen med att ackordscentralen vid begagnandet av sin befogenhet att använda medlen för Centrum-Expressens räkning haft att beakta SE-bankens intressen på ett sådant sätt att banken inte i händelse av konkurs åsamkades någon väsentlig förlust genom försöket att avveckla verksamheten, samt att SE-banken — trots att den förbundit sig att medge uttag för vissa angivna ändamål — på avtalet kunnat grunda en befogenhet att vägra sitt samtycke till uttag som skulle innebära att nämnda begränsning enligt dess mening sattes åsido. Frågetecken får sättas kring spörsmålet om denna form av rådighetsavskärande även i andra situationer skulle anses tillräcklig för att borgenärsskydd skall uppkomma vid pantsättning av en enkel fordran. Det kan nämligen tänkas att Högsta domstolen i förevarande situation tog särskild hänsyn till intresset av att förmå företagsinteck-

205Se Walin, Om företagshypotek s. 136 f. Jfr även NJA 1956 s. 562. Förklaringen till att innehavare av sjöpanträtt i detta fall tillerkändes förmånsrätt i den köpeskilling som influtit vid försäljning av det aktuella fartyget torde enligt min mening ligga i det förhållandet att en sakrättsligt giltig pantsättning (eller överlåtelse) av köpeskillingen ansågs ha ägt rum.206Domen bör på denna punkt jämföras med strax nedan refererade NJA 1991 s. 550.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 867ningshavare att medverka till ackord istället för att begära näringsidkaren i konkurs.207 Det är svårare att avgöra på vilken teoretisk grund Högsta domstolen byggde sina avgöranden i NJA 1987 s. 105 och NJA 1989 s. 705 I. Särskilt i det senare fallet, där Högsta domstolen konstaterade att borgenären inte gjort gällande panträtt i fordran mot ackordscentralen utan endast yrkat förmånsrätt med hänvisning till sina företagsinteckningar, förefaller det dock inte ha varit någon sakrättsligt giltig pantsättning som ansågs leda till förmånsrätt i redovisningsfordringen. Trots att terminologin inte användes kan Högsta domstolen i detta fall, och även i NJA 1987 s. 105, istället ha använt sig av ett resonemang om surrogation, varigenom borgenärens säkerhetsrätt utan avtal ansågs ha övergått från den ursprungliga egendomen till den egendom som trätt i dess ställe. I denna riktning talar det förhållandet att redovisningsfordringen i NJA 1989 s. 705 I ansågs ha ”ingått i den företagsintecknade egendomen” och att borgenärens förmånsrätt i NJA 1987 s. 105 ansågs ha ”bestått” trots att utbetalning skett till ackordscentralen. Vidare kan noteras att Högsta domstolens slutsats i båda fallen blev att förmånsrätt förelåg enligt 5 § 1 st. 2 p. FRL, där företagsinteckning/företagshypotek behandlas, och inte enligt panträttsregeln i 4 § FRL.208 Mot ett resonemang om surrogation kan dock invändas att Högsta domstolen i båda fallen förutsatte att medlen varit undandragna från näringsidkarens rådighet. Något sådant rådighetsavskärande krävs inte vid företagsinteckning/företagshypotek, men däremot vid pantsättning av exempelvis enkla fordringar. Måste inte slutsatsen därmed bli att Högsta domstolen trots allt byggde sitt avgörande på ett resonemang om pantsättning av redovisningsfordringen?209 Det är inte omöjligt att sagda fråga skall besvaras jakande. För egen del har jag dock svårt att förstå varför inte ett rådighetsavskärande istället, i enlighet med Högsta domstolens resonemang, skulle kunna utgöra ett villkor för surrogation när egendom som omfattas av företagsinteckning byts ut mot egendom som enligt lagens bestämmelser inte omfattas därav.210 En sådan regel om surrogation skulle i så fall kunna gälla också efter införandet av företagshypotekslagen, även om dess tillämpningsområde härvidlag — till följd av att reglerna om vad som ingår i inteckningsunderlaget har förändrats — delvis skulle se annor-

207Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 292. Jfr densamme i JT 1989–90 s. 638.208Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 360 f., densamme i JT 1989–90 s. 632 ff. och Walin, Om företagshypotek s. 134 ff.209Jfr utförlig argumentation av Lindskog i JT 1991–92 s. 440 ff. Jfr även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 168.210Jfr Håstad i SvJT 1988 s. 250 f. Jfr däremot NJA 1941 s. 711 I, där något krav på rådighetsavskärande inte verkar ha uppställts i ett fall då egendom som var belastad med äganderättsförbehåll hade ersatts av en fordran på rekvisitionsersättning. Vid utmätning hos köparen ansågs säljaren ha borgenärsskyddad rätt till fordringen.

868 Laila Zackariasson SvJT 2003lunda ut. Regeln skulle få självständig betydelse om det krav på rådighetsavskärande som gällde var lägre än motsvarande krav vid pantsättning (jfr strax nedan), och naturligtvis också vid annan diskrepans mellan rekvisiten för en sakrättsligt giltig pantsättning och rekvisiten för en bevarad förmånsrätt till följd av surrogation.
    Att det åtminstone vid tillämpning av lagen om företagsinteckning fanns en särskild möjlighet till surrogation och att ett villkor härför var att egendomen hållits undandragen från näringsidkarens rådighet tycks senare ha bekräftats genom rättsfallet NJA 1991 s. 550. Här hade någon administrator eller dylikt inte medverkat vid den aktuella försäljningen av egendom som omfattats av företagsinteckning. Istället hade näringsidkaren, JOLO Matmarknad AB (JOLO), enligt en överenskommelse med Stora Åby Sparbank satt in de medel som influtit vid försäljningen på ett särskilt checkkonto hos denna bank. Kontot hade öppnats i JOLO:s namn och hade enligt ansökan disponerats av de båda firmatecknarna för detta bolag. JOLO och banken hade varit överens om att uttag av medel på kontot skulle få göras av JOLO för att med dessa medel betala de utgifter som var oundgängligen nödvändiga för den fortsatta driften av JOLO. Den fordran som successivt uppstått genom insättningarna på kontot i banken hade JOLO pantsatt till förmån för företagsinteckningshavaren Kapitalaktören i Stockholm AB (Kapitalaktören). Banken hade underrättat Kapitalaktören om vad som sålunda överenskommits. Sedermera hade JOLO försatts i konkurs och konkursförvaltaren i ett upprättat utdelningsförslag inte beaktat Kapitalaktörens eventuella rätt enligt sagda överenskommelse. Kapitalaktören hade i målet yrkat att det i ett nytt utdelningsförslag skulle beaktas att bolaget hade förmånsrätt, alternativt separationsrätt, till de medel som fanns på det aktuella checkkontot (1 088 204 kr 25 öre). Som grund för sin talan om förmånsrätt hade Kapitalaktören åberopat i första hand att medlen på bankkontot pantsatts till förmån för Kapitalaktören, och i andra hand att medlen på kontot utgjorde substitut för egendom som omfattats av till Kapitalaktören upplåten företagsinteckning. Alternativt förelåg separationsrätt till medlen på bankkontot eftersom banken uppburit medlen för Kapitalaktörens räkning. Konkursförvaltaren hade å sin sida uppgivit att grunden för hans behandling av Kapitalaktörens fordran varit att JOLO enligt hans mening inte undandragits rådigheten över de på bankkontot insatta medlen, eftersom firmatecknarna för JOLO var för sig ägt rätt att disponera över de på bankkontot insatta medlen varvid kontroll av gjorda uttag endast kunnat ske i efterhand.
    Beträffande den påstådda panträtten kom Högsta domstolen fram till att ifrågavarande bankmedel inte undandragits JOLO:s rådighet på sådant sätt att en giltig pantsättning kunde anses ha kommit till stånd. Kapitalaktören hade alltså inte förmånsrätt enligt 4 § 2 p. FRL. Härefter prövades frågan om förmånsrätt förelåg enligt 5 § 1 st. 2 p. FRL på grund av att medlen på kontot utgjorde substitut för egen-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 869dom som omfattats av företagsinteckning. Det konstaterades härvidlag att medel som influtit vid försäljning av egendom som omfattats av företagsinteckning i tidigare rättsfall (NJA 1987 s. 105 och NJA 1989 s. 705 I) hade tillförts ett av ackordscentralen disponerat bankkonto. I dessa fall hade förmånsrätten bevarats bland annat därför att konkursgäldenären ansetts avskuren från rådigheten över medlen på kontot. I det här aktuella fallet hade medlen däremot tillförts ett av JOLO disponerat bankkonto. Med hänvisning till det tidigare rättsfallet NJA 1959 s. 128 konstaterades att ett sådant konto i konkursgäldenärens eget namn i och för sig torde kunna förses med så effektiva uttagsbegränsningar att situationen blev jämförbar med vad som gällt i de tidigare avgörandena.211 Vad som i detta hänseende redovisats i målet ansågs emellertid otillräckligt för att JOLO skulle kunna anses på sådant sätt avskuret från rådigheten över medlen på kontot att dessa skulle kunna betraktas som substitut för egendom som omfattats av förmånsrätt. Kapitalaktören hade alltså inte heller på denna grund förmånsrätt i medlen på kontot. Slutligen konstaterades att medlen på kontot inte kunde betraktas som redovisningsmedel på det sätt som Kapitalaktören gjort gällande och att separationsrätt därför var utesluten. Det utdelningsförslag som framlagts av förvaltaren i JOLO:s konkurs fastställdes sålunda.
    Vid läsning av detta rättsfall förefaller det uppenbart att det enligt Högsta domstolen kunde föreligga förmånsrätt för företagsinteckningshavaren antingen på grund av en sakrättsligt giltig panträtt eller också på grund av att bankmedlen utgjorde ”substitut” för den företagsintecknade egendomen. Det sistnämnda torde betyda att surrogation ansågs möjlig sedan egendom som omfattats av företagsinteckning bytts ut mot annan tillgång. För såväl panträtt som surrogation ansågs det dock förutsättas att ett rådighetsavskärande ägt rum, och det var detta rekvisit som inte kunde anses uppfyllt i förevarande fall. Om vi jämför med NJA 1989 s. 705 framkommer härvidlag framför allt den skillnaden att JOLO självt haft tillgång till medlen på kontot. Det hade inte krävts samtycke till uttag från Kapitalaktörens eller bankens sida, och banken hade inte ens vid sin kontroll i efterhand haft att bevaka Kapitalaktörens intressen.
    Det kan slutligen noteras hur Högsta domstolen tämligen raskt konstaterade att ifrågavarande bankmedel inte undandragits JOLO:s rådighet på sådant sätt att en giltig pantsättning kunde anses ha kommit till stånd, men i något utförligare ordalag diskuterade frågan

211I NJA 1959 s. 128, som gällde den numera upphävda lagen om inteckning i jordbruksinventarier, hade det aktuella bankkontot stått under den blivande konkursgäldenärens och en utomstående advokats gemensamma disposition. Den utomstående advokaten hade i förhållande till inteckningshavaren varit förpliktad att i fråga om dispositionen av tillgodohavandet se till att denne fick åtnjuta samma rätt beträffande de insatta medlen som i fråga om den egendom som omfattats av inteckningen. Konkursgäldenären ansågs inte ha mottagit medlen till sin rådighet, och förmånsrätt beträffande dem ansågs tillkomma inteckningshavaren.

870 Laila Zackariasson SvJT 2003om rådighetsavskärandet varit tillräckligt för att förmånsrätt skulle föreligga enligt FRL:s regler om företagsinteckning. Möjligen antyds härigenom att kravet på rådighetsavskärande enligt den surrogationsregel resonemanget tycks vila på inte nödvändigtvis är lika strängt som det krav på rådighetsavskärande som uppställs vid pantsättning av motsvarande egendom.

2.3.4 Frysningsprincipen och resursproportioneringsmetoden Om näringsidkarens rörelse drivs vidare sedan han försatts i konkurs kan man fråga sig om all den egendom som därigenom framställs och som är av sådan beskaffenhet att den kan utgöra hypoteksunderlag skall omfattas av hypoteksinnehavarnas förmånsrätt. En sådan ordning kunde verka orimlig eftersom en del av resursåtgången inte kommer att belasta hypoteksunderlaget negativt. Främst gäller detta de anställdas löner, som normalt kommer att betalas av den statliga lönegarantin; statens rätt till regress för detta utlägg kommer sedermera att ha sämre förmånsrätt i hypoteksunderlaget än hypoteksinnehavarnas fordringar, se 5, 12 och 15 §§ FRL. Samtidigt torde verksamheten regelmässigt innebära viss belastning även på hypoteksunderlaget, till exempel genom att egendom som ingick i hypoteksunderlaget förbrukas eller förädlas till nya produkter. Det kunde därmed verka orimligt att låta all den framställda egendomen tillfalla konkursboets allmänna del. I så fall skulle den fortsatta verksamheten innebära att företagshypotekets värde som säkerhet förminskades under konkursens gång.
    Problematiken har prövats i rättsfallet NJA 1982 s. 900, där Minitube AB:s rörelse drivits vidare efter det att bolaget försatts i konkurs.212 Den varuförsäljning som företagits under denna tid hade väsentligen omfattat dels färdiga produkter som funnits i lager vid konkursutbrottet, dels produkter som helt eller delvis framställts av vid konkursutbrottet befintliga råvaror, dels ock produkter som tillverkats uteslutande av råvaror vilka inköpts under konkursen. Frågan i målet var om en innehavare av företagsinteckning, som meddelats i bolagets näringsverksamhet, ensam skulle få tillgodoräkna sig den förkovran av boet som uppkommit genom förädlingen av råvarorna under konkursen.
    Högsta domstolen kom till att börja med fram till att företagsinteckningen måste, sedan konkursbeslut meddelats, anses omfatta endast den företagsinteckningsbara egendom som funnits vid tidpunkten för konkursutbrottet (eller som kunde återvinnas till konkursboet). Detta ansågs stå i överensstämmelse med den allmänna uppfattning på vilken konkurslagen (1987:672) (KonkL) byggde i denna del, nämligen att underlaget för en särskild förmånsrätt skulle bestämmas efter förhållandena vid konkursutbrottet. Beträffande produkter som

212I förarbetena till FHL hänvisas beträffande ”förkovran av konkursboet” uttryckligen till detta rättsfall, se NJA II 1984 s. 335.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 871varit färdiga vid konkursutbrottet innebar sagda princip att försäljningsintäkterna i deras helhet skulle gottskrivas företagsinteckningshavaren. Vad angick produkter som helt eller delvis framställts av vid konkursutbrottet befintliga råvaror och halvfabrikat skulle inteckningshavaren istället gottskrivas ett belopp som motsvarade värdet av dessa råvaror och halvfabrikat. Högsta domstolen fann efter utförligt resonemang att en proportioneringsmetod skulle användas vid bestämmandet av detta värde; råvarornas och halvfabrikatens värde skulle helt enkelt anses utgöra den andel av de färdiga produkternas försäljningsvärde som motsvarade förhållandet mellan de kostnader som lagts ned före konkursutbrottet och de totala kostnaderna. Principiellt syntes en rättvisande proportionering förutsätta att hänsyn härvid togs till samtliga kostnader som enligt företagsekonomiska grunder var att hänföra till ifrågavarande produktion. Enligt Högsta domstolen syntes det emellertid nödvändigt att begränsa de praktiska svårigheter för konkursförvaltarna som en sådan proportionell fördelning kunde medföra. En tänkbar förenkling var att man vid fördelningen endast tog hänsyn till löner och kostnader för råvaror. Huruvida en sådan metod blev tillräckligt rättvisande ansågs bero på vilken typ av produktion det var fråga om. Över huvud taget måste det enligt Högsta domstolen anses tillåtet att i stor utsträckning lösa fördelningsproblemen med användande av skönsmässiga uppskattningar och schabloner. Beträffande produkter som tillverkats uteslutande av råvaror vilka inköpts under konkursen konstaterades härefter att den valda principen innebar att dessa produkter inte kunde anses omfattade av företagsinteckningen. Detta gällde även om råvarorna anskaffats för medel som influtit vid försäljning av företagsintecknad egendom. Inteckningshavaren kunde därför inte tillerkännas någon del av försäljningssumman för denna produktkategori. Slutligen erinrades bland annat om att företagsinteckningshavaren borde gottskrivas ersättning för sådan företagsintecknad egendom som använts i driften utan att direkt ingå i försålda produkter. Det konstaterades även att staten, som tillhandahållit lönegarantimedel, inte kunde erhålla särskild kompensation härför. Istället fick staten i arbetstagarnas ställe delta i delningen mellan företagsinteckningshavare och övriga borgenärer av den vinst som uppkommit genom att bolagets rörelse fortsatts av konkursboet, jfr nuvarande 28 § lönegarantilagen (1992:497). Frågan om slututdelning återförvisades till konkursförvaltaren, som hade att med iakttagande av vad Högsta domstolen sålunda anfört upprätta ett nytt förslag till utdelning.
    Den allmänna uppfattning Högsta domstolen åberopar, av innebörd att underlaget för en särskild förmånsrätt skall bestämmas efter förhållandena vid konkursutbrottet, är identisk med den frysningsprincip som tidigare diskuterats i avsnitt 1.4.3 ovan (vid NJA 1995 s. 157). Denna princip kombineras med en resursproportioneringsmetod, enligt vilken värdet hos de resurser som lagts ned på produkten före kon-

872 Laila Zackariasson SvJT 2003kursutbrottet skall multipliceras med den uppnådda försäljningssumman, resultatet divideras med det sammanlagda värdet hos de resurser som lagts ned på produkten före och efter konkursutbrottet, samt den siffra som härigenom uppnås antas motsvara värdet hos produkten vid tidpunkten för beslutet om konkurs. På så sätt antas att produkten har stigit i värde i samma takt som resurser av olika slag har tillförts.213 Med tillämpning av frysningsprincipen gottskrivs härefter innehavare av företagshypotek/företagsinteckning det värde som produkten enligt detta antagande betingat vid konkursutbrottet. Det bör noteras att de tillförda resurserna skall beaktas oavsett om de blivit eller genom utdelning i konkursen kommer att bli betalda och därmed inneburit en reell ”kostnad” i verksamheten;214 vad som skall uppskattas är värdet hos den egendom som vid konkursutbrottet ingick i hypoteksunderlaget, och här återfinns även till exempel varor som levererats på kredit och vars säljare saknar utsikt till utdelning i konkursen. Jag finner det därför mer korrekt att tala om en ”resursproportioneringsmetod” än en ”kostnadsproportioneringsmetod” enligt Högsta domstolens resonemang om nedlagda ”kostnader”.215 Beträffande produkter som tillverkats uteslutande av råvaror vilka inköpts under konkursen uttalar Högsta domstolen att dessa produkter inte kan anses omfattade av företagsinteckning, att försäljningssumman för denna produktkategori därför inte till någon del skall tillerkännas företagsinteckningshavarna, och att detta gäller även om råvarorna köpts in för pengar som influtit vid försäljning av företagsintecknad egendom. Den senare delen av detta uttalande kan lätt missförstås. Sålunda skulle man kunna tro att Högsta domstolen menar att vad som influtit vid försäljning av egendom som vid konkursutbrottet utgjort underlag för företagsinteckning genom inköp av nya råvaror kan berövas innehavarna av företagshypotek/företagsinteckning; den slutliga försäljningssumman för framställda produkter skall enligt uttalandet inte till någon del gottskrivas dem! Vad Högsta domstolen menar torde emellertid vara att resurser som på detta sätt tillförts verksamheten inte skall tillgodoräknas innehavarna av företagshypotek/företagsinteckning när uträkning sker enligt resursproportioneringsmetoden. Något behov av att använda denna metod finns helt enkelt inte, eftersom den aktuella egendomen redan var ”färdig” när beslutet om konkurs fattades, och vad som skall ingå i hypoteksunderlaget därför är hela den köpeskilling som uppnåtts vid försäljning av denna egendom. Att konkursboet valt att använda just de penningmedel (sedlar etc.) som influtit vid försäljningen till inköp av råvaror för den fortsatta verksamheten har i detta avseende ingen som helst betydelse. Tillskottet får vid eventuell tillämpning av resurs-

213Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 369 f. Jfr även Walin, Om företagshypotek s. 159.214Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 370.215Omfattande diskussion kring denna metod finns hos Håstad & Lambertz i SvJT 1985 s. 257–310.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 873proportioneringsmetoden, på grund av att annan egendom som ingick i hypoteksunderlaget blivit föremål för förädling och tillskottet därvid förbrukats, tillgodoräknas konkursboets allmänna del.
    Jämför rättsfallet med hovrättsavgörandet RH 1994:126, där frysningsprincipen och resursproportioneringsmetoden tillämpades på en situation där ett detaljistföretag drivits vidare efter beslut om konkurs. I nästa rättsfall av intresse, NJA 1993 s. 120, hade S-Blommor Stig Karlsson AB:s rörelse drivits vidare under drygt en månad efter det att bolaget försatts i konkurs. Konkursförvaltaren hade i sitt utdelningsförslag tillfört Föreningsbanken, med särskild förmånsrätt på grund av panträtt i tomträtt och företagsinteckning, särskild kompensation för att tomträtten och den egendom som omfattats av företagsinteckningen använts under denna månad. Frågan i målet var om det funnits laga grund för en sådan kompensation.
    Högsta domstolen konstaterade att underlaget för bankens företagsinteckning såvitt framkommit inte fått ett lägre värde under den dryga månad rörelsen drivits i konkursförvaltarens regi. Vad som anförts i 1982 års fall ansågs redan till följd härav inte tillämpligt beträffande den egendom som omfattats av bankens företagsinteckning. Efter viss diskussion ansågs det inte heller i övrigt finnas grund för att tillföra banken särskild kompensation på sätt som skett i utdelningsförslaget.
    Avgörandet kan jämföras med ett uttalande (obiter dictum) i strax ovan behandlade NJA 1982 s. 900, där motsatt uppfattning verkar uttryckt. Uttalandet innebär att innehavare av företagsinteckning/företagshypotek bör gottskrivas ersättning för sådan företagsintecknad egendom som använts i driften utan att direkt ingå i försålda produkter. Enligt min mening behöver det dock inte nödvändigtvis finnas en motsättning mellan de åsikter Högsta domstolen sålunda givit uttryck för. I 1993 års fall framhölls nämligen, som nyss framgått, att underlaget för företagsinteckningen inte fått ett lägre värde till följd av att egendomen använts i rörelsen. Även efter detta rättsfall torde det därmed finnas utrymme för att utge särskild kompensation för användning av hypoteksegendom som lett till värdeminskning hos hypoteksunderlaget, till exempel till följd av slitage på eller konsumtion av egendomen.216 Jämför slutligen NJA 1997 s. 759.217 Här ansågs en så kallad nyckelpersonsförsäkring ingå i underlaget för ett företagshypotek. Försäkringen hade emellertid inte kunnat överlåtas till någon utomstående och inte heller kunnat återköpas av bolaget. Vidare hade fordran på

216Se Millqvist, Sakrättens grunder s. 157 och Walin, Om företagshypotek s. 159. Beträffande frågan om särskild kompensation borde ha tillförts banken på grund av att tomträtten använts efter konkursutbrottet, se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 372 och jfr Walin a.a. s. 159. Ytterligare kommentarer till rättsfallet finns hos Möller i JT 1993–94 s. 187 ff.217Rättsfallet behandlas även i avsnitt 2.3.2 ovan.

874 Laila Zackariasson SvJT 2003försäkringsersättning uppkommit först sedan näringsidkaren försatts i konkurs. Försäkringen ansågs därför ha saknat ekonomiskt värde vid konkursutbrottet. Det konstaterades, med hänvisning till bland annat NJA 1982 s. 900, att ett företagshypotek omfattade endast företagsinteckningsbar egendom som funnits vid tiden för konkursbeslutet. Slutsatsen blev att försäkringsersättningen inte kunde anses omfattad av företagshypoteket.
    Med Håstad kan man ifrågasätta om det var befogat att tillämpa frysningsprincipen i detta fall, eftersom fordran på försäkringsersättning hade uppstått genom en yttre omständighet — nyckelpersonens död — och därmed varit oberoende av konkursförvaltarens åtgärder.218 Invändning kan även göras mot Högsta domstolens påstående om att försäkringen före försäkringsfallet, och därmed före konkursutbrottet, saknat ekonomiskt värde. Som Håstad påpekat torde försäkringen nämligen ha höjt den intecknade verksamhetens belåningsvärde.219 Det kan tyckas att åtminstone ett värde motsvarande denna höjning borde ha tillgodoräknats hypoteksunderlaget.
    Ett annat rättsfall av principiell betydelse är NJA 1991 s. 755. Målets huvudfråga var hur kostnaderna för arvode åt konkursförvaltaren för att denne fortsatt konkursföretagets verksamhet skulle fördelas på olika slags egendom i boet. Ostridigt var att arvodeskostnaden för den fortsatta driften uppgått till 700 000 kr. Riksskatteverket, som med förmånsrätt skulle få betalt ur det allmänna boet, hävdade att denna kostnad skulle fördelas mellan det allmänna boet och företagsinteckningshavarna enligt samma proportionering som legat till grund för vad vardera sidan erhållit ur överskottet av driften. Detta skulle innebära att 45 procent av arvodet eller 315 000 kr skulle utgå ur den företagsintecknade egendomen.
    Den från principiella synpunkter riktigaste ordningen syntes enligt Högsta domstolen vara att fördelningen av arvodeskostnaden fick svara mot hur själva förvaltararbetet fördelat sig på åtgärder till förmån för vardera sidan. Med hänsyn till intresset av att förvaltaren inte skulle behöva lägga ned orimligt stora ansträngningar på att utarbeta ett förslag till fördelning av arvodeskostnaderna syntes det i andra hand få godtas att fördelningen skedde med ledning av en mera schabloniserad metod. Den fördelning riksskatteverket förordat ansågs ha praktiska fördelar. Enligt vad som framgick av advokatsamfundets yttrande i målet omfattades den också av en fast praxis bland konkursförvaltarna. Även om en sådan proportionering i många fall fick bilda utgångspunkt för bedömningen, borde den emellertid enligt Högsta domstolen inte användas oberoende av förhållandena i den särskilda konkursen. Konkursförvaltaren måste alltid göra en bedömning av om en fördelning enligt denna metod i rimlig mån återspeglade den faktiska arbetsinsatsen till förmån för företagsinteckningshavarna och

218Se kritisk kommentar hos Håstad, Supplement s. 11.219Se Håstad, Supplement s. 11.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 875det allmänna boet. Annars måste proportioneringsmetoden vidkännas en modifiering. I förevarande fall hade konkursförvaltaren avlidit och det förelåg inte någon utredning som gjorde det möjligt att dela upp hans arbetsinsatser på åtgärder till förmån för den ena eller den andra sidan. Inte heller fanns det någon bedömning från hans sida av huruvida en fördelning av arvodeskostnaderna i samma proportion som överskottet skulle ge ett orättvist resultat från de synpunkter som nyss angivits. Tillgängliga uppgifter om arten av förvaltarens arbete tydde emellertid inte på att så skulle bli fallet. Högsta domstolens slutsats blev sålunda att fördelning av arvodeskostnaderna för den fortsatta driften skulle ske i samma proportion som överskottet, vilket innebar att 315 000 kr skulle utgå ur vad som erhållits för företagsintecknad egendom.
    Andra frågor om fördelning av konkursförvaltarens arvode på egendom som omfattas av företagsinteckning och annan egendom i boet behandlas i rättsfallen NJA 1987 s. 143, NJA 1994 s. 319 och RH
1985:54.220

2.4 Nyttjanderätt
Särskild rätt i form av nyttjanderätt har bara aktualiserats i ett enda rättsfall från den period som här behandlas. Omständigheterna i detta mål, NJA 1990 s. 331, innebar att makarna A förvärvat en tomt på Valön och senare byggt ett sommarhus där. Sommaren 1984 hade de av grannens dödsbo köpt de intilliggande fastigheterna Valön 2:3-6. Sedan makarna tillträtt fastigheterna hade syskonen L, som varit syskonbarn till grannen, gjort gällande att de enligt en upplåtelse från 1967 hade nyttjanderätt till en sjöbod med tillhörande markområde på Valön 2:6. Frågan i målet var om makarna A vid sitt förvärv ägt eller bort äga kännedom om upplåtelsen, så att denna enligt 7 kap. 14 § 1 st. jordabalken (JB) gällde även mot dem. Makarna A hade yrkat avhysning på egen bekostnad av syskonen L.
    Högsta domstolen fann att det mot makarna A:s bestridande inte kunde anses styrkt att de vid förvärvet känt till att syskonen L hade nyttjanderätt till sjöboden. Härefter blev frågan om makarna A bort känna till denna omständighet. Vid makarna A:s köp av fastigheten hade dödsboet — där syskonen L:s mor varit delägare — garanterat att fastigheten inte besvärades av andra servitut eller nyttjanderätter än två brunnsservitut. Med hänsyn härtill ansågs makarna A ha haft fog för att underlåta närmare undersökningar rörande eventuell upplåten nyttjanderätt till sjöboden. Vad makarna A iakttagit beträffande syskonen L:s användning av sjöboden eller omständigheterna i övrigt kunde inte heller anses ha givit dem anledning att misstänka att syskonen L hade en sådan rätt. På grund av det anförda ansågs det inte

220Se justitierådet Gregows översikter över konkursrättsliga fall, senast i SvJT 1993 s. 181 ff. (på s. 229 f.).

876 Laila Zackariasson SvJT 2003visat att makarna A bort känna till upplåtelsen av nyttjanderätten till sjöboden. Makarna A:s talan om avhysning bifölls därför.

2.5 Betingelser
Hittills har jag undersökt praxis avseende särskild rätt till egendom i form av säkerhetsrätt och nyttjanderätt. Nu skall jag övergå till en form av rättighet som brukar kallas betingelse. En sådan rättighet innebär, från andra sidan sett, att egendomen har en belastning som är av annat slag än den som följer av en säkerhetsrätt eller nyttjanderätt. Alternativt kan termen annan belastning därför användas för att beteckna den företeelse som här skall behandlas. Under perioden har betingelser i form av överlåtelseförbud och förköpsrätt varit uppe till prövning i de högre instanserna.

2.5.1 Överlåtelseförbud Ibland kan det tänkas att den som säljer eller ger bort egendom samtidigt föreskriver att egendomen inte får överlåtas vidare. Om detta påbud är obligationsrättsligt bindande för förvärvaren kommer egendomen därigenom att vara belastad med ett överlåtelseförbud. Den fråga som här skall behandlas är om ett sådant förbud kan ha verkan även mot förvärvarens borgenärer och singularsuccessorer. Kan ett överlåtelseförbud, som uppställts i samband med en äganderättsövergång, vara förenat med sakrättsligt skydd?221 När frågan är om borgenärsskydd kan föreligga aktualiseras 5 kap. 5 § 1 st. utsökningsbalken (UB). Där föreskrivs att utmätning inte får ske av egendom som till följd av sin beskaffenhet, enligt föreskrift vid gåva eller i testamente eller på annan grund som gäller mot envar inte får överlåtas (undantag finns, se till exempel 2 st.). Till bestämmelsen hänvisar 16 kap. 13 § 1 st. UB, varav följer att beslut om kvarstad inte får verkställas beträffande egendom som inte får utmätas. Vidare gäller enligt 3 kap. 3 § 1 st. konkurslagen (1987:672) (KonkL) att egendom som inte får utmätas inte heller får tas i anspråk vid konkurs. Uppenbarligen förutsätts i dessa regler att det finns överlåtelseförbud som gäller mot envar och därmed är förenade med skydd mot förvärvarens borgenärer. Samtidigt förutsätts emellertid att det också finns överlåtelseförbud som saknar sådan verkan. Detta betyder att vad som krävs för att borgenärsskydd skall föreligga i första hand får utläsas ur rättspraxis. Genom ett första klargörande rättsfall från här aktuell period, NJA
1986 s. 16, bekräftades en uppfattning som sedan länge hade rått i doktrinen, av innebörd att ett överlåtelseförbud som uppställts i samband med en benefik överlåtelse (till exempel en gåva) är förenat med

221Jfr avsnitt 4.2.5 nedan om överlåtelseförbuds inverkan på olika delägares rätt att enligt 6 § lagen (1904:48 s. 1) om samäganderätt påkalla försäljning av samägd egendom i dess helhet.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 877skydd mot förvärvarens borgenärer.222 Vid en överlåtelse av en fastighetsandel hade förvärvaren förbjudits att överlåta eller inteckna fastighetsandelen utan överlåtarnas medgivande så länge någon av dem var i livet. Frågan var om det på grund av denna föreskrift förelåg hinder mot verkställighet av kvarstad enligt 16 kap. 13 § 1 st. UB.
    Överlåtelsen fick enligt Högsta domstolen anses utgöra en gåva. Vidare konstaterades att överlåtarna alltjämt var i livet och att de inte hade lämnat medgivande till överlåtelse. Något förhållande som föranledde att fastighetsandelen trots dessa omständigheter skulle kunna beläggas med kvarstad förelåg inte. Verkställighetsbeslutet hävdes därför.
    Nästa fråga blir om ett överlåtelseförbud som tillkommit i samband med en onerös överlåtelse av aktuell egendom också kan ha verkan mot förvärvarens borgenärer. I rättsfallet NJA 1991 s. 376 blev svaret på denna fråga nekande. Tvisten gällde huruvida ett obelånat pantbrev i en fastighet kunde utmätas trots att överlåtelseförbud gällde beträffande själva fastigheten. Fastighetsägaren hade anfört besvär mot företagen utmätning.
    Högsta domstolen uttalade allra först — i vad som med tanke på utgången får betecknas som ett obiter dictum — att ett utmätningshinder enligt 5 kap. 5 § 1 st. UB avseende en fastighet fick anses innefatta också ett hinder mot utmätning av ett obelånat pantbrev i fastigheten. Denna uppfattning om gällande rätt har enligt min mening goda skäl för sig, eftersom en utmätning av ett obelånat pantbrev, såsom Högsta domstolen också påpekade, i förlängningen kan leda till att själva fastigheten anses utmätt enligt 9 kap. 14 § UB, eller till att pantbrevet pantförskrivs enligt 9 kap. 15 § UB, med efterföljande risk för utmätning av själva fastigheten. Vidare fann Högsta domstolen emellertid att den överlåtelse vid vilken här aktuellt överlåtelseförbud hade uppställts inte vid tillämpning av 5 kap. 5 § 1 st. UB kunde anses utgöra en gåvotransaktion.223 På grund härav och då det inte förelåg något förhållande som medförde att pantbrevet ändå inte kunde utmätas, lämnades fastighetsägarens besvär mot utmätningen utan bifall.
    I anfört rättsfall torde överlåtelseförbudet ha ansetts uppställt i köparens intresse. Vad som gäller om förbudet istället tillkommit i säljarens intresse kom i sin tur upp till prövning i rättsfallet NJA 1993 s. 468. Vid en försäljning av fastigheter hade det i köpehandlingarna införts ett villkor om att köparen inte skulle ha rätt att utan säljarens medgivande överlåta fastigheterna vidare. Säljaren skulle å sin sida vara skyldig att lämna sådant medgivande när fastigheterna blivit bebyggda

222Se till exempel Hessler, Allmän sakrätt s. 464 f. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 449 f. Jfr, beträffande överlåtelseförbuds verkan mot förvärvarens singularsuccessorer, NJA 1993 s. 529 enligt referat strax nedan.223Närmare analys av Högsta domstolens resonemang i denna fråga följer strax nedan.

878 Laila Zackariasson SvJT 2003på i köpekontraktet angivet sätt och säljaren kunnat återuppta den bensinstationsrörelse som vid köpetillfället bedrivits på fastigheterna.
    Högsta domstolen konstaterade att köpehandlingen och övrig utredning fick anses visa att överlåtelseförbudet tillkommit i säljarens intresse. Mot bakgrund av ett par äldre rättsfall, NJA 1881 s. 510 och 1893 s. 537,224 hade det tidigare brukat antas att överlåtelseförbud under dessa förhållanden hade verkan mot köparens borgenärer, medan motsatsen skulle gälla om förbudet uppställts i köparens intresse.225 I NJA 1974 s. 376 hade ett överlåtelseförbud i säljarens intresse, som avtalats vid försäljning av tavlor, emellertid inte ansetts utgöra hinder mot utmätning. Den gamla uppfattningen hade därför ifrågasatts i senare doktrin.226 Enligt Högsta domstolen fanns det mot bakgrund härav knappast grund för att som huvudregel uppställa att överlåtelseförbud i samband med köp hade verkan mot köparens borgenärer när förbudet tillkommit i säljarens intresse. Istället låg det närmare till hands att med stöd av NJA 1974 s. 376 anta att sådan rättsverkan inte inträdde. Vidare ansågs borgenärsintresset allmänt sett tala starkt emot att köparens borgenärer inte skulle kunna få betalning ur den egendom som trätt istället för det vederlag denne erlagt i samband med köpet. Jämförelse gjordes även med klausuler om förköpsrätt beträffande fast egendom, vilka vid tillfället inte antogs ha några rättsverkningar alls (jämför NJA 1984 s. 673 och efterföljande praxis enligt 2.5.2 strax nedan). Det skulle mot bakgrund härav utgöra en anmärkningsvärd inkonsekvens i regelsystemet om ett överlåtelseförbud hade verkan även mot köparens borgenärer. Högsta domstolens slutsats blev att överlåtelseförbudets rättsverkningar inte sträckte sig så långt att köparens borgenärer vara förhindrade att ta fastigheterna i anspråk för utmätning. Därmed skulle fastigheterna ingå i köparens konkurs. Det anförda betyder sammanfattningsvis att ett överlåtelseförbud som uppställts i samband med en benefik överlåtelse torde ha verkan mot förvärvarens borgenärer, medan motsatsen torde gälla avseende överlåtelseförbud som uppställts i samband med en onerös överlåtelse.227 En viktig fråga blir därmed var gränsen skall dras mellan benefika och onerösa överlåtelser. Innebär minsta vederlag från förvärvarens sida att överlåtelsen blir att betrakta som onerös enligt UB:s regler? Blir därmed ett eventuellt överlåtelseförbud utan verkan mot förvärvarens borgenärer så snart dennes förvärv inte är fullkomligt benefikt?

224I NJA 1881 hade andelar i ett varv sålts med skyldighet för köparen att inte utan säljarens medgivande överlåta andelarna till någon annan än säljaren. Utmätning av andelarna ansågs inte kunna ske för förvärvens skulder. I NJA 1893 s. 537 undanröjde Högsta domstolen en utmätning för en arrendators skuld av hö som inte utan tillstånd fick säljas eller bortföras (plenum).225Denna uppfattning har uttryckts men kritiserats av Hessler, Allmän sakrätt s. 466 f.226 Se till exempel Hessler i SvJT 1983 s. 195 och Rodhe, Handbok i sakrätt s. 119 f.227 Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 449 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 879Sagda fråga aktualiserades för första gången i strax ovan omnämnda NJA 1991 s. 376, där utmätning skett av ett obelånat pantbrev i en fastighet som enligt överlåtelsehandlingen inte fick överlåtas vidare. Högsta domstolen uttalade allmänt att den omständigheten att en fastighetsförvärvare utgivit visst vederlag inte uteslöt att överlåtelsen skulle behandlas som en gåva vid tillämpningen av utmätningsförbudet i 5 kap. 5 § 1 st. UB.228 För att en gåva skulle anses föreligga måste emellertid krävas att egendomens verkliga värde kunde fastställas till ett belopp som så påtagligt översteg vederlaget att fastighetsöverlåtelsen totalt sett framstod som en klar gåvotransaktion. I det aktuella fallet inskränkte sig utredningen angående värdet av den överlåtna fastigheten till uppgifter om dels den köpeskilling för vilken fastigheten inropats på auktion år 1986, dels de taxeringsvärden som gällt för åren 1989 (då transaktionen ägt rum) och 1990. En samlad bedömning av den åberopade utredningen ansågs inte ge vid handen att överlåtelsen kunde betraktas som en klar gåvotransaktion.
    Rättsfallet innebär att även en överlåtelse med visst vederlag från förvärvarens sida kan vara att bedöma som en gåva vid tillämpning av UB:s regler. Så är fallet om förhållandet mellan värdet hos den överlåtna egendomen och värdet hos vederlaget trots allt innebär att överlåtelsen — objektivt sett — framstår som en klar gåvotransaktion. Vidare torde rättsfallet innebära att bevisbördan för den överlåtna egendomens värde härvidlag åvilar den som påstår att överlåtelsen varit benefik. Det tycks sålunda ha varit utredningens undermålighet på denna punkt som gjorde att överlåtelsen inte vid tillämpningen av 5 kap. 5 § 1 st. UB kunde betraktas som en gåva.
    Om man ser till Högsta domstolens uttryckssätt innebär rättsfallet NJA 1998 s. 135 en bekräftelse på att endast klart benefika transaktioner skall betraktas som gåvor enligt UB:s regler. Omständigheterna i detta mål innebar att en fastighet förvärvats genom bodelning och arvskifte. I bodelnings- och arvskifteshandlingen hade det intagits förbud för den dödsbodelägare som tillskiftats fastigheten att sälja eller belåna fastigheten utan att samtliga dödsbodelägare var överens om det. Den principiella frågan i målet var om denna föreskrift utgjorde hinder mot utmätning och därmed innebar att fastigheten inte kunde ingå i förvärvarens konkurs. Enligt Högsta domstolen framgick av handlingarna att skiftet gjorts på sådant sätt att varje delägare tillskiftats förmögenhetsvärden som i huvudsak svarade mot deras andelar i dödsboet. Fastighetsförvärvet

228Högsta domstolen hänvisade härvidlag till nyss anförda NJA 1986 s. 16, där förvärvaren övertagit betalningsansvaret för en skuld om 100 000 kr och den överlåtna fastighetens värde enligt uppgift från denne uppgått till ca en miljon kr, men överlåtelseförbudet ändå ansågs verksamt mot förvärvarens borgenärer. I detta fall hade någon invändning mot förvärvarens påstående att transaktionen varit benefik emellertid inte gjorts. Högsta domstolen kan därmed inte ha haft tillfälle att pröva gränsen mellan onerösa och benefika överlåtelser. (Jfr Högsta domstolens kortfattade kommentar, i en bisats, av innebörd att transaktionen ”får anses utgöra gåva”.)

880 Laila Zackariasson SvJT 2003framstod därför inte som ett klart benefikt förvärv och kunde inte vid tillämpning av 5 kap. 5 § 1 st. UB jämställas med en gåva eller ett förvärv genom testamentariskt förordnande. Till följd härav ansågs överlåtelseförbudet inte utgöra hinder mot utmätning av fastigheten.
    Utgången är enligt min mening logisk. Högsta domstolens uttryckssätt, att fråga inte var om ett ”klart” benefikt förvärv, verkar dock något förvirrande. I själva verket fanns det väl inget benefikt inslag alls i den överlåtelse vid vilken dödsbodelägarna kommit överens om att överlåtelseförbud skulle gälla. Förvärvaren hade inte beviljats mer än det förmögenhetsvärde hon enligt bodelnings- och arvskifteshandlingarna hade rätt till, och det var endast genom att avstå från annan egendom som hon kunnat tilldelas hela den aktuella fastigheten. Därmed utgör rättsfallet, enligt min uppfattning, snarast en bekräftelse på att överlåtelseförbud med verkan mot förvärvarens borgenärer inte kan uppställas i samband med onerösa transaktioner. Härutöver innebär rättsfallet att denna regel gäller även vid förvärv genom bodelning och arvskifte, inte endast vid köp.
    Överlåtelseförbuds verkan mot förvärvarens singularsuccessorer aktualiserades i rättsfallet NJA 1993 s. 529. Omständigheterna i målet innebar att Dorothy A med sin makes samtycke överlåtit en fastighet till sina tre döttrar. I gåvobrevet hade som villkor uppställts att fastigheten inte utan makarnas samtycke fick säljas före utgången av 1984. I samband med att döttrarna fått lagfart på var sin tredjedel av fastigheten hade anteckning om förbehållet gjorts i fastighetsboken. Enligt anteckning i fastighetsboken den 5 december 1984 hade förbehållet förlängts. Därefter hade vid två tillfällen, den 20 december 1985 och den 2 juni 1986, pantbrev i fastigheten pantförskrivits till Finans AB Nyckeln. Frågan i målet var om den panträtt Finans AB Nyckeln sålunda förvärvat var giltig, och om fastigheten därmed kunde utmätas för uttagande av detta bolags fordringar (jfr 5 kap. 13 § UB).
    Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att bolaget mot Dorothy A:s påstående att fastigheten inte fått pantsättas endast anfört att ett överlåtelseförbud inte innebar hinder mot pantsättning av fastigheten. Enligt Högsta domstolen fick ett förbud mot att överlåta fast egendom, vilket uppställts i samband med en gåva, emellertid anses innefatta ett förbud också mot att pantsätta egendomen, om inte annat uttryckligen angivits eller framgick av andra omständigheter. Anledningen härtill var att en pantsättning kunde leda till just det som ett överlåtelseförbud avsåg att förhindra, nämligen en övergång av äganderätten till den aktuella egendomen.229 I målet saknades skäl att uppfatta förbudet på annat sätt än att det innebar hinder också mot att pantsätta fastigheten utan makarnas samtycke. Med hänsyn härtill och då bolaget inte påstått att samtycke till pantsättning lämnats, var pantsättningarna att anse som ogiltiga. Utmätningarna upphävdes därför.

229Jfr NJA 1991 s. 376, refererat strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 881Rättsfallet torde innebära att ett överlåtelseförbud som uppställts i samband med en benefik överlåtelse har verkan mot förvärvarens ondtroende singularsuccessorer.230 Vidare kan noteras att Högsta domstolen i sin inledande anmärkning antydde att bolaget missat en möjlig invändning mot Dorothy A:s påstående om att fastigheten inte fått pantsättas. Vad domstolen åsyftade torde ha varit den regel som framgår av 4 kap. 3 § jordabalken (JB) jämförd med 4 kap. 29 § samma balk, nämligen att en bestämmelse vid köp eller gåva som inte tagits in i förvärvshandlingen är ogiltig, det vill säga saknar verkan ens mellan parterna, om den innebär att förvärvarens rätt att överlåta fastigheten eller att söka inteckning eller upplåta rättighet i fastigheten inskränks. I förevarande fall hade det ursprungliga överlåtelseförbudet visserligen tagits in i gåvobrevet. Vid tidpunkten för pantsättningarna hade detta överlåtelseförbuds giltighetstid emellertid redan löpt ut, och den förlängning av överlåtelseförbudet som senare gjorts hade inte skrivits in i gåvobrevet. Dessutom torde ett sådant efterföljande villkor inte över huvud taget — ens genom inskrivning — kunna avtalas med bindande verkan mellan parterna. Vid fullständiga grunder från bolagets sida hade dess panträtt därmed förmodligen ansetts giltig.
    Jämför, beträffande 4 kap. 3 § och 29 § JB, rättsfallet NJA 1997 s. 72. Här hade en givare av fem fastigheter uppställt villkor som begränsade de tre gåvotagarnas rätt att förfoga över fastigheterna. Villkoret hade emellertid inte uppställts i gåvohandlingen utan endast i ett avtal som upprättats i anslutning därtill. Högsta domstolen konstaterade att gåvobrevet och avtalet var dagtecknade samma dag och att båda handlingarna var undertecknade av såväl givaren som gåvotagarna. Vidare hade sambandet mellan de båda handlingarna markerats genom att gåvobrevet innehöll en hänvisning till ett kommande avtal om ”förvaltningen och samägandet av egendomen i övrigt”. Avtalstexten angav i sin tur att avtalet träffats i anslutning till den aktuella gåvan. Med hänsyn till dessa omständigheter fick det enligt Högsta domstolen anses föreligga en så nära anknytning mellan gåvobrev och avtal att det fanns skäl att betrakta gåvan och avtalet som en enda rättshandling, vars innebörd var att fastigheten överlåtits som gåva på vissa av givaren föreskrivna och av gåvotagarna accepterade villkor. Slutsatsen blev att var och en av gåvotagarna var bundna av den aktuella förfoganderättsinskränkningen, vilket i den föreliggande tvisten innebar att två av gåvotagarna inte haft rätt att mot den tredje gåvotagarens vilja påkalla försäljning av fastigheterna i fråga.

230Avgörandet stämmer därmed med den uppfattning som uttryckts av bland andra Hessler, Allmän sakrätt s. 465 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 450 och Rodhe, Handbok i sakrätt s. 617 ff. Jfr Hellner, Speciell avtalsrätt II:1 s. 253.

882 Laila Zackariasson SvJT 2003Vilken effekt ett överlåtelseförbud som tillkommit vid en onerös överlåtelse har mot förvärvarens ondtroende singularsuccessorer får tills vidare anses osäkert.231

2.5.2 Förköpsrätt Ibland kan det tänkas att den som överlåtit egendom inte föreskrivit något fullkomligt överlåtelseförbud utan endast uppställt ett villkor om förköpsrätt för viss person vid en framtida försäljning av egendomen. Under här aktuell period har förköpsrätt beträffande fast egendom prövats av Högsta domstolen.
    Allra först kan noteras att ett avtal om förköpsrätt beträffande fast egendom i princip saknar verkan ens mellan parterna och därmed även i förhållande till förvärvarens borgenärer eller singularsuccessorer.232 Motiveringen härtill är att ett sådant avtal har ansetts kunna medföra ogynnsamma verkningar för bland annat fastighetsomsättning och kreditgivning. I rättsfallet NJA 1981 s. 897 kom Högsta domstolen emellertid fram till att undantag från sagda regel trots allt skulle göras för fall då förköpsrätt föreskrivits i samband med en gåva. Bakgrunden härtill var att en föreskrift om överlåtelseförbud i samband med en gåva i princip var giltig mot såväl förvärvaren som tredje man.233 Ett villkor om förköpsrätt fick enligt Högsta domstolen anses innebära en mindre inskränkning i förvärvarens förfoganderätt än ett generellt överlåtelseförbud och kunde inte anses medföra mer ogynnsamma verkningar än ett sådant förbud, varför ett villkor om förköpsrätt borde anses giltigt i samma utsträckning som ett överlåtelseförbud. Vidare har sagda undantag sedermera utvidgats genom NJA 1984 s. 673, där Högsta domstolen fann att ett villkor om förköpsrätt beträffande fast egendom kunde vara giltigt mellan parterna även om visst vederlag utgått, förutsatt att fråga trots allt varit om en klar gåvotransaktion.234 I det aktuella fallet ansågs denna förutsättning emellertid inte vara uppfylld, varför villkoret om förköpsrätt ansågs ogiltigt. Jämför även rättsfallet NJA 1990 s. 18. Här ansågs ett förbehåll om förköpsrätt avseende fast egendom som uppställts i en bodelnings- och arvskifteshandling vara giltigt mellan parterna, trots att förvärvaren i samband med skiftet inte bara avstått från annan egendom i boet utan även erlagt vissa belopp till övriga dödsbodelägare. Slutligen kan i detta sammanhang noteras att förbehållet om förköpsrätt måste ha tagits in i den ursprungliga förvärvshandlingen för att vara giltigt mellan parterna, se 4 kap. 3 och 29 §§ JB. Denna regel har illustrerats av NJA
1994 s. 69 och sedermera preciseras genom NJA 1997 s. 72, varav föl-

231Se Hessler, Allmän sakrätt s. 467 f. och Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 451. Jfr Rodhe, Handbok i sakrätt s. 617 ff.232Jfr, förutom nedanstående rättsfall, NJA 1987 s. 726 och NJA 1994 s. 69 enligt avsnitt 4.2.5 nedan.233Denna uppfattning har bekräftats genom NJA 1986 s. 16, se avsnitt 2.5.1 strax ovan. Jfr även NJA 1989 s. 9 enligt avsnitt 4.2.5 nedan.234Jfr NJA 1991 s. 376 enligt avsnitt 2.5.1 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 883jer att det kan vara tillfyllest att förbehållet tagits in i ett avtal med nära anknytning till förvärvshandlingen.235 Frågan om ett villkor om förköpsrätt kan vara förenat med skydd mot förvärvarens borgenärer aktualiserades för första gången i NJA 1989 s. 696. Omständigheterna i detta mål innebar att fyra systrar genom en gåva från modern förvärvat en fjärdedel var av en fastighet. Som gåvovillkor hade bland annat angivits att om någon av systrarna ville avyttra sin andel skulle hembud ske till övriga delägare till ett visst angivet värde. Sedermera hade utmätning av en av systrarnas andel i fastigheten ägt rum. Frågan var om denna utmätning skulle hävas. Högsta domstolen konstaterade att villkoret hade uppställts i samband med en gåva och fann att denna typ av hembudsförbehåll hade verkan mot såväl förvärvaren som tredje man. Någon egentlig motivering till denna slutsats anfördes inte, utan hänvisning gjordes helt enkelt till NJA 1981 s. 897 och NJA 1984 s. 673 (se strax ovan). Eftersom det inte av handlingarna framgick att villkoret om hembud blivit uppfyllt, fick hinder mot utmätning enligt 5 kap. 5 § UB anses föreligga. Utmätningen upphävdes därför.
    Slutligen bör ett par hovrättsavgöranden refereras. I RH 1985:85 hade utmätning skett av en andel i en bostadsförening, i vars stadgar föreskrevs bland annat att om en medlem önskade överlåta sin andel till någon inte nära anhörig skulle han först hembjuda andelen till föreningen för inlösen. Bestämmelsen ansågs enligt sin ordalydelse omfatta endast fall av frivillig överlåtelse, varför lägenheten ansågs kunna säljas på samma sätt som utmätt egendom i allmänhet.
    I RH 1993:84 hade Gunnar P och Marianne D varit samägare till en segelbåt. Gunnar P hade sedermera sålt sin samäganderättsandel till Scandinavian Motortransport AB, och på ansökan av detta bolag hade god man enligt samäganderättslagen förordnats för försäljning av segelbåten på offentlig auktion. Marianne D hade anfört besvär mot beslutet om god man. Till stöd härför hade hon gjort gällande dels att hon och Gunnar P träffat ett muntligt avtal om att ingen av dem hade rätt att sälja sin hälft av båten och att om en av dem saknade intresse av att behålla sin hälft skulle äganderätten till hela båten tillkomma den andre, dels att hon inte fått möjlighet att utnyttja sin förköpsrätt till Gunnar P:s hälft. Hovrätten fann att Marianne D inte mot bolagets bestridande visat att hon träffat ett avtal med Gunnar P om att denne inte ägde sälja sin hälft av båten. Frågan blev därför om en överenskommelse om förköpsrätt kunde göras gällande mot bolaget. Enligt hovrättens mening kunde en utfästelse av Gunnar P att ge Marianne D förköpsrätt till sin hälft av båten inte ha någon verkan mot tredje

235NJA 1994 s. 69 behandlas i avsnitt 4.2.5 nedan och NJA 1997 s. 72 i avsnitt 2.5.1 strax ovan.

884 Laila Zackariasson SvJT 2003man i en situation som den nu förevarande när bolaget köpt Gunnar P:s hälft av denne.236

3. Några spörsmål beträffande fordringsrätt
3.1 Kvittning i konkurs
En konkursfordran som inte har säkrats genom panträtt eller annan säkerhetsrätt och för vilken allmän förmånsrätt inte gäller har små möjligheter att bli gottgjord i gäldenärens konkurs. Sådana oprioriterade fordringar får i allmänhet ersättning med endast några få procent. En särskild möjlighet till kompensation föreligger emellertid om den aktuella borgenären samtidigt står i skuld till konkursgäldenären. I så fall kan kvittning i konkursen nämligen vara tillåten. Låt oss här titta närmare på de rättsfall från perioden som aktualiserat denna kvittningsrätt.

3.1.1 Krav på att fordringarna stått mot varandra vid konkursbeslutet Grundregeln är enligt 5 kap. 15 § 1 st. konkurslagen (1987:672) (KonkL) att en fordran hos konkursgäldenären som får göras gällande i konkursen kan av borgenären användas till kvittning mot en fordran som konkursgäldenären hade mot honom när konkursbeslutet meddelades. Vilka fordringar som får göras gällande i konkursen anges i 5 kap. 1–3 §§ KonkL, där det bland annat föreskrivs att fordringen i princip måste ha uppkommit innan konkursbeslutet meddelades men inte behöver vara förfallen till betalning.237 Redan av ordalagen i 5 kap. 15 § 1 st. KonkL följer att även konkursgäldenärens fordran mot borgenären måste ha uppkommit före beslutet om konkurs. Sammantaget betyder detta att fordringarna måste ha stått emot varandra när konkursutbrottet ägde rum. Några rättsfall från perioden har preciserat vad som krävs för att konkursgäldenärens fordran mot borgenären skall anses ha uppkommit vid denna tidpunkt.

236Det förefaller som om hovrätten menade att ett avtal om förköpsrätt inte hade verkan ens mot löftesgivarens (Gunnar P:s) ondtroende singularsuccessorer (jfr Runes skiljaktiga mening), vilket implicerar att inte heller skydd mot löftesgivarens borgenärer skulle ha ansetts föreligga. Frågan är emellertid om inte en regel av sistnämnda innebörd måste förenas med undantag för fall då det krav på sakrättsligt moment som skulle ha gällt vid försäljning av egendomen har blivit uppfyllt, i förevarande fall (förmodligen) tradition av båten till Marianne D (jfr NJA 1987 s. 3 och NJA 1998 s. 545 enligt avsnitt 1.4.2 ovan). Jämförelse kan göras med fall där ett anbud om köp av viss egendom har lämnats och gällande krav på sakrättsligt moment har infriats; härvid torde anbudstagaren ha möjlighet att med verkan mot anbudsgivarens borgenärer acceptera anbudet inom gällande acceptfrist även om anbudsgivaren dessförinnan försatts i konkurs eller borgenärskonkurrens på annat sätt uppstått, vilket betyder att rätten att genom en accept förvärva egendomen torde vara förenad med borgenärsskydd, jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 443 f. med hänvisningar. En regel som i motsvarande situation frånkände en avtalad optionsrätt verkan mot löftesgivarens borgenärer skulle därmed framstå som sakligt omotiverad och lätt kunna kringgås av parterna, genom att avtalet om optionsrätt byttes ut mot ett anbud från löftesgivarens sida om köp av den aktuella egendomen, jfr Håstad a.a. s. 443 ff.237Praxis i anslutning till denna bestämmelse behandlas i de konkursrättsliga rättsfallsöversikterna, se senast Gregow i SvJT 1993 s. 206 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 885Det första rättsfallet av intresse är NJA 1989 s. 602. Här hade Brattefors Bruk AB, nedan kallat konkursbolaget, drivit verksamhet bestående i brytning, krossning och malning av kalksten för jordbruks- och sjökalkningsändamål. Transport med mera av konkursbolagets färdiga produkter till dess kunder hade i huvudsak ombesörjts av Lastbilscentralen. I början av september 1986 hade parterna kommit överens om att ett särskilt förfarande skulle användas för att tillförsäkra Lastbilscentralen betalning för de transporter av konkursbolagets produkter som Lastbilscentralen skulle komma att utföra under den följande tiden. Förfarandet hade gått ut på att konkursbolaget vid fakturering skulle anmana de kunder till vilka Lastbilscentralen hade utfört transporten att betala fakturabeloppet — vilket inkluderade ersättning för såväl produkten som transporten — till Lastbilscentralen och inte till konkursbolaget. Lastbilscentralen skulle därefter behålla den del av det erhållna beloppet som motsvarade ersättning för transporten och redovisa återstoden till konkursbolaget. Den 6 oktober 1986 hade konkursbolaget försatts i konkurs. Dess konkursbo hade i målet framställt krav mot Lastbilscentralen avseende betalningar om 149 569 kr som gjorts till Lastbilscentralen i enlighet med det överenskomna förfarandet. Lastbilscentralen hade gjort invändning häremot och, under åberopande av nyss anförda omständigheter, påstått sig ha kvittningsrätt. Häremot hade konkursboet anmärkt att betalningarna influtit till Lastbilscentralen först efter konkursbeslutet och att kvittningsrätt därför inte förelåg.
    Högsta domstolen anmärkte särskilt att konkursboet hänvisat till 121 § KonkL (1921:225) (nuvarande 5 kap. 15 § KonkL) och som grund för sitt yrkande åberopat ”endast” det förhållandet att betalningarna influtit efter konkursbeslutet. Betalningarna hade avsett sådana transporter som utförts och fakturerats efter det att överenskommelsen ingicks och innan bolaget försattes i konkurs. Med hänsyn till dessa omständigheter fick Lastbilscentralen enligt Högsta domstolen anses berättigad att ur de erhållna beloppen tillgodogöra sig ersättning för transporterna, utan hinder av att betalningarna gjorts först efter konkursbeslutet. Konkursboets talan ogillades därmed.
    Det är svårt att uttolka vad Högsta domstolen närmare bestämt menade med sina kortfattade domskäl. Enligt ett sätt att se på saken ansågs Lastbilscentralen ha kvittningsrätt i konkursbolagets konkurs. Det resonemang Högsta domstolen förde torde i så fall, enligt min mening, innebära att konkursbolagets fordran mot Lastbilscentralen ansågs ha uppkommit redan i och med att fordringarna mot kunderna tjänats in och fakturering skett, det vill säga innan kunderna företagit betalning till Lastbilscentralen. Annorlunda uttryckt torde Högsta domstolen ha menat att redan intjänandet och faktureringen, med åtföljande anmaning till konkursbolagets kunder att betala till Lastbilscentralen, medfört att konkursbolaget haft en fordran mot Last-

886 Laila Zackariasson SvJT 2003bilscentralen på det sätt som förutsätts i 5 kap. 15 § 1 st. KonkL.238 Att konkursbolagets kunder betalade till Lastbilscentralen kan knappast ha betraktats som en nödvändig förutsättning för fordrans uppkomst, eftersom konkursboet i så fall borde ha haft framgång med sin invändning om att betalning skett först efter konkursutbrottet. Istället torde sådan betalning ha ansetts utgöra ett villkor för att konkursbolaget skulle ha rätt att utfå ersättning enligt den redan föreliggande fordringen. Uppfyllandet av detta villkor torde konkursboet, sedan konkursbolaget försatts i konkurs, ha haft möjlighet att stoppa genom nytt meddelande till konkursbolagets kunder, men när så inte skett och betalning fullgjorts torde effektiv kvittningsrätt ha ansetts uppkommen. Vad konkursboet enligt Högsta domstolens antydan missat att åberopa kan vid denna tolkning ha varit sådana omständigheter som förutsätts för tillämpning av 5 kap. 16 § 2 st. KonkL (dåvarande 121 § 3 st. KonkL). I denna bestämmelse sägs att en konkursborgenär som satt sig i skuld till gäldenären under sådana omständigheter att det är att jämställa med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel inte får kvitta i den mån en sådan betalning hade kunnat bli föremål för återvinning, jfr 4 kap. 10 § KonkL. Det arrangemang som var aktuellt i målet torde kunna jämställas med en betalning med annat än sedvanliga betalningsmedel, eftersom det i realiteten inneburit att konkursbolaget genom naturaprestationer till kunderna givit Lastbilscentralen gottgörelse för sin fordran.239 Enligt Håstad antydde Högsta domstolen istället (”antagligen”) att konkursboet borde ha åberopat att Lastbilscentralens redovisningsskuld i pengar inte uppkommit förrän efter konkursbeslutet eller, annorlunda uttryckt, att Lastbilscentralen vid konkursbeslutet visserligen varit skyldig att redovisa för fordringarna mot kunderna men att redovisningsskyldighet i pengar, som var avräkningsbar (komputabel) mot konkursfordringarna i pengar, inte förelegat förrän kunderna betalat.240 Håstad tänker sig alltså att Högsta domstolen uppställde så stränga krav på precision hos de åberopade grunderna, att det inte gick att med samma effekt åberopa att kunderna erlagt betalning först efter konkursutbrottet. Vid denna tolkning ansåg Högsta domstolen egentligen att konkursbolaget före kundernas betalning saknat kvittningsbar fordran mot Lastbilscentralen, att konkursbolagets fordran mot Lastbilscentralen därmed uppkommit först efter konkursutbrottet, och att de grundläggande förutsättningarna för kvittning i konkurs därför inte var uppfyllda. Till följd av brist i åberopade grunder ansågs kvittning emellertid inte kunna nekas med denna motivering.
    Enligt ett alternativt sätt att se på saken var frågan om kvittning aldrig aktuell i målet eftersom överenskommelsen mellan konkursbola-

238Jfr revisionssekreterarens betänkande, tredje stycket från slutet.239Jfr Lennander, Återvinning i konkurs s. 209 ff., särskilt s. 219 f.240Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 388 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 887get och Lastbilscentralen ansågs innebära en partiell överlåtelse (snarast en säkerhetsöverlåtelse) av fordringarna mot konkursbolagets kunder.241 I och för sig hade Lastbilscentralen inte i målet uttryckligen åberopat att en överlåtelse av dessa fordringar hade ägt rum. Möjligen kan Högsta domstolen emellertid ha menat att de omständigheter som åberopats till stöd för Lastbilscentralens talan och som lagts till grund för domen ändå innebar att den transaktion som företagits i realiteten var att betrakta som en fordringsöverlåtelse. Mot denna tolkning talar dock det förhållandet att den underrättelse som gjorts till konkursbolagets kunder knappast uppfyllde de krav som brukar ställas på en sakrättsligt verksam denuntiation enligt 31 § 1 st. SkrbL; kunderna hade inte underrättats om ”överlåtelsen” utan endast uppmanats att betala till Lastbilscentralen.242 Skulle tolkningen ändå vara riktig torde vad konkursboet enligt Högsta domstolen missat att åberopa vara omständigheter som hade kunnat föranleda återvinning av den ”betalning” till Lastbilscentralen som fordringsöverlåtelserna i själva verket hade inneburit.
    Ibland kan osäkerhet råda inte endast kring frågan om en fordran mot borgenären uppkommit före konkursutbrottet utan även kring frågan om det är konkursgäldenären eller dennes konkursbo som är fordringsägare i det aktuella fordringsförhållandet. Även den sistnämnda frågan är förstås av utomordentlig betydelse, eftersom en borgenär inte mot en skuld till konkursboet kan kvitta med en fordran mot konkursgäldenären. Parterna i de båda fordringsförhållandena är i så fall inte desamma, vilket är en allmän förutsättning för att kvittningsrätt skall föreligga, jfr dock 18 och 28 §§ lagen (1936:81) om skuldebrev (SkbrL). I enlighet härmed är det enligt 5 kap. 15 § 1 st. KonkL endast fordringar som konkursgäldenären hade mot borgenären när beslut om konkurs meddelades som denne kan använda till kvittning i syfte att driva in sina konkursfordringar.
    Problematiken har under perioden aktualiserats i rättsfallet NJA
1996 s. 368. Här hade Priskaparen Oskarströms Stormarknad AB (Priskaparen) den 25 september 1992 träffat ett avtal med D-gruppen om överlåtelse av befintligt kurant varulager samt diverse inventarier i Priskaparens butik Priso Oskarström. Priskaparen skulle enligt avtalet fullgöra sin prestation den 1 november 1992 och D-gruppen sin prestation 30 dagar därefter. Den 30 oktober 1992 hade Priskaparen försatts i konkurs. Konkursboet hade efter konkursutbrottet presterat vad Priskaparen utfäst. Frågan i målet var om D-gruppen ägde rätt att

241Denna tolkning förespråkar Gregow i SvJT 1993 s. 217 f. Jfr även Lindskog, Kvittning s. 203. Lindskog anser att om Lastbilscentralen haft sakrättsligt skydd till de indrivna fordringarna hade bolaget fått ”kvitta” oaktat att betalning uppburits först efter den kritiska tidpunkten. Vad konkursboet försummat att åberopa var enligt hans mening det förhållandet att Lastbilscentralen inte haft någon sakrättsligt skyddad rätt till de indrivna fordringarna.242Jfr NJA 1977 s. 20 samt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 257 f. och 388 f. Jfr dock Gregow i SvJT 1993 s. 217 f.

888 Laila Zackariasson SvJT 2003fullgöra sin skuld på grund av leveransen genom att kvitta med en fordran som D-gruppen haft mot Priskaparen då detta bolag försattes i konkurs (en konkursfordran).
    Högsta domstolen konstaterade att en borgenär enligt 5 kap. 15 § 1 st. KonkL fick använda en konkursfordran till kvittning mot en fordran som konkursgäldenären haft mot honom när konkursbeslutet meddelades, och att båda fordringarna således måste ha förelegat vid konkursutbrottet. Om en skuld hade sin grund i ett avtal som träffats med gäldenären före konkursen kunde skulden enligt Högsta domstolen anses ha uppkommit redan vid avtalet även om detta fullgjorts först efter konkursen. Hänvisning gjordes till NJA 1916 s. 154, där Högsta domstolen förklarat att ett konkursbos krav på betalning för leveranser som verkställts efter konkursbeslutet men som grundat sig på ett avtal före konkursen fick kvittas mot konkursfordringar, när konkursboet inte träffat något nytt avtal med köparen utan endast fullgjort det före konkursen träffade avtalet. Det ansågs att kvittningsrätt i förevarande fall förelegat i och med avtalets ingående och fram till konkursen. Konkursboets val att utnyttja möjligheten att inträda i avtalet ansågs inte ha medfört att denna kvittningsrätt gått förlorad. Sålunda ansågs D-gruppen ha rätt att fullgöra sin skuld på grund av leveransen genom kvittning med sin konkursfordran.
    Rättsfallet innebär egentligen endast en bekräftelse på att vad Högsta domstolen kommit fram till i NJA 1916 s. 154 alltjämt gäller. Om konkursboet vid leverans av egendom som gäldenären före konkursen utfäst sig att prestera vill undvika kvittning måste det, istället för att ensidigt inträda i avtalet och fullgöra gäldenärens leveransskyldighet, få till stånd ett nytt avtal med konkursgäldenärens motpart. Annars anses leveransen innebära att ett villkor för konkursgäldenärens fordran mot motparten (borgenären) blir uppfyllt, och denna fordran kan motparten sedermera använda till kvittning mot eventuella fordringar hos konkursgäldenären som förelåg vid konkursutbrottet (konkursfordringar).243 Resonemanget talar enligt min mening för att den första av de alternativa tolkningarna av nyss anförda NJA 1989 s. 602 är den rätta. Även där torde konkursgäldenärens fordran sålunda ha ansetts uppkommen redan före konkursutbrottet på det sätt som förutsätts i 5 kap. 15 § 1 st. KonkL, och de åtgärder som därefter vidtagits — tredje mans (kundernas) prestation till borgenären enligt anvisning från konkursgäldenären — ha ansetts innebära att ett villkor för konkursgäldenärens rätt att få ut fordringsbeloppet blev uppfyllt.
    Ett tredje exempel på problematiken kring den grundläggande förutsättningen att fordringarna stått emot varandra vid konkursut-

243Se vidare Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 386 ff., densamme, Supplement s. 12, Lindskog, Kvittning s. 190 ff. samt Möller, Konkurs och kontrakt s. 217 ff. En ändring av gällande rätt på denna punkt har föreslagits av Förmånsrättskommittén i SOU 2001:80, se s. 231 f. och jfr s. 92 f., 145 f. och 201 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 889brottet är rättsfallet NJA 1994 s. 705. Här ansågs en fordran till följd av återvinning inte kunna fullgöras genom kvittning med en fordran som återvinningssvaranden (konkursborgenären) vid konkursutbrottet haft mot konkursgäldenären. Återvinningsfordringen ansågs inte ha förelegat vid tiden för konkursbeslutet, eftersom den uppkommit genom återvinning i konkursen.
    Det kan anmärkas att om kvittning ansetts tillåten i situationer som den anförda så hade det varit meningslöst att yrka återvinning av en betalning mot en återvinningssvarande som vid konkursutbrottet haft en fordran mot konkursgäldenären.244 Rättsfallet bör jämföras med det senare tillkomna NJA 2001 s. 805, där det förelåg konkurs hos båda parterna i det ursprungliga fordringsförhållandet. Franslast Åkeri AB (Franslast) hade hyrt en lokal av Bålsön 29:14 AB (Bålsön). De första dagarna i september 1994 hade Franslast betalat förfallna hyror med sammanlagt 134 450 kr. Strax därefter, den 5 september 1994, hade Franslast försatts i konkurs. Den 19 september 1994 hade konkursbeslut fattats även beträffande Bålsön. Exklusive det betalade beloppet hade Bålsön konkursfordringar avseende hyra som uppgick till 523 675 kr. Franslasts konkursförvaltare hade i sitt utdelningsförslag tillerkänt Bålsön förmånsrätt enligt 5 § 1 st. 1 förmånsrättslagen (1970:979) för tre månaders hyra med 184 500 kr. Som utdelning hade dock upptagits endast 50 050 kr, det vill säga skillnaden mellan det förmånsberättigade beloppet och det belopp om 134 450 kr som betalats strax före konkursen. Det var i målet ostridigt att Franslasts konkursbo på grund av återvinning hade en fordran hos Bålsön på återbäring av sagda 134 450 kr. Vidare hade Bålsöns konkursbo medgivit att Franslasts konkursbo enligt 5 kap. 15 § 1 st. KonkL hade rätt att kvitta återbäringskravet mot Bålsöns hyresfordran, eftersom båda fordringarna uppkommit innan Bålsön försattes i konkurs. Trots detta var det emellertid tvistigt om Franslasts konkursbo hade rätt att i utdelningsförslaget avräkna återbäringsbeloppet. Bålsöns konkursbo hade nämligen hävdat att återbäringskravet skulle kvittas mot Bålsöns samlade hyresfordran, alltså inte mot utdelningsbeloppet, och att 184 500 kr av återstoden var förmånsberättigade. Därmed skulle 184 500 kr, istället för 50 050 kr, utbetalas till Bålsöns konkursbo.
    Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att syftet med återvinningsreglerna var att i konkursborgenärernas gemensamma intresse återställa det läge som rått innan den återvinningsbara rättshandlingen företagits, och att detta syfte förverkligades om Bålsön som utdelning erhöll endast 50 050 kr. Om Bålsöns konkursbos ståndpunkt istället vann gehör skulle Bålsön i praktiken få betalt med 134 450 kr för sina oprioriterade hyresfordringar, vilket skulle betyda att återvinningen saknade betydelse. Med hänvisning till NJA 1994 s. 705 (strax ovan) slogs vidare fast att om Bålsön inte hade försatts i konkurs så

244Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 390.

890 Laila Zackariasson SvJT 2003hade det varit klart att Bålsön inte haft rätt att kvitta sin konkursfordring mot Franslasts konkursbos återbäringskrav. Enligt 4 kap. 21 § KonkL hade Bålsön däremot haft rätt att kvitta sin utdelningsfordran om 184 500 kr, vilken riktade sig mot Franslasts konkursbo, mot återbäringskravet. På motsvarande sätt hade Franslasts konkursbo i denna situation haft rätt att kvitta sitt återbäringskrav mot Bålsöns fordran på utdelning.
    Så här långt innebär rättsfallet egentligen endast en bekräftelse på att vad Högsta domstolen kommit fram till i nyss anförda NJA 1994 s. 705 utgör gällande rätt; en fordran till följd av återvinning kan inte fullgöras genom kvittning med en (icke utdelningsberättigad) fordran som återvinningssvaranden (här: Bålsön) vid konkursutbrottet haft mot konkursgäldenären (här: Franslast). Högsta domstolens resonemang synes i förevarande fall leda till slutsatsen att Bålsön skulle återbära 134 450 kr till Franslasts konkursbo, att Bålsön till följd av förmånsrätt hade rätt till utdelning med 184 500 kr, att Franslasts konkursbo hade rätt att kvitta dessa fordringar mot varandra och att vad som skulle utges till Bålsöns konkursbo därmed var 50 050 kr.
    Högsta domstolen gick emellertid vidare och frågade sig vilken inverkan Bålsöns konkurs kunde ha på Franslasts konkursbos ställning (trots att Bålsöns konkursbo medgivit kvittningsrätt i konkursen!). Det konstaterades härvidlag att Franslasts konkursbo inte hade separationsrätt till återbäringsbeloppet i Bålsöns konkurs, eftersom betalningarna före konkursutbrottet sammanblandats med Bålsöns övriga tillgångar.245 Av 5 kap. 15 § 1 st. KonkL ansågs emellertid följa att Franslasts konkursbo i egenskap av borgenär i Bålsöns konkurs haft rätt att kvitta sitt återbäringskrav, som uppkommit innan Bålsön gick i konkurs, mot Bålsöns utdelningsfordran, som grundade sig på ett hyresavtal som slutits före Bålsöns konkurs. På grund härav, och då Bålsöns konkursbo inte haft bättre rätt än Bålsön när konkursboet hävdat Bålsöns konkursfordringar, hade Franslasts konkursbo haft rätt att kvitta sitt återbäringskrav mot Bålsöns fordran på utdelning. Sedan det dessutom konstaterats att en tvist av aktuellt slag fick avgöras inom ramen för en prövning av utdelningsförslaget (jfr 4 kap. 19 § 1 st. 2 KonkL), blev Högsta domstolens slutsats att konkursförvaltarens utdelningsförslag i här relevanta delar skulle fastställas.

3.1.2 Kvittningshinder på grund av att konkursgäldenärens fordran är pantsatt Om konkursgäldenärens fordran mot borgenären före konkursen överlåtits till tredje man finns det inte vid konkursutbrottet två fordringar som står emot varandra; konkursgäldenären har inte längre någon fordran mot borgenären. Därmed är de grundläggande förutsättningarna för kvittning enligt 5 kap. 15 § 1 st. KonkL inte längre

245Jfr avsnitt 1.2.1 ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 891uppfyllda.246 En intressant fråga blir vad som gäller om konkursgäldenärens fordran mot borgenären istället pantsatts före beslutet om konkurs.247 I NJA 1984 s. 185 hade AKF Granit AB (AKF) genom revers den 1 september 1971 utfäst sig att till Kullgrens Enka AB eller order en månad efter anfordran betala 2 miljoner kr jämte ränta enligt överenskommelse. Under 1972 hade Kullgrens Enka säkerhetsöverlåtit reversfordringen till Götabanken till säkerhet för en förbindelse gentemot denna bank, och den 10 november 1976 hade Kullgrens Enka genom generell pantförskrivning pantförskrivit reversfordringen till säkerhet för samtliga sina förpliktelser gentemot banken. Kullgrens Enka hade försatts i konkurs den 10 april 1978. Vid denna tidpunkt hade Götabanken haft fordringar hos Kullgrens Enka på tillhopa ungefär 7,5 miljoner kr. Banken hade även haft andra säkerheter i Kullgrens Enka tillhörig egendom för sin fordran, bland annat pantbrev i fastighet och företagsinteckningar. Säkerheternas sammanlagda nominella värde syntes, enligt den bedömning som senare gjordes av Högsta domstolen, ha överstigit fordringsbeloppet. AKF hade vid samma tidpunkt haft en oprioriterad fordran hos Kullgrens Enka på ca 5 miljoner kr. I brev av den 19 mars 1979 till förvaltaren i Kullgrens Enkas konkurs hade Götabanken förklarat att banken avstod från sin panträtt i reversfordringen hos AKF.
    AKF hävdade i målet att Kullgrens Enka trots pantsättningen varit att anse som borgenär beträffande reversfordringen, och att hinder mot kvittning i konkursen därför inte förelåg. Konkursboet gjorde i sin tur gällande att Götabankens avstående från sin panträtt i reversfordringen inte medfört att AKF kunnat erhålla rätt till kvittning i konkursen.
    Högsta domstolen konstaterade att Kullgrens Enkas reversfordran mot AKF varit pantsatt till Götabanken när Kullgrens Enka försattes i konkurs, och att AKF därför inte haft rätt till kvittning i konkursen i den mån banken utnyttjat eller haft skyldighet att utnyttja sin panträtt. Banken hade emellertid avstått från sin panträtt. Därefter hade Kullgrens Enkas fordran mot AKF enligt reversen stått emot AKF:s fordran mot Kullgrens Enka. Eftersom Kullgrens Enkas fordran enligt reversen uppkommit innan Kullgrens Enka försattes i konkurs kunde det förhållandet att Götabankens avstående från panträtten ägt rum efter konkursbeslutet inte anses utgöra hinder mot att reversfordringen kvittades mot motsvarande belopp av AKF:s fordran, såvida inte annat föranleddes av att Götabanken skulle anses ha varit skyldig att av hänsyn till andra borgenärer ta i anspråk säkerheterna i viss bestämd ordning. Efter utförligt resonemang kom Högsta dom-

246Däremot kan borgenären ha rätt att mot kravet från tredje man (fordringsförvärvaren) göra kvittningsinvändning beträffande sin fordran hos konkursgäldenären, se 18 och 28 §§ SkbrL.247Även i detta fall kan kvittningsrätt föreligga i förhållande till tredje man (panthavaren), se 10, 18 och 28 §§ SkbrL.

892 Laila Zackariasson SvJT 2003stolen fram till att en borgenär i konkurs i princip fick anses ha rätt att välja i vilken ordning han ville ta i anspråk olika säkerheter som gäldenären ställt, låt vara att vissa undantag kunde gälla för särskilda fall. Härav följde att en borgenär i princip var oförhindrad att i konkurs underlåta att åberopa viss säkerhet eller uttryckligen avstå från säkerheten. På grund av det anförda och då några särskilda omständigheter som föranledde annan bedömning inte visats föreligga måste Götabanken enligt Högsta domstolen anses ha haft rätt att avstå från sin panträtt i reversfordringen. Därmed ansågs AKF berättigat att använda sin fordran i konkursen till att kvitta mot Kullgrens Enkas fordran enligt reversen.
    Rättsfallet torde innebära att även en pantsatt fordran skall anses tillkomma konkursgäldenären vid tillämpning av 5 kap. 15 § 1 st. KonkL, och att fordringen därför i princip kan användas till kvittning om panträtten inte utnyttjas. I doktrinen har invändning gjorts mot att en säkerhetsinnehavare på detta sätt skall ha valrätt mellan olika säkerheter, när valet påverkar andra borgenärers möjlighet att få sina anspråk tillgodosedda. Bland annat har anförts att denna ordning öppnar möjlighet till uppgörelse mellan säkerhetsinnehavaren och övriga intressenter.248 Högsta domstolen torde ha varit medveten om dessa nackdelar med den valda lösningen. Som skäl för att valrätt ändå skulle föreligga anfördes bland annat att det saknades ledning för hur fördelning skulle ske mellan säkerheter av olika slag, att praktiska problem annars skulle uppstå till exempel när lös pant såldes genom panthavarens försorg eller pantsatt fastighet såldes exekutivt av kronofogdemyndigheten, och att den av konkursboet förordade ordningen lätt skulle kunna kringgås. Vid sidan av dessa sakliga skäl kunde vidare konstateras att det inte fanns något direkt stöd vare sig i KonkL eller dess förarbeten eller i annan lagstiftning för att det förelåg skyldighet att ta säkerheterna i anspråk i viss bestämd ordning,

248Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 139 ff. En borgenär med primär panträtt i två olika tillgångar, varav den ena är i andra hand pantsatt till en sekundärpanthavare och den andra i andra hand pantsatt till en annan sekundärpanthavare, kan till exempel uppmana sekundärpanthavarna att erbjuda honom ett belopp för att han i första hand skall ta betalt ur den ena eller den andra säkerheten. Enligt Håstad bör man överväga att för sådana fall, då andras rätt är beroende av ianspråktagandet, uppställa en regel om att panter som häftar solidariskt för en primärpanthavares fordran skall slutligt belastas enligt en objektiv ordning, vilken i princip bör innebära att panterna slutligt belastas proportionellt efter de belopp som de inbringar vid realisation. Primärpanthavaren kan ändå ges valrätt på det sätt som skett i NJA 1984 s. 185, och utjämning enligt den objektiva ordningen ske regressvis mellan sekundärintressenterna, genom att en förfördelad intressent ges rätt att i viss mån subrogera i primärpanthavarens rätt till de övriga (sparade) panterna. Som Håstad anför kan det inte genom NJA 1984 s. 185 anses avgjort om en förfördelad sekundärpanthavare har rätt att subrogera på detta sätt, men däremot förmodligen anses avgjort att ett konkursbo saknar subrogationsrätt när de oprioriterade borgenärerna missgynnats. Jfr Walin, Materiell konkursrätt s. 87 f., densamme, Panträtt s. 245 ff. och yttrande av densamme i NJA 1984 s. 185 (på s. 190). Jfr även Gregows konkursrättsliga rättsfallsöversikt i SvJT 1993 s. 218 ff. med hänvisningar; notera att Gregow var referent i NJA 1984 s. 185.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 893och att tillämpningen hittills i princip utgått ifrån att någon sådan skyldighet inte förelåg.
    En likartad situation, men utan avstående från panthavarens sida, förelåg i NJA 2000 s. 78. I detta fall hade en konkursborgenär förklarat sig kvitta sin konkursfordran, enligt ett efterställt förlagsbevis, mot en fordran som konkursgäldenären hade mot honom, och konkursförvaltaren accepterat kvittningen. Före konkursen hade konkursgäldenären emellertid pantsatt sin fordran mot konkursborgenären, varför kvittningsrätt inte förelegat enligt 5 kap. 15 § KonkL (se NJA 1984 s. 185 strax ovan). Frånvaro av kvittningsrätt hade för övrigt, enligt Högsta domstolen, förelegat redan till följd av att konkursborgenärens fordran varit efterställd; enligt motiven var det bland annat efterställda fordringar som enligt 15 kap. 5 § 1 st. KonkL inte kunde användas till kvittning ”på grund av fordringarnas beskaffenhet”. Vidare konstaterade Högsta domstolen att konkursborgenären saknat kvittningsrätt även i förhållande till panthavaren, eftersom konkursborgenärens genfordran mot konkursgäldenären förfallit till betalning efter det att konkursborgenären denuntierats om pantsättningen av konkursgäldenärens fordran och senare än denna fordran (se 10 och 28 §§ SkbrL). På frågan om konkursförvaltaren i denna situation haft rätt att acceptera kvittningsförklaringen med bindande verkan för konkursboet och panthavarna blev Högsta domstolens svar nekande. I konkursförvaltarens behörighet kunde inte anses ingå att träffa ett kvittningsavtal varigenom reglerna om kvittning i konkurs åsidosattes. Inte heller kunde förvaltaren på KonkL eller annan lag grunda någon behörighet att ingå en kvittningsöverenskommelse som stod i strid mot SkrbL:s regler om kvittning. Konkursborgenären förpliktades därför att till konkursboet utge ett belopp motsvarande vad som annars hade kvittats bort genom den aktuella kvittningsförklaringen (12 miljoner kr jämte ränta).

3.1.3 Kvittningshinder på grund av fordringarnas beskaffenhet Det hittills anförda har avsett första meningen i 5 kap. 15 § 1 st. KonkL, där det sägs att en fordran hos gäldenären som får göras gällande i konkursen kan av borgenären användas till kvittning mot en fordran som gäldenären hade mot honom när konkursbeslutet meddelades. Ett undantag från denna regel finns i lagrummets andra mening. Där sägs att rätten till kvittning dock inte gäller om kvittning var utesluten utom konkurs på grund av fordringarnas beskaffenhet.
    Ett exempel på fall där sagda regel medför att kvittning inte får ske har vi redan sett i nyss refererade NJA 2000 s. 78. Där uttalade Högsta domstolen, med hänvisning till ett förarbetsuttalande,249 att efterställda fordringar inte av borgenären kan användas till kvittning i gäldenärens konkurs.

249Prop. 1975:6 s. 268 ff. (NJA II 1976 s. 221).

894 Laila Zackariasson SvJT 2003Ett mer komplicerat fall är NJA 1986 s. 539. Genom beslut den 27 maj 1977 hade arbetsmarknadsstyrelsen beviljat ett bageri, som då var försatt i konkurs, statligt sysselsättningsstöd med 256 900 kr. Från detta belopp hade styrelsen kvittningsvis avräknat bageriets skuld till staten på 122 107 kr, utgörande preliminär A-skatt på lön till anställda i bageriet, mervärdesskatt och arbetsgivaravgift. Den huvudsakliga frågan i målet var om det fanns förutsättningar för sådan kvittning i bageriets konkurs. Inledningsvis kan noteras att de grunder bageriets konkursbo anfört i målet endast hade avseende på bestämmelsen om att kvittning inte fick ske i de fall då kvittning på grund av fordringarnas beskaffenhet hade varit utesluten utom konkurs. Högsta domstolen kunde därför inte underkänna statens kvittningsinvändning på grund av att fordran på sysselsättningsstöd uppstått först efter konkursutbrottet eller att denna fordran tillkommit konkursboet (ej bageriet), det vill säga på grund av att de grundläggande förutsättningarna för kvittning i 5 kap. 15 § 1 st. (första meningen) KonkL inte var uppfyllda.
    Frågan i målet blev sålunda om kvittning var utesluten på grund av fordringarnas beskaffenhet. Fordran mot staten var en fordran på generellt sysselsättningsstöd, vilket utgick till företag som ökade sin sysselsättning inom det inre stödområdet. Stödet hade karaktären av ett bidrag till företagets kostnader för arbetskraft. Högsta domstolen fann att hinder mot utmätning av sysselsättningsstöd inte kunde anses föreligga enligt 5 kap. utsökningsbalken (UB), och att en fordran på sysselsättningsstöd därför kunde tas i anspråk av företagets borgenärer. Härav ansågs i sin tur följa att det inte fanns något grundläggande hinder mot att en sådan fordran blev föremål för kvittning. Härefter aktualiserades den generella frågan om statens möjligheter att i olika situationer kvittningsvis åberopa en motfordran mot en enskild. I den rättsvetenskapliga litteraturen hade man ofta velat begränsa kvittningsrätten. Särskilt hade hävdats att en kvittningsinvändning inte kunde godtas om den innebar att en förvaltningsmyndighet måste pröva en fråga som det ankom på en annan förvaltningsmyndighet att ta ställning till. I förevarande fall var huvudfordringen emellertid domfäst till den del den skulle beröras av kvittning, och de till kvittning åberopade motfordringarna utgjordes av fordringar på grund av sådana beslut om skatt och arbetsgivaravgifter som hade karaktären av verkställbara exekutionstitlar. Någon materiell prövning av fordringarna blev därmed inte aktuell. Med hänsyn härtill ansågs det inte utgöra något hinder mot kvittning att fordringarna var hänförliga till skilda förvaltningsmyndigheters områden. Efter visst ytterligare resonemang blev Högsta domstolens slutsats att det inte förelåg något hinder mot att godta den av staten framställda kvittningsinvändningen.
    Högsta domstolens resonemang synes innebära att en fordran som är utmätningsfri enligt 5 kap. UB inte får fullgöras genom kvittning.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 895Denna ordning verkar konsekvent eftersom kvittning i själva verket utgör en form av exekution med syfte att få gottgörelse för den aktuella motfordringen.250 För övrigt innebär rättsfallet att kvittning i fall där staten står på ena sidan i de båda fordringsförhållandena inte är utesluten endast på grund av att fordringarna är hänförliga till skilda förvaltningsmyndigheters områden. I vad mån rättsfallet innebär ett generellt ställningstagande till statens kvittningsrätt är dock svårt att säga, eftersom särskild hänsyn togs till att huvudfordringen var domfäst, att motfordringarna var exigibla och att någon materiell prövning av fordringarna inte behövde göras.251 Ett rättsfall av stort intresse är slutligen NJA 1995 s. 356. Omständigheterna i detta mål innebar att Ove Svenssons Plåtslageri AB (Plåtslageribolaget) övertagit en fordran mot Fläktbolaget från Montagearbete Ove Svensson AB (Montagearbete). Fordringen avsåg leverans av varor enligt ett avtal mellan Montagearbete såsom köpare och Fläktbolaget såsom säljare. Montagearbete hade betalat köpeskillingen för varorna i förskott. Sedan Fläktbolaget vägrat leverera varorna till Plåtslageribolaget hade Plåtslageribolaget väckt talan mot Fläktbolaget med yrkande om återbetalning av den i förskott erlagda köpeskillingen om 67 532 kr 50 öre jämte ränta. Under målets handläggning i tingsrätten hade Plåtslageribolaget försatts i konkurs. Gentemot käromålet hade Fläktbolaget invänt att det hade motfordringar uppgående till sammanlagt 237 845 kr på Montagearbete och att det av Plåtslageribolaget fordrade beloppet enligt 28 § SkbrL skulle avräknas på dessa fordringar. Motfordringarna grundades inte på det aktuella avtalet om leverans av varor.
    Högsta domstolen konstaterade att det i förevarande fall var ostridigt att Fläktbolagets motfordringar uppkommit före det att Plåtslageribolaget från Montagearbete förvärvat fordran på varuleverans. Borgenärsbytet uteslöt därför enligt 28 § SkbrL inte kvittning mot Plåtslageribolaget. Vidare slog Högsta domstolen fast att kvittning inte kunde ske så att en skuld avseende leverans av varor avräknades mot en penningfordran. Genom sin leveransvägran, som ostridigt innefattat kontraktsbrott, hade Fläktbolaget föranlett Plåtslageribolaget att, istället för att yrka leverans av varorna, begära återbetalning av den i förskott erlagda köpeskillingen. Frågan uppkom därmed om Fläktbolaget genom sitt kontraktsbrott skulle kunna åstadkomma en situation där kvittning blev möjlig om motparten på grund av köpeavtalet valde att göra gällande en penningfordran istället för en fordran på leverans enligt avtalet. Högsta domstolens svar på denna fråga blev i princip nekande. Det konstaterades att kvittningsinstitutet gav den kvittande borgenären en favör bestående i att han genom egna åtgärder kunde göra sig betald för sin fordran. Fördelarna härmed blev särskilt

250Jfr Lindskog, Kvittning s. 257 f.251Jfr kommentarer till rättsfallet hos Gregow i SvJT 1992 s. 8 och Lindskog, Kvittning s. 453.

896 Laila Zackariasson SvJT 2003påtagliga när kvittningen genomfördes mot en gäldenär som var i konkurs. Reglerna om kvittning i konkurs hade också bedömts som generösa för kvittningsborgenären. Mot denna bakgrund borde för kvittning i princip krävas att kvittningsborgenären inte skaffat sig möjligheten att kvitta under omständigheter som kom i konflikt med det allmänna civilrättsliga regelsystemet. Särskilt gällde detta i fråga om kvittning i konkurs där kvittningen gynnade konkursborgenären på borgenärskollektivets bekostnad. Av detta betraktelsesätt följde att ett kontraktsbrott inte borde kunna leda till fördel i kvittningssammanhang för den som begick kontraktsbrottet. Om ett kontraktsbrott ledde till att det uppkom en situation där kvittning enligt vanliga regler skulle vara tillåten (en naturaförpliktelse ersattes av en penningförpliktelse) borde följaktligen kontraktsbrottet medföra att tvungen kvittning likväl inte kunde genomföras. Saken kunde dock enligt Högsta domstolen i vissa fall komma i ett annat läge, exempelvis om huvudfordran och motfordran härrörde ur samma avtal eller om kontraktsbrottet berodde på hinder utom partens kontroll. I detta mål fanns det inte anledning att gå in på dessa problem. Slutsatsen blev att Fläktbolaget till följd av fordringarnas beskaffenhet inte hade rätt att använda de åberopade motfordringarna till kvittning mot Plåtslageribolagets konkursbos krav på återfående av erlagd köpeskilling.
    Genom rättsfallet bekräftas en sedan länge rådande uppfattning av innebörd att en part inte kan framtvinga kvittning som innebär att en skuld avseende leverans av varor avräknas mot en penningfordran.252 De fordringar som i så fall står emot varandra anses inte vara mätbara mot varandra (komputabla), vilket är en allmän förutsättning för kvittning. Även vid konkurs innebär detta att kvittning inte kan ske, eftersom kvittning var utesluten utom konkurs ”på grund av fordringarnas beskaffenhet”.253 Som ett tillägg till denna regel innebär rättsfallet att en part inte kan skaffa sig fördel i kvittningssammanhang genom att begå ett kontraktsbrott som föranleder motparten att framställa en penningfordran istället för en fordran på naturaförpliktelse. Även om två penningfordringar därefter står emot varandra kan kvittning sålunda inte ske, såvida inte avtal därom kan träffas med motparten (eller — i förekommande fall — med dennes konkursbo).254 De omständigheter som förelåg i målet innebär att rättsfallets direkt prejudicerande effekt inte går utöver fallet då motparten är försatt i konkurs. Genom att hänvisa till de särskilda intressen som gör sig gällande vid konkurs är det också möjligt att Högsta domstolen ville hålla dörren öppen för mindre stränga regler i övriga fall. Härutöver angavs uttryckligen att undantag från det uppställda kvittningshindret kan gälla om kontraktsbrottet berodde på hinder utom partens kontroll.

252Se Lindskog, Kvittning s. 134 ff. med hänvisningar.253Se NJA II 1976 s. 221.254Jfr Lindskog i JT 1995–96 s. 398 ff., som ifrågasätter om detta gäller (eller bör gälla) även om partens syfte vid kontraktsbrottet inte varit att skapa rätt till kvittning.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 897Detta torde hänga samman med att parten inte i så fall kan sägas ha försökt skaffa sig kvittningsrätt genom ett otillbörligt förfarande eller, som Högsta domstolen uttryckte saken, under omständigheter som står i konflikt med det allmänna civilrättsliga systemet. Ett annat fall då undantag från kvittningshindret enligt Högsta domstolen kan gälla är om motpartens fordran på naturaförpliktelse, vilken genom kontraktsbrottet förvandlats till en penningfordran, härrörde ur samma avtal som den aktuella motfordringen, det vill säga om så kallad konnexitet föreligger.
    Avslutningsvis kan noteras att även utebliven betalning av en förfallen penningskuld kan utgöra ett kontraktsbrott. Möjligen innebär rättsfallet därför att en konkursborgenär som på detta sätt förhalat fullgörelsen av en skuld till konkursgäldenären inte har rätt att använda denna skuld till avräkning mot en konkursfordran som förfallit senare, eller som ännu inte har förfallit men som ändå kan drivas in i konkursen.255 Också i så fall är det nämligen genom kontraktsbrottet som det uppkommit en situation där kvittning annars skulle vara tillåten, eftersom det enligt allmänna regler för fall där konkurs inte föreligger förutsätts att båda fordringarna är förfallna till betalning.

3.1.4 Bortfall av kvittningsrätt som förelegat vid konkursutbrottet I några rättsfall har frågan varit om en kvittningsrätt som förelegat vid konkursutbrottet gått förlorad genom senare inträffande omständigheter.
    I det första av dessa fall, NJA 1987 s. 253, hade AB Malaga då bolaget försattes i konkurs haft tillgodohavanden om sammanlagt 561 469 kr 52 öre hos SE-banken. Vid samma tidpunkt hade banken haft en motfordran hos Malaga. På konkursförvaltarens begäran hade Malagas tillgodohavanden hos banken överförts till ett konto i konkursboets namn. Denna åtgärd kunde emellertid, enligt Högsta domstolen, inte anses ha inneburit en betalning av fordringarna till konkursboet. Åtgärden hade inte ändrat fordringarnas karaktär i något hänseende av betydelse för bedömningen av kvittningsfrågan; borgenär och gäldenär hade efter överföringen varit desamma som tidigare. Banken ansågs därför trots överföringen ha kvar sin rätt till kvittning. Avgörandet är enligt min mening naturligt om man betänker att det efter konkursbeslutet var konkursboet som förvaltade Malagas tillgodohavanden.
    Jämförelse kan göras med NJA 1988 s. 94. Omständigheterna i detta fall innebar att Bilspedition AB, när Björn G den 25 mars 1986 försatts i konkurs, haft en fordran mot denne om 19 548 kr och samtidigt häftat i skuld till honom med 36 215 kr. I brev till konkursförvaltaren den 10 april 1986 hade Bilspedition angivit sin fordran utan att därvid nämna något om skulden. Kort därefter hade Bilspedition utan förbehåll erlagt full betalning för skulden till konkursboet. I

255Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 393.

898 Laila Zackariasson SvJT 2003brev till förvaltaren den 22 maj samma år hade Bilspedition emellertid, under hänvisning till att utbetalningen skett av förbiseende, yrkat kvittning för sin motfordran. Detta yrkande hade avvisats av förvaltaren. Bilspedition hade i målet gjort gällande att bolaget inte genom betalningen avstått från sin kvittningsrätt. Högsta domstolen kunde emellertid konstatera att Bilspedition därvid åberopat endast att betalningen skett av misstag och att bolaget tidigare angivit sin fordran för konkursförvaltaren. Vad Bilspedition sålunda åberopat ledde emellertid inte till någon annan bedömning än att betalningen blivit bindande för Bilspedition och att bolaget därigenom förlorat sin rätt till kvittning.
    Intressantare än ratio decidendi är egentligen vissa obiter dicta som Högsta domstolen anförde dessförinnan. Enligt dessa uttalanden följer av allmänna civilrättsliga principer att en betalning innebär förlust av eventuell kvittningsrätt (även parterna emellan) och att betalningen inte kan återkallas med verkan att kvittningsrätt kan utnyttjas. Särskilda omständigheter kan emellertid medföra att betalningen inte skall anses bindande, till exempel att betalningen skett till följd av ett sådant misstag att den inte kan anses åsyftad och mottagaren insett eller bort inse detta, eller i vissa fall att betalningen skett på grund av oriktiga förutsättningar. Det kan enligt Högsta domstolens uttalanden inte heller uteslutas att det vid konkurs kan uppkomma vissa ytterligare situationer av närliggande karaktär, då omständigheterna är så speciella att kvittningsrätten skall anses bevarad trots att betalning skett. Vad Bilspedition enligt Högsta domstolen missat att åberopa förefaller sålunda ha varit att konkursboet varit i ond tro om att betalningen skett av misstag.256 Jämför Högsta domstolens resonemang med allmänna regler om condictio indebiti.257

3.2 Tredjemansavtal och direktkrav
En borgenär vars fordran inte är förenad med säkerhetsrätt eller förmånsrätt på annan grund och som dessutom saknar rätt till kvittning intar en osäker position om konkurrens med gäldenärens övriga borgenärer skulle uppstå. Vid konkurs hos gäldenären blir hans ställning oprioriterad och även vid annan exekution hos gäldenären får han finna sig i att bli förbigången av de borgenärer som har en sakrättsligt skyddad rätt till viss egendom hos gäldenären, liksom av de borgenärer som före honom fått utmätning i viss egendom (se 9 § 4 st. förmånsrättslagen (1970:979)). En särskild möjlighet att få fordringen tillgodosedd kan emellertid föreligga enligt speciella regler om tredjemansavtal och direktkrav. Om gäldenären träffat ett avtal med en utomstående till förmån för borgenären — ett tredjemansavtal — kan borgenären sålunda ha rätt att själv utkräva prestation av den utomstående, och denna rätt torde i så fall vara förenad med skydd mot

256Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 390.257Se härom Mellqvist & Persson, Fordran och skuld s. 34 ff. med hänvisningar.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 899gäldenärens övriga borgenärer. Dessutom kan borgenären i vissa fall ha en sakrättsligt skyddad rätt att rikta anspråk mot en utomstående som står i skuld till gäldenären — mot gäldenärens gäldenär — oberoende av om det föreligger ett tredjemansavtal eller inte, se till exempel 46 § konsumentköplagen (1990:932) (KkL). Borgenären kan i så fall sägas ha en direktkravsrätt mot den utomstående.
    I det följande skall jag behandla de rättsfall från perioden som aktualiserat reglerna om tredjemansavtal och direktkrav. Samtliga fall utom de som tillkommit under 2000 och 2001 har analyserats ingående i min avhandling ”Direktkrav” från 1999. Här finns endast utrymme för mer kortfattade kommentarer till varje rättsfall.

3.2.1 Sakförsäkring, säkerhet avseende annans förpliktelse och återförsäkring Enligt 54 § lagen (1927:77) om försäkringsavtal (FAL) skall en sakförsäkring i allmänhet anses gälla till förmån för envar som på vissa angivna sätt, till exempel i egenskap av ägare eller panthavare, har intresse av att det försäkrade godsets värde inte minskas eller går förlorat. En förutsättning för detta är emellertid att försäkringen tagits utan angivande av det intresse som försäkringen skall avse och att annat inte heller framgår av övriga omständigheter. Lagrummet torde därmed bygga på en presumtion om att försäkringen tecknats till förmån för var och en som har intresse av att egendomens värde bevaras, eller med andra ord såsom ett tredjemansavtal.
    Reglerna i 54 § FAL har under perioden aktualiserats i rättsfallet NJA 1992 s. 414. Omständigheterna i detta mål innebar att Triangel Restaurang AB (restaurangbolaget) och K.B. Leasing i Stockholm AB (leasingbolaget) träffat ett avtal varigenom restaurangbolaget av leasingbolaget hyrt en personbil som tillhörde leasingbolaget. Restaurangbolaget hade tecknat en så kallad kaskoförsäkring på bilen hos Folksam ömsesidig sakförsäkring (Folksam). Under rubriken ”Försäkrat intresse” hade i försäkringsavtalet angivits att försäkringen avsåg endast försäkringstagarens intresse. Vidare hade angivits bland annat att om försäkringstagaren hade hyrt fordonet så hade Folksam rätt att lämna ersättning till ägaren. Sedan försäkringsfall inträffat genom att bilen blivit stulen hade restaurangbolaget försatts i konkurs. Folksam hade känt osäkerhet till vem ersättningen skulle utbetalas och därför nedsatt beloppet i fråga i allmänt förvar. Frågan i målet var om restaurangbolagets konkursbo ägde bättre rätt än leasingbolaget till försäkringsersättningen.
    Högsta domstolen fann att det försäkringsvillkor som angav att försäkringen avsåg endast försäkringstagarens intresse sett för sig skulle vara att uppfatta så att vad som i 54 § FAL sades om försäkring av tredje mans intresse helt undantagits från avtalets tillämpning. Vidare ansågs föreskriften om rätt för försäkringsgivaren att lämna ersättning till ägaren enligt sin ordalydelse reglera endast frågan till vem försäk-

900 Laila Zackariasson SvJT 2003ringsgivaren kunde betala ersättningen med befriande verkan. Enligt Högsta domstolen kunde försäkringsavtalet emellertid inte rimligen ha den innebörden att rätten till ersättning tillkom hyresmannen i egenskap av försäkringstagare men att försäkringsgivaren kunde med befriande verkan betala ut ersättningen till fordonets ägare. Nämnda föreskrift måste därför antas ha en vidare innebörd än vad som omedelbart framgick av ordalydelsen. Den måste sålunda enligt Högsta domstolen anses innebära att ägaren — i enlighet med den princip som kommit till uttryck i 54 § FAL — också hade en materiell rätt till ersättningen, även om denna rätt inte syntes vara lika långtgående som en omedelbar tillämpning av nämnda bestämmelse skulle leda till. Denna ståndpunkt ansågs även bäst förenlig med det rättsförhållande som rådde mellan fordonets ägare och hyresmannen. På grund av det anförda fick leasingbolaget anses ha en omedelbart på försäkringsavtalet grundad rätt till den omtvistade försäkringsersättningen. Det förhållandet att restaurangbolaget enligt hyresavtalet stått faran för fordonet under hyrestiden kunde inte leda till annat bedömande. Leasingbolaget hade sålunda inte förvärvat sin rätt till ersättningen genom överlåtelse från restaurangbolaget, och det saknade därmed betydelse att detta bolag försatts i konkurs. Den talan restaurangbolagets konkursbo fört beträffande bättre rätt till försäkringsersättningen ogillades. Avgörandet torde innebära att försäkringsavtalet enligt Högsta domstolen var att betrakta som ett tredjemansavtal, trots att det fanns en föreskrift om att försäkringen avsåg endast försäkringstagarens intresse. Jämförelse kan göras med rättsfallet NJA 1965 s. 224, där en föreskrift av samma innehåll ansågs innefatta ett sådant undantag som satte 54 § FAL ur spel, och tredje man i form av en säljare med äganderättsförbehåll i godset därmed ansågs sakna rätt till försäkringsersättningen. Förklaringen till Högsta domstolens annorlunda bedömning i NJA 1992 s. 414 skulle kunna vara att de båda avtalsvillkoren tolkades i ett sammanhang. Genom föreskriften om att betalning fick ske till ägaren (tredje man) kan föreskriften om att försäkringen avsåg endast försäkringstagarens intresse sålunda ha ansetts ha en annan betydelse än i NJA 1965 s. 224. Domskälen ger emellertid inte intryck av ett sådant resonemang från Högsta domstolens sida, utan istället förefaller det vara just betalningsregeln som blev avgörande för domstolens bedömning. I min avhandling har jag funnit att motsvarande villkor i praxis om så kallade övertagandeförbindelser emellertid inte ansetts innebära att ett tredjemansavtal varit för handen, se till exempel NJA 1923 s. 263.258 Jag har därför ifrågasatt om inte den attitydförändring som sålunda kunnat skönjas i själva verket innebär viss glidning mot ett erkännande av en direktkravsrätt i fall som det förevarande, det vill säga mot ett erkännande av en rätt att rikta anspråk

258Jfr numera även NJA 2002 s. 412.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 901mot gäldenärens gäldenär i form av en sakförsäkringsgivare, utan att det föreligger något (egentligt) tredjemansavtal av denna innebörd.259 Ett annat fall där den egentliga innebörden hos Högsta domstolens avgörande också är tämligen svår att bedöma är NJA 1995 s. 197 (beslut i frågor som av tingsrätt hänskjutits till Högsta domstolens prövning). I samband med att Sparbanksgruppen Kronan AB (banken) lånat ut pengar hade Försäkrings AB Njord (Njord) utställt kreditförsäkringar genom att gå i borgen för låntagarnas förpliktelser mot banken. Låntagarna hade utfärdat motförbindelser gentemot Njord, och till säkerhet för dessa förbindelser hade det lämnats panter och borgensåtaganden. För att täcka kreditförsäkringarna hade Njord också tecknat återförsäkringar. Njord hade sedermera försatts i konkurs. Sedan banken väckt talan mot Njords konkursbo med yrkande om separationsrätt hade tingsrätten på begäran av båda parter beslutat att till Högsta domstolens prövning hänskjuta frågorna huruvida banken hade rätt att av Njords konkursbo utbekomma a) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet såsom betalning av låntagaren på Njords regressfordran, b) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av realisation eller underhandsavveckling av panter ställda av låntagarna till säkerhet för Njords regressfordran, c) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av borgensförbindelser eller panter ställda av tredje man till säkerhet för Njords regressfordran, d) i den mån betalning inte hade influtit till konkursboet, regressfordran som sådan med till denna knutna säkerheter, samt e) medel som efter konkursutbrottet hade influtit till konkursboet på grund av återförsäkring av kreditförsäkringen.
    Högsta domstolen behandlade först frågorna under a)-d). Det konstaterades att Njord i och med kreditförsäkringarna gått i borgen för låntagarnas förpliktelser mot banken. Motförbindelserna innebar att Njord fått en uttrycklig rätt att utöva regress mot låntagarna, och denna regressrätt hade säkerställts genom pantsättningarna och borgensförbindelserna. Vidare konstaterades att en borgensmans regressrätt in dubio förutsatte att borgensmannen fått vidkännas en utgift eller annan uppoffring. Det hade i Högsta domstolen upplysts att de motförbindelser som ingåtts av låntagarna gentemot Njord i huvudsak varit av två slag. I den första gruppen av motförbindelser fanns inga närmare uppgifter om de förutsättningar under vilka de kunde göras gällande. Beträffande dessa motförbindelser låg det enligt Högsta domstolen närmast till hands att tillämpa den nyss angivna huvudprincipen om när en regressfordran kunde göras gällande, vilket innebar att låntagarna inte skulle kunna krävas på ett större belopp än som — inom ramen för kreditförsäkringen — hade betalats till banken. I den andra gruppen av motförbindelser hade låntagaren utfäst sig att vid anfordran ”inbetala de belopp som [kunde] komma

259Se Zackariasson, Direktkrav s. 205 ff., särskilt s. 211 ff.

902 Laila Zackariasson SvJT 2003att erläggas av Njord”, och det ansågs mera oklart hur dessa motförbindelser borde tolkas. Slutligen konstaterade Högsta domstolen att Njords konkursbo var förhindrat att ta säkerheterna i anspråk så länge låntagarna inte var skyldiga att infria motförbindelserna. Problematiska spörsmål blev enligt Högsta domstolen vad som skulle ske med säkerheterna till den del de inte tagits i anspråk och inte heller kunde utnyttjas i enlighet med vad som nu sagts, och vad som efter konkursutbrottet skulle ske med sådana säkerheter som Njord till följd av ingångna avtal haft rätt att tillgodogöra sig trots att den aktuella regressfordran ännu bara var latent.
    Avgörande för bedömningen av sagda frågor ansågs vara vad som kunde anses ha avtalats eller förutsatts vid ställandet av säkerheterna. Om en säkerhet ställts under sådana omständigheter att syftet kunde antas ha varit strikt begränsat till att säkra Njords regressfordran skulle det kunna anses oförenligt med detta syfte att tillerkänna banken en företrädesrätt till säkerheten. Om däremot ställandet av säkerhet varit en av flera åtgärder som tillsammans varit avsedda att skapa förutsättningar för kreditgivning från banken, ansågs det mera naturligt att låta banken i egenskap av kreditgivare göra anspråk på säkerheten. I förevarande fall var det tydligt att fråga varit om rent kommersiella transaktioner där varje åtagande utgjort ett led i en serie åtgärder som vidtagits för att krediter skulle kunna lämnas av banken. De som ställt panter eller gjort borgensåtaganden fick antas därmed ha velat medverka till att denna kreditgivning kommit till stånd. Sedan det dessutom konstaterats att det ytterst var till fördel för låntagarna att säkerheterna kom banken till godo, blev Högsta domstolens slutsats att de aktuella panterna och borgensförbindelserna måste anses ha lämnats inte bara till förmån för Njord utan också för att tillgodose bankens intressen. Under sådana förhållanden kunde säkerheterna tillerkännas banken utan att det uppstod någon konflikt med allmänna sakrättsliga principer. Sålunda borde banken framför konkursboet kunna göra anspråk på säkerheterna eller på vad som återstod av dem.
    Det gällde också att bedöma vad som skulle ske med kontanta medel som betalats in av låntagarna till konkursboet inom ramen för motförbindelserna (frågan under a)). Högsta domstolen fann att konkursboet borde ha rätt att använda medlen för att täcka betalningar till banken som Njord gjort före konkursutbrottet.260 Om vad som därefter återstod fick ingå i boets allmänna förmögenhetsmassa och fördelas mellan samtliga konkursborgenärer, uppstod det enligt

260Den begränsning som här och i Högsta domstolens avgörande gjordes till betalningar som skett före konkursutbrottet måste bero på ett rent förbiseende; utdelning till banken som skett i konkursen måste också ha givit konkursboet rätt till täckning av de influtna medlen, se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 244 noten. Så har domen sedermera också tolkats av Stockholms tingsrätt, dom 199711-21 i mål nr T 6-298-97, men efter överklagande har Svea hovrätt kommit till motsatt slutsats, dom 1998-10-30 i mål nr T 1618-97.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 903Högsta domstolen otillfredsställande resultatet att låntagarnas skuld till banken inte minskade i samma mån som de hade erlagt betalning. De återstående medlen borde därför, under förutsättning att de hållits avskilda,261 komma banken till godo. Sammanfattningsvis fann Högsta domstolen att frågorna under a)–d) i princip skulle besvaras jakande. Konkursboet borde dock ha rätt till ersättning för betalningar som Njord före konkursutbrottet erlagt till banken. Vidare borde konkursboet ha rätt till ersättning för kostnader för vård av panter med mera. Om banken inte genom att få ut tillgångar i enlighet med det anförda erhöll full betalning för sin fordran mot Njord, borde banken för resterande del kunna göra anspråk på utdelning i konkursen som oprioriterad borgenär. Högsta domstolen förklarade således att banken hade rätt att av konkursboet få ut sådana tillgångar som avsågs med frågorna under a)-d), varvid konkursboet dock hade rätt till ersättning för dels betalningar som Njord före konkursutbrottet erlagt till banken, dels kostnader för vård av panter och därmed jämförbara utlägg.
    Beträffande sådana säkerheter som Njord ännu inte utnyttjat och inte heller hade rätt att utnyttja eftersom någon utbetalning inte hade ägt rum, kan man förvånas över att Högsta domstolen aldrig övervägde den lösning som synes ha legat närmast till hands, nämligen att låta säkerheterna förbli outnyttjade så länge någon betalning inte erlades till banken. Vid denna lösning hade den första utdelningen till banken inledningsvis givit konkursboet rätt att till exempel utkräva ett lika stort belopp av en borgensman. Härpå hade följt ytterligare utdelning till konkursborgenärerna, bland annat till banken, vilket i sin tur hade givit konkursboet rätt att på nytt, intill det belopp som banken erhållit, ta någon av säkerheterna i anspråk. Detta växelspel mellan utdelning till banken och ianspråktagande av säkerheterna hade sedan, i praktiken enligt någon form av matematisk kalkyl, kunnat fortgå ända tills utdelningen blev alltför liten för att räknas (jämför svarandepartens argumentation i rättsfallet NJA 1878 s. 25, på s. 27 f.). Kvarstående panter hade därefter förblivit oåtkomliga för samtliga parter — även för pantsättarna eftersom det så länge bankens fordran inte var helt fullgjord hade funnits en latent rätt för Njord att ta panterna i anspråk — medan resultatet för borgensmännen förmodligen hade blivit att resterande del av borgensförpliktelserna aldrig behövde infrias.262 Förmodligen ansåg Högsta domstolen att anförda lösning

261Man kan undra varför denna förutsättning uppställdes. När frågan är om en borgenär har separationsrätt i en gäldenärs konkurs till ett belopp motsvarande vad som efter konkursutbrottet influtit till konkursboet är det likgiltigt om de influtna medlen hållits avskilda från övriga tillgångar i boet, jfr 7 kap. 23 § konkurslagen (1987:672). Endast om även konkursboet försatts i konkurs kan eventuell sammanblandning ha betydelse, nämligen vid konkurrens med konkursboets övriga borgenärer.262För att undvika att säkerheterna till någon del förblev outnyttjade hade Njords konkursbo kunnat låna pengar, till exempel av banken, och använt dessa pengar till betalning av låntagarnas skulder till banken, varefter säkerheterna i motsva-

904 Laila Zackariasson SvJT 2003var orimlig eller alltför opraktisk när domstolen istället, beträffande samtliga panter och borgensförbindelser, prövade bankens rätt att göra anspråk på säkerheten.
    De skäl som låg till grund för Högsta domstolens jakande svar på frågan om banken kunde tillgodogöra sig säkerheterna innebär uppenbarligen att det mellan å ena sidan Njord samt å andra sidan pantsättarna och borgensmännen framtolkades ett avtal till förmån för banken, det vill säga ett tredjemansavtal; säkerheterna ansågs ha lämnats inte bara till förmån för Njord utan även för att tillgodose bankens intressen. Det måste emellertid konstateras att Högsta domstolens avgörande inte alls innebar något försök att fastställa vad parterna i avtalen faktiskt avsett, eller vad de med hänsyn till förebragd bevisning fick anses ha avsett, utan ett fastställande av vad parternas typiska avsikt vid transaktioner av aktuellt slag kunde antas vara. Att genom ett sådant resonemang sluta sig till att ett tredjemansavtal är för handen torde i och för sig vara möjligt, men var det i förevarande fall rimligt? Kan pantsättarna och borgensmännen verkligen, i fall som detta, typiskt sett antas ha haft för avsikt att säkerställa inte endast motpartens (Njords) fordringar, utan även tredje mans (bankens)? Varför har det i så fall inte skett uttryckligen? Enligt Walin innebär rättsfallet att Högsta domstolen genom ”en uppenbar fiktion” konstruerat ett medgivande till den valda ordningen från pantsättarnas och borgensmännens sida, och att det ”på realistiska grunder” skapats en förut okänd rättsregel.263 Häri kan i stort sett instämmas. Enligt min mening innebär det förda resonemanget emellertid inte att en förut ”okänd” rättsregel tillskapats. Istället bör framhållas att banken genom Högsta domstolens avgörande fick rätt att ”hoppa över” sin gäldenär, Njord, och istället rikta anspråk mot dennes gäldenärer, borgensmännen. Dessutom fick banken rätt att tillgodogöra sig de panter som ställts till förmån för Njord, vilket också kan sägas innebära ett slags rätt till anspråk mot en (opersonlig) ”gäldenär” till Njord. Det kan enligt min mening ifrågasättas om inte banken därmed tillerkändes en rätt att framställa anspråk mot sin gäldenärs gäldenär, vilken var oberoende av om det fanns något (verkligt) tredjemansavtal till förmån för banken. Detta skulle betyda att banken i själva verket tillerkändes en rätt till direktkrav mot gäldenärens gäldenär.264 Låt oss härefter titta närmare på Högsta domstolens bedömning av frågan under e), det vill säga dess bedömning av frågan om banken

rande mån hade kunnat utnyttjas, jfr SOU 1988:63 s. 234 noten. Resultatet hade härvidlag kunnat bli detsamma som vid självständig rätt för banken att ta säkerheterna i anspråk. Vid lån från banken hade konkursboets förhandlingsposition dock varit stark och eventuellt hade rabatterad återbetalningsskyldighet kunnat utverkas.263Walin, Borgen och tredjemanspant s. 138.264Rättsfallet kommenteras mer ingående i Zackariasson, Direktkrav s. 243 ff. Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 243 f.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 905hade rätt att av Njords konkursbo utbekomma medel som efter konkursutbrottet influtit till konkursboet på grund av återförsäkring av Njords kreditförsäkring. En återförsäkring innebär att en försäkringsgivare försäkrat sig mot de förpliktelser eller en del av de förpliktelser som kan uppkomma på grund av ingångna försäkringsavtal. Man kan sålunda säga att försäkringsgivaren, som samtidigt är återförsäkringstagare, därigenom överfört en del av den risk som ligger i tecknade försäkringsavtal till en försäkringsgivare i ett bakre led, en återförsäkringsgivare.
    Högsta domstolen konstaterade att alla de återförsäkringar som tecknats av Njord hörde till kategorin obligatorisk återförsäkring, vilket betydde att de omfattade alla försäkringar av avtalat slag som tecknats av Njord under en viss period. Som en allmän princip vid återförsäkring ansågs gälla att återförsäkringstagaren kunde kräva återförsäkringsgivaren på dennes andel i en inträffad skada redan innan återförsäkringstagaren själv betalat ut försäkringsersättningen (se NJA 1878 s. 25). Enligt Högsta domstolen ansågs det också allmänt att, om inget annat avtalats, något rättsförhållande inte uppstod mellan den ursprungliga försäkringshavaren (den som hade en försäkring hos återförsäkringstagaren) och återförsäkringsgivaren. Sålunda kunde den ursprungliga försäkringshavaren inte ens vid återförsäkringstagarens konkurs genom en ”direct action” rikta något krav mot återförsäkringsgivaren. Mot en ordning med ”direct action” ansågs tala inte bara principiella utan också praktiska skäl. Sålunda kunde det finnas många återförsäkringsgivare, varav en del befann sig utomlands, och det skulle därmed bli mycket svårhanterligt att låta alla berörda försäkringshavare vända sig direkt mot återförsäkringsgivarna. En följd av det anförda blev enligt Högsta domstolen att återförsäkringsgivaren vid återförsäkringstagarens konkurs skulle betala ersättningarna till konkursboet. Därmed var emellertid inte sagt att ersättningarna skulle ingå i konkursboets allmänna förmögenhetsmassa och komma alla borgenärer till godo. Det fick dock enligt Högsta domstolen anses uteslutet att låta en enskild försäkringshavare, som i det aktuella fallet banken, på egen hand få ut en del av de samlade återförsäkringsbeloppen. En sådan ordning skulle — bortsett från de praktiska problemen med att bestämma försäkringshavarens andel — kunna innebära att vissa försäkringshavare slumpvis gynnades på bekostnad av andra. Ett system som enligt Högsta domstolen var ägnat att medföra ett rättvisare resultat var att låta alla återförsäkringsbelopp bilda en särskild förmögenhetsmassa och att därefter fördela det samlade beloppet mellan återförsäkringstagarens ursprungliga försäkringshavare. Vissa andra omständigheter ansågs i sin tur kunna åberopas till stöd för att försäkringshavarna inte borde tillerkännas någon rätt till återförsäkringsmedlen, bland annat praktiska svårigheter att avgöra hur mycket som hänförde sig till varje försäkringshava-

906 Laila Zackariasson SvJT 2003re. Å andra sidan fanns det emellertid skäl att beakta försäkringslagstiftningens regler om försäkring till förmån för tredje man.
    Mot bakgrund av det anförda borde enligt Högsta domstolen en kollektiv separationsrätt för försäkringshavarna inte anses utesluten. I det aktuella fallet saknades emellertid underlag för att bedöma i vad mån en sådan lösning var lämplig eller om de praktiska problemen blev alltför stora. I enlighet med vad som tidigare anförts borde banken i vart fall inte ensam tillerkännas en separationsrätt beträffande influtna återförsäkringsbelopp i Njords konkursbo. Högsta domstolen förklarade därför att banken inte hade en individuell rätt att få ut sådana medel som avsågs med spörsmålet under e).
    Åtminstone vid så kallade obligatoriska återförsäkringar blev Högsta domstolens slutsats sålunda att en försäkringshavare inte, om inget särskilt avtalats, har rätt att rikta anspråk direkt mot återförsäkringsgivaren. Försäkringsersättningen skall istället utges till återförsäkringstagaren. Vidare torde av rättsfallet kunna dras slutsatsen att den enskilda försäkringshavaren visserligen inte har någon individuell separationsrätt till återförsäkringsmedlen, men att Högsta domstolen däremot lämnat dörren öppen för en för samtliga försäkringshavare kollektiv separationsrätt till dessa medel. Rent principiella invändningar mot en sådan separationsrätt torde därmed vara prekluderade; uppenbarligen kan endast ”praktiska problem” fortsättningsvis åberopas. Emellertid förefaller denna slutsats enligt min mening svår att förena med allmänna sakrättsliga principer. Man kan sålunda fråga sig vilken teoretisk grund den kollektiva separationsrätten skulle vila på. En möjlig förklaring skulle kunna vara att Högsta domstolen, precis som beträffande pantsättningarna och borgensförbindelserna i samma mål, tolkade återförsäkringsavtalet som ett avtal till förmån för de ursprungliga försäkringshavarna, det vill säga som ett tredjemansavtal. I denna riktning talar det förhållandet att domstolen, uppenbarligen som ett avgörande argument för försäkringshavarnas separationsrätt, angav att det i sammanhanget fanns skäl att beakta försäkringslagstiftningens regler om försäkring till förmån för tredje man, vilka bygger på en presumtion om tredjemansavtal (se 54 § FAL). Samtidigt måste dock konstateras att detta resonemang förefaller svårt eller rent av omöjligt att förena med Högsta domstolens tidigare slutsats, att försäkringshavarna saknar rätt att rikta anspråk direkt mot återförsäkringsgivaren.265 Till följd av det anförda finns det enligt min mening skäl att ifrågasätta om inte avgörandet i själva verket måste betyda att Högsta domstolen inte ansett det uteslutet att tillerkänna försäkringshavarna (som kollektiv) en gemensam direktkravsrätt mot återförsäkringsgivaren. När tredjemansavtalet inte kan accepteras förefaller denna rättsfigur, som

265Vad som i detta sammanhang sägs tycks innebära att presumtionen i 54 § FAL, om denna regel varit direkt tillämplig, skulle ha ansetts bruten i förevarande fall, jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 243.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 907är oberoende av tredjemansavtal, nämligen utgöra den enda rimliga förklaringen till Högsta domstolens avgörande.266 För den praktiskt verksamma juristen räcker det dock att konstatera att en försäkringshavare, när försäkringsgivaren tecknat en återförsäkring avseende sina försäkringsavtal, kan inta en prioriterad ställning vid konkurs hos försäkringsgivaren.

3.2.2 Rättsskyddsförsäkring Av det anförda framgår att Högsta domstolen i fall där någon förbundit sig att till motparten utge en prestation motsvarande dennes förpliktelse gentemot tredje man har visat beredskap att tillerkänna tredje man en rätt att rikta anspråk direkt mot den således förpliktade (gäldenärens gäldenär). I vart fall finns en sådan beredskap när de aktuella avtalen faller inom eller har nära anknytning till försäkringsrätten. I ett par rättsfall från perioden, som nu skall behandlas, har motsvarande problematik prövats beträffande så kallad rättsskyddsförsäkring. En sådan försäkring innebär att en försäkringsgivare förbundit sig att under vissa villkor och i viss utsträckning betala de rättegångskostnader som vid rättslig tvist kan uppstå för försäkringstagaren, till exempel till följd av att försäkringstagaren måste betala arvode till ett juridiskt ombud eller ersättning till motparten för dennes rättegångskostnader.
    I det första fallet av intresse, NJA 1996 s. 400, hade MG Trans AB försatts i konkurs vid en tidpunkt då det pågick två tvister som täcktes av MG Trans rättsskyddsförsäkring hos Försäkringsbolaget Ansvar (Ansvar). I dessa ärenden hade Lars Ola H godkänts som ombud för MG Trans. Frågan i målet var om Lars Ola H hade bättre rätt än MG Trans konkursbo till den försäkringsersättning som utgått enligt rättsskyddsförsäkringen. Denna ersättning hade Ansvar deponerat hos länsstyrelsen.
    Av de i målet inhämtade yttrandena framgick enligt Högsta domstolen att försäkringsbolagen, sedan rättsskydd beviljats i en viss tvist, brukade tillställa ombudet en bekräftelse på beslutet och i samband därmed ange att ombudets blivande räkning skulle ställas på den försäkrade med kopia till försäkringsbolaget. Sedan kostnadsräkning sänts in och försäkringsbolaget bedömt skäligheten i kostnadsanspråket, eller i förekommande fall Försäkringsbolagens rättsskyddsnämnd prövat anspråket, betalade försäkringsbolaget ut ersättningen direkt till ombudet. Endast om det visades att försäkringstagaren ersatt ombudet utbetalades ersättningen till försäkringstagaren. Högsta domstolen fann att det utgjorde en fast praxis att försäkringsbolagen i rättsskyddsärenden utbetalade ersättning för ombudskostnader till ombudet och inte till försäkringstagaren. Denna branschsedvänja fick

266Jfr Walin, Borgen och tredjemanspant s. 139, där det anges att Högsta domstolen inte i fallet lämnat något säkert svar på frågan om grunden för tredje mans rätt. Se om rättsfallet även Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 243 f. En ingående diskussion finns i Zackariasson, Direktkrav s. 235 ff., särskilt s. 239 ff.

908 Laila Zackariasson SvJT 2003anses utgöra en del av avtalsinnehållet i avtalen om rättsskyddsförsäkring och följaktligen även i avtalet mellan Ansvar och MG Trans konkursbo. I målet var vidare ostridigt att MG Trans konkursbo inte ersatt Lars Ola H för hans uppdrag. Ansvar hade därför haft att i enlighet med det ovan sagda betala ersättning till Lars Ola H för hans arbete och kostnader. På grund av det anförda ägde, sedan Lars Ola H försatts i konkurs, Lars Ola H:s konkursbo bättre rätt till den omtvistade ersättningen än MG Trans konkursbo. Högsta domstolen fattade beslut i enlighet härmed.
    Domskälen måste betyda att avtalen om rättsskyddsförsäkring, alltså sådana avtal i allmänhet, enligt Högsta domstolen får anses innehålla dels en regel som innebär att försäkringsersättningen inte utbetalas till försäkringstagaren förrän ombudet blivit ersatt, dels en regel av innebörd att försäkringsersättningen utbetalas direkt till ombudet. Uppenbarligen menade Högsta domstolen också att detta avtalsinnehåll var bindande för försäkringstagarens konkursbo, eftersom det förhållandet att MG Trans AB:s konkursbo inte ersatt Lars-Ola H för hans uppdrag ansågs innebära att Ansvar haft att betala ersättning direkt till denne. Sistnämnda uttalande visar även att det inte kan ha varit endast avtalet om krav på utlägg som ansågs bindande för konkursboet. I så fall borde slutsatsen nämligen ha blivit att varken konkursboet eller Lars-Ola H hade rätt till ersättningen, och inte att Ansvar haft att fullgöra betalning till Lars-Ola H. Istället måste Högsta domstolen ha menat att Lars-Ola H också förvärvat en självständig rätt till ersättningen och att denna rätt stod sig även vid konkurrens med MG Trans AB:s övriga borgenärer (vid detta bolags konkurs).
    I min doktorsavhandling konstaterar jag att Högsta domstolen i förevarande fall torde ha menat att avtal om rättsskyddsförsäkring utgör tredjemansavtal till förmån för det juridiska ombudet, i det aktuella fallet till förmån för Lars-Ola H. Jag ifrågasätter emellertid om inte detta resultat i tolkningsfrågan i så fall byggde på en ren fiktion. Vad som i och för sig kunde tala för att ett tredjemansavtal var för handen var det förhållandet att betalning fick ske direkt till ombudet. Denna omständighet hade emellertid inte tidigare, i praxis beträffande så kallade övertagandeförbindelser, ansetts innebära att en förbindelse utgjorde ett tredjemansavtal.267 Den enligt min mening mest troliga förklaringen blir därför att Högsta domstolen helt enkelt företog en avtalstolkning vars syfte var att uppnå det avtalsinnehåll som i den föreliggande situationen uppfattades som mest lämpligt. Detta avtalsinnehåll torde i sin tur ha inneburit dels att försäkringsgivaren tvingades betala ersättning i enlighet med avtalet, dels att denna ersättning oavkortad kom ombudet till godo. Med tanke på att resultatet blev en rätt för ombudet att rikta anspråk direkt mot uppdragsgivarens försäkringsgivare (gäldenärens gäldenär), kan man därmed ifrågasätta

267Se till exempel NJA 1923 s. 263 och från senare tid NJA 2002 s. 412. Jfr dock NJA 1992 s. 414 enligt avsnitt 3.2.1 strax ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 909om inte Högsta domstolen i själva verket tillskapade en rätt till direktkrav enligt den definition jag strax ovan angivit, det vill säga en rätt att rikta anspråk mot gäldenärens gäldenär som är oberoende av (verkligt) tredjemansavtal. I vart fall visar rättsfallet att Högsta domstolens beredvillighet att på ett eller annat sätt tillerkänna en borgenär kravrätt mot gäldenärens gäldenär gäller även vid rättsskyddsförsäkring.268 Högsta domstolens ståndpunkt beträffande ombudets ställning vid rättsskyddsförsäkring har senare bekräftats genom rättsfallet NJA 2000 s. 48. Här hade Bengt S drivit juridisk verksamhet och under 1980talet biträtt ett antal fastighetsägare som hade rättsskyddsförsäkring i tvister mot Armerad Betong Vägförbättringar (ABV). Den första frågan i målet gällde — som mellandomstemat var formulerat — huruvida ett partsförhållande förelåg mellan Bengt S:s firma Phoenix Forum AB (Phoenix) och försäkringsbolagen eller — annorlunda uttryckt — huruvida Phoenix hade rätt att självt kräva ersättning från försäkringsbolagen inom ramen för rättsskyddsförsäkringen.
    Högsta domstolen konstaterade att det i NJA 1996 s. 400 prövats huruvida ett ombud hade bättre rätt än försäkringstagaren till rättsskyddsförsäkringsersättningen, när försäkringstagaren gått i konkurs men ombudet dessförinnan utfört arbetet. Avgörandet i sagda fall ansågs innebära att rättsskyddsförsäkringen ansetts vara ett avtal till förmån för såväl försäkringstagaren som ombudet (tredje man). Vidare fann Högsta domstolen att ombudet under sådana förhållanden hade en, inom ramen för försäkringsvillkoren, självständig rätt mot försäkringsgivaren, oavsett om försäkringstagaren gått i konkurs eller inte. I denna del av målet fastställde Högsta domstolen därför att det förelåg ett partsförhållande mellan Phoenix och försäkringsbolagen.
    Referenten, justitierådet Håstad, avgav ett långt tillägg för egen del, varav framgår att såväl avgörandet i NJA 1996 s. 400 som avgörandet i förevarande mål — åtminstone enligt hans mening — byggde på en tredjemansavtalsfiktion av det slag jag nyss beskrivit.269 För övrigt bör från fallet noteras att ombudets rätt att rikta anspråk direkt mot rättsskyddsförsäkringsgivaren ansågs gälla trots att försäkringstagaren inte var försatt i konkurs. I denna del torde avgörandet innebära att försäkringsgivarens ansvar gentemot ombudet är primärt — inte subsidiärt — i förhållande till försäkringstagarens ansvar gentemot denne.
    Kortfattat kan även den andra delen av målet refereras. Här var frågan huruvida Phoenix till följd av preskription var förhindrat att få ersättning av försäkringsbolagen. Det konstaterades att när ersättning krävdes enligt en rättsskyddsförsäkring tecknad av en konsument för huvudsakligen enskilt ändamål, blev 39 § konsumentförsäkringslagen

268Se vidare Zackariasson, Direktkrav s. 217 ff.269Samtidigt angav Håstad emellertid en rad olika omständigheter som enligt hans uppfattning talade för att ombudet skulle ha en ”direktkravsrätt” vid rättsskyddsförsäkring. Detta ordval torde betyda att Håstad inte gjorde någon sådan åtskillnad mellan tredjemansavtal och direktkrav som den jag förfäktat. Jfr härom Zackariasson, Direktkrav s. 38 ff. och 184 ff.

910 Laila Zackariasson SvJT 2003(1980:38) (KFL) tillämplig oavsett om krav enligt försäkringen framställdes av försäkringstagaren eller dennes ombud. Eftersom ombudet hade en självständig rätt mot försäkringsbolaget fick det enligt Högsta domstolen anses sakna betydelse om ombudet låtit sin fordran mot uppdragsgivaren preskriberas. Vidare konstaterades att den som ville kräva försäkringsersättning enligt 39 § 1 st. KFL förlorade rätten till ersättning om han inte väckte talan inom tre år från det att han fick kännedom om att fordringen kunde göras gällande och i varje fall inom tio år från det att fordringen tidigast hade kunnat göras gällande. Om den som ville kräva försäkringsersättning anmält skadan till försäkringsbolaget inom den tid som angivits i 39 § 1 st. KFL, hade han dock alltid sex månader på sig att väcka talan sedan försäkringsbolaget hade förklarat att slutlig ställning tagits till ersättningsfrågan, se 39 § 2 st. KFL.
    I förevarande fall ansågs Phoenix inte ha visat att bolaget väckt talan mot försäkringsbolagen inom tre år från det att Bengt S (Phoenix) fått kännedom om att fordringen kunde göras gällande, det vill säga från det att rättegången mellan försäkringstagarna och ABV avslutats i juli 1987. Phoenix hade emellertid ostridigt tillställt de olika försäkringsbolagen en räkning inom tre år från denna tidpunkt, nämligen i april 1990. I sexton av ärendena hade försäkringsbolagen den 10 oktober 1990 meddelat att ytterligare ersättning inte skulle komma att utges, och den aktuella talan mot försäkringsbolagen hade väckts först den 4 oktober 1994. I dessa ärenden var Phoenix rätt till försäkringsersättning därmed preskriberad. Vad gällde övriga ärenden hade försäkringsbolagen inte lämnat något sådant meddelande som nyss nämnts, det vill säga ett meddelande om att slutlig ställning tagits till ersättningsfrågan (jfr 39 § 2 st. KFL). Vid sådant förhållande hade Phoenix enligt Högsta domstolen inte förlorat rätten att framställa anspråk beträffande dessa ärenden. Sålunda fastställde Högsta domstolen i denna del av målet att Phoenix på grund av preskription förlorat rätten att föra talan om kompletterande ersättning i de sexton rättsskyddsärenden där försäkringsbolagen i brev den 10 oktober 1990 meddelat att kompletterande ersättning inte skulle utges, men att preskription inte inträtt i övriga rättsskyddsärenden.
    Jämför slutligen NJA 2001 s. 750, där det i en tvist beträffande tolkningen av ett försäkringsvillkor angavs att ett avtal om rättsskyddsförsäkring är ett avtal till förmån för såväl försäkringstagaren som det rättsliga ombudet.

3.2.3 Kontraktsbrott i flera led Det anförda har visat att det under senare år funnits en tendens hos Högsta domstolen att tillerkänna en borgenär rätt att rikta anspråk inte bara mot gäldenären utan även mot en person som i sin tur står i skuld till gäldenären, trots att det enligt allmänna regler saknas fordringsförhållande mellan borgenären och denna utomstående person

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 911(gäldenärens gäldenär). Såvitt framgått torde en förutsättning för sådan direktkravsrätt mot gäldenärens gäldenär dock vara att det finns ett nära samband mellan å ena sidan borgenärens anspråk mot gäldenären och å andra sidan dennes anspråk mot gäldenärens gäldenär. I lagstiftningen förekommer regler av motsvarande innebörd bland annat för vissa fall där det föreligger ett kontraktsbrott i flera led. Ett exempel härpå utgör 46 § KkL, varigenom en konsumentköpare tillerkänts rätt att under vissa förutsättningar rikta anspråk på grund av fel på varan direkt mot en näringsidkare i ett tidigare säljled som överlåtit varan för vidareförsäljning. Trots allt torde huvudregeln dock vara att den som utsatts för ett kontraktsbrott saknar direktkravsrätt mot den som genom ett fel eller ett dröjsmål i ett tidigare sälj- eller tjänsteled förorsakat detta kontraktsbrott.270 Det sistnämnda påståendet vinner stöd i nyligen tillkomna NJA
2001 s. 711. Vid ett inbrott i ett bankvalv hade det uppkommit skador dels genom åverkan på själva valvet, dels genom tillgrepp av egendom som tillhört bankens kunder och som förvarats i bankfack i valvet. Inbrottet hade möjliggjorts genom att bevakningsföretaget Securitas Norra Sverige AB (Securitas), som enligt ett avtal med banken skulle ha svarat för bevakning av banklokalerna, agerat grovt vårdslöst vid utförandet av sitt uppdrag. Banken hade vid tillfället haft en försäkring hos Wasa Sakförsäkring Ömsesidigt (Wasa) som omfattat såväl bankens egendom som den bankfackskunderna tillhörande egendom som förvarats i valvet. Wasa hade i enlighet härmed utgivit ersättning för den egendom som tillgripits ur bankfacken. Ersättningen hade sammanlagt uppgått till 19 987 506 kr. Frågan i målet var om Wasa hade ett häremot svarande regressanspråk gentemot Securitas. Securitas hade mot Wasas yrkande härom invänt bland annat att den försäkringsersättning Wasa utgivit varit en ersättning enligt en egendomsförsäkring med bankfackskunderna som försäkrade, och att det därför varit bankfackskundernas rätt — och inte bankens rätt — som Wasa därigenom övertagit (jfr 25 § FAL). Bankfackskunderna hade emellertid inte haft någon rätt till skadestånd mot Securitas, varför någon regressrätt gentemot detta företag inte kunde tillkomma Wasa.
    Högsta domstolen prövade först frågan om Wasa kunde grunda sitt regressanspråk gentemot Securitas på att bolaget enligt 25 § FAL övertagit en banken tillkommande rätt till skadestånd mot Securitas. Det konstaterades härvidlag att den av Wasa utbetalade försäkringsersättningen måste anses ha utgjort en kompensation till bankfackskunderna för den egendomsskada som uppstått för dem genom tillgreppet av egendomen i bankfacken. Det förhållandet att bankfackskunderna genomgående framställt sina ersättningsanspråk hos banken och att banken uppburit försäkringsersättningen för att fördela den mellan kunderna ansågs sakna betydelse för denna bedömning (jfr 57 § 2 st. FAL). Utbetalningen av försäkringsersättningen hade

270Se vidare Zackariasson, Direktkrav s. 109 ff.

912 Laila Zackariasson SvJT 2003visserligen också inneburit att banken befriats från den skadeståndsskyldighet gentemot bankfackskunderna som annars hade kunnat uppstå till följd av inbrotten i bankfacken och den vårdslöshet som Securitas i egenskap av uppdragstagare till banken gjort sig skyldig till. Den förmögenhetsskada för banken som en sådan skadeståndsskyldighet skulle ha inneburit täcktes emellertid inte av den i målet åberopade delen av bankens försäkring hos Wasa. Wasa kunde därför inte vare sig på grund av försäkringsavtalet eller enligt lag inträda i den rätt till skadestånd av Securitas som kunde ha tillkommit banken på grund av nämnda skada.
    Sedan Högsta domstolen härefter konstaterat att Wasa inte kunde utöva regressrätt gentemot banken eftersom banken utgjorde försäkringstagare i det aktuella försäkringsavtalet,271 kom domstolen fram till den för förevarande framställning intressantare frågan om bankfackskunderna hade kunnat rikta ett skadeståndsanspråk direkt mot Securitas, och om Wasa därmed kunde grunda sitt regressanspråk gentemot Securitas på att bolaget övertagit en bankfackskunderna tillkommande rätt till skadestånd mot Securitas. Högsta domstolen framhöll härvidlag att det var med banken som Securitas tecknat ett bevakningsavtal, och att den vårdslöshet som Securitas låtit komma sig till last utgjort ett avtalsbrott i förhållande till banken. Vidare konstaterades att Securitas däremot inte stått i något kontraktsförhållande till bankfackskunderna. Enligt den huvudregel som gällde i svensk rätt hade bankfackskunderna därmed inte kunnat vända sig mot Securitas på kontraktuell grund. Vidare var omständigheterna inte heller sådana att bankfackskunderna hade kunnat göra gällande ett utomkontraktuellt skadeståndsanspråk gentemot Securitas. Högsta domstolens slutsats blev att det inte förelåg någon bärande grund för Wasas regressanspråk gentemot Securitas. Den ”huvudregel i svensk rätt” som Högsta domstolen refererade till i den senare delen av sina domskäl torde vara den som anförts strax ovan, nämligen att det inte vid kontraktsbrott i flera led föreligger någon rätt för den drabbade att framställa anspråk direkt mot en person som genom fel eller dröjsmål i ett tidigare led förorsakat medkontrahentens kontraktsbrott. Visserligen förelåg det inte i förevarande fall konkurs eller något annat förhållande som hade gjort det svårt eller omöjligt för bankfackskunderna att erhålla ersättning av banken, varför det inte med fullkomlig säkerhet kan uteslutas att Securitas trots allt ansågs subsidiärt ansvarig gentemot bankfackskunderna (jämför de förutsättningar för direktkravsrätt som stadgas i 46 § KkL). Det finns emellertid ingenting i Högsta domstolens domskäl som antyder att en sådan direktkravsrätt, med subsidiärt ansvar för

271Jfr Hellner, Försäkringsrätt s. 284 f. Man kan fråga sig varför Högsta domstolen alls brydde sig om att kommentera detta spörsmål, eftersom Wasa inte i målet yrkat ersättning av banken. Även om regressrätt hade kunnat utövas mot banken hade väl därav inte följt att Wasa hade rätt till ersättning av Securitas?

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 913Securitas, ansågs tillkomma bankfackskunderna i förevarande fall. Därmed synes rättsfallet innebära en bekräftelse på att huvudregeln vid kontraktsbrott i flera led är att det saknas rätt till direktkrav mot medkontrahentens medkontrahent (gäldenärens gäldenär). Någon undantagsregel för fall som det aktuella, där kontraktsbrott i två tjänsteled kan sägas ha förelegat, synes Högsta domstolen inte ha varit beredd att uppställa.

4. Särskilda frågor
4.1 Fastighetstillbehör
Ett relativt stort antal rättsfall från perioden har preciserat innebörden hos olika regler om fastighetstillbehör. Egendom som utgör fastighetstillbehör kommer vid konkurs eller annat exekutivt förfarande hos fastighetsägaren att dela samma öde som fastigheten, till exempel ingå i den exekutiva fastighetsförsäljningen.
    Innan vi går in på de rättsfall som gällt fysiska fastighetstillbehör enligt 2 kap. jordabalken (JB) bör det relativt färska fallet NJA 2001 s.
46 anmärkas. Här hade en fastighetspanthavare hävdat att en mjölkkvot, som tilldelats en av tre samägare till pantsatta fastigheter, utgjorde tillbehör till dessa fastigheter eller i vart fall hade en så nära anknytning till dem att kvoten ingick i säkerhetsunderlaget för hans fastighetspanter. En mjölkkvot innebar att en producent fick rätt att producera viss kvantitet mjölk utan att betala tilläggsavgift, och en sådan kvot hade därmed i normalfallet ett betydande ekonomiskt värde. Efter utförligt resonemang kom Högsta domstolen emellertid fram till att en mjölkkvot inte var så fast förbunden med den fastighet där mjölkproduktionen bedrevs att kvoten borde anses utgöra underlag för pant i fastigheten. Som skäl härför anfördes bland annat att det var som producent och inte i egenskap av fastighetsägare som en fysisk eller juridisk person tilldelades en mjölkkvot, att en producent kunde bedriva sin verksamhet på flera olika fastigheter och att mjölkkvoten därför inte utan vidare kunde lokaliseras till en bestämd fastighet, att den fastighet där mjölkproduktionen bedrevs kunde ha flera olika ägare utan att mjölkkvoten för den skull tilldelats alla ägarna, samt att mjölkkvoten kunde flyttas till annan plats eller överlåtas till annan och därmed inte var på ett permanent sätt knuten till den fastighet där verksamheten bedrevs.272

4.1.1 Allmänna fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB Låt oss till att börja med titta närmare på de rättsfall som aktualiserat bestämmelsen i 2 kap. 1 § JB om vad som brukar kallas allmänna fastighetstillbehör. Där stadgas bland annat att till fastighet hör byggnad, ledning, stängsel och annan anläggning som anbragts i eller ovan jord för stadigvarande bruk. Ett viktigt komplement till bestämmelsen

272Problematiken kring mjölkkvoter har analyserats av Möller i antologin Fastighetstillbehör s. 91 ff.

914 Laila Zackariasson SvJT 2003finns i 2 kap. 4 § 1 st. JB, där det bland annat sägs att föremål som en nyttjanderättshavare eller eljest annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten inte hör till denna, om inte föremålet och fastigheten kommit i samma ägares hand.273 I NJA 1985 s. 365 var det framför allt innebörden hos sistnämnda bestämmelse som var uppe till prövning. En fastighet tillhörig Kjell L och Berit L hade sålts på exekutiv auktion till lantbruksnämnden i Värmlands län. Vid bevakningssammanträdet, som ägt rum omedelbart före auktionen, hade Ladugårdsinrede i Kvänum AB anmält en fordran om 193 244 kr avseende en siloanläggning som bolaget med äganderättsförbehåll överlåtit till Kjell L. Bolaget hade hävdat att siloanläggningen utgjorde lös egendom och därför inte skulle ingå i försäljningen av fastigheten. Kronofogdemyndigheten hade emellertid gjort bedömningen att siloanläggningen utgjorde tillbehör till fastigheten och därför låtit den ingå i försäljningen. Frågan i målet var om den exekutiva auktionen skulle hävas såvitt avsåg siloanläggningen.
    Högsta domstolen fann, utan närmare motivering, att siloanläggningen fick anses utgöra sådan i 2 kap. 1 § 1 st. JB avsedd anläggning som anbragts på fastigheten för stadigvarande bruk. Av 2 kap. 4 § JB ansågs motsatsvis följa att dylik egendom utan hinder av uppställda äganderättsförbehåll eller ingångna hyresavtal var fast egendom under förutsättning att det var fastighetsägaren själv som tillfört fastigheten denna egendom. Av handlingarna framgick visserligen att lagfart på fastigheten meddelats för både Berit L och Kjell L samt att kontraktet med bolaget upptagit endast Kjell L som förvärvare av siloanläggningen. Dessa förhållanden hade emellertid inte åberopats i målet till stöd för ett påstående om att anläggningen tillförts fastigheten av annan än fastighetsägaren. I målet hade inte förekommit någon annan omständighet som föranledde att anläggningen skulle anses ha blivit tillförd fastigheten av någon annan än fastighetsägaren. Sålunda saknades skäl att bifalla besvären över den exekutiva auktionen.
    Genom domskälen antydde Högsta domstolen en regel av innebörd att om en fastighet har flera ägare och viss egendom tillförts fastigheten av endast en av dem, denna egendom inte skall anses utgöra fastighetstillbehör, eftersom den enligt 2 kap. 4 § 1 st. JB tillförts fastigheten av ”annan än fastighetsägaren”. Det finns i sammanhanget skäl att framhålla att vem som skall anses ha ”tillfört” den egendom som kan bli tillbehör inte alltid avgörs av äganderättsförhållandena beträffande denna egendom. Av avgörande betydelse är enligt förarbetena istället i vems intresse egendomen installerats eller på annat sätt tillförts fastigheten.274 Även om Kjell L var ensam förvärvare av siloanläggningen hade det sålunda inte varit helt utsiktslöst att påstå att

273Observera att regler om sammanfogande kan leda till att vad som enligt JB:s regler inte skall utgöra fastighetstillbehör ändå hör till fastigheten, se från senare tid NJA 2002 s. 561.274NJA II 1966 s. 68 f. och 76 samt NJA II 1972 s. 32 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 915även Berit L tillfört fastigheten denna anläggning, och att det därmed varit fastighetens (båda) ägare som utfört denna åtgärd. I så fall hade 2 kap. 4 § 1 st. JB inte förhindrat uppkomsten av tillbehörsegenskap, även om bolaget hade åberopat de förhållanden Högsta domstolen angav.
    Motsvarande bedömning gjordes i RH 1989:23. Hovrätten fann att en byggnad som en delägare till en fastighet tillfört fastigheten inte utgjorde fastighetstillbehör. Det uttalades att en delägare inte kunde anses vara ”fastighetsägaren” vid tillämpning av 2 kap. 4 § 1 st. JB.275 I ett annat hovrättsavgörande, RH 1986:84, aktualiserades den särskilda bestämmelsen i 2 kap. 1 § 2 st. JB. Där kompletteras 1 st. med en regel som innebär att till en fastighet även hör sådan byggnad eller annan anläggning som är uppförd utanför fastigheten, om den är avsedd för stadigvarande bruk vid utövning av servitut till förmån för fastigheten och inte hör till den fastighet där den finns. I rättsfallet ansågs pontonbryggor, som var fast förankrade och anbragta för stadigvarande bruk i en småbåtshamn, vara att anse som tillbehör till den fastighet vid vilken bryggorna var fastgjorda. Vidare ansågs även de delar av bryggorna som låg på andra fastigheter utgöra tillbehör till förstnämnda fastighet, eftersom de var avsedda för stadigvarande bruk vid utövning av servitut till förmån för denna fastighet.
    Slutligen kan RH 1985:13 omnämnas. Här hade en fastighetsägare uppfört ett antal fritidshus på sin fastighet och därefter överlåtit dem till ett handelsbolag. Kronofogdemyndigheten hade utmätt husen för bolagets skulder såsom lös egendom. Hovrätten undanröjde emellertid utmätningen. Husen hade inte skilts från fastigheten så att de upphört att vara tillbehör till den och hade följaktligen inte kunnat utmätas som lös egendom, se 4 kap. 6 § 2 st. utsökningsbalken (UB).
    Se även NJA 1996 s. 139, refererat strax nedan, beträffande mindre förrådsbyggnad.


4.1.2 Byggnadstillbehör enligt 2 kap. 2 § JB Flera rättsfall från perioden har i sin tur preciserat innebörden hos 2 kap. 2 § JB. Där anges vilken egendom som kan utgöra byggnadstillbehör och därmed, indirekt, tillbehör till den fastighet till vilken byggnaden hör (se 2 kap. 1 § JB). Allmänt sägs i bestämmelsen att till byggnad hör fast inredning och annat varmed byggnaden blivit försedd, om det är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna. Därefter följer en exemplifierande uppräkning av egendom som kan utgöra tillbehör till byggnader i allmänhet och av egendom som kan utgöra tillbehör till särskilda byggnadstyper (se lagtexten). Även denna bestämmelse kompletteras av 2 kap. 4 § JB.
    I NJA 1985 s. 232 var frågan om en fliseldningsanläggning som sålts med äganderättsförbehåll till en person som bedrev handelsträdgårdsrörelse blivit tillbehör till köparens byggnader, eller om omstän-

275Jfr även NJA 1996 s. 693, refererat i avsnitt 4.1.2 nedan.

916 Laila Zackariasson SvJT 2003digheterna var sådana att anläggningen endast kunnat bli industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB. Spörsmålet var av avgörande betydelse för säljarens ställning sedan köparen försatts i konkurs. Om anläggningen blivit byggnadstillbehör skulle säljaren nämligen sakna rätt att göra äganderättsförbehållet gällande i köparens konkurs (och även gentemot denne personligen, se 2 kap. 5 § JB). Om anläggningen däremot endast kunnat bli industritillbehör skulle äganderättsförbehållet ha förhindrat uppkomsten av tillbehörsegenskap, se 2 kap. 4 § 1 st. 2–3 pp. JB. Detta skulle i sin tur betyda att äganderättsförbehållet bevarat sin verkan.
    Högsta domstolen konstaterade att växthusen och övriga byggnader på fastigheten tidigare varit försedda med en oljeeldningsanläggning som varit ägnad till stadigvarande bruk för byggnaderna och att fliseldningsanläggningen, som anslutits till det befintliga rörsystemet, ersatt den tidigare anläggningen. En utrustning av aktuellt slag som tillförts en fastighet var otvivelaktigt till sin karaktär sådan egendom som typiskt sett var att anse som byggnadstillbehör enligt 2 kap. 2 § JB. Det hade inte i målet visats att fliseldningsanläggningen på sådant sätt skulle bidra till just den på fastigheten bedrivna verksamheten eller eljest var av den speciella karaktär som gjorde det berättigat att betrakta den som annat än byggnadstillbehör. Sålunda ansågs anläggningen vara att anse som tillbehör till köparens byggnader. Äganderättsförbehållet ansågs därmed vara utan verkan.
    Vad Högsta domstolen i första hand diskuterade var som synes rekvisitet ”ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden”. Resonemanget illustrerar hur det avgörande för om detta rekvisit skall anses uppfyllt är om det finns ett objektivt ändamålssammanhang mellan föremålet och byggnaden, och sålunda inte om det finns ett subjektivt syfte hos byggnadens aktuella ägare att stadigvarande använda föremålet i den ifrågavarande byggnaden.276 Som en allmän princip gäller enligt förarbetena att föremålet, med hänsyn till den huvudsakliga användning för vilken byggnaden eller lokalen på ett bestående sätt är inrättad, skall framstå som en så typisk inredningsdetalj att man bör anta att en ny ägare eller nyttjare av byggnaden eller lokalen, med samma huvudsakliga inriktning på byggnadens eller lokalens användning, har bruk för föremålet.277 I nästa rättsfall av intresse, NJA 1996 s. 139, hade en villafastighet försålts exekutivt och de tidigare ägarna därefter forslat bort en diskmaskin, en motorenhet till en centraldammsugare och en mindre förrådsbyggnad. Frågan i målet var om köparna hade rätt att genom handräckning återfå denna egendom. Handräckning hade beviljats men de tidigare ägarna hade gjort invändning mot verkställigheten härav.
    Beträffande diskmaskinen slog Högsta domstolen fast att den var en så kallad inbyggd diskmaskin. Även om en sådan diskmaskin vid

276Se NJA II 1966 s. 41 f.277NJA II 1966 s. 43 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 917tidpunkten för lagstiftningens tillkomst inte utgjort standardutrustning i ett kök, fick en inbyggd diskmaskin numera anses så vanligt förekommande att den kunde sägas vara ägnad till stadigvarande bruk för byggnaden. Beträffande centraldammsugare konstaterades härefter att en sådan dammsugare inte kunde sägas utgöra någon typisk del av inredningen i ett bostadshus men att den likväl i ett hus som det förevarande, med en generellt hög inredningsstandard, måste anses utgöra sådan utrustning i huset som var ägnad till stadigvarande bruk för byggnaden. Centraldammsugarens rörsystem var inbyggt i huset och föll därmed klart inom tillbehörskretsen. Motorenheten borde enligt Högsta domstolen, som en nödvändig del av anläggningen, också inräknas bland husets byggnadstillbehör. Beträffande förrådsbyggnaden, slutligen, fann Högsta domstolen inte skäl till annan bedömning än den hovrätten gjort, vilken innebar att byggnaden med hänsyn till sin konstruktion inte var av sådan karaktär att den kunde anses utgöra tillbehör till fastigheten enligt 2 kap. 1 § JB. I målet var upplyst att byggnaden var 2 x 3 meter och utrustad med lyftöglor samt att den var uppställd på block utan fast förankring. Högsta domstolens slutsats blev att diskmaskinen och motorenheten till centraldammsugaren utgjorde byggnadstillbehör men att förrådsbyggnaden däremot inte utgjorde (allmänt) fastighetstillbehör, samt att hinder mot verkställighet av handräckningsbeslutet därmed förelåg avseende förrådsbyggnaden men inte beträffande diskmaskinen och motorenheten till centraldammsugaren.
    Högsta domstolens resonemang i frågan om förrådsbyggnaden utgjorde allmänt fastighetstillbehör enligt 2 kap. 1 § JB kan jämföras med ett uttalande från lagstiftningens motiv. Uttalandet innebär att sådana transportabla skjul och kojor som vid utförande av arbete flyttas från en plats till en annan inte blir tillbehör enligt 2 kap. 1 § JB till den fastighet där de placeras, eftersom de inte blir ”uppförda” på fastigheten. För att tillbehörsegenskap enligt sagda bestämmelse skall uppstå är det dock enligt samma uttalande inte nödvändigt att byggnaden sammanfogas med marken. Som fastighetstillbehör bör till exempel räknas oljecisterner av plåt som inte är fästade vid marken utan kvarhålls där blott genom sin egen tyngd.278 Möjligen var det i förevarande fall förrådsbyggnadens lyftöglor, och den särskilda transportabilitet som därav följde, som gjorde att tillbehörsegenskap inte ansågs föreligga.
    Vad som framför allt gör rättsfallet intressant är emellertid de slutsatser som kan dras beträffande rekvisitet ”ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden” i 2 kap. 2 § JB. Till att börja med torde byggnadens generella standard enligt Högsta domstolens resonemang kunna påverka bedömningen av om detta rekvisit skall anses uppfyllt avseende visst föremål, i förevarande fall centraldammsugaren. Varför angav Högsta domstolen annars att en sådan dammsugare inte kunde

278NJA II 1966 s. 28. Jfr även a.a. s. 30.

918 Laila Zackariasson SvJT 2003anses utgöra någon typisk del av inredningen i ett bostadshus, men att den ändå i ett hus av aktuellt slag, med en generellt hög inredningsstandard, måste anses utgöra sådan utrustning som var ägnad till stadigvarande bruk för byggnaden? Högsta domstolens uttryckssätt är dock inte alldeles glasklart. Sålunda kan man fråga sig om de omständigheter Högsta domstolen senare angav, av innebörd att centraldammsugarens rörsystem var inbyggt i huset och därmed klart ingick i tillbehörskretsen samt att motorenheten såsom en nödvändig del av anläggningen också borde inräknas i denna krets, ansågs utgöra en alternativ grund för att betrakta motorenheten som ett byggnadstillbehör. Hade dessa omständigheter lett till slutsatsen att motorenheten skulle betraktas som ett byggnadstillbehör även om det aktuella bostadshuset inte haft en generellt hög standard? Enligt min mening ger Högsta domstolens uttryckssätt snarast vid handen att svaret på denna fråga är jakande.
    Vidare torde rättsfallet innebära att vad som skall anses ”ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden” och därmed utgöra byggnadstillbehör kan förändras över tiden. Sålunda fick en inbyggd diskmaskin ”numera” anses så vanligt förekommande att sagda rekvisit skulle anses uppfyllt. Denna uppfattning torde sedermera ha bekräftats genom rättsfallet NJA 1997 s. 699, där en parabolantenn ansågs utgöra ett byggnadstillbehör till en fastighet. Innehav av parabolantenn ansågs ”numera” ha nått en sådan omfattning att en dylik antenn måste anses vara ägnad till stadigvarande bruk för den byggnad som den hörde till.
    Av intresse i förevarande sammanhang är även hovrättsavgörandet RH 1985:12. Här betraktades ett fristående pumphus som byggnadstillbehör. Pumphuset hade visserligen inte längre den funktion som ursprungligen betingat sambandet med byggnaden (ett bostadshus), men detta ansågs inte innebära att pumphuset skulle frånkännas egenskap av tillbehör till denna byggnad. Det ansågs med enkelhet och reda bäst förenligt att, om ett föremål en gång tillförts en fastighet för visst stadigvarande bruk och därmed blivit tillbehör — vare sig allmänt fastighetstillbehör eller byggnadstillbehör —, det inte frånkändes sin egenskap av fastighetstillbehör bara för att det inte längre användes för sitt ursprungliga syfte.
    Nästa avgörande från Högsta domstolen, NJA 1996 s. 693, illustrerar bland annat den särskilda bestämmelsen i 2 kap. 4 § 1 st. JB.279 Där sägs att föremål som en nyttjanderättshavare eller eljest annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten inte hör till denna, om inte föremålet och fastigheten kommit i samma ägares hand. Omständigheterna i målet innebar att en fastighet sålts exekutivt till Stadshypotek AB och att nyttjanderättshavaren till en av lägenheterna i fastigheten vid avflyttning tagit med sig en vedspis. Stadshypotek AB hade av kronofog-

279Jfr NJA 1985 s. 365 och RH 1989:23, kommenterade i avsnitt 4.1.1 ovan.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 919demyndigheten beviljats handräckning för att få tillbaka vedspisen. Detta beslut hade överklagats av nyttjanderättshavaren.
    Av 12 kap. 38 § 1 st. UB framgår att vid exekutiv auktion skall om det är påkallat anges vilken egendom som skall följa fastigheten och i vad mån egendom som framstår som tillbehör inte skall följa den, samt att vad som sålunda angivits är avgörande för vad försäljningen omfattar i den delen. Högsta domstolen konstaterade emellertid att denna bestämmelse endast reglerade förhållandet mellan säljare och köpare och inte hade någon inverkan på tredje mans rätt till egendomen. Avgörande för frågan om försäljningen omfattat spisen var därför istället om den utgjort ett byggnadstillbehör. Härvidlag kunde konstateras att nyttjanderättshavaren hävdat att det var hon som placerat spisen i köket och att den aldrig varit i fastighetsägarens ägo. Vad hon sålunda anfört kunde enligt Högsta domstolen inte lämnas utan avseende. Stadshypoteks talan kunde därför inte handräckningsvis bifallas.

4.1.3 Industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB Det enda rättsfall från perioden som omedelbar berör industritillbehör enligt 2 kap. 3 § JB är NJA 1997 s. 660. Fallet har i väsentliga delar behandlats i avsnitt 1.4.1 ovan. Här skall endast tilläggas att en sådan förklaring varom talas i bestämmelsen, av innebörd att maskiner och annan utrustning som på föreskrivet sätt tillförts fastigheten för att användas i den industriella verksamheten huvudsakligen på denna ändå inte skall utgöra industritillbehör, enligt rättsfallet inte kan avse endast ett visst eller vissa föremål. Istället måste en sådan förklaring, för att kunna inskrivas och därmed bli verksam, innebära att fastigheten inte skall ha några industritillbehör alls.280 I förevarande fall hade inskrivning i fastighetsregistret visserligen skett av en förklaring att viss flytdocka inte skulle utgöra industritillbehör. Som en allmän grundsats inom fastighetsrätten ansågs dock gälla att ett beviljande av en (felaktig) inskrivning inte hade någon betydelse för det materiella rättsläget.

4.2 Samäganderätt
I det följande skall jag behandla rättsfall som rört olika spörsmål om samäganderätt. De första delavsnitten kommer att ägnas åt vissa obligations- och sakrättsliga frågor kring uppkomst av samäganderätt genom i första hand kommissionsköp. Därefter skall rättsfall som gällt försäljning eller annan förvaltning av samägd egendom behandlas. Rättsfall där frågan varit om ett köp eller en gåva av en samäganderättsandel i lösöre blivit gällande mot överlåtarens borgenärer har redan kommenterats i avsnitt 1.4.2 ovan.

280Jfr prop. 1983/84:128 s. 46 och 96 f.

920 Laila Zackariasson SvJT 20034.2.1 Obligationsrättslig samäganderätt till fast egendom efter kommissionsköp Högsta domstolen har genom en serie rättsfall slagit fast vad som krävs för att en make eller en sambo skall bli samägare till en fastighet som förvärvas i den andra makens respektive sambons namn. Denna rättsfallsserie, som kan sägas handla om kommissionsköp av fast egendom, finns det anledning att här behandla samlat, trots att ett par rättsfall (från 1980 och 1981) egentligen faller utanför den tidsperiod som omfattas av denna rättsfallsöversikt. Framställningen kommer även att omfatta rättsfall från perioden som rört motsvarande problematik mellan andra än makar eller sambor, men redan här kan sägas att dessa rättsfall är förhållandevis få.281 Jag har valt att i förevarande avsnitt begränsa mig till obligationsrättsliga spörsmål, för att behandla sakrättsliga frågor (med mera) i avsnitt 4.2.3 nedan.
    Det första fallet av intresse är NJA 1980 s. 705. Under en tid då Peterson sammanlevt med Edith Svensson under äktenskapsliknande förhållanden hade en bostadsfastighet förvärvats i Petersons namn. Frågan var om Edith Svensson var samägare därtill på sätt som krävdes för att samäganderättslagen (1904:48 s. 1) (SamägL) skulle vara tillämplig. Hovrätten, vars domskäl i denna del godtogs av Högsta domstolen, fann att det genom vad som förekommit i målet fick anses utrett att parterna under äktenskapsliknande former sammanlevt mer än 25 år, att de till en början bott i en av Edith Svensson förhyrd lägenhet, att därefter den ifrågavarande fastigheten förvärvats huvudsakligen för användning som gemensam bostad, att Edith Svensson — som hela tiden haft inte obetydliga inkomster — visserligen själv tillskjutit endast en ringa del av förvärvssumman, att emellertid huvuddelen av förvärvssumman anskaffats genom lån från en hennes broder till parterna gemensamt och genom ett annat lån med borgen av hennes arbetsgivare, att i vart fall lånet från brodern, vilket varit förenat med förmånliga villkor, uppenbarligen icke skulle ha givits om ej Edith Svensson varit en av låntagarna, att Petersons kontanta tillskott till förvärvet föga överstigit hennes samt att under sammanlevnaden Edith Svensson stått för nästan hela bohagets anskaffande och en stor del av sådana utgifter som kommit parterna gemensamt till godo. Väl hade Peterson utan att bli vederlagd påstått att han aldrig ansett parternas gemenskap såsom bindande och beständig, att han under hela sammanlevnaden markerat sin inställning genom att till Edith Svensson erlägga belopp för hans och dotterns underhåll samt att han ensam avbetalat lånen. Likväl måste, i betraktande av ovan upptagna omständigheter, antas att fastigheten förvärvats för parternas gemensamma räkning och att den numera ägdes av parterna samfällt. Detta betydde att SamägL var tillämplig på fastigheten.

281Jfr, från tiden efter den period som här behandlas, NJA 2002 s. 142 (fråga om ”dold” samäganderätt till en fastighet mellan två bostadsrättsföreningar).

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 921Innan rättsfallet kommenteras bör även nästa prejudikat, NJA 1981 s. 693, kortfattat refereras. Här var frågan dels om Inga-Lisa L blivit samägare till en tomt som köpts i maken Gunnar L:s namn och ett hus som uppförts på tomten, dels hur stor andel i fastigheten som hon i så fall förvärvat. Mellan makarna fanns ett äktenskapsförord som sade att all egendom skulle vara enskild, vilket förstås innebar att äganderättsfrågan var särskilt viktig mellan dem. Högsta domstolen fann att Inga-Lisa L:s uppgift, att hon utan tanke på äktenskapsförordet och köpehandlingarnas innehåll tagit för givet att hon blev delägare i fastigheten, borde med hänsyn till omständigheterna tagas för god. Gunnar L hade för sin del medgivit att ”det bara blev så” att köpehandlingarna upprättades i hans namn. Det måste enligt Högsta domstolen, oavsett hans påståenden i övrigt, med hänsyn särskilt till de insatser som gjorts av Inga-Lisa L:s far antas att också Gunnar L utgått från att det var fråga om ett för makarna gemensamt förvärv. (Inga-Lisa L:s far hade tillhandahållit marken för en köpeskilling av cirka 1 000 kr, då saluvärdet varit mellan 15 000 och 20 000 kr, samt hjälpt till vid uppförandet av huset.) Att ett gemensamt förvärv kommit till stånd, av såväl tomten som byggnaden, vann också stöd av vad som kommit fram om bidrag från Inga-Lisa L:s sida för att tillskapa det gemensamma hemmet och om hennes vilja och förmåga att genom arbete i och utom hemmet bidra till familjens ekonomi. Omständigheterna föranledde inte något annat antagande än att det förvärv Gunnar L sålunda måste anses ha gjort för Inga-Lisa L:s räkning avsett hälften av fastigheten. Alltså förklarades att fastigheten samfällt ägdes av Gunnar L och Inga-Lisa L med hälften var.
    Det är svårt att ange vilka av alla de omständigheter Högsta domstolen anförde i dessa rättsfall som ansågs utgöra nödvändiga förutsättningar för att samäganderätt skulle anses föreligga mellan makarna eller samborna, och vilka omständigheter som bara ansågs tala för att dessa förutsättningar i det enskilda fallet var uppfyllda. Enligt mitt sätt att läsa rättsfallen torde det avgörande i NJA 1980 s. 705 emellertid ha varit vad som anfördes mot slutet av domskälen, nämligen att fastigheten förvärvats för parternas gemensamma räkning. Övriga omständigheter verkar enligt Högsta domstolens uttryckssätt endast ha ansetts tala för att detta villkor för samäganderätt var uppfyllt i förevarande fall (jämför orden ”i betraktande av ovan upptagna omständigheter”). Mot denna bakgrund kan det vidare tyckas att det avgörande i NJA 1981 s. 693 måste ha varit att Gunnar L:s förvärv till hälften gjorts för Inga-Lisa L:s räkning. Tidigare i domskälen sades emellertid att Inga-Lisa L:s uppgift om att hon tagit för givet att hon blev delägare i fastigheten måste tas för god, och att även Gunnar L måste antas ha utgått ifrån att det var fråga om ett för makarna gemensamt förvärv. Omnämnandet av Gunnar L:s uppfattning hänger väl ihop med att hans förvärv senare ansågs ha skett delvis för Inga-Lisa L:s räkning, men såsom domskälen är utformade verkar även Inga-Lisa L:s upp-

922 Laila Zackariasson SvJT 2003fattning ha ansetts nödvändig för att samäganderätt skulle anses föreligga. Detta skulle betyda att det enligt NJA 1981 s. 693 måste ha funnits en gemensam partsavsikt mellan de blivande samägarna i det ögonblick då fastighetsförvärvet ägde rum, av innebörd att samäganderätt skulle uppkomma.
    Man kan emellertid fråga sig hur anförda tolkning av NJA 1981 s. 693 skulle gå ihop med allmänna principer om kommission. Enligt dessa principer torde det avgörande för vem som blir ägare till viss egendom som förvärvas av en inköpskommissionär nämligen vara kommissionärens avsikt vid förvärvet. Ett exempel på detta utgör NJA 1937 s. 619, där en kommissionär fått i uppdrag av två olika huvudmän att köpa en viss tavla på en auktion, och det avgörande för äganderättsfrågan ansågs vara vad kommissionären ”själv ansett” vid inropet.282 Vilken avsikt huvudmannen haft vid förvärvet, eller om han över huvud taget varit medveten om att det vid viss tidpunkt företagits ett förvärv, torde däremot inte ha någon betydelse för äganderättsproblematiken. Frågan blir därmed hur det kunde vara av omedelbar relevans för tvisten i NJA 1981 s. 693 att Inga-Lisa L tagit för givet att hon blev delägare i fastigheten trots att fastighetsköpet företogs i Gunnar L:s namn. Varför ansågs inte Gunnar L:s uppfattning vara tillfyllest? En förklaring till att vikt lades vid Inga-Lisa L:s uppfattning skulle enligt min mening kunna vara att inte endast Gunnar L utan även Inga-Lisa L ansågs ha varit direkt medverkande när fastighetsförvärvet ägde rum. Det är med andra ord möjligt att fastighetsköpet ansågs ha företagits av såväl Gunnar L som Inga-Lisa L, trots att det företagits i endast Gunnar L:s namn. Vidare skulle man i så fall kunna tänka sig att det avgörande för vem som blev ägare till det inköpta under sådana förhållanden ansågs vara avsikten hos den eller de som varit direkt medverkande på köparsidan — i detta fall Gunnar L och Inga-Lisa L — snarare än avsikten hos den eller de i vars namn förvärvet företagits — i detta fall Gunnar L — även om dessa personer eller grupper av personer förstås i många fall kunde sammanfalla med varandra. Därmed skulle rättsfallet vara förenligt med ovan anförda tolkning av NJA 1980 s. 705, där det utan angivande av den rättshandlandes identitet sades att fastigheten förvärvats för parternas gemensamma räkning. Den övergripande slutsatsen skulle bli att en förutsättning för (obligationsrättslig) samäganderätt är att den eller de som rättshandlat haft för avsikt att förvärva fastigheten för parternas gemensamma räkning. Detta skulle förmodligen också stämma överens med allmänna principer om kommission och annan respresentation, förutsatt att dessa principer på anfört sätt innebär att det avgörande för äganderättsfrågan är avsikten hos den eller de som företagit inköpet, snarare än avsikten hos den eller de i vars namn inköpet ägt rum.

282Jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 149 f. med hänvisningar. Se även SOU 1988:63 s. 99 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 923Alternativt är det dock möjligt att Inga-Lisa L:s avsikt vid förvärvet inte alls ansågs ha någon sådan omedelbar relevans som den jag nyss beskrivit. Istället kan det tänkas att Inga-Lisa L:s och Gunnar L:s gemensamma uppfattning helt enkelt ansågs innebära att det förelåg ett sådant uppdrag att rättshandla för Inga-Lisa L:s räkning som förutsätts enligt allmänna regler om kommission. Avgörande för äganderättsfrågan kan sedan ha ansetts vara att Gunnar L, när han förvärvat fastigheten, utgått ifrån att fråga var om ett för makarna gemensamt förvärv, det vill säga att han därvid haft för avsikt att förvärva fastigheten för makarnas gemensamma räkning. Även vid denna tolkning skulle rättsfallet vara förenligt med ovan anförda läsning av NJA 1980 s. 705 samt förmodligen stämma överens med allmänna principer om kommission och annan respresentation. Slutsatsen skulle också vid denna tolkning kunna bli att det som är avgörande för frågan om (obligationsrättslig) samäganderätt föreligger är huruvida den eller de som rättshandlat haft för avsikt att företa fastighetsförvärvet för parternas gemensamma räkning, även om det inte på samma tydliga sätt som vid det första tolkningsalternativet kunde påvisas att den eller de som rättshandlat och den eller de i vars namn transaktionen företagits inte alltid måste vara identiska med varandra.
    I nästa rättsfall av intresse, NJA 1982 s. 589, hade en fastighet enligt köpehandlingarna förvärvats av Brita S ensam, och hon hade för egen del erhållit lagfart på fånget. Vid tiden för förvärvet hade ett äktenskapsförord gällt mellan henne och hennes make Arthur S, av innebörd att vad endera maken förvärvade skulle vara den makens enskilda egendom. Frågan i målet var om Arthur S framför Brita S var rätt ägare till hälften av fastigheten.
    En utgångspunkt vid bedömningen av denna fråga borde enligt Högsta domstolen vara att den formella utformningen av köpehandlingarna fick antas överensstämma med vad parterna på ömse sidor avsett, såvida inte utredningen utvisade något annat.283 För att förvärvet av fastigheten skett för makarnas gemensamma räkning och för att fastigheten trots att Brita S utåt stått som ensam förvärvare förutsatts vara deras gemensamma, ansågs tala dels det förhållandet att fastigheten enligt vad som framgick av utredningen förvärvats för att brukas av makarna gemensamt, dels det förhållandet att Arthur S erlagt kontantinsatsen och att omständigheterna tydde på att övriga betalningar kunde ha härrört från än den ena, än den andra maken. Vad Arthur S uppgivit under utmätningsed — att han inte ägde andra tillgångar än en bil — kunde enligt Högsta domstolen inte tillmätas något värde som bevis för att han inte var ägare till någon del av fastigheten. Det kunde dock hävdas att om syftet med att utåt låta Brita S ensam stå

283Med ”parterna på ömse sidor” åsyftades förmodligen Brita S och Arthur S, det vill säga parterna på ömse sidor i målet; vad motparten i köpeavtalet — säljaren — haft för avsikt vid transaktionen kan knappast ha ansetts avgörande för äganderättsfrågan. Jämför Högsta domstolens vidare resonemang.

924 Laila Zackariasson SvJT 2003som ägare, såsom Arthur S påstått, varit att skydda den gemensamma bostaden mot Arthur S:s borgenärer, den enda möjligheten att nå detta syfte varit att Brita S ensam blev verklig ägare. Av detta skäl skulle det kunna antas att Arthur S avsett att så skulle bli fallet. Eftersom Arthur S ekonomiskt bidragit till fastighetsförvärvet i betydande grad förutsatte arrangemanget emellertid en överföring från hans sida av egendom till Brita S, i formen av försträckning, gåva eller annan överlåtelse. I målet hade dock inte ens påståtts att en sådan transaktion förekommit mellan makarna. Att Brita S upptagits som ensam ägare kunde således inte anses grundat på någon mellan makarna företagen rättshandling utan fick antas vara föranlett endast av önskemålet att skydda fastigheten mot Arthur S:s borgenärer. Enbart en sådan önskan kunde emellertid inte medföra några rättsverkningar vare sig i förhållandet mellan makarna eller gentemot Arthur S:s borgenärer. Avslutningsvis anförde Högsta domstolen att rättsläget vid nu angivna förhållanden borde bedömas med utgångspunkt i berörda omständigheter, nämligen att fastighetsförvärvet skett för att bereda makarna och familjen en gemensam bostad, att köpet finansierats åtminstone till betydande del med insatser av Arthur S samt att makarna fick anses ha förutsatt att fastigheten skulle vara deras gemensamma. Det betydde då — i enlighet med de principer som låg till grund för avgörandena i NJA 1980 s. 705 och NJA 1981 s. 693 — att makarna borde anses ha förvärvat fastigheten med samäganderätt. Anledning saknades att bestämma vardera makens andel på annat sätt än i enlighet med Arthur S:s yrkande eller sålunda till hälften.
    I detta fall är det enligt min mening ännu svårare än i de föregående att ange vilka omständigheter som ansågs nödvändiga för att samäganderätt skulle anses föreligga. Efter att ha läst 1980 och 1981 års fall kan man tycka att makarnas gemensamma uppfattning om att fastigheten skulle ägas av dem tillsammans borde ha varit tillräcklig. Jämsides med denna förutsättning — som uttrycks med orden att makarna fick anses ha förutsatt att fastigheten skulle vara deras gemensamma — anges emellertid dels att fastighetsförvärvet skett för att bereda makarna och familjen en gemensam bostad, dels att köpet finansierats åtminstone till betydande del med insatser av Arthur S. Mot bakgrund av 1980 och 1981 års fall får enligt min mening antas att dessa omständigheter endast betraktades som indikationer på att makarnas gemensamma uppfattning varit att fastigheten skulle tillhöra dem med samäganderätt. För denna uppfattning talar även Högsta domstolens inledande ord, där det sägs att syftet med förvärvet och det sätt köpet finansierats på fick anses tala för att förvärvet skett för makarnas gemensamma räkning och för att fastigheten, trots att Brita S utåt stått som ensam förvärvare, förutsatts vara deras gemensamma.
    Sammanfattningsvis torde det principiellt avgörande i anförda rättsfall ha varit huruvida den eller de personer som förvärvat fastigheten haft för avsikt att rättshandla för makarnas eller sambornas gemen-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 925samma räkning. Övriga av Högsta domstolen anförda omständigheter torde ha ansetts tala för att en sådan partsavsikt varit för handen, men de torde inte ha ansetts direkt nödvändiga för utgången.284 Rättsfallen kan avslutningsvis jämföras med ett par hovrättsavgöranden från samma period. I det första av dessa, RH 1982:2, ansågs en fastighet som var lagfaren på Bert E till hälften tillhöra hans tidigare sambo Ingegerd E. Avgörande för bedömningen blev enligt ett inledande uttalande i domskälen huruvida Ingegerd E förmått visa att det skett ett gemensamt förvärv av fastigheten. Härvid beaktades bland annat att fastigheten förvärvats för att tjäna som gemensam bostad åt parterna och deras barn, att parterna syntes ha uppfattat att de gemensamt varit ägare till fastigheten, att köpet finansierats genom lån till familjen såsom enhet, och att det måste antas att Ingegerd E genom sitt arbete i och utom hemmet gjort fastighetsköpet möjligt på samma sätt som Bert E:s arbete varit en förutsättning för förvärvet.
    I RH 1991:23 blev den principiella utgången den motsatta. Under äktenskap mellan Hans M och Lilian M, där giftorätt uteslutits genom äktenskapsförord, hade en villafastighet inköpts i Lilian M:s namn och lagfarits på henne. Fastigheten hade sedermera försålts och en ny villafastighet inköpts. Även denna gång hade köpet ägt rum i Lilian M:s namn och lagfart beviljats för henne ensam. Syftet med köpen hade varit att bereda makarna och deras barn bostad för gemensamt begagnande. Hans M hade yrkat fastställelse av att han framför Lilian M var rätt ägare till häften av den senast inköpta fastigheten. Som skäl till att han inte framstått som formell ägare hade han anfört dels att han ville ha ett skydd mot eventuella fordringsägare, dels att han ville utestänga sin utomäktenskaplige son från arvsrätt.
    Hovrätten ansåg att en utgångspunkt vid en prövning av vem som skulle anses inneha äganderätt till en fastighet måste vara att den formella utformningen av köpehandlingarna fick antas stämma överens med vad parterna på ömse sidor avsett vid förvärvet, såvida inte utredningen utvisade något annat.285 Hans M ansågs inte mot Lilian M:s bestridande ha styrkt att det vid förvärvet förelegat en gemensam partsvilja om att Hans M skulle vara meddelägare i fastigheten. Bland annat anfördes att de angivna förhållandena gällande avsikten att skydda fastigheten starkt talade för att Hans M aldrig vid förvärvet avsett att fastigheten skulle ägas av makarna gemensamt.286 Hans M:s talan ogillades sålunda.
    I nästa rättsfall från Högsta domstolen, NJA 1983 s. 550, aktualiserades en invändning mot samäganderätt till fast egendom som inte tidigare varit uppe till prövning, nämligen en invändning om att jor-

284Jfr Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende s. 17 ff. samt densamme, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 70 ff. Jfr dock uttalanden av Högsta domstolen i NJA 2002 s. 142 (på s. 157).285Jfr min kommentar i not strax ovan till Högsta domstolens uttryckssätt i NJA 1982 s. 589.286Jfr NJA 1982 s. 589 strax ovan.

926 Laila Zackariasson SvJT 2003dabalkens (JB:s) formkrav vid förvärv av fast egendom inte var uppfyllda. I den del av målet vari prövningstillstånd meddelats hade Lisbeth B gjort gällande att — även om sådana omständigheter skulle föreligga som enligt rättspraxis i situationer av liknande art lett till antagande av samäganderätt mellan makar eller samboende — så likväl inte här kunde vara fallet, eftersom den tidigare sambon Lars Olof E:s förvärv i så fall skulle vara ogiltigt enligt 4 kap. 1 § JB på den grund att hans underskrift inte funnits på köpehandlingen.
    Högsta domstolen ansåg att det i en tvist angående rätt för den som skulle vara den dolda samägaren att i förhållande till den öppna ägaren få en påstådd samäganderätt fastslagen inte gärna kunde komma i fråga att den öppna ägaren skulle få åberopa formföreskriften som grund för ogiltighet. Som skäl för kravet på köparens underskrift hade i förarbetena till JB anförts att det var av vikt för bevisningen om köpets tillkomst och köparens förpliktelser att även köparen undertecknat köpehandlingen. Att bevisning om köpets tillkomst på detta sätt tryggades var enligt förarbetsuttalandet av särskilt värde med hänsyn till den ökade betydelse lagfarten fått enligt JB. Högsta domstolen fann att sådana förhållanden som föranlett bestämmelsen dock inte gjorde sig gällande här, eftersom det för lagfart uppenbarligen krävdes något mer än att blott sådana omständigheter som grundade samäganderätt kunde påvisas. Lisbeth B:s invändning mot det påstådda samäganderättsförhållandet kunde därmed inte vinna bifall.
    Det anförda betyder att JB:s formkrav inte torde utgöra hinder för obligationsrättslig samäganderätt till fast egendom efter inköp i ena makens eller sambons namn men för båda parternas gemensamma räkning. En annan formföreskrift som eventuellt skulle kunna åberopas men som förvånansvärt nog aldrig varit uppe till prövning är den som gäller vid gåva mellan makar. Enligt giftermålsbalken, som gällde fram till den 1 januari 1988, krävdes i princip äktenskapsförord för att en gåva mellan makar skulle bli giltig, och enligt motsvarande regel i äktenskapsbalken (ÄktB) är en gåva giltig mellan makarna endast om vad som gäller för fullbordande av gåva i allmänhet har iakttagits eller gåvan har registrerats enligt 16 kap. ÄktB, se 8 kap. 1 § 1 st. Man kan fråga sig om en make, såsom Gunnar L i NJA 1981 s. 693 eller Brita S i NJA 1982 s. 589, med framgång skulle kunna invända mot en påstådd samäganderätt att ett eventuellt köp delvis för den andra makens räkning skulle ha inneburit en gåva från honom eller henne, och att de formkrav som gäller vid gåva mellan makar inte har blivit uppfyllda. Beträffande samboförhållanden kan man på motsvarande sätt fråga sig om en sambo med framgång skulle kunna invända att gällande formföreskrifter vid gåva mellan sambor, vilka är desamma som vid gåva mellan vilka kontrahenter som helst, inte har iakttagits och att någon samäganderätt därmed inte kan ha uppkommit för den andra sambon, även om övriga förutsättningar för samäganderätt till följd av förvärv för gemensam räkning skulle vara uppfyllda.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 927Av utrymmesskäl kan anförda problematik inte utredas närmare på denna plats. Noteras bör emellertid att de formkrav som uppställs vid gåva har tillkommit bland annat för att bereda givaren skydd mot förhastade gåvor, och att detta kan anses tala för att formkraven bör gälla även vid påstådd samäganderätt på grund av ett förvärv för gemensam räkning men utan ekonomisk insats från den ena makens eller sambons sida. Vidare kan anmärkas att ett särskilt problem i så fall skulle bli att fastställa vad som kan räknas som en relevant ekonomisk insats från den påstådda gåvotagarens sida. Kan till exempel utgifter för makars gemensamma hushåll räknas som en sådan insats, trots att makar enligt 6 kap. 1 § ÄktB har underhållsskyldighet i förhållande till varandra?287 Kan en makes eller sambos arbete i hemmet räknas som en relevant ekonomisk insats, trots att arbete i hemmet inte torde ge rätt till lön eller annat vederlag för vare sig make eller sambo (se NJA 1975 s. 298)? Insatser av detta slag omnämndes visserligen i NJA 1980 s. 705 och NJA 1981 s. 693, men endast i samband med den grundläggande frågan om förvärvet skett för gemensam räkning. Problematiken kring frågan om transaktionen utgjort en gåva och vad detta i så fall hade för betydelse kom som sagt aldrig upp till prövning i dessa mål.288 Slutligen må anmärkas att särskilda problem ibland kan uppkomma till följd av att förvärvstillstånd erfordras vid förvärv av en sådan fastighet som är aktuell i målet. I så fall kan man fråga sig om samäganderätt för en ”dold” förvärvare, som saknar förvärvstillstånd, bör kunna uppstå enligt de principer som nyss beskrivits. Frågan ställdes för första gången på sin spets i ett fall där parterna inte var sambor och inte heller gifta med varandra, NJA 1986 s. 741. Terje R och Stefan R hade i målet yrkat fastställelse av att hyresfastigheten Brobyggaren 1 ägdes gemensamt av dem och Stefan F, samt att envar av dem ägde fastigheten med en tredjedel vardera. Enligt Terje R och Stefan R hade Stefan F i eget namn förvärvat fastigheten för parternas gemensamma räkning. Eftersom bulvanförhållandet inte framstått utåt hade någon prövning enligt lagen (1975:1132) om förvärv av hyresfastighet m.m. inte kunnat ske av Terje R:s och Stefan R:s lämplighet som delägare i fastigheten. Terje R och Stefan R hade i målet anfört att bedömning enligt 1975 års lag skulle göras på grundval av en dom varigenom Terje R:s och Stefan R:s äganderätt hade fastställts. Den ordning Terje R och Stefan R sålunda förespråkat kunde enligt Högsta domstolen knappast anses förenlig med föreskriften i 3 § 1975 års lag om att en avskrift av fångeshandlingen skulle företes. Vidare skulle det framstå som både opraktiskt och ägnat att förvirra om

287Jfr NJA 1992 s. 163 enligt avsnitt 4.2.2 nedan, där motsvarande fråga beträffande sambor möjligen besvarats jakande. Sambor är dock inte underhållsskyldiga gentemot varandra.288Jfr vidare resonemang i anslutning till NJA 1992 s. 163 i avsnitt 4.2.2 nedan.

928 Laila Zackariasson SvJT 2003en allmän domstol först skulle erkänna giltigheten av ett fång, som därefter underkändes och blev civilrättsligt ogiltigt till följd av en prövning enligt 1975 års lagstiftning om förvärv av hyresfastighet. Den ordning för prövningen som Terje R och Stefan R anvisat kunde följaktligen inte godtas. Bulvanförhållandet måste därför enligt Högsta domstolen anses ha varit ägnat att kringgå nämnda lagstiftning. Vidare anfördes bland annat att förbudslagstiftningens syfte bäst tillgodosågs om bulvanen behandlades som ägare och hans huvudmän inte tilläts att genom talan mot bulvanen få fastslaget att de hade äganderätt till fastigheten. Ett bifall till Terje R:s och Stefan R:s talan om fastställelse skulle innebära att man erkände äganderättsförvärv som måste anses vara ogiltiga enligt 1975 års lagstiftning om förvärv av hyresfastighet. Högsta domstolens slutsats blev att Terje R:s och Stefan R:s talan skulle ogillas.289 Motsvarande bedömning beträffande jordförvärvslagstiftningen, och med avseende på ett fall där parterna var sambor, gjorde Högsta domstolen i NJA 1988 s. 197. Här var frågan om Erik E hade bättre rätt än Mona K till hälften av en jordbruksfastighet som Mona K förvärvat i eget namn under deras samboförhållande. Avgörande för Högsta domstolens ogillande dom synes ha blivit att Erik E inte ansökt om förvärvstillstånd inom de föreskrivna tre månaderna från fastighetens överlåtelse till Mona K.
    Rättsfallen torde innebära att regler om krav på förvärvstillstånd kan medföra hinder mot samäganderätt till fast egendom på grund av kommissionsköp, och att detta gäller även om parterna i det aktuella kommissionsförhållandet utgör makar eller sambor.290 Jämför i sammanhanget NJA 1986 s. 258, som i sin tur torde innebära att regler om förvärvstillstånd på motsvarande sätt kan medföra hinder mot ensam äganderätt till fast egendom. Omständigheterna i detta mål innebar att innehavaren av samtliga aktier i ett tomtexploateringsbolag hade köpt en fastighet i eget namn men för bolagets räkning. Med beaktande av lagen (1925:219) angående förbud i vissa fall för bolag, förening och stiftelse att förvärva fast egendom, och av lagen (1925:221) om bulvanförhållande i fråga om fast egendom, ansågs bolaget inte därigenom ha förvärvat äganderätt till fastigheten.

4.2.2 Obligationsrättslig samäganderätt till lös egendom efter kommissionsköp med mera Vad som hittills anförts om samäganderätt har gällt förvärv av fast egendom i ena makens eller sambons namn. Det kan tyckas att precis samma regler borde gälla också vid förvärv av lös egendom. Sålunda

289Av rättsfallet framgår härutöver att en domstol även i ett dispositivt mål har att utan invändning av part ta ställning till om ett i målet åberopat fastighetsförvärv är ogiltigt såsom stridande mot lagstiftningen om förvärv av hyresfastighet.290Praxis stämmer därmed överens med Agells rekommendation i Äganderätten till fastighet för makar och samboende s. 67. NJA 1988 s. 197 har dock kritiserats av Numhauser-Henning i JT 1990–91 s. 199 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 929borde det principiellt avgörande vara om den eller de personer som förvärvat egendomen haft för avsikt att rättshandla för makarnas eller sambornas gemensamma räkning, med reservation för att denna omständighet kanske inte är tillräcklig om transaktionen inneburit en gåva från den ena makens eller sambons sida. Som vi strax kommer att se har Högsta domstolen emellertid vid denna problematik använt sig av ett resonemang som, åtminstone vid första anblicken, verkar ha en något annorlunda innebörd.
    I NJA 1992 s. 163 gjorde Högsta domstolen till att börja med en rad allmänna uttalanden i frågan om lös egendom som förvärvats under ett samboförhållande tillhörde endera sambon ensam eller båda samborna gemensamt med samäganderätt. Det sades att denna fråga skulle avgöras efter allmänna förmögenhetsrättsliga principer för förvärv av äganderätt, men att härvid måste beaktas den nära personliga och ekonomiska gemenskap som i allmänhet rådde mellan sambor. Detta innebar att avgörande för äganderättsfrågan i princip var vem som tillskjutit medel för anskaffande av egendomen; om båda samborna tillskjutit medel fick egendomen anses innehas med samäganderätt. Frågan vem som tillskjutit medel för inköp av viss egendom borde dock inte bedömas alltför formellt utan borde ses mot bakgrund av sambornas ekonomiska förhållanden i övrigt. Om båda samborna hade inkomster och den ena sambon till exempel svarade för löpande utgifter, såsom mat, hyra med mera, medan den andra stod för inköp av kapitalvaror, borde denna uppdelning inte vara avgörande för vem som skulle anses ha bekostat inköpet. Inköpt egendom borde i sådana fall i allmänhet anses tillhöra samborna med samäganderätt, om egendomen kunde förutsättas vara förvärvad för gemensamt bruk. I den mån förvärvet av viss egendom varit beroende av den ena sambons arbetsinsats, borde värdet därav tillgodoräknas honom eller henne. Då fråga inte var om bohag eller annan egendom som utan vidare kunde förutsättas vara förvärvad för gemensamt bruk kunde det bland annat vara av betydelse om egendomen anskaffats i endast den ena sambons intresse eller förvärvats för att tillgodose båda sambornas gemensamma intressen. Avgörande för äganderätten borde vara förhållandena vid tiden för förvärvet; vad som därefter hände kunde inte förändra äganderätten såvida inte en verklig överlåtelse ägde rum.
    Omständigheterna i det föreliggande fallet innebar att Stefan R under ett samboförhållande med Ebba E hade byggt en båt. Ebba E hade inte deltagit i byggnadsarbetet. Innan arbetet påbörjats år 1982 hade Stefan R köpt plåt såsom skrot. Kostnaden härför, 3 800 kr, hade betalats av honom med medel som han lånat. Materialkostnaderna i övrigt, som uppgått till omkring 74 000 kr, hade betalats ur en gemensam kassa, vari Ebba E och Stefan R lagt allt överskott på sina löner sedan nödvändiga utgifter betalats. Båten hade sålts år 1986 för 190 000 kr. Av detta belopp hade 170 000 kr använts till inköp av en

930 Laila Zackariasson SvJT 2003andra båt. Stefan R hade renoverat denna båt helt, men även Ebba E hade tagit någon del i arbetet. Utgifter för material till renoveringen, 8 000 kr, hade betalats ur parternas gemensamma kassa. Båten hade vid samboförhållandets upplösning haft ett värde av 320 000 kr. Frågan i målet var om Ebba E ägde bättre rätt än Stefan R till en hälftenandel i båten.
    Högsta domstolen menade att den första båten anskaffats genom Stefan R:s eget arbete. Vid en jämförelse mellan å ena sidan hans arbetsinsats och å andra sidan kostnaderna för material måste — vid beaktande såväl av prestationernas ekonomiska värden som av omständigheterna i övrigt — arbetsinsatsen anses ha varit helt dominerande. Härtill kom att av de medel som använts för inköp av material endast en mindre del kunde anses härröra från Ebba E; hänsyn hade härvid tagits bland annat till vad som upplysts om betalningar av räntor och amorteringar på parternas gemensamma fastighet och om avdrag för sådana räntor. Båten fick vidare anses ha anskaffats väsentligen för Stefan R:s eget bruk. På grund av det sagda fann Högsta domstolen att den första båten fick anses ha tillhört Stefan R. Den andra båten hade inköpts för de medel som Stefan R erhållit vid försäljning av den första båten. Med hänsyn härtill och till att inte heller denna båt kunde anses ha anskaffats för gemensamt bruk måste även den anses ha blivit Stefan R:s egendom. Det förhållandet att Ebba E efter förvärvet tagit viss del i arbetet med renoveringen av båten och i kostnaderna för materialet härtill kunde inte medföra att någon ändring inträtt i fråga om äganderätten till båten. På grund av det anförda kunde Ebba E:s talan om samäganderätt till båten inte bifallas. Högsta domstolens allmänna uttalanden kan sammanfattningsvis sägas innebära att det uppställs två olika förutsättningar för att obligationsrättslig samäganderätt skall uppstå mellan sambor. Den ena förutsättningen innebär att egendomen måste ha förvärvats för gemensamt bruk, vilket torde vara detsamma som för gemensam räkning, och den andra förutsättningen innebär att båda samborna måste ha tillskjutit medel för förvärvet. Den sistnämnda förutsättningen modifieras dock något genom att även utgifter för sambornas gemensamma konsumtion, liksom arbetsinsatser som varit nödvändiga för egendomsförvärvet, skall beaktas när äganderättsfrågan bedöms. Högsta domstolens avgörande i den aktuella tvisten synes härutöver innebära att mindre betydande insatser från den ena sambons sida inte är tillfyllest för att sagda förutsättning skall vara uppfylld.291 Högsta domstolen tycks mena att det anförda i huvudsak stämmer överens med allmänna förmögenhetsrättsliga principer; enligt ett särskilt uttalande görs endast, mot bakgrund av sambornas nära personliga och ekonomiska gemenskap, en mindre modifiering av dessa principer. I denna uppfattning kan instämmas, förutsatt att ett alternativ till en ekonomisk insats från båda sambornas sida är att de krav

291Jfr den tolkning av rättsfallet som gjorts av Walin i Samäganderätt s. 25 ff.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 931som uppställs för att en gåva skall bli gällande mellan parterna har blivit uppfyllda. Den enda rimliga förklaringen till att en ekonomisk insats krävs när den rättshandlande sambons avsikt varit att förvärva egendomen för sambornas gemensamma räkning är nämligen, åtminstone enligt min tolkning av allmänna principer om kommissionsköp, att det annars skulle uppställas sedvanliga krav på fullbordande eller dylikt av den gåva som transaktionen innebär från den betalande sambons sida. Detta skulle betyda att en första förutsättning för obligationsrättslig samäganderätt är att egendomen förvärvats för sambornas gemensamma räkning, och att en andra förutsättning härför är att båda samborna lämnat ekonomiskt bidrag till förvärvet på det sätt som Högsta domstolen angivit, eller att villkoren för en obligationsrättsligt giltig gåva från den betalande sambons sida har blivit uppfyllda. Denna teori motsägs inte av att Högsta domstolen i de fastighetsrättsliga mål som behandlats ovan i första hand — kanske uteslutande — resonerat kring frågan om det aktuella förvärvet skett för parternas gemensamma räkning. Anledningen härtill kan nämligen ha varit att frågan om transaktionen utgjort en gåva och betydelsen härav aldrig kom upp till prövning i dessa mål.292 Efter det anförda bör ett par samtida rättsfall från hovrätterna refereras. I RH 1982:68 hade en mercedesbil utmätts för Nina E:s skulder till staten. Frågan var om hennes före detta make Nils E hade ensam äganderätt eller i vart fall samäganderätt till bilen. Bilen hade under äktenskapet köpts in i Nina E:s namn. Dessförinnan hade boskillnad ägt rum mellan henne och Nils E, varigenom all egendom tillskiftats Nina E. Anledningen härtill hade varit att Nils E velat skydda sin egendom mot eventuellt arvsanspråk från ett barn. Enligt hovrätten kunde den omständigheten att Nina E ensam undertecknat köpekontraktet i och för sig tyda på att makarna vid bilförvärvet haft samma avsikt som vid bodelningen. Vad som i övrigt förekommit vid köpetillfället ansågs emellertid inte visa att någon sådan avsikt förelegat. Vidare hade Nils E ensam betalat den mellanskillnad som uppstått efter inbyte av en annan bil, och på samma sätt hade förvärvet av sistnämnda bil tidigare finansierats. Nils E hade skött allt som rört bilarna och stått för alla omkostnader. Han hade ensam brukat mercedesbilen. Han hade också haft denna i sin besittning vid utmätningstillfället. Vid nu angivna förhållanden fann hovrätten att Nils E och Nina E skulle anses ha samäganderätt till bilen.
    I det andra rättsfallet av intresse, RH 1986:25, hade Knut P under ett samboförhållande med Marianne K för sina egna pengar köpt in ett flertal möbler och andra bruksföremål till hemmet. Vid samboendets upphörande var frågan om Marianne K hade en mellan parterna gällande samäganderätt till egendomen. Hovrätten konstaterade att

292Jfr till det anförda NJA 2003 s. 3, där frågan var om en bostadsrätt som förvärvats i båda sambornas namn trots allt tillhörde endast den ena sambon.

932 Laila Zackariasson SvJT 2003tvisten gällde äganderätt till lösöre mellan två äldre personer som flyttat ihop i avsikt att sammanbo under resten av livet. Det var ostridigt att deras inkomstförhållanden varit likartade och att de i stort sett i lika mån bidragit till det gemensamma hushållet, att Knut P köpt in den aktuella egendomen och att någon överenskommelse om vem som skulle äga den inte förelegat. Utrett var att Knut P flyttat in i en av Marianne K förhyrd och möblerad lägenhet och att avsikten med Knut P:s inköp varit att komplettera och i viss mån ersätta Marianne K:s möblemang. Lösöret hade utnyttjats av parterna gemensamt och det hade utgjorts av typiska bruksföremål som inte haft personlig anknytning till någondera parten. Vid en samlad bedömning fick Knut P på grund av anförda förhållanden anses ha förvärvat ifrågavarande egendom med samäganderätt för sig själv och Marianne K.
    Några rättsfall från perioden har rört frågor om obligationsrättslig samäganderätt som inte har något med kommission att göra. Låt oss här titta närmare på dem.
    I NJA 1988 s. 112 gällde tvisten ett gemensamt konto för makarna Erik S och Marta S, mellan vilka egendomsgemenskap på grund av äktenskapsförord inte gällde. Frågan i målet var om de på kontot innestående medlen, såvitt avsåg förhållandet mellan makarna, helt eller delvis tillhört Marta S vid en tidpunkt då hela tillgodohavandet lyfts av Erik S.
    Den omständigheten att Marta S — jämte Erik S — varit innehavare av det gemensamma kontot utgjorde enligt Högsta domstolen ett så starkt stöd för att tillgodohavandet på kontot delvis tillhörde henne, att det vid prövning av föreliggande tvist var motiverat att utgå ifrån att så var fallet, såvida inte annat visades. Den andel som därvid skulle antas ha tillhört Marta S borde i enlighet den princip som kommit till uttryck i 1 § 2 p. SamägL — om annat inte visades — bestämmas till hälften av tillgodohavandet. Ingen av parterna ansågs ha visat att hela behållningen eller någon bestämd del av den hade tillhört Erik S respektive Marta S. Slutsatsen blev att hälften av tillgodohavandet på kontot skulle anses ha tillhört Marta S.
    Jämförelse kan göras med NJA 1998 s. 275, där Inga-Lill A ålades bevisbördan för att hon hade samäganderätt till ett konto som stod i sambon Suat D:s namn. Rättsfallet har behandlats i avsnitt 1.2.2 ovan.
    I RH 1996:88 hade genom bodelning mellan två makar överenskommits att envar av dem skulle erhålla hälften av allt inre lösöre i deras bostad. Eftersom lottläggning inte ägt rum ansågs samäganderätt till egendomen därigenom ha uppkommit. Hovrätten förordnade på ena makens yrkande att det inre lösöret skulle utbjudas till försäljning på offentlig auktion enligt 6 § SamägL.
    Slutligen kan RH 1983:147 omnämnas. Tvisten gällde gränsen mellan samäganderätt och enkelt bolag.293

293Jfr NJA 1974 s. 314 och NJA 1980 s. 547.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 9334.2.3 Sakrättsligt skydd efter kommissionsköp och särskilda frågor Vad som hittills anförts om samäganderätt efter kommissionsköp har avsett endast obligationsrättsliga frågor. I ett par rättsfall från perioden har Högsta domstolen även prövat vad som krävs för att sakrättsligt skydd i vissa avseenden skall uppstå för den som på detta sätt blivit ”dold” samägare till fast egendom. Låt oss i förevarande avsnitt titta närmare på dessa fall.
    Den första fråga som aktualiserats är om redan förvärvet för gemensam räkning innebär att den dolda ägaren uppnår skydd mot den öppna ägarens övriga borgenärer. I det aktuella rättsfallet, NJA 1984 s.
772, hade en fastighet förvärvats i Björn A:s namn och lagfarits på honom. Sedan fastigheten utmätts för Björn A:s skatteskuld hade hans hustru Barbro A väckt talan mot såväl Björn A som staten i egenskap av utmätningssökande, med yrkande om fastställelse av att makarna ägde fastigheten med samäganderätt till hälften vardera. Under målets handläggning hade Björn A försatts i konkurs och hans talan övertagits av konkursboet.
    Högsta domstolen fann det klarlagt att det vid köpetillfället varit mellan Björn A och Barbro A förutsatt att även Barbro A skulle bli ägare till fastigheten. I linje med de bedömningar som gjorts i rättsfallen NJA 1980 s. 705, 1981 s. 693 och 1982 s. 589 ansågs Barbro A ha förvärvat en gentemot Björn A gällande rätt till en andel i fastigheten. Allmänt slogs härefter fast att en dold ägare fick anses ha en i hög grad otrygg ställning när det gällde förfoganden över fastigheten. Överlåtelse eller pantsättning från en person som i köpehandlingarna angivits som köpare av en fastighet och fått lagfart på denna torde enligt Högsta domstolen i princip inte kunna angripas med hänvisning till det dolda anspråket, oavsett om den till vilken överlåtelse eller upplåtelse skett varit i ond eller god tro. Med denna utgångspunkt ansågs det vidare inte väl förenligt att den dolda förvärvaren redan genom den öppna ägarens fång fick skydd gentemot dennes borgenärer vid utmätning och konkurs. Mot en sådan ordning kunde vidare anföras att den skulle till borgenärernas skada underlätta skentransaktioner och efterhandskonstruktioner; i varje fall skulle den leda till åtskilliga svårbedömda tvister med borgenärerna. För kreditväsendet skulle det också uppstå praktiska svårigheter genom att möjligheterna till en allmän bedömning av en persons kreditvärdighet på grundval av uppgifter i fastighetsböcker och köpehandlingar skulle minska. Det fick istället anses stå bäst i överensstämmelse med allmänna sakrättsliga principer och med formkravet vid fastighetsöverlåtelse att den dolda förvärvaren fick skydd för sitt äganderättsanspråk först i och med att detta manifesterats genom en formenlig överlåtelse från den öppna till den dolda förvärvaren. Härmed borde enligt Högsta domstolen jämställas en lagakraftvunnen dom på huvudmannens äganderätt till fastigheten. Det anförda innebar i det aktuella målet att Barbro A inte hade förvärvat något sådant anspråk på den av

934 Laila Zackariasson SvJT 2003Björn A inköpta fastigheten som kunde åberopas mot Björn A:s utmätningsborgenär eller mot hans konkursbo. Barbro A:s talan lämnades därmed utan bifall.
    I ett rättsfall från året därpå, NJA 1985 s. 97, var frågan vad som krävs för att skydd mot den öppna ägarens singularsuccessorer skall uppkomma för den dolda förvärvaren. En villafastighet hade förvärvats i Brita S:s namn och lagfarits på henne ensam. Enligt ett äktenskapsförord mellan Brita S och hennes make Arthur S skulle all deras egendom vara enskild. Sedermera hade Arthur S väckt talan mot Brita S och yrkat bland annat att han skulle förklaras vara framför henne ägare till hälften av fastigheten. Anteckning om denna talan hade gjorts i fastighetsboken. Därefter hade Brita S emellertid upplåtit panträtt i fastigheten till Skanska AB och till Stig S. Sedan fastigheten sålts exekutivt hade i lagakraftvunnen dom förklarats att Arthur S varit framför Brita S ägare till hälften av fastigheten från tidpunkten för det i Brita S:s namn gjorda förvärvet fram till den exekutiva auktionen. Frågan i målet var om panträttsupplåtelserna var gällande mot Arthur S.
    Högsta domstolen fann att de ställningstaganden som tidigare gjorts i rättspraxis, bland annat i nyss nämnda NJA 1984 s. 772, borde ligga till grund även för avgörandet av förevarande mål. En panträttsupplåtelse av den öppna ägaren skulle sålunda bli giltig oavsett om den till vilken upplåtelse ägde rum var i god eller ond tro rörande förefintligheten av en dold äganderätt.294 Härvidlag förtjänade enligt Högsta domstolen understrykas att den motsatta ståndpunkten vore ägnad att förorsaka betydande svårigheter för kreditväsendet. Eftersom befogenheten av ett påstående om dold äganderätt kunde vara mycket svårbedömbar borde undantag från principen inte heller föranledas av det förhållandet, att vid tiden för en panträttsupplåtelse den dolda ägaren väckt talan mot den öppna ägaren och anteckning därom gjorts i fastighetsboken. Det var härtill att märka att den dolda ägaren hade möjlighet att, om han kunde göra sitt anspråk sannolikt, utverka säkerhetsåtgärd enligt bestämmelser i 15 kap. rättegångsbalken (RB) och därigenom uppnå att den öppna ägaren blev förbjuden att upplåta panträtt i fastigheten. På grund av det anförda och då Brita S:s pantförskrivningar till Skanska AB och Stig S ägt rum före den 7 oktober 1982, då Högsta domstolens dom i det tidigare målet mellan Arthur S och Brita S meddelats, ansågs panträttsupplåtelserna vara gällande mot Arthur S.
    Rättsfallen torde innebära att den som har endast en dold samäganderätt till fast egendom saknar sakrättsligt skydd i förhållande till såväl den öppna ägarens borgenärer som den öppna ägarens singu-

294Observera hur Högsta domstolen i förevarande fall lade de ställningstaganden som gjorts i NJA 1984 s. 772 till grund för sin slutsats, samtidigt som dessa ställningstaganden i själva verket byggde på en premiss som bekräftades först genom förevarande fall, nämligen att den dolda ägaren saknar skydd mot den öppna ägarens singularsuccessorer.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 935larsuccessorer. Den dolda samägarens rätt torde sålunda vara utan skydd vid utmätning av den aktuella fastigheten liksom vid konkurs hos den öppna ägaren. Dessutom torde inte bara en godtroende utan även en ondtroende singularsuccessor genom den öppna ägarens förfoganden kunna förvärva en rätt till fastigheten som går före den dolda samägarens rätt därtill. Rättsfallen torde härutöver innebära att vad som krävs för att den dolda äganderätten skall anses ha gjorts öppen är antingen en formenlig överlåtelse från den öppna till den dolda samägaren, eller också en lagakraftvunnen dom på den dolda samägarens rätt.295 Högsta domstolens ställningstaganden står i överensstämmelse med vad vissa rättsvetenskapare tidigare rekommenderat.296 Här kan dock, i anslutning till uttalanden av Håstad, ifrågasättas varför de regler beträffande kommissionsköp av lös egendom som framgår av kommissionslagen (1914:45) (KommL) inte ansetts analogt tillämpliga även på kommissionsköp av fast egendom.297 Av 53 § 2 st. KommL följer att den för vars räkning ett inköp av lös egendom företas omedelbart uppnår skydd mot den rättshandlande mellanmannens övriga borgenärer även om denne agerar i eget namn, och av 54–55 §§ KommL följer att han samtidigt uppnår skydd mot ondtroende singularsuccessorer på mellanmannens sida. Vad motiverar längre gående krav för sakrättsligt skydd vid kommissionsköp av fast egendom? Någon säker bedömning av en persons kreditvärdighet kan ändå inte göras på grundval av uppgifter i fastighetsböcker, eftersom redan ett formenligt överlåtelseavtal medför borgenärsskydd för eventuella förvärvare av fastigheten. Vidare kan en uppvisad fångeshandling inte heller ligga till grund för någon säker bedömning av kreditvärdigheten, eftersom fastigheten senare kan ha överlåtits till någon annan som på anfört sätt uppnått skydd mot överlåtarens borgenärer. Risken för skentransaktioner och efterhandskonstruktioner torde inte heller elimineras av ett särskilt formkrav, eftersom den som genom ett sådant förfarande vill undandra sina borgenärer viss egendom förstås ser till att uppfylla gällande krav på viss form. När det gäller singularsuccessorernas ställning kan vidare ifrågasättas om inte den möjlighet till godtrosförvärv som stadgas i 18 kap. JB borde vara tillräcklig. Är det rimligt att en person som förvärvat panträtt eller äganderätt till en fastighet men därvid varit i ond tro om den dolda samäganderätten skall ha företräde framför den dolda samägaren? Skulle en tillämpning av allmänna fastighetsrättsliga regler verkligen, såsom Högsta domstolen anför, innebära ”betydande svårigheter” för kreditväsendet?

295Se Agell, Äktenskap, samboende, partnerskap s. 75 f., Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 57 noten och Welamson i Festskrift till Hessler s. 435. I anfört arbete s. 433 ff. diskuterar Welamson i vad mån återvinning kan ske av en rättshandling varigenom en dold äganderätt övergått till en öppen äganderätt.296Se Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende s. 77 ff. och 93 ff. samt Hesslers särskilda yttrande i NJA 1982 s. 589, särskilt s. 609 f.297Jfr till det följande Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 57 noten.

936 Laila Zackariasson SvJT 2003En annan viktig sakrättslig fråga är om den dolda ägarens rätt kan tas i anspråk av dennes borgenärer. Detta spörsmål har kommit upp till prövning i rättsfallet NJA 1985 s. 615, där frågan närmare bestämt var om en fastighet, som efter skilsmässa mellan Sonja N och Kjell N inköpts av Sonja N och lagfarits för henne, kunde utmätas för Kjell N:s skulder. Utmätningsborgenären hade i målet gjort gällande att Sonja N saknat ekonomisk förmåga att förvärva fastigheten och att Kjell N varit den verkliga förvärvaren.
    Högsta domstolen tog sin utgångspunkt i det förhållandet att den dolda ägaren enligt 1984 och 1985 års fall fick skydd för sitt äganderättsanspråk först i och med att en överlåtelse till honom gjorts av den öppna ägaren eller en lagakraftvunnen dom på hans äganderätt förelåg. Detta innebar att den dolda ägaren före överlåtelsen eller domen endast hade ett obligationsrättsligt anspråk mot den öppna ägaren. Så länge äganderätten på detta sätt var dold kunde fastigheten därför inte utmätas för den dolda ägarens gäld. Däremot kunde enligt Högsta domstolen den säregna rätt som den dolda ägarens obligationsrättsliga anspråk utgjorde bli aktuell som objekt för rättighetsutmätning. Det var också tänkbart att, om den öppna ägaren överlåtit fastigheten till tredje man utan beaktande av den dolda äganderätten, den dolda ägaren kunde ha ett skadestånds- eller redovisningsanspråk som kunde bli föremål för utmätning för hans gäld. Med hänsyn till att något yrkande om rättighetsutmätning inte framställts kunde frågan om sådan utmätning emellertid inte tas upp till prövning i målet. Oavsett huruvida Kjell N var att anse som dold ägare eller inte skulle utmätningen därför hävas. Rättsfallet torde innebära att en dold äganderätt eller en dold samäganderätt i fast egendom inte medför att fastigheten som sådan kan tas i anspråk vid exekution hos den dolda ägaren eller samägaren. För att fastigheten skall kunna tas i anspråk torde istället förutsättas att den dolda ägarens rätt gjorts öppen på sätt som krävs för att skydd mot den öppna ägarens borgenärer och singularsuccessorer skall uppstå. Enligt ett obiter dictum i målet torde däremot det förmögenhetsvärde som representeras av den dolda ägarens rätt att på något av anförda sätt bli insatt som ägare kunna tas i anspråk genom exekution av denna rättighet.298 Indirekt betyder detta att den dolda ägarens rätt enligt Högsta domstolen i princip är överlåtbar, jfr 5 kap. 5 § utsökningsbalken (UB).299 Sistnämnda uppfattning har sedermera bekräftats genom NJA 1993 s. 324. I den del av målet där prövningstillstånd meddelats var den principiella frågan huruvida bestämmelserna i 4 kap. 1 § JB om krav på skriftlig form vid överlåtelse av fast egendom var tillämpliga i fråga

298Till samma slutsats som Högsta domstolen hade Agell tidigare kommit, se Äganderätten till fastighet för makar och samboende s. 102 ff. Se även Hesslers särskilda yttrande i NJA 1982 s. 589, särskilt s. 610 f.299Se Walin, Samäganderätt s. 89. Observera dock 7 kap. 5–6 §§ ÄktB och 17 § SamboL, varav följer att makes eller sambos samtycke ibland erfordras.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 937om en överlåtelse av en dold äganderätt till fastighet. Yngve L påstods ha överlåtit sin dolda äganderätt i viss fastighet till Majfisken Fastighets AB. Högsta domstolen fann att formkravet i 4 kap. 1 § JB inte gällde i detta fall och att Yngve L:s överlåtelse därmed var giltig. En dold äganderätt till fastighet ansågs inte vara en äganderätt i vanlig mening utan ansågs utgöra endast ett obligationsrättsligt anspråk mot den öppna ägaren. Härav följde att en dold äganderätt till fastighet inte hade karaktär av fast egendom. Vidare ansågs att de skäl som kunde anföras för ett formkrav vid en överlåtelse av fast egendom inte kunde på samma sätt åberopas då det gällde dold äganderätt; förvärv av en dold äganderätt medförde till exempel inte skyldighet att söka lagfart. En annan synpunkt var att ett krav på skriftlig form vid överlåtelse av en dold äganderätt till fastighet inte skulle vara väl förenligt med det förhållandet att en sådan rätt uppkom utan stöd av någon skriftlig handling. Högsta domstolen förklarade att överlåtelsen från Yngve L till Majfisken Fastighets AB var giltig såvitt avsåg Yngve L:s påstådda rätt till den aktuella fastigheten.300 Allra sist i detta avsnitt vill jag helt kort beröra ett par skatterättsliga följdfrågor.
    Två rättsfall från perioden har givit svar på frågan om och i så fall när den dolda ägaren blir skyldig att erlägga stämpelskatt på sitt förvärv (jfr lagen (1984:404) om stämpelskatt). I NJA 1987 s. 137 hade en hustrus dolda samäganderätt gjorts öppen genom en lagakraftvunnen dom och lagfart därefter beviljats för henne på hälften av fastigheten. Högsta domstolen fann att hustrun var skyldig att erlägga stämpelskatt och att denna skyldighet inträtt vid den tidpunkt då lagfart beviljats. Utgången blev sedermera densamma i NJA 1990 s. 702, där en makes dolda äganderätt istället gjorts öppen genom ett överlåtelseavtal mellan makarna. Samma principer får vidare antas gälla även i fall då en dold äganderätt mellan andra än makar har gjorts öppen på något av anförda sätt. Enligt ett obiter dictum i NJA 1987 s. 137 torde den öppna ägaren inte på grund av den dolda ägarens skattskyldighet ha möjlighet att återvinna någon del av den stämpelskatt han eller hon erlagt vid det ursprungliga förvärvet. Denna rekommendation har senare följts av Svea hovrätt i RH 1992:14.
    En fråga om gåvoskatt kom upp till prövning i NJA 1986 s. 83. Omständigheterna i detta mål innebar att Anita S i gåva mottagit en fastighet som vid tiden för gåvan varit lagfaren på hennes far. Anita S hade gjort gällande att hennes föräldrar vid denna tidpunkt innehaft fastigheten med samäganderätt och att hon erhållit fastigheten i gåva av båda föräldrarna, hälften av fadern och hälften av modern. En sådan uppdelning hade skatterättsliga fördelar jämfört med om gåvan istället härrört från fadern ensam.
    Högsta domstolen konstaterade att den dolda ägarens obligationsrättsliga anspråk hade sådan karaktär att det kunde sägas ha ett för-

300Se om rättsfallet Kleineman i JT 1993–94 s. 360 ff.

938 Laila Zackariasson SvJT 2003mögenhetsvärde. Vidare uttalades bland annat att anspråket torde kunna överlåtas till annan.301 När det sålunda var möjligt att disponera över det obligationsrättsliga anspråk som en dold ägare hade, måste förhållandet enligt Högsta domstolen beaktas även när det gällde att fastställa gåvoskatt med anledning av att den öppna och den dolda ägaren gemensamt skänkt bort den aktuella fastigheten. Bevisbördan för att det verkligen förelegat en samäganderätt ansågs i princip åvila den skattskyldige. I förevarande fall hade gåvobrevet varit upprättat med utgångspunkt i att makarna ägde fastigheten gemensamt. Fadern hade i särskilt upprättad handling intygat att makarna innehaft fastigheten med samäganderätt. Av utredningen framgick även att den aktuella fastigheten inköpts 1967 i samband med att fadern sålt en fastighet som hade bebyggts när makarna ingick äktenskap år 1938. Inköpet av den aktuella fastigheten hade finansierats delvis av modern. Dessa omständigheter fick anses utgöra tillräckligt belägg för att makarna gemensamt förvärvat fastigheten. De fick antas ha haft lika delar i fastigheten. Slutsatsen blev att vad Anita S mottagit fick anses härröra till hälften från fadern och till hälften från modern. Gåvoskatten beräknades på denna grund.

4.2.4 Allmänt om försäljning av samägd egendom enligt samäganderättslagen I lagen (1904:48 s. 1) om samäganderätt (SamägL) finns regler om delägarnas (eller samägarnas) inbördes förhållanden då den samägda egendomen utgör en fastighet, en lös sak, en aktie, en obligation, ett skuldebrev eller en tomträtt, se 1 och 20 §§ SamägL. Bland annat stadgas här att det för förfogande över egendomen i dess helhet krävs samtliga delägares samtycke, såvida inte brådska av visst slag föreligger och en enskild delägare är ur stånd att delta i åtgärden, se 2 § SamägL. Vidare sägs att varje delägare kan, om inte annat avtalats mellan honom och övriga delägare, ansöka hos domstol om förordnande om att egendomen för gemensam räkning skall utbjudas till försäljning på offentlig auktion, se 6 § SamägL. Enligt samma bestämmelse må ett sådant förordnande dock inte meddelas om en annan delägare visar synnerliga skäl för anstånd. Om egendomen utgör fast egendom som är taxerad som en lantbruksenhet och dessutom ägs av minst tre personer gemensamt, tillämpas istället för anförda regler 13 § lagen (1989:31) om förvaltning av vissa samägda jordbruksfastigheter, se 1 § 1 st. sagda lag. Bestämmelsen har samma innehåll som 6 § SamägL, med det undantaget att rätten att genom domstols förordnande få till stånd försäljning av egendomen i dess helhet inte kan elimineras genom avtal mellan delägarna (se även 1 § 2 st.).

301Det sades även att formkravet vid överlåtelse av fast egendom härvid torde få iakttas. I denna del får uttalandet dock anses överspelat genom strax ovan refererade NJA 1993 s. 324.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 939Ytterligare regler om försäljning av samägd egendom finns i 8 kap. 8 § 1 st. utsökningsbalken (UB). Här föreskrivs att om utmätning skett av en andel i viss egendom som tillhör två eller flera gemensamt och SamägL är tillämplig, kan kronofogdemyndigheten på yrkande av utmätningssökanden, gäldenären eller annan delägare förordna att hela egendomen skall säljas. Vidare sägs bland annat att i fråga om hinder mot försäljningen gäller 6 och 7 §§ SamägL. Den tvekan som efter läsning av lagtexten skulle kunna uppstå beträffande regleringens tillämplighet vid utmätning av en andel i sådan fastighet som omfattas av lagen om förvaltning av vissa samägda jordbruksfastigheter, har eliminerats genom rättsfallet NJA 1993 s. 515. Här framhöll Högsta domstolen bland annat att de skäl som anförts för att införa bestämmelserna i 8 kap. 8 § 1 st. UB gällde fullt ut även i den aktuella situationen, och att det var endast 2–6 §§ SamägL som åsidosatts genom den särskilda lagen om vissa jordbruksfastigheter. Högsta domstolens beslut innebar att hela den jordbruksfastighet vari viss andel blivit utmätt skulle bli föremål för försäljning.
    De övriga rättsfall som tillkommit under här aktuell period har i första hand avsett olika hinder mot försäljning av den samägda egendomen i dess helhet. De rättsfall som handlat om hinder mot försäljning på grund av avtal mellan delägarna eller påbud från tredje mans sida kommer att undersökas i nästa avsnitt (4.2.5). I det följande skall övriga hinder mot försäljning och vissa särskilda frågor behandlas. Till att börja med kan vi studera några av de hovrättsavgöranden som under perioden refererats i Rättsfall från hovrätterna (RH). Två av dessa avgöranden har aktualiserat regeln i 6 § SamägL om att egendomen inte genom domstols förordnande får utbjudas till försäljning på offentlig auktion om en delägare visar synnerliga skäl för anstånd. Omständigheterna i det första fallet, RH 1985:76, innebar att förutvarande makar ägde en jordbruksfastighet med samäganderätt, och att en av delägarna framställt yrkande om att fastigheten i dess helhet skulle försäljas enligt 6 § SamägL. Det förhållandet att ägarnas söner, som var 15 år respektive 18 år gamla, ville ägna sig åt jordbruk och förvärva fastigheten ansågs inte utgöra synnerliga skäl för anstånd med försäljningen. I det andra hovrättsavgörandet, RH 1985:80, blev den principiella utgången emellertid den motsatta. En person som vid tiden för domen var 85 år gammal hade genom gåvobrev överlåtit sin fastighet till sina släktingar och vid gåva av en del av andelarna förbehållit sig rätt att bo kvar på fastigheten under hela sin livstid. Sedan en släktings andel utmätts hade det yrkats att hela fastigheten skulle försäljas enligt 8 kap. 8 § 1 st. UB. Synnerliga skäl för anstånd enligt 6 § SamägL ansågs föreligga, varför yrkandet ogillades.302

302Jfr NJA 1974 s. 490 och NJA 1979 s. 562, där olika omständigheter av social (men inte lika övergående?) natur inte ansågs utgöra hinder mot försäljning av en samägd fastighet i dess helhet. Se härom Hessler i SvJT 1983 s. 209 och Walin, Samäganderätt s. 178 f. I lagens förarbeten anges som exempel på situationer där synnerliga skäl för anstånd kan anses föreligga dels fallet då konjunkturerna är så-

940 Laila Zackariasson SvJT 2003Två andra hovrättsavgöranden har aktualiserat det hinder mot försäljning av samägd egendom som kan följa av ÄktB:s regler om att det vid en makes förfoganden över vissa former av egendom krävs samtycke från den andra maken eller domstols tillåtelse, se 7 kap. 5–8 §§ ÄktB (jämför motsvarande regler i 17–18 §§ SamboL). Dessa regler innebär bland annat att den andra makens samtycke eller domstols tillåtelse krävs vid avhändelse av fast egendom som utgör makarnas gemensamma bostad och som samtidigt utgör giftorättsgods eller har gjorts enskild genom äktenskapsförord, liksom vid avhändelse av annan fast egendom som utgör giftorättsgods. Reglerna gäller även efter äktenskapsskillnad mellan makarna, om inte bodelning med anledning av äktenskapsskillnaden har ägt rum, se 7 kap. 7 § ÄktB. I det senaste hovrättsavgörandet, RH 1990:122, innebar omständigheterna att två makar såsom giftorättsgods ägde var sin häftenandel i en fastighet. För att en domstol i ett sådant fall skulle kunna besluta om försäljning enligt 6 § SamägL, trots att den andra maken motsatte sig sådan försäljning, ansågs det krävas att domstolen enligt 7 kap. 8 § ÄktB tillät den sökande maken att avhända sig sin andel av den gemensamma fastigheten. Något sådant tillstånd hade uppenbarligen inte funnits då tingsrätten i förevarande fall beslutat om försäljning av den samägda fastigheten, varför tingsrättens beslut upphävdes. I det tidigare hovrättsavgörandet RH 1986:14 gjordes motsvarande bedömning beträffande giftermålsbalkens regler.
    Högsta domstolens avgörande i NJA 1991 s. 234 kan sägas innebära en kombination av de regler som aktualiserats i anförda hovrättsavgöranden. Omständigheterna i detta mål innebar att Vaclav K och Dagmar K, mellan vilka äktenskapsskillnad men inte bodelning ägt rum, gemensamt ägde fastigheterna Malmö Diana 4 och Vellinge Höllviken 3:1. Mellan parterna förelåg ett äktenskapsförord enligt vilket giftorätt var utesluten. Vaclav K hade i målet ansökt om förordnande om försäljning av de gemensamma fastigheterna enligt 6 § SamägL. Dagmar K hade bestritt ansökan och anfört dels att fastigheten Malmö Diana 4 utgjort makarnas gemensamma bostad intill dess Vaclav K lämnat hemmet i samband med skilsmässan, dels att det förelåg omständigheter som talade för att äktenskapsförordet skulle lämnas utan avseende eller i vart fall jämkas. Enligt Dagmar K kunde frågan om förordnande enligt SamägL inte prövas förrän bodelningsförrättaren tagit ställning till dessa frågor och bodelningsförfarandet avslutats. Synnerliga skäl för anstånd enligt 6 § SamägL förelåg därför.
    Högsta domstolen konstaterade att SamägL kunde gälla även då makar ägde en fastighet eller en lös sak tillsammans, men att reglerna i 6 § SamägL inte fick tillämpas så att de kom i konflikt med ÄktB:s

dana att försäljningen må antas bli förlustbringande, dels fallet då en kapitalstark delägare — för att ensam komma i ”besittning” av godset — påkallar realisation i ett ögonblick då han vet att de övriga delägarna är ur stånd att på ett tillbörligt sätt bevaka sin rätt, NJA II 1905 s. 11.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 941regler om makars egendom, särskilt de skyddsregler som gällde beträffande makars gemensamma bostad och bohag. Härvid var att beakta både de bestämmelser som hindrade försäljning av sådan egendom utan andra makens samtycke eller tillstånd av rätten, och reglerna i 11 kap. 8 § ÄktB om lottläggning vid bodelning. Om det vid äktenskapsskillnad uppkom fråga om tillämpning av dessa lagregler, gav redan detta visst stöd för en invändning om att anstånd borde beviljas med en begärd tvångsförsäljning i avvaktan på att bodelning ägde rum. Till detta kom att tvistefrågor av denna typ i allmänhet utreddes och löstes enklare inom ramen för ett bodelningsförfarande. Om invändningen framstod som klart obefogad kunde den dock inte föranleda uppskov med försäljningen. I förevarande fall kunde Dagmar K:s påstående om att fastigheten Malmö Diana 4 utgjort makarnas gemensamma bostad inte lämnas utan avseende. Omständigheterna ansågs därför vara sådana att tvistefrågan i första hand skulle prövas vid bodelning. På grund härav, och då bodelningsförrättare förordnats, fick synnerliga skäl anses föreligga för anstånd med försäljning av denna fastighet. Vad Dagmar K anfört om att äktenskapsförordet inte skulle gälla ansågs däremot inte ha sådan tyngd att det borde föranleda anstånd med försäljningen av Vellinge Höllviken 3:1. Vaclav K:s ansökan om försäljning av denna fastighet skulle därför bifallas. Sålunda lämnades ansökan om försäljning av Malmö Diana 4 utan bifall medan utgången blev den motsatta beträffande ansökan om försäljning av Vellinge Höllviken 3:1.
    Det kan anmärkas att en fastighet som inte utgjort makarnas gemensamma bostad inte omfattas av den särskilda lottläggningsregeln i 11 kap. 8 § ÄktB, enligt vilken den make som bäst behöver den gemensamma bostaden i regel har rätt att få denna på sin lott, även om egendomen helt eller delvis utgör den andra makens enskilda egendom enligt äktenskapsförord. Beträffande Vellinge Höllviken 3:1 betyder detta att Vaclav K enligt 11 kap. 7 § ÄktB hade rätt att vid den förestående bodelningen få sin samäganderättsandel i fastigheten på sin lott, oavsett om äktenskapsförordet var giltigt eller inte, och att han efter bodelningen skulle ha rätt att ansöka om försäljning enligt 6 § SamägL, utan inskränkning av ÄktB:s regler (se 7 kap. 7 § ÄktB). Beträffande Malmö Diana 4 var det däremot möjligt att Dagmar K enligt 11 kap. 8 § ÄktB skulle anses ha rätt att få fastigheten i dess helhet på sin lott. Förmodligen var det denna skillnad mellan fastigheternas status vid den kommande bodelningen som blev avgörande för Högsta domstolens slutsatser.303 I ett annat avgörande från Högsta domstolen, NJA 1993 s. 3, var frågan om överförmyndarens samtycke krävdes när förmyndaren till två omyndiga delägare i en fastighet begärde försäljning av egendomen enligt 6 § SamägL. Av dåvarande 15 kap. 15 § föräldrabalken (FB) (se

303Jfr Walin, Samäganderätt s. 141. Rättsfallet kommenteras utförligt av Numhauser-Henning i JT 1991–92 s. 104 ff.

942 Laila Zackariasson SvJT 2003numera 13 kap. 10 §) framgick att en förmyndare inte hade rätt att utan överförmyndarens samtycke överlåta fast egendom eller en andel i fast egendom som tillhörde den omyndige. I 19 § 3 st. SamägL föreskrevs emellertid (och föreskrivs alltjämt) att sagda bestämmelse inte skulle äga tillämpning i fråga om försäljning enligt SamägL av samfälld fast egendom som till någon del ägdes av en omyndig.
    Högsta domstolen ansåg det uppenbart att ett krav på samtycke från överförmyndaren i en situation där det var en annan delägare än den omyndige som begärde försäljning skulle stå i strid mot lagens syfte att ge varje delägare en enkel möjlighet att få gemenskapen upplöst genom försäljning av den samfällda egendomen. Om tillstånd vägrades skulle någon försäljning inte överhuvudtaget kunna ske, och även om tillstånd erhölls skulle försäljningen kunna bli försenad. Var det däremot den omyndige delägarens förmyndare som begärde försäljning blev situationen annorlunda. I ett sådant fall medförde ett krav på samtycke från överförmyndaren typiskt sett inte någon olägenhet för övriga delägare i egendomen. Den i FB förutsatta lämplighetsprövningen av frågan huruvida det överhuvudtaget var förenligt med den omyndiges intressen att fastigheten såldes kunde inte komma till stånd med stöd av reglerna i SamägL, även om dessa regler innebar visst skydd genom att försäljningen skulle ombesörjas av en god man och att ett minimipris alltid skulle fastställas när en omyndig var delägare (se 8–9 §§ SamägL). Det fanns enligt Högsta domstolen inte något sakligt skäl till att denna prövning skulle underlåtas när det var förmyndaren själv som begärde försäljningen. De i FB meddelade reglerna till den omyndiges skydd skulle i så fall lätt kunna kringgås. Högsta domstolens slutsats blev att 19 § 3 st. SamägL, trots sin generella avfattning, inte borde äga tillämpning då begäran om försäljning framställdes av den omyndiges förmyndare. Målet återförvisades till tingsrätten, som hade att bereda förmyndaren tillfälle att inhämta samtycke från överförmyndaren.
    Avgörandet innebär att FB:s regler om krav på överförmyndarens samtycke ibland skall gälla trots att 19 § 3 st. SamägL enligt sin ordalydelse gör ett generellt undantag från dessa regler. Angående de regler om krav på makes (eller sambos) samtycke som nyss behandlats anger lagen istället att det beträffande egendomsförhållanden som rör makar (eller sambor) finns särskilda bestämmelser, se 19 § 2 st. SamägL. Vid jämförelse kan man fråga sig om denna föreskrift innebär att sagda regler alltid skall tillämpas. Skall kravet på samtycke eller domstols tillåtelse gälla även då det är en annan delägare i den aktuella egendomen än maken (eller sambon) som begär försäljning enligt 6 § SamägL? Klart torde vara att ett sådant krav, precis som ett krav på överförmyndarens samtycke, skulle stå i strid mot lagens syfte att ge varje delägare en enkel möjlighet få gemenskapen upplöst genom försäljning av den samfällda egendomen. Skall intresset av att skydda makar (eller sambor) mot förfoganden över gemensamt bo-

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 943hag, gemensam bostad eller annan fast egendom som utgör giftorättsgods ändå gå före?304 Slutligen bör rättsfall som rör särskilda frågor vid försäljning enligt SamägL behandlas. Rättsfallet NJA 1994 s. 297 gällde försäljning av flera olika fastigheter inklusive inventarier som visserligen hörde till samma fritidsby men som inte hade samma delägarkrets. Det ansågs inte föreligga hinder mot att handlägga ansökan om försäljning av samtliga dessa fastigheter i ett ärende. Av bestämmelserna i 6 och 8 §§ SamägL ansågs emellertid framgå att fastigheterna inklusive inventarier skulle utbjudas till försäljning på offentlig auktion var för sig. Någon gemensam försäljning av fastigheterna kunde inte ske om inte samtliga delägare var överens om ett sådant tillvägagångssätt, vilket de inte var i förevarande fall. Det skulle därför inte heller fastställas något lägsta pris till vilket fastigheterna skulle säljas vid gemensamt utrop (jfr 9 § SamägL). Högsta domstolen fastställde de lägsta priser som tingsrätten bestämt för var och en av de aktuella fastigheterna.
    I NJA 2000 s. 43 utgjorde den samägda egendomen — vissa åbyggnader — tillbehör till en fastighet som ägdes av endast en av delägarna. Trots detta ansågs en annan delägare än fastighetsägaren, som till följd av tillbehörsegenskapen saknade sakrättsligt skydd till sin andel, ha rätt att påkalla försäljning av byggnaderna enligt 6 § SamägL.305 Allra sist kan hovrättsavgörandet RH 2001:66 omnämnas. Här gällde tvisten vilket lägsta pris som enligt 9 § SamägL skulle bestämmas vid förordnande om försäljning av en samägd skogsfastighet på offentlig auktion. Lägsta pris bestämdes till 100 000 kr. Detta ansågs motsvara ungefär tre fjärdedelar av påräkneligt pris vid försäljning av fastigheten under normala förhållanden.

4.2.5 Särskilt om hinder mot försäljning på grund av avtal eller tredje mans påbud En delägares rätt att med stöd av 6 § SamägL påkalla försäljning av den samägda egendomen i dess helhet gäller endast under förutsättning att det inte mellan honom och övriga delägare har träffats ett avtal av annan innebörd. Om ett sådant avtal har ingåtts torde för försäljning av egendomen i dess helhet i princip krävas samtliga delägares samtycke, se 2 och 6 §§ SamägL. I det följande skall jag till att börja med titta närmare på de rättsfall från perioden som på olika sätt preciserat innebörden hos denna reglering. Därefter skall jag under-

304Se härom Tottie, Äktenskapsbalken s. 192, som menar att om det är en utomstående som önskar att egendomen skall utbjudas till försäljning enligt SamägL så erfordras inte samtycke från den andra maken (eller sambon) eller domstols tillåtelse. Samma uppfattning uttrycks av Agell, Äganderätten till fastighet för makar och samboende s. 131. Jfr även Lagrådet i NJA II 1959 s. 21 f.305Jfr NJA 1980 s. 705, där SamägL ansågs tillämplig vid dold samäganderätt — utan sakrättsligt skydd — till fast egendom. Rättsfallet behandlas i avsnitt 4.2.1 ovan.

944 Laila Zackariasson SvJT 2003söka de fall som handlat om hinder mot försäljning av egendomen i dess helhet på grund av tredje mans påbud.
    Det första fallet av intresse är NJA 1987 s. 726. Här hade Carl H och Ulla H, som varit gifta med varandra och mellan vilka det förelåg ett äktenskapsförord enligt vilket all egendom var enskild, efter deldom på äktenskapsskillnad träffat en överenskommelse om vad som skulle hända med den gemensamt ägda fastigheten Sjöstugan 65. Överenskommelsen hade inneburit att Ulla H skulle förvärva Carl H:s hälft i fastigheten för 650 000 kr. Tvist hade emellertid uppkommit genom att Carl H yrkat förordnade om att fastigheten skulle utbjudas till försäljning enligt 6 § SamägL. Ulla H hade häremot invänt bland annat att den träffade överenskommelsen utgjorde ett sådant avtal som innebar hinder mot försäljning enligt sagda bestämmelse.
    Högsta domstolen tog sin utgångspunkt i det förhållandet att en utfästelse om en framtida överlåtelse av fast egendom liksom avtal om förköpsrätt till sådan egendom inte var bindande, såvida inte fråga var om ett i samband med gåva uppställt förbehåll om förköpsrätt.306 Av utredningen i målet framgick att till följd av äktenskapsförord ingendera av parterna haft giftorättsgods. Någon bodelning skulle således inte äga rum efter parternas äktenskapsskillnad, och det ansågs därför saknas utrymme för jämförelser med föravtal till bodelning.307 Det hade inte heller gjorts gällande annat än att den påstådda överenskommelsen, som uppenbarligen saknat benefika inslag, sedermera skulle fullföljas genom ett köp. På grund av det anförda fann Högsta domstolen att en eventuell överenskommelse av tidigare angiven innebörd inte skulle kunna vara bindande för parterna och därmed utgöra ett hinder för den av Carl H begärda försäljningen enligt 6 § SamägL. Mot bakgrund av detta ställningstagande ansågs den omständigheten att annan tvist pågick mellan parterna angående den aktuella överenskommelsen inte heller föranleda att synnerliga skäl för anstånd kunde anses föreligga. Andra skäl av sådan styrka hade inte visats. Högsta domstolen förordnade att fastigheten Sjöstugan 65 skulle för parternas gemensamma räkning utbjudas på offentlig auktion.
    Rättsfallet kan jämföras med NJA 1994 s. 69. Här hade bröderna Tomas H, Sven-Olof H och Per-Åke H tillsammans med en fjärde broder förvärvat fastigheten Lingonet 11 genom en gåva från fadern Karl-Erik H. Den fjärde brodern hade strax därefter överlåtit sin andel till de övriga delägarna. Flera år senare hade mellan Tomas H, Sven-Olof H och Per-Åke H träffats en överenskommelse om att SvenOlof H skulle köpa ut de övriga delägarna för taxeringsvärdet på fastigheten. Överenskommelsen hade träffats på faderns önskemål. Frå-

306Se NJA 1984 s. 673 och NJA 1981 s. 897 enligt avsnitt 2.5.2 ovan.307Jfr NJA 1978 s. 497, där ett muntligt föravtal ansågs bindande trots att det därigenom avtalats att en fastighet skulle tillskiftas ena maken.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 945gan i målet var om Tomas H till följd av överenskommelsen var förhindrad att utverka försäljning av fastigheten enligt 6 § SamägL.
    Högsta domstolen konstaterade att varje delägare i samfälld egendom enligt 6 § SamägL hade en principiell rätt att utverka försäljning av egendomen på offentlig auktion, om inte något annat var avtalat mellan honom och övriga delägare. När den samfällda egendomen var en fastighet kunde ett avtal mellan delägarna om förköpsrätt inte sätta huvudregeln i lagrummet ur spel, eftersom ett sådant avtal inte var bindande för parterna. Undantag från principen att en utfästelse om förköpsrätt till fast egendom inte var bindande hade i rättspraxis visserligen gjorts för fall då det i samband med gåva uppställts förbehåll om inbördes förköpsrätt mellan gåvotagarna. Ett sådant förbehåll blev emellertid giltigt endast om det togs in i gåvohandlingen (se 4 kap. 3 § och 29 § JB).308 Redan härav ansågs följa att ett av överlåtaren i senare sammanhang uppställt förbehåll om förköpsrätt blev ogiltigt oberoende av om det godtagits från gåvotagarens sida. Beträffande den aktuella tvisten konstaterades att det inte i gåvobrevet funnits något förbehåll om förköpsrätt för någon av gåvotagarna till de andras andelar. Att Sven-Olof H, Per-Åke H och Tomas H genom i målet åberopad skriftväxling sedermera må ha överenskommit med fadern om förköpsrätt för Sven-Olof H till Per-Åke H:s och Tomas H:s andelar av fastigheten kunde inte innebära att något bindande avtal härom kommit till stånd. Tomas H ansågs således vara bevarad vid sin rätt att utverka fastighetens försäljning enligt SamägL. Slutsatsen blev att fastigheten Lingonet 11 skulle för delägarnas gemensamma räkning utbjudas till försäljning på offentlig auktion.
    Anförda rättsfall visar på en klar ovilja hos Högsta domstolen att omtolka ett avtal om framtida köp av fast egendom eller om förköpsrätt beträffande sådan egendom. I en dylik överenskommelse skulle det annars kunna anses ligga ett avtal om att inte påkalla försäljning enligt 6 § SamägL förrän den delägare som enligt överenskommelsen har rätt att förvärva övriga delägares samäganderättsandel fått tillfälle till det. Effekten skulle i så fall kunna bli att 6 § SamägL inte tillämpades på samäganderättsförhållandet, men att varje delägare — trots avtalets utformning — hade kvar sin principiella rätt att överlåta sin andel i den samägda fastigheten till vilken person som helst (eftersom denna rätt inte kan avtalas bort). Den delägare som vill åstadkomma en ordning av anfört slag bör se till att avtalet med övriga delägare ger klart uttryck för i vad mån rätten att påkalla försäljning enligt 6 § SamägL därigenom skall inskränkas. I nästa rättsfall av intresse, NJA 1997 s. 72, förelåg ostridigt ett avtal mellan delägarna till en fastighet om förbud för en enskild delägare att hos domstol begära försäljning av egendomen i dess helhet. Avtalet hade ingåtts i samband med samäganderättsförhållandets uppkomst år 1979. Den ifrågavarande fastigheten utgjorde emellertid en

308Jfr numera NJA 1997 s. 72 enligt avsnitt 2.5.1 ovan.

946 Laila Zackariasson SvJT 2003sådan jordbruksfastighet som numera omfattas av 1989 års lag om förvaltning av vissa samägda jordbruksfastigheter. I denna lag saknas möjlighet att avtala bort en enskild delägares rätt att påkalla försäljning av egendomen i dess helhet, se 13 § och 1 § 2 st. Det aktuella avtalet ansågs ha förfallit genom ikraftträdandet av 1989 års lag.309 Slutligen uppkom i NJA 1991 s. 597 frågan vilken verkan ett avtal enligt 6 § SamägL har vid utmätning av en samäganderättsandel. Mellan Bengt L och Gun L, som ägde fastigheterna Vässenbo 1:34 och Vässenbo 1:39 med hälften vardera, hade det träffats ett avtal om att SamägL inte skulle tillämpas på den egendom de ägde gemensamt. Bengt L:s andelar i fastigheterna hade utmätts för uttagande av Gränges Hedlund AB:s fordran mot honom, och senare hade bolaget yrkat att fastigheterna i deras helhet skulle försäljas. Frågan var om sådan försäljning kunde ske trots att såväl Bengt L som Gun L motsatte sig detta.
    Avtalet mellan makarna fick enligt Högsta domstolen tilläggas den innebörden att makarna överenskommit att samäganderättsförhållandet inte fick upplösas genom försäljning på offentlig auktion. Av 6 § SamägL ansågs följa att en sådan överenskommelse utgjorde hinder enligt den lagen mot försäljning av hela egendomen på ansökan av en av delägarna. Det konstaterades härefter att 8 kap. 8 § UB, enligt vilken utmätning av en andel i viss egendom i allmänhet innebar rätt för utmätningssökanden att påkalla försäljning av egendomen i dess helhet, innehöll en undantagslös regel av följande innebörd: ”I fråga om hinder mot försäljningen gäller 6 och 7 §§ lagen om samäganderätt.” Såsom denna bestämmelse var utformad fick det enligt Högsta domstolen anses att även en försäljning på begäran av utmätningssökanden hindrades av ett mellan delägarna träffat avtal om att försäljning av hela egendomen på offentlig auktion för deras gemensamma räkning inte fick ske. Högsta domstolen upphävde sålunda kronofogdemyndighetens beslut om försäljning av de samägda fastigheterna.
    Den utformning UB:s reglering har fått har kritiserats i litteraturen, bland annat med hänvisning till vad som allmänt gäller beträffande villkor om hur en person skall förvalta sin egendom.310 I sammanhanget kan noteras att det aktuella hindret mot försäljning av egendomen i dess helhet saknades i lagberedningens förslag och tillkom först under departementsbehandlingen.311 Några rättsfall har gällt rättsverkan hos olika påbud som uppställts av tredje man, till exempel en föreskrift om förköpsrätt eller ett överlåtelseförbud beträffande en eller flera samäganderättsandelar i viss egendom. Påbuden har tillkommit i samband med delägarnas ge-

309Andra aspekter av rättsfallet behandlas i avsnitt 2.5.1 och strax nedan.310Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 59.311Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom s. 59 och Walin, Samäganderätt s. 177 noten.

SvJT 2003 Svensk rättspraxis — Sakrätt 1982–2001 947mensamma förvärv av den samägda egendomen eller en enskild delägares förvärv av en samäganderättsandel däri, och tredje man har i varje situation utgjort tillgångens överlåtare. Frågan i målen har varit om ett sådant påbud från tredje mans sida kan medföra hinder mot den samägda egendomens försäljning enligt 6 § SamägL.312 I NJA 1989 s. 9 hade Tommy H genom testamente av Jon D förvärvat en andel i en fastighet och därmed blivit delägare därtill vid sidan av Claes-Göran D. I testamentet hade föreskrivits att Tommy H inte under sin livstid fick avyttra fastighetsandelen. Claes-Göran D hade ansökt om försäljning av fastigheten enligt SamägL, och Tommy H hade förklarat att han inte motsatte sig ansökan. Frågan var om ansökningen skulle bifallas. Högsta domstolen konstaterade först att överlåtelseförbudet var bindande för Tommy H. Vidare slogs fast att ett överlåtelseförbud som avsåg en ideell andel av viss egendom innebar att ägaren inte fick överlåta sin andel eller, tillsammans med övriga delägare, delta i en överlåtelse av egendomen i dess helhet. Överlåtelseförbudet måste vidare antas medföra att han inte var berättigad att genom egen ansökan utverka domstols förordnande enligt 6 § SamägL om att hela egendomen skulle utbjudas till försäljning. En annan fråga var emellertid om ett överlåtelseförbud beträffande viss andel i samägd egendom inverkade på övriga delägares rätt enligt 6 § SamägL. Denna befogenhet ansågs vara av grundläggande betydelse, eftersom en försäljning av hela egendomen i allmänhet gav en delägare avsevärt bättre vederlag än vad en försälj