Expropriation med kommersiella förtecken — några ersättningsfrågor

Av chefsjurist FREDRIK BONDE

Under senare år har en utveckling skett mot användande av tvångsförvärv av mark och rättigheter för privata och kommersiella ändamål, exempelvis för utbyggnad av ledningar och anläggningar för tele- och datakommunikation. Det har ägt rum utan att den grundläggande principen för ersättning vid expropriation, den s.k. skadeprincipen, har anpassats till denna utveckling. Artikelförfattaren är kritisk till att en sådan anpassning inte har skett.
Han menar att vid expropriation med kommersiella förtecken leder nuvarande ersättningsregler i expropriationslagen inte till rättvisa och skäliga ersättningar. I sådana fall måste skadeprincipen överges. I stället måste man närma sig de principer som gäller vid avstående av mark på frivillighetens väg. Lagstiftningen behöver kompletteras med en regel om vinstfördelning.

Inledning
Biträdande professor Thomas Karlbro har skrivit en artikel i Svensk Juristtidning 5/6 2003 med rubriken ” Har expropriationslagens presumtionsregel spelat ut sin roll?” Karlbro framför i artikeln starka skäl för att presumtionsregeln har spelat ut sin roll men är ändå inte beredd att besvara artikelrubrikens fråga jakande. Han menar dock att det är tydligt att de genomgripande förändringar som skett inom bl.a. mark- och bostadspolitiken under de senaste decenniet gör att presumtionsregeln måste ses i ett annat perspektiv än vad som var fallet i början på 1970-talet, när regeln infördes i expropriationslagen.
    Jag kan i allt väsentligt instämma i de kritiska synpunkter Karlbro anlägger på presumtionsregeln. Min uppfattning är emellertid att regeln bör utmönstras ur lagstiftningen. Den har sedan länge upphört att tjäna sina ursprungliga syften. Behovet av regeln från allmän synpunkt får bedömas som mycket uttunnat. Därtill kommer att den starkt kan sättas i fråga ur äganderättslig och marknadsekonomisk synvinkel.1 Min avsikt är dock inte att här ytterligare diskutera presumtionsregeln. I stället vill jag anknyta till den övergripande frågeställning som Karlbros artikel aktualiserar. Den gäller behovet av att se över ersättningsreglerna i expropriationslagen i belysning av den samhällsutveckling som skett sedan den nu gällande lagen trädde i kraft 1973.
    Karlbro har på ett övertygande sätt visat att ett sådant behov föreligger beträffande presumtionsregeln mot bakgrund av förändringar-

1Se bl.a. särskilt yttrande i SOU 1996:45, Presumtionsregeln i expropriationslagen s. 101 ff.

na inom mark- och bostadspolitiken. Det finns emellertid ytterligare förändringar i samhället som motiverar att sätta även andra ersättningsregler i expropriationslagen under luppen. Vad jag främst åsyftar är senare års utveckling mot användande av tvångsförvärv av mark och rättigheter för privata och kommersiella ändamål, exempelvis för utbyggnad av ledningar och anläggningar för tele- och datakommunikation. Utvecklingen har skett utan att den grundläggande principen för ersättning vid expropriation, den s.k. skadeprincipen, har ruckats på.

Bakgrund
Reglerna för ersättning vid expropriation bygger på tanken att expropriatens förmögenhetsställning efter expropriationen bör vara densamma som om någon expropriation inte hade ägt rum. Härav följer att det enbart är den skada som uppstår genom expropriationen eller den exproprierade delens användande som skall ersättas. Lagstiftarens syfte är att motverka sådan tillämpning av ersättningsreglerna som leder till att expropriaten överkompenseras. Reglerna får inte tillämpas så generöst att den som utsätts för ett tvångsingripande gör ekonomisk vinning.2 Ersättningsreglerna har gällt oförändrade sedan den 1 januari 1973 bortsett från några smärre ändringar och tillägg som i detta sammanhang saknar betydelse. De tillämpas även vid tvångsförfoganden enligt annan lagstiftning. Exempelvis gäller reglerna vid ianspråktagande av utrymme inom fastighet för ledning enligt ledningsrättslagen (1973:1144), en lag som har nästan lika många år på nacken som expropriationslagen.
    När expropriationslagen och ledningsrättslagen infördes byggdes och förvaltades ledningsinfrastrukturen i landet nästan uteslutande av statliga verk och av andra offentligt ägda subjekt. Bakom utbyggnaden fanns inte några egentliga vinstintressen utan denna syftade främst till att ge en god samhällsservice. I takt med avregleringar, bolagiseringar och privatiseringar under 1980- och 1990- talen har situationen emellertid förändrats. Nya ägarformer har uppkommit med skärpta krav på större affärsmässighet.3 Tidigare gränslinjer mellan vad som skall skötas i offentlig respektive enskild regi har luckrats upp. Det har skett ett systemskifte. Numera handhas ledningsnäten framförallt av enskilda rättssubjekt med starka privatekonomiska vinstintressen. Den aktuella utbyggnaden av tredje generationens mobiltelefoni är ett belysande exempel. De nya kommersiella aktörerna har samma tvångsrätt som de tidigare offentligt ägda subjekten och de behöver inte heller betala högre ersättning vid tvångsförfoganden än vad som gäller för dem som tvångsförvärvar utan privatekonomiska vinstintressen.

2Se t.ex. Bouvin och Stark, Expropriationslagen. En kommentar 2 uppl. 1988 s. 152 ff.3Se härom t.ex. diskussionen i samband med bolagiseringen av Vattenfall som, förutom i prop. 1991/92:49, går att läsa om i SOU 1995:14, Ny Elmarknad, Underbilagor s. 1 ff.

Närmare om behovet av en översyn
Rättspolitisk diskussion
Med anledning av den beskrivna utvecklingen har en diskussion uppkommit där det ifrågasatts om de skadeståndsrättsliga principer efter vilka ersättningen skall bestämmas vid expropriativa ingrepp fortfarande är acceptabla. Flera har härvid menat att så inte är fallet. Bland dem som deltagit i diskussionerna har den allmänna uppfattningen varit att när en aktörs tvångsförvärv styrs av vinstintresse är det rimligt att bestämma ersättningen efter principen om mest sannolika pris vid en normal frivillig uppgörelse. Dagens skadeståndsrättsliga synsätt bör sålunda stå tillbaka för en vinstfördelningsprincip. Expropriaten bör med andra ord vara berättigad till en förhöjd ersättning i jämförelse med vad dagens ersättningsregler medger.4 Frågan om förhöjd ersättning har även berörts i två nyligen framlagda doktorsavhandlingar inom ersättnings- och värderingsrättens område. I den ena avhandlingen, Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, 1998, konstaterar författaren Richard Hager att expropriationslagen inte ger några särskilda regler om hur en fastighet skall värderas. Hager synes härmed uppenbarligen mena att det redan enligt gällande lagstiftning är fullt möjligt att vid bestämmande av en fastighets marknadsvärde tillämpa nya värderingsmetoder där faktorer beaktas, som ger förhöjda marknadsvärden och därmed generösare ersättning till expropriaten.5 I den andra avhandlingen, Ersättning för intrång på jordbruksfastigheter. Principer för en rättsenlig värderingsmetodik — speciellt med sikte på markåtkomst för vägar och järnvägar, 2001, framför författaren Leif Norell bl.a. följande synpunkter.

Det kan inträffa att det även uppkommer effekter som inte orsakar någon fysisk skada på fastigheten och inte heller primärt leder till en förändring av den ekonomiska avkastningen. Det kan gälla t.ex. samrådsplikt för fastighetsägaren när denne vill utföra vissa åtgärder intill en väg eller en kraftledning. Ibland brukar man också tala om inverkan av den rättsliga belastningen på fastigheten. I den rättsliga värderingen bör det, enligt min uppfattning, utgå en viss intrångsersättning även för den typen av effekter, trots att de med ett strikt fastighetsekonomiskt synsätt sannolikt inte alltid torde påverka fastighetens marknadsvärde.6

Det är tydligt att Norell anser att det i vissa fall är berättigat med en generösare ersättning än den som skulle utgå vid en skadeståndsbedömning efter de principer som gäller enligt expropriationslagen.7

4Se t.ex. Karlbro, Ersättning vid expropriation — en principdiskussion, 1998, Lantbrukarnas Riksförbund, Individuellt värde och vinstfördelning i fast egendom, 1998 samt Julstad och Victorin, Det IT- rättsliga Observatoriets rapport 12/2000, 2000, s. 31 ff.5Se a.a. s. 386 ff.6Se a.a. s. 180 f.7I ett nyligen avgjort mål av Svea Hovrätt, som rörde ersättning för ledningsrätt för optokablar i befintliga kraftledningsstolpar, synes det som hovrätten tagit in-

Fotavtryck i lagstiftningsarbetet
Diskussionerna om förhöjd ersättning vid tvångsförfoganden med privatekonomiska vinstintressen har kommit att sätta vissa fotavtryck i lagstiftningsarbetet. Här tilldrar sig särskilt intresse den pågående översynen av minerallagen och den nyligen beslutade lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.
    I oktober 2000 avgav en särskild utredare betänkandet (SOU 2000: 89) Minerallagen, markägarna och miljön. Utredaren, som haft i uppdrag att utreda vissa frågor gällande äganderätten till mark och hur denna äganderätt förhåller sig bl.a. till gruvnäringens behov inom minerallagen samt behovet av förstärkt skydd för värdefulla natur- och kulturmiljöer i samband med prövning av undersökningstillstånd och undersökningsarbeten, har bl.a. lämnat föreslag till två typer av tilläggsersättning till fastighetsägare. Den ena är tänkt att aktualiseras vid vissa slag av ingripande undersökningsarbeten. I sådana fall har utredaren förordat att prospektören skall utge ersättning till fastighetsägaren, inte endast för skada och intrång utan även för nyttjandet av fastigheten.8 Den andra typen av tilläggsersättning är avsedd att komma i fråga vid fastighets nyttjande för gruvbrytning. Då skall, enligt utredaren, fastighetsägaren erhålla ersättning — förutom för skada och intrång — även för att fastigheten nyttjas för gruvbrytning. Ersättningen skall bestämmas i form av andel i det brutna mineralets värde.9 Som närmare motiv till det sistnämnda förslaget anför utredaren bland annat följande.

Enligt de nuvarande bestämmelserna utgår visserligen ersättning till markägaren för skada och intrång, men det värde som en fyndighet av koncessionsmineral representerar tillfaller koncessionshavaren ensam. Jag delar uppfattningen att det framstår som stötande om den som med tvingande rätt i kommersiellt syfte tillgodogör sig material — det må vara malm eller något annat — från en annans fastighet inte behöver dela med sig någon del av vinsten, vare sig till den från vars fastighet materialet fanns eller till det allmänna som genom lagstiftning förlänat tvångsrätten. För att motivera en sådan ordning måste starka skäl kunna anföras. Att den nuvarande regleringen strider mot vad jag uppfattar som det allmänna rättsmedvetandet är således det främsta skälet till att jag föreslår att markägare skall erhålla ersättning utöver den som utgår för skada och intrång vid bearbetning av mineralfyndigheter på deras fastigheter. 10

Efter remissförfarande har betänkandet varit föremål för särskild beredning i en arbetsgrupp inom Regeringskansliet. Denna har resulterat i en rapport (Ds 2002:65) Inför en ändrad minerallag — vissa kompletterande mineralpolitiska frågor. I rapporten avfärdar arbetsgruppen utredarens förslag om ersättning vid nyttjande av fastighet vid ingripan-

tryck av Norells tankegångar. Se utslag 2003-07-04, mål Ö 5355-02 med hänvisning till litteratur och rättspraxis. Målet är överklagat.8Se föreslagen ny lydelse av 7 kap. 1 § minerallagen i a.a.9Se föreslagen ny lydelse av 7 kap. 2 § minerallagen i a.a.10Se a.a. s. 246 f.

de undersökningsarbeten men intar i princip samma hållning som denna vad gäller förslaget till ersättning för andel i det brutna mineralets värde.11 Från ansvarigt departement har upplysts att en proposition är planerad att överlämnas till riksdagen den 17 mars 2004.
    Vad härefter avser lagen om elektronisk kommunikation vilar denna på ett antal EG-direktiv. Lagen gäller elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster. Den innehåller bl.a. bestämmelser om att den myndighet som regeringen bestämmer fortlöpande skall fastställa produkt- och tjänstemarknader, särskilt geografiska marknader, som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. Om det inte råder effektiv konkurrens, skall företag med betydande inflytande på marknaden identifieras och åläggas en eller flera skyldigheter ur en särskild katalog. Denna katalog innefattar bl.a. samtrafikskyldighet och skyldighet att lämna andra former av tillträde.12 Från den utgångspunkten tilldrar sig lagens 4 kap. 14 § särskilt intresse. Lagrummet har följande lydelse.

En operatör får även i annat fall än enligt 8 § 5 förpliktas att mot marknadsmässig ersättning (min kursivering) tillhandahålla samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande av egendom eller annat, om det krävs för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå mål för fysisk planering.

I specialmotiveringen uttalas följande i fråga om ersättning.

Ersättningen för utnyttjande av annans egendom med stöd av bestämmelsen skall vara marknadsmässig. Därvid måste dock bortses från det förhållandet att den berättigade parten i ett aktuellt fall ofta saknar alternativ. Ledning måste då i stället sökas från det förhållandet där en fungerande marknad finns eller så får priset vid en tänkt marknad uppskattas efter skälighet.13

Några ytterligare uttalanden om ersättningens bestämmande finns inte i förarbetena. Av lagtextens ordalydelse i förening med de i och för sig knapphändiga motiven kan dock inte förstås annat än att ersättningen skall bestämmas efter andra principer än de som gäller enligt expropriationslagen. Det mesta tyder på att lagstiftaren avsett att ersättningen skall grunda sig på en vinstfördelningsprincip.14

Argument för generösare ersättning
Det är väsentligt att den ersättning som döms ut i expropriationsmål uppfattas som rättvis. I den mån ersättningarna inte motsvarar all-

11Se a.a. s. 85 ff.12Se 8 kap. 5–7 §§ och 4 kap. 4–12 §§.13Se prop. 2002/03:110 s. 382.14Motivtexten att ledning får sökas ” från förhållanden där en fungerande marknad finns eller så får priset vid en tänkt marknad uppskattas efter skälighet” kan jämförs med motivuttalanden till vinstfördelningsregeln i 5 kap. 10 a § i fastighetsbildningslagen som lyder att ”vinsten bör fördelas på sådant sätt som skulle ha skett vid en normal frivillig överlåtelse”, se prop. 1991/92:127 s. 69.

mänhetens krav på rättvisa och skälighet är det nödvändigt att lagstiftaren griper in och justerar ersättningsnivåerna.15 Det är möjligt att de nu drygt trettio år gamla ersättningsreglerna i expropriationslagen ledde till ersättningar som i början av 1970-talet kunde betraktas som rättvisa. Markförvärv som då skedde gjordes ofta för att tillgodose många människors behov. Tvångsförvärven uppbars av syftemålet att åstadkomma samhällsservice som skulle komma stora grupper av medborgare till godo. Det är rimligt att tänka sig att expropriaten i sådana situationer hade viss förståelse för att ersättning enbart utgick för uppkommen skada.
    I ljuset av den ovan beskrivna samhällsutvecklingen mot användande av tvångsförfoganden över mark för privata och kommersiella ändamål har frågan emellertid kommit i en annan dager. Även om dagens tvångsförvärv alltjämt ofta torde uppbäras av angelägna samhällsintressen styrs de också i vissa fall av starka vinstintressen. I dessa fall har vinstsyftet kommit i förgrunden. Tvångsförvärvet är i första hand avsett att ekonomiskt gynna en eller ett fåtal kommersiella aktörer. Det är uppenbart att expropriaten i en sådan situation inte finner det acceptabelt med enbart skadestånd. Det ligger i sakens natur att dessutom kräva en andel av vinsten.
    Jag menar sålunda att vid expropriation med kommersiella förtecken leder nuvarande ersättningsregler inte till rättvisa och skäliga ersättningar. Det krävs en nyordning. I kommersialiseringsfallen måste den förhärskande skadeprincipen överges. I stället måste man närma sig de principer som gäller vid avstående av mark på frivillighetens väg. Lagstiftningen behöver kompletteras med en regel om vinstfördelning.
    Reformbehovet understryks av ytterligare några omständigheter. Till att börja med kan konstateras att inom det område där kommersialiseringsfallen är mest frekventa — utbyggnad av ledningar och anläggningar för tele- och datakommunikation — säkras den erforderliga marken och bestäms ersättningen i stor utsträckning genom nyttjanderättsavtal. Exempelvis sker markupplåtelser för den pågående utbyggnaden av tredje generationens mobiltelesystem till 90 % eller mera på frivillig väg.16 Härvid kan framhållas att de ersättningar som betalas vid dessa överenskommelser regelmässigt torde överstiga den ersättning som skulle ha utgått enligt en skadeståndsbedömning efter de principer som gäller enligt expropriationslagen med mycket bred marginal.17

15I april 2002 genomförde utredningsinstitutet Demoskop AB en av de största äganderättsundersökningar som någonsin gjorts i Sverige. Den visade att det finns en stark opinion bland svenska folket för högre ersättning till dem som tvingas avstå mark (Lindholm/Foghagen Demoskop AB, dokument ägar0001rp03).16Se regeringens utkast till lagrådsremiss, Ledningsrätt för elektroniska kommunikationsnät, 2003, s. 13.17LRF har under år 2002 träffat samarbetsavtal med bolaget 3 GIS, bakom vilket står nätoperatörerna Vodafone, Orange och Hi3G (numera 3). I avtalet har parterna kommit överens om att ersättningen för den mark som erfordras för upp-

En annan omständighet till stöd för en ersättningsreform är följande. Vid sidan om undersökning och bearbetning av koncessionsmineral, som kort berörts ovan och därvid konstaterats att ett reformarbete redan pågår, torde kommersialiseringsfallen huvudsakligen aktualiseras vid ianspråktagande av mark enligt ledningsrättslagen (LL). Reformbehovet är sålunda störst vid tvångsförfoganden enligt den lagen. Det som då tilldrar sig särskilt intresse är ledningsrättslagens nära släktskap med fastighetsbildningslagen (FBL) och anläggningslagen (AL).
    Dessa tre lagar räknas till den speciella fastighetsrätten och utgör huvuddelarna i det som brukar benämnas fastighetsbildningslagstiftningen. Den grundläggande lagen är FBL. Emellertid rör AL och LL till stor del liknande problem och bygger på liknande tankegångar som FBL.18 Enligt alla tre lagarna är det möjligt för enskild att tvångsförfoga över annans mark. Lagarna skiljer sig dock åt på det sättet att enbart FBL och AL har två olika system för bestämmande av ersättning. Det ena innebär att vid vissa tvångsförfoganden (fastighetsbildningsfallen) skall ersättningen bestämmas efter en vinstfördelningsprincip och det andra att vid vissa tvångsförfoganden (expropriationsfallen) skall ersättningen bestämmas efter en skadeprincip.19 Fastighetsbildningsfallen kan huvudsakligen sägas omfatta sådana fall när enskild vill tvångsförfoga över annans egendom och medför ersättningar som är generösare än i expropriationsfallen.
    Det finns ett av lagstiftaren tydligt angivet motiv till varför ersättningen i fastighetsbildningsfallen skall bestämmas efter en vinstfördelningsprincip. Det lyder.

Den enskildes intresse är många gånger så framträdande i fastighetsbildningsfallen att det kan sättas i fråga om en tvångsrätt skulle kunna accepteras såvida inte ersättningsbeloppet bestämdes under hänsynstagande till den vinst som uppkommer för den som tillträder marken. En sådan ordning leder till ersättningar som i praktiken motsvarar vad parterna skulle ha kommit överens om i normalfallet i en situation där någon tvångsrätt inte hade förelegat.20

förande av basstation för mobiltelefoni skall bestämmas efter ”marknadsmässiga principer”. Fram till början av september 2003 har omkring 1 500 nyttjanderättsavtal ingåtts mellan bolaget och olika markägare. Ersättningarna har genomsnittligt legat på uppskattningsvis 50 % över den nivå som expropriationslagens ersättningsregler stipulerar.18Jfr Bengtsson, Speciell fastighetsrätt. Miljöbalken, sjunde upplagan, 1998, s. 69 ff.19Gränsen mellan fastighetsbildningsfallen och expropriationsfallen är beroende av om den åtgärd som genomförs i stället hade kunnat genomföras genom inlösen av allmän plats i detaljplan med stöd av bestämmelserna i plan- och bygglagen, genom expropriation eller genom annan expropriationsliknande åtgärd. I dessa fall skall expropriationslagens regler om ersättning tillämpas. I övriga fall skall ersättningen bestämmas med hänsyn till vilket värde marken som berörs har för såväl den fastighet som avstår marken som för den fastighet som tillförs marken. Se 5 kap. 10 a § FBL och 13 § AL.20Se prop. 1991/92:127 s. 42.

LL saknar motsvarighet till fastighetsbildningsfallen. Det betyder, som framgått ovan, att när ledningsrätt skall upplåtas till förmån för någon enskild skall ersättningen alltid bestämmas som i ett expropriationsfall, alltså efter skadeprincipen. Med hänsyn till det rättssystematiska samband som råder mellan FBL, AL och LL kan man ställa sig frågan varför det i LL inte finns någon motsvarighet till de båda andra lagarnas fastighetsbildningsfall. Svaret på frågan torde huvudsakligen inrymmas i de motiv för olika ersättningsprinciper i expropriationslagen och fastighetsbildningslagen som lagstiftaren angav i samband med en revidering av fastighetsbildningslagen år 1993. Härvid uttalades följande.

En grundläggande fråga är om det är godtagbart att ersättningen vid tvångsförfoganden i vissa fall (fastighetsbildningsfallen) bestäms efter en vinstfördelningsprincip och i andra fall (expropriationsfallen) efter en skadeprincip. Att ersättningsreglerna i expropriationslagen är utformade efter en skadeprincip ter sig naturligt mot bakgrund av reglernas syfte att ersätta förlorad egendom. En vinstfördelningsprincip i expropriationslagen skulle inte bara vara oacceptabel från rättspolitisk synpunkt. Den skulle också skapa praktiska värderingsproblem av en omfattning som knappast kan godtas. Även ersättningsreglerna i fastighetsbildningslagen framstår som naturliga om man ser till syftet med fastighetsregleringsinstitutet, som ju är att åstadkomma en förbättring av de berörda fastigheterna. Fastighetsbildningslagens ersättningsregler bygger som jag tidigare nämnt på tanken att de berörda fastighetsägarna i egenskap av regleringsföretagare bör få dela på regleringsvinsten.21

Motivuttalandets negativa hållning till en vinstfördelningsprincip i expropriationslagen känns inte särskilt övertygande. Det ges inte någon närmare förklaring till varför en sådan princip i expropriationslagen skulle vara ”oacceptabel från rättspolitisk synpunkt”. Uttalandet kan möjligen förklaras av att det vid den tidpunkt som det gjordes ännu inte var vanligt med expropriation för privata och kommersiella ändamål. Vidare är det inte en självklarhet att vinstfördelning skulle skapa praktiska värderingsproblem ”av en omfattning som knappast kan godtas ”. Det beror naturligtvis helt och hållet på hur man väljer att utforma ersättningsreglerna. Slutligen är inte heller uttalandet om att fastighetsregleringsinstitutet syftar till att förbättra berörda fastigheter — det skall uppstå en vinst av regleringen — vilket motiverar en vinstfördelningsprincip invändningsfritt. Uppkomsten av denna vinst torde knappast utgöra en principiell skillnad mellan fastighetsbildningslagen och expropriationslagen. Även en expropriation syftar till att förbättra markanvändning och därmed ge upphov till en vinst. En annan sak är att vinsten beräknas på annorlunda sätt och fördelas efter andra utgångspunkter.22

21Se prop. 1991/92 s. 41 f.22Jfr Karlbo, Ersättning vid expropriation — en principdiskussion, 1998.

Följaktligen anser jag att det finns stora likheter mellan fastighetsbildningsfallen i FBL och AL och kommersialiseringsfallen i LL. Det ovan återgivna motivet för generösare ersättning i fastighetsbildningsfallen — det enskilda intresset är många gånger så framträdande i fastighetsbildningsfallen att det kan sättas i fråga om en tvångsrätt skulle kunna accepteras såvida inte ersättningsbeloppet bestämdes under hänsynstagande till den vinst som uppkommer — har samma tyngd beträffande kommersialiseringsfallen.23 Det nära släktskap som finns mellan FBL, AL och LL är sålunda ytterligare en omständighet till stöd för en lagöversyn.
    I sammanhanget tilldrar sig även egendomsskyddet i regeringsformen och i Europakonventionen intresse. Det har diskuterats hur möjligheten till ersättning påverkar bedömningen av den intresseavvägning som skall göras enligt 2 kap. 18 § första stycket regeringsformen och artikel 1 i första tilläggsprotokollet till konventionen. Det finns stöd för uppfattningen att ett sådant samband föreligger. Det var bl.a. ett viktigt argument för Barsebäckslagstiftningens grundlagsenlighet att ersättning skulle utgå och Europakonventionen siktar ju till att en balans mellan den enskildes och det allmännas intressen, där möjligheten till full kompensation för den enskilde spelar en väsentlig roll.24 Man torde med fog kunna hävda att ju högre ersättning desto större legitimitet för tvångsförfogande. Det är möjligen för djärvt att påstå, att avsaknaden av regler i expropriationslagstiftningen om generösare ersättning vid expropriation för kommersiella ändamål innebär att sagda lagstiftning strider mot grundlagen eller inte är konventionsenlig. Vill man emellertid undanröja varje tvivel härom och vara säker på att vår tvångslagstiftning vilar på en stabil konstitutionell grund, gör man klokt i att genomföra en reform om högre ersättning i kommersialiseringsfallen.

Slutord
Sammanfattningsvis anser jag att vid expropriation med enskilda kommersiella aktörer som exproprianter leder nuvarande ersättningsregler inte till rättvisa och skäliga ersättningar. Det krävs en ersättningsreform. I dylika kommersialiseringsfall måste den förhärskande skadeprincipen överges. I stället måste man närma sig de principer som gäller vid avstående av mark på frivillighetens väg. Lagstiftningen behöver kompletteras med en regel om vinstfördelning.
    Reformbehovet är mest framträdande vid tvångsförfoganden med stöd av ledningsrättslagen. Här understryks behovet även av regeringens ambitioner att utvidga ledningsrättslagens tillämpningsområde till

23En annan sak är att skiljelinjen mellan ”kommersialiseringsfallen” och ”expropriationsfallen” i LL måste dras något annorlunda än i FBL och AL. Vidare måste beaktas att tvångsupplåtelse av ledningsrätt, till skillnad mot tvångsförfoganden enligt FBL och AL, sällan utgår från att det finns såväl en avträdande som en tillträdande fastighet.24Jfr Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, 1996, s. 40 f.

nya slag av ledningar och till anordningar som inte utgör ledningar.25 Reformbehovet betonas också av den ersättningsregel som intagits i 4 kap. 14 § i den nyligen beslutade lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och som har redovisats och kommenteras ovan.26 Enligt direktiven till den under fotnot 25 omnämnda utredningen, som antagit namnet 2002 års ledningsrättsutredning, skall utredningen, om den föreslår en utvidgning av ledningsrättslagens tillämpningsområde — t.ex. till nya slag av ledningar eller till anordningar som inte utgör ledningar — förutsättningslöst pröva om de nuvarande ersättningsprinciperna är lämpliga även i dessa fall. Vidare anges att om utredningen föreslår att det bör införas en möjlighet för ledningsrättshavaren att själv anlägga nya slag av ledningar inom ledningsrättsutrymmet eller en möjlighet för ledningsrättshavaren att ge någon annan rätt att anlägga nya ledningar inom utrymmet, skall utredningen pröva om detta ger anledning att justera nuvarande ersättningsprinciper eller införa nya regler om hur ersättningen skall bestämmas för dessa fall.
    I skrivandets stund är det oklart hur utredningen tänker ta sig an den angivna uppgiften. Det kan dock konstateras att direktiven fått en mindre lyckad utformning. Uppdraget är begränsat till enbart de fall där utredningen tänker föreslå utvidgning av ledningsrättslagens tilllämpningsområde. Även om det inte torde finnas några legala hinder mot att tillskapa särlösningar för de utvidgningsfall utredningen kan komma att föreslå, skulle detta dock leda till oacceptabla skillnader i ersättningshänseende mellan ledningsrättsupplåtelser som är likartade. Vissa kommersialiseringsfall skulle komma att bedömas efter skadeprincipen och vissa andra efter en vinstfördelningsprincip. Det skulle framstå som otillfredsställande om exempelvis ersättning för ledningsrätt för en basstation utan fysisk förbindelse med ledning skall bestämmas efter andra principer än för ledningsrätt för basstation som är förbunden med en ledning.
    Det mest rimliga och kloka vore därför att regeringen ger förtydligande direktiv till utredningen. Av dessa bör framgå att ersättningsuppdraget omfattar samtliga fall av upplåtelser enligt ledningsrättsla-

25Se regeringens beslut i februari 2002 om tillsättande av en utredning för att göra en översyn av vissa frågor om ledningsrätt (dir. 2002:17), sagda utrednings delbetänkande SOU 2002:83, Ledningsrätt för elektroniska kommunikationsnät och regeringens utkast till lagrådsremiss i juli 2003, Ledningsrätt för elektroniska kommunikationsnät.26För närvarande råder ett rättsläge rörande rätten till ersättning vid upplåtelse för ledningsändamål som inte är tillfredsställande. Det kan belysas med följande exempel: Teleoperatör 1 tilltvingar sig med stöd av ledningsrättslagen rätt att sätta upp en mast på enskilds mark. Fastighetsägaren tillerkänns ersättning för skada och intrång. Sedermera blir teleoperatör 1 tillfrågad av teleoperatör 2 om samutnyttjande av masten. Teleoperatör 1 ställer sig avvisande till detta. På begäran av teleoperatör 2 förpliktigar Post- och telestyrelsen med stöd av lagen om elektronisk kommunikation teleoperatör 1 att lämna teleoperatör 2 tillträde till masten. I beslutet tillerkännes operatör 1 ”marknadsmässig ersättning” enligt 4 kap. 14 § sagda lag. Fastighetsägaren får sålunda ersättning enligt skadeprincipen medan teleoperatör 1 får ersättning bestämd efter en vinstfördelningsprincip!

gen som sker med privatekonomiska vinstintressen involverade. Det brådskar emellertid med ett sådant förtydligande, eftersom utredningen skall vara färdig med sitt uppdrag vid instundande årsskifte. Om åtgärden med förtydligande direktiv inte är möjlig är regeringens alternativ att snarast tillsätta en ny utredning för frågans behandling.