Vin och vatten — erkännande av ”religiös” rätt

Mitt rike hör inte till denna världen. — Joh. 18:36

Av advokat DAN HANQVIST1

Efter det att reformationen gjort slut på den kanoniska rättens jurisdiktion i
Sverige har frågan om den kanoniska rättens — och kanske annan religiös rätts — giltighet inför statliga myndigheter och domstolar, liksom den rättsliga kontinuiteten mellan den medeltida kyrkan och samtida trossamfund, åter igen aktualiserats i kölvattnet på stat-kyrkareformen 2000. Artikeln diskuterar vissa principiella problem förknippade med att inom den statliga rättsordningen erkänna religiös rätt, bl.a. med hänsyn till religionsfriheten.
Artikeln diskuterar en rad konfliktzoner mellan svensk och kanonisk rätt (t.ex. äktenskapsrätten, upprättandet av juridiska personer och egendomsrätten) och kanoniskrättsliga domars och besluts ställning i svensk rätt.

1. Inledning
Kampen mellan inhemsk, nordisk rätt och kanonisk rätt rasade under hela medeltiden.2 Den katolska mässan vann snabbt erkännande bland den svenska befolkningen och reformatorerna var tvungna att gå försiktig fram för att förändra denna del av folkets liv; den kanoniska rätten förblev däremot hela tiden en främmande kropp som aldrig riktigt vann acceptans och som aldrig kom att assimileras (vilket torde ha underlättat reformatorernas arbete).3 Mot den kanoniska rättens orealistiska ambitioner stod den inhemska nordiska rättens pragmatism och brist på ideologiska visioner.4 De svenska bönderna kunde heller inte foga sig att vara utan inflytande i den kyrka de betalade för5 och kanoniska principer kunde inte tränga undan tingens krav på konsensus för beslut.6 Under landskapslagarnas tid lär enligt en uppfattning den kanoniska rätten inte ha erkänts aktivt av de

1Jur.kand., fil.kand., LL.M. (Edin.). Jag vill tacka professor Michael Bogdan, Lunds universitet, min före detta kollega Elisabet Fura-Sandström, domare vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, Strasbourg, docent Johanna Schiratzki, Stockholms universitet, min kollega Sten Losman och min före detta kollega advokat Viktor Magnell, Mannheimer Swartling Advokatbyrå, Stockholm, som läst och kommit med kommentarer till tidigare utkast till denna artikel. De kvarvarande bristerna liksom de uppfattningar som här uttrycks är helt mina egna.2G. Smedberg, ”Nordisches kontra kanonisches Recht” i G. Svahnström (red.), St. Olav, seine Zeit und sein Kult (1981), s. 239.3Smedberg, s. 235.4Smedberg, s. 236.5Smedberg, s. 237 f.; G. J. V. Ericsson, Den kanoniska rätten och Äldre Västgötalagens kyrkobalk (1967), s. 85 f.6Smedberg, s. 236.

svenska, statliga domstolarna; på sin höjd skulle där kyrkobalkarna ha tillämpats.7 Kyrkobalkarna intar en besvärlig ställning: de låter sig inte på något entydigt sätt inordnas i uppdelningen ”kanonisk” respektive ”statlig” rätt och har tydlig karaktär av kompromiss. De kan karakteriseras endera som i svensk rätt delvis recipierad kanonisk rätt (men alltså gällande som inhemsk rätt) eller som partikulär kanonisk rätt.8 Reformationen lär ha satt den kanoniska rätten helt ur kraft i Sverige.9 Grimberg trumpetade att ”[p]å kyrkans världsliga makt i Sverige gjorde Västerås’ riksdag ett brått slut för alla tider. ’De väldige bispernes’ tid var ute”.10 Detta hindrade inte att mycket av den medeltida kanoniska rätten och landskapslagarnas (främst Upplandslagens) kyrkobalkar kom att fortleva i materiellt avseende såsom civil kyrkorätt, alltså i kraft av den svenska statens auktoritet.11 Frågan huruvida religiös rätt — och då i synnerhet den kanoniska rätten — erkänns inom den svenska rättsordningen har, kanske något förvånande, fått ny aktualitet i svensk rätt genom de reformer som genomfördes av stat-kyrka-förhållandet vid millenieskiftet.12 Det inbördes förhållandet mellan staten, Svenska kyrkan och övriga trossamfund förändrades när lagen (1998:1593) om trossamfund (LTS) och lagen (1998:1591) om Svenska kyrkan trädde i kraft i början av 2000: förhållandet mellan Svenska kyrkan och staten har förändrats genom att Svenska kyrkan och hennes stift, församlingar och samfälligheter är egna rättssubjekt utanför den statliga och kommunala förvaltningen. I samband med reformen infördes en ny föreningstyp, ”registrerat trossamfund”, som i mycket liknar främst ideella föreningar; om LTS inte innehåller andra bestämmelser skall vad som gäller för ideella föreningar tillämpas (prop. 1997/98:116, s. 22 och 180). Det rör sig inte om en associationsrättslig huvudform, i paritet med bolag och föreningar, utan om en associationsform på samma nivå som andra föreningar (prop. 1997/98:116, s. 180). Den associationsrättsliga registreringen innebär inte att föreningens verksamhet sanktionerats av staten (SOU 1997:41, s. 142 f.; prop. 1997/98:116, s. 26).13 För t.ex. det registrerade trossamfundet Romersk-Katolska Kyr-

7K. G. Westman, De svenska Rättskällornas historia (1912), s. 29.8Jfr W. Sjögren, TfR 1904, s. 125 ff.; D. Harrison, Jarlens sekel (2002), s. 416.; K. Helle (red.), The Cambridge History of Scandinavia (2003), s. 450 f. ”Partikulär” kanonisk rätt gäller för endast en del av kyrkan.9Westman, s. 49.10C. Grimberg, Svenska folkets underbara öden. II. Äldre Vasatiden (1926), s. 84.11S. Kjöllerström, Kyrkolagsproblemet i Sverige 1571–1682 (1944). Se också R. H.
Helmholz, (red.), Canon Law in Protestant Lands (1992) och The Spirit of Classical Canon Law (1996), s. 1.12För en allmän diskussion om reformen, D. Hanqvist, Statsvetenskaplig tidskrift 2002, s. 31. För en diskussion om förhållandet mellan ”trossamfund” och ”registrerade trossamfund”, D. Hanqvist, Förvaltningsrättslig tidskrift 2003, s. 417.13Till den nya föreningstypen, D. Hanqvist, Ny juridik 2/2003.

kans14 (RKK) räkning hävdas att svensk rätt bekräftat den kanoniska rättens giltighet i Sverige.15

Efter det att regeringen på flera sätt (genom kulturministern i kammaren och justitieministern i ett svar på en skriftlig fråga) förklarat att (enligt dess uppfattning) den kanoniska rätten inte gäller i Sverige,16 upprepade dock en representant för RKK i en intervju (under åberopande av en noteväxling med den Heliga stolen i SÖ 2001:45) det anspråk som tidigare förts fram av biskop Anders Arborelius, ocd, nämligen att individuellt samtycke till den statliga uppbörden inte skulle krävas för dem som RKK anser vara medlemmar; den svenska regleringen avfärdas som ”formalistisk”.17 I intervjun hänvisas också till ”kyrkans tradition” som stöd för att individuellt samtycke till avgifter och uppbörd inte skulle krävas. Det ligger nära till hands att tolka denna hänvisning som att den gällde den kanoniska rätten (dvs. en kyrklig ”tradition” som medför rättsliga förpliktelser). Trots att den intervjuade personen avfärdade påståendet om att RKK gör anspråk på att den kanoniska rätten gäller i Sverige som ett missförstånd, företrädde han alltså en uppfatting som inte kan uppfattas annat än som att den kanoniska rätten visst gäller i Sverige och kan ge upphov till skyldigheter enligt svensk rätt.

För RKK:s räkning reses också anspråket att denna förening är identisk med den Katolska kyrkan som hon existerad i Sverige sedan århundranden (Heliga stolen i SÖ 2001:54), trots att det är väl etablerat att den rättsliga kontinuiteten från den medeltida kyrkan genom församlingarna enligt svensk rätt går till Svenska kyrkan (prop. 1951:100, s. 49; prop. 1997/98:116, s. 80 ff. och 131). Detta förefaller vara Svenska kyrkans uppfattning.18 Uppfattningen har stöd i rättspraxis19 och doktrin20 och har naturligtvis legat till grund för (bl.a.) gällande lagstiftning för Svenska kyrkan (prop. 1995/96:80, s. 6). Förväntningar motsvarande RKK:s finns möjligen också hos andra trossamfund. Muslimska, judiska och ortodoxt kristna samfund förfogar alla över vad som kan betraktas som religiösa rättsordningar (den katolska föreningen kan inte ensam ha fått detta privilegium). Om den sortens

14Organisationsnummer 252002-6531.15T.ex. ”Missnöjd med kyrkoavgiften?”, 2002-04-10 på www.katolskakyrkan.se. Denna ”information” tillhandahålls fortfarande på det katolska stiftets hemsida.16Kulturminister Marita Ulvskogs anförande i kammaren 2002-10-07 (snabbprotokollet 2002/03:5, 1 §, anf. 51 och 53); justitieminister Thomas Bodströms svar 200210-16 på fråga 2002/03:17.17Nya Dagen 2002-10-22. Till uppbördsfrågan, D. Hanqvist, Skattenytt 2002, s. 690; Svensk skattetidning 5 & 8 2003.18Andra kyrkolagsutskottet, yttrande 1997:8, prop. 1997/98:116, s. 131.19NJA 1936, s. 265 I (jorddonationer från 1432 och 1478); NJA 1938, s. 522 (vari presumtionen uppställdes att medeltida boställen i privaträttsligt hänseende skulle anses tillhöra de olika subjekten inom Svenska kyrkan); NJA 1914, s. 277; NJA 1928, s. 463; NJA 1938, s. 100 (vad gäller jord som vid tiden för den protestantiska reformationen var dansk).20H. G. F. Sundberg, Stat och kyrka enligt gällande svensk rätt (1961), s. 9; P.-O. Ahrén, Kyrka och stat i Sverige (1967), s. 10 f.; S. Jansson, Analys 5. Kommentar till Remiss I Staten och trossamfunden (SOU 1997:41, 43, 46 och 47) (1997), s. 20; A.
Palmqvist (red.), Att höra till Svenska kyrkan (1986), s. 131; G. Göransson, ”Statens ansvar för den fasta kyrkliga egendomen” Kammarkollegiet 1539–1989 (1989), s. 123; jfr SOU 1997:47, s. 57.

anspråk upprätthålls torde stora delar av den svenska rättsordningen påverkas (t.ex. regeringsformen, tryckfrihetsförordningen, familjerätten, straffrätten, avtalsrätten, skatterätten, processrätten och t.o.m. fastighetsrätten); kollisionsnormer mellan de olika religiösa rättsordningarna sinsemellan behöver också utarbetas. En sådan betydande reform borde kanske också ges lagform (vilket inte skett). Jag kommer i den här artikeln (med främst kanonisk rätt som exempel) att förklara varför reformen inte har medfört att religiös rätt erkänts i Sverige på annat än avtalsrättslig grund (vilket gällt sedan länge).
    Beträffande den kanoniska rätten har det förnekats att den skulle vara en rättsordning.21 Den Katolska kyrkan hävdar med eftertryck det motsatta.22 Med Joseph Raz skulle man dock kunna säga att ”[i]t would be arbitrary and pointless to try and fix a precise borderline between normative systems which are legal systems and those which are not. When faced with borderline cases it is best to admit their problematic credentials, to enumerate their similiarities and dissimiliarities to the typical cases, and leave it at that”.23 Jag utgår i denna artikel ifrån den Katolska kyrkans självuppfattning om den kanoniska rätten som en rättsordning.

2. Principiella frågor
Ett ”erkännande” av den kanoniska rätten inom den svenska rättsordningen kan betyda dels att rättsordningen inte ingriper i de frågor som den kanoniska rätten reglerar (”passivt” erkännande), dels att kanoniska rättsregler ges effekt också inom den svenska rättsordningen (”aktivt” erkännande).
    Ledning för den här aktuella frågan kan sökas i den svenska internationella privat- och processrätten, varvid ett grundläggande problem vid en tillämpning därav på kanonisk rätt är att de utformats avseende samspelet mellan statliga rättsordningar.24 Detta kan medföra att betydande områden av kanonisk rätt (t.ex. vissa frågor som har med lära och bekännelse att göra) av svenska domstolar betraktas som

21R. Sohm, Kirchenrecht I (1892), s. 459; Kirchenrecht II (1923), s. 60.22G. Göbel, Das Verhältnis von Kirche und Staat nach dem Codex Iuris Canonici des Jahres 1983 (1993), s. 189; jfr H. Heimerl & H. Pree, Kirchenrecht. Allgemeine Normen und Eherecht (1983), s. 4; S. Romano, Die Rechtsordnung (1975), § 29. Se också M. Weber, Rechtssoziologie (1960), s. 58 och s. 236 ff. Sedan 1983 gäller för den västerländska kyrkan Codex Iuris Canonici (CIC); för de icke-latinska riterna sedan 1991 Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium (CCEO); och för den romerska kurian sedan 1988 den apostoliska konstitutionen Pastor bonus och sedan 1999 Regolamento Generale della Curia Romana. Därutöver finns en rad andra lagar. Tidigare gällde för den västerländska kyrkan en Codex Iuris Canonici från 1917 (E. Hambro, TfR 1922, s. 458).23Practical Reason and Norms (1990), s. 150; även H. T. Klami, Gewohnheitsrecht als Rechtsquelle. Einige Gesichtspunkte aufgrund der finnischen Rechtsquellenlehre (1984), s. 4.24B. Menhofer, Religiöses Recht und internationales Privatrecht dargestellt am Beispiel Ägyptens (1995), s. 123.

områden med vilka de inte befattar sig.25 Frågan om vad som enligt svensk rätt är ”religiösa” förhållanden och vad som är förhållanden som har rättslig relevans avgörs enligt svensk rätt och av svenska organ (prop. 1997/98:49, s. 14; även SOU 1998:113, s. 312; prop. 1981/82: 172, s. 5; prop. 1998/99:70, s. 5). Religionsfriheten kräver inte ett aktivt erkännande av trossamfundens interna regler.26 Ett aktivt erkännande av den religiösa rätten skulle: (i) ha konsekvenser för personer som inte delade den aktuella religionens övertygelser, t.ex. i de fall den religiösa rätten skulle påverka statusdomar, men också i de fall (vilket kan hända enligt kanonisk rätt) att en rättshandling som är ogiltig enligt den religiösa rätten betraktas som giltig enligt den statliga, och vice versa; 27 (ii) skapa komplicerade kollisionssituationer mellan t.ex. kanonisk rätt och muslimsk rätt i de fall en person har konverterat från den ena religionen till den andra, eftersom varken kanonisk eller muslimsk rätt erkänner konversioner;28 och (iii) om den religiösa rätten ges företräde framför den statliga i de fall det föreligger en diskrepans, gå långt utöver religionsfriheten och mynna ut i ett överhöghetsanspråk för den religiösa rätten. Å andra sidan skulle ett aktivt erkännande leda till att statliga domstolar och myndigheter måste pröva huruvida vissa förhållanden är i enlighet med den religiösa rätten. I sådana situationer skulle erkännandet leda till statlig inblandning i de religiösa gemenskapernas inre liv och därmed till mindre religionsfrihet. De religiösa rättsordningarna kan inom den civila rättsordningen egentligen endast komma till bruk under förutsättning att den enskilde så önskar.29 Den svenska staten ingriper åtminstone inte i den Katolska kyrkans interna förhållanden (jfr t.ex. referatet av Malmgrens utlåtande i NJA 1937, s. 247 å 249) (det passiva erkännandet finns alltså). Vad gäller det aktiva erkännandet kan sägas att det kan finnas grunder för ”reprobation” av främmande rätt.30 Normalt erkänns eller tillämpas inte främmande rätt som leder till ett resultat som är klart oförenligt med grunderna för den egna rätten (ordre public).31 En analog tillämpning på förhållanden mellan statlig och kanonisk rätt påverkas av denna princip.32

25Jfr KG, 11.1.1993, FamRZ 1994, s. 839 f. (E. Jayme, Religiöses Recht vor staatlichen Gerichten (1999), s. 1); BGH, 2.2.1994, IPRax 1995, s. 111 (Jayme, 9); LG Hamburg, 26.7.1968, IPRspr. 1968, 1969 Nr. 216, s. 539 f. (Jayme, 10).26Prop. 1951:100, s. 91 f. Det motsatta har påståtts (Jayme, s. 28 ff.).27Menhofer, s. 250 f.28Menhofer, s. 249.29Härtill Menhofer, s. 240 och 248.30H. Eek, Lagkonflikter i tvistemål (1978a), s. 238. L. Collins & al. (red.), Dicey & Morris on the Conflict of Laws, I (2000) använder uttrycket ”exclusion of foreign law” (i rubriken till Ch. 5).31Jfr M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt (1999), s. 70 ff.; M.
Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt (1997), s. 38 f.; Eek (1978a), s. 240 ff.; Collins, §§ 5–002 ff. (”public policy”).32Menhofer, s. 240; A. K. Elgeddawy, Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit international privé (1971), §§ 124, 157 och 169. Även Lagberedningens förslag till revision av giftermålsbalken och vissa delar av ärvdabalken. I. Förslag till

Det är en annan sak att RKK:s anspråk är svårt att förena med den härskande uppfattningen i kanonisk rätt. Den Katolska kyrkan upprätthåller nämligen inte längre det tidigare anspråket att från staten få bistånd vid hävdandet av kyrkliga domar och förfoganden.33 Enligt kanonisk doktrin gäller att kyrkans sändning endast kan realiseras genom att hon avstår från medel som står i strid med Evangelium; vad gäller kanonisk rätt leder detta till en strikt självbegränsning till den andliga rättens sanktioner: kyrkan måste motstå frestelsen att med hänvisning till sitt andliga uppdrag ta till artfrämmande, icke-andliga medel.34 Andra Vatikankonciliet (1962–1965) uttalade35 även att ”[k]yrkans ’makt’ ligger inte i något yttre herravälde, utövat med rent mänskliga medel”. Samma grundsyn ligger till grund för principen att ingen får tvingas anta katolsk tro.36

Det är möjligt att på avtalsmässig grund ge effekt åt den kanoniska rätten inom statlig rätt, t.ex. genom hänvisningar i föreningsstadgar; de registrerade trossamfunden saknar normgivningsmakt i regeringsformens mening (prop. 1995/96:80, s. 16). I svensk rätt vilar föreningarna på avtal.37

Detta synsätt företräds av flera rättsordningar inom EU38 och av 1980 års Romkonvention. Konventionen rör tillämplig lag vad gäller ”avtalsförpliktelser” (art. 1:1). Vissa förpliktelser undantas dock från konventionens tilllämpningsområde, t.ex. ”frågor som omfattas av reglerna om bolag, föreningar och andra juridiska personer, såsom frågor om deras upprättande genom registrering eller på annat sätt, deras rättskapacitet, interna organisation eller upplösning samt om personligt ansvar för delägare eller medlemmar och organ i denna egenskap för bolagets, föreningens eller den juridiska personens förpliktelser” (art. 1:2, e). De uppräknade frågorna har ansetts vara av avtalsrättslig art som, om det inte varit för undantaget, skulle ha omfattats av konventionen.39 Gemenskapsdomstolen har beträffande art. lag om äktenskaps ingående och upplösning m.m. (1913), s. 280 f.; SOU 1981:85, s. 308.33J. Listl & H. Schmitz (red.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts (1999), s. 1249.34J. Listl, Kirche und Staat in der neueren katholischen Kirchenrechtswissenschaft (1978), s. 234 f.; W. Aymans & K. Mörsdorf, Kanonisches Recht. Lehrbuch aufgrund des Codex Iuris Canonici I (1991), s. 19, 38 och 95; J.-C. Périsset, Les biens temporels de l’Église (1996), s. 31; K. Walf, Kirchenrecht (1984), s. 150; V. del Giudice, Nozioni di diritto canonico (1949), § 3.35Andra Vatikankonciliet, Gaudium et spes, Katolsk dokumentation 7 (1996), art. 42. Jfr J.-M.-R. Tillard, OP, Église d’églises, (1987), s. 343.36CIC 748 § 2; jfr Andra Vatikankonciliet, Dignitatis humanæ 1965-12-07, 2 och 4; Tillard, s. 315.37C. Hemström, Bolag Föreningar Stiftelser. En introduktion (2000), s. 96 och i Festskrift till Henrik Hessler (1985); SOU 1974:83, s. 122; O. H. Arsell, Utkast till lag angående ideella föreningar (1919), s. 67, 259; T. Sigeman, SvJT 1974 s. 298; Å.
Malmström & A. Agell, Civilrätt (2001), s. 270; J. Hov, TfR 1982, s. 182 f.; H. L. Rydin, TfR 1892, s. 51; F. Schmidt, Facklig arbetsrätt (1997), s. 96; NJA 1927, s. 481 II; NJA 1946, s. 450; AD 1966:11; NJA 1958, s. 438; Svea hovrätt, mål nr. T 308-02, dom 2002-06-25. Samma syn präglar den franska regleringen: R. Naz (red.), Dictionnaire de droit canonique (1924–1965) I, s. 1246.38Generaladvokat Mancini i Martin Peters v. Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (34/82) 1983 REG 987, s. 1008 f.39Härtill t.ex. P. Kaye, The New Private International Law of Contract of the European Community (1993), s. 124 f.; generaladvokat Mancini i Martin Peters v. Zuid
Nederlandse Aannemers Vereniging (34/82) 1983 REG 987, s. 1008 f.

5:1 i Brysselkonventionen sagt att förhållandet mellan medlemmarna i en association — både vad gäller den relation som uppkommer när att medlemmen inträder i associationen och den som gestaltas av associationsorganens beslut därefter — skall betraktas som av avtalsrättslig art.40 Domstolen kom till i princip samma slutsats beträffande ett aktiebolags bolagsordning i samband med Brysselkonventionens art. 17 (Powell Duffryn plc v. Wolfgang Petereit (C-214/89) 1992 REG I-1745).

En sådan teknik uppnår endast att den kanoniska rättens regler blir avtalsinnehåll, att tolkas och tillämpas enligt statlig avtalsrätt, inklusive motstående tvingande rätt och eventuella jämkningsmöjligheter. Hänvisningen innebär inte att den kanoniska rätten gäller på grund av den Katolska kyrkans auktoritet.41 Svensk domstol kan pröva huruvida beslut har fattats på ett med hänsyn till (också religiösa) föreningars stadgar formellt korrekt sätt; vad gäller föreningar där medlemskapet har ekonomisk betydelse för medlemmarna kan domstolarna även pröva beslut i sak.42 Hit hör t.ex. frågor som kan påverka individers möjligheter till utkomst. Om t.ex. en professionell teologs utkomst skulle vara beroende av att han eller hon kan uppträda som katolsk teolog torde ett beslut om att återkalla teologens kanoniska tillstånd enligt praxis kunna prövas av svensk domstol i både formellt och materiellt avseende.

40Martin Peters v. Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (34/82) 1983 REG 987, s. 1003. Mellan alla medlemstater utom Danmark har konventionens bestämmelser i detta avseende ersatts av art. 5:1 i Rådets förordning (EG) nr. 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. I fallet stödde sig ena parten på ett argument baserat på art. 1:2, e) i Romkonventionen av innebörd att dessa förhållanden inte skulle vara av avtalskaraktär (s. 1011). Denna inställning har domstolen alltså avvisat. Avgörandet har kritiserats (R. Plender, QC & M. Wilderspin, The European Contracts Convention. The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts (2001), § 4–35), men då på den grunden att det inkluderar för mycket i undantaget och att det finns delar av förhållandet mellan medlemmarna och en association som är av avtalsrättslig natur men som inte skulle falla under undantaget. I doktrinen har det också med gillande av gemenskapsdomstolens avgörande sagts att det är irrelevant ”ob sich die Ansprüche unmittelbar aus dem Beitritt oder aus dem Beitritt in Verbindung mit Beschlüssen der Vereinsorgane ergeben. Denn der zu entscheidende Lebenssachverhalt ist beidemal nicht so verschieden, daß eine unterschiedliche Zuständigkeitsregelung für die Parteien verständlich wäre” (J.
Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht (1993), s. 85).41Jfr prop. 1995/96:80, s. 16: Svenska kyrkan har berövats sin normgivningskompetens (i konstitutionell mening); sådan behörighet har inte givits till andra registrerade trossamfund. Jfr härtill även ur den kanoniska litteraturen H. van Hove, Prolegomena ad Codicem iuris canonici (1945), § 16.42NJA 1906, s. 317; NJA 1926, s. 2; NJA 1930, s. 228; NJA 1931, s. 604; NJA 1936, s. 672; NJA 1936 A 472; NJA 1936 A 473; NJA 1936 A 474; NJA 1945, s. 290; NJA 1946, s. 83; NJA 1948, s. 513; NJA 1970, s. 394 (HD gick i det här fallet så långt som att underkänna ett uteslutningsbeslut med hänvisning till stadgarnas grunder); NJA 1971, s. 453; NJA 1977, s. 129; NJA 1987, s. 394; NJA 1990, s. 687; NJA 1998, s. 293 och 717; SvJT 1977 s. 52; RH 1997:111; RH 1999:92; S. Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag (2001), s. 186; C. Svennegård, SvJT 1950 s. 11 och 15; C.
Hemström, Organisationernas rättsliga ställning (2000), s. 10 och 88. I några äldre rättsfall (NJA 1906, s. 317 och NJA 1931, s. 604) ansågs dock att uteslutning ur en religiös förening inte kunde prövas materiellt. Även NRt. 1914, s. 1004; NRt. 1920, s. 113; NRt. 1932, s. 998.

Av särskilt intresse här är RH 1999:93. I fallet hade en medlem i Kennelklubben fråntagits sin auktorisation som tävlingsdomare. Uppdraget som tävlingsdomare hade, enligt domstolen, ”otvivelaktigt haft stor personlig och social betydelse” för den drabbade; men domstolen ansåg att uppdraget var en ”hobbybetonad verksamhet”, varför beslutet enligt domstolen inte kunde prövas på materiella grunder.

Kanonisk rätt och kyrkliga beslut liknar offentlig rätt. Svensk rätt erkänner visserligen (passivt) existensen av utländsk offentlig rätt, men lämnar normalt inte bistånd vid genomdrivandet av utländska offentligrättsliga skyldigheter.43 Sedan länge gäller att ”den ena staten icke ställer sina domstolar till förfogande för den andra staten för att denna med dessa domstolars hjälp skall kunna indriva skatter, genomföra konfiskationer eller bedriva sin förvaltningsverksamhet i övrigt” och att en förändring i detta avseende torde förutsätta folkrättslig överenskommelse.44

Detta är huvudregeln (främst NJA 1954, s. 268,45 NJA 1955 C 682 och NJA
1961, s. 145;46 även Gemenskapsdomstolens avgöranden i LTU v. Eurocontrol (29/76) 1976 REG 1541; jfr Nederländska staten v. Rüffer (814/79) 1980 REG 3807). Regeln ligger väl till grund också för HD:s avgöranden i en rad andra rättsfall (NJA 1929, s. 471; NJA 1931, s. 351; NJA 1932, s. 225; NJA 1935, s. 217; NJA 1937, s. 261; NJA 1938, s. 567; NJA 1944, s. 264; NJA 1945, s. 488; NJA 1954, s. 279) men gäller dock inte för de fall en i och för sig offentligrättslig avgift enligt den utländska rätten skall erläggas för en utförd tjänst (NJA 1909, s. 638; NJA 1933, s. 486; RH 1985:115; möjligen NJA 1939 A 25). Den gäller däremot skattekrav (NJA 1914, s. 409; NJA 1924, s. 635).

3. Konkreta kanoniska regler som inte kan erkännas
I en rad avseenden täcker den kanoniska rätten och den svenska civila rätten sakligt sett samma områden; i dessa fall kommer den svenska rättsordningen att ge företräde för den egna regleringen.47 Helt allmänt kan man utgå ifrån att något aktivt erkännande inte ges åt regler in foro interno:48 att ge effekt åt regler som rör människors inre tor-

43Bogdan 1999, s. 8044Hjerner, SvJT 1956 s. 28.45I det här fallet var visserligen HD av uppfattningen att betalningen skulle ske i enlighet med den utländska statens offentligrättsliga reglering, men domstolen kom till denna slutsats genom avtalstolkning (referatet, s. 279; S. Jägerskiöld, SvJT 1956 s. 339; Hj. Karlgren, SvJT 1956 s. 407 f.).46L. Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell processrätt (1989), § 1.128. Det sistnämnda målet har blivit föremål för en noggrann analys i dels S. Dennemark, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål (1961), s. 100 ff. (som säger att utgången varit den riktiga och att fallet får ”anses utgöra ett exempel på ett försök från en utländsk stats sida att ikläda ett i sak offentligrättsligt anspråk privaträttslig dräkt. För tillgodoseende av dylika anspråk bör en utländsk stat lämpligen ha att vända sig till andra organ än domstolarna” (s. 109)), dels
Karlgren, SvJT 1967 s. 513 (varvid det inte förefaller som om Karlgren, trots sin kritik i övrigt, ogillat utgången i målet).47För motsvarande situation i tysk rätt, Menhofer, s. 123.48Inom den kanoniska rätten görs en distinktion mellan forum externum, som omfattar sociala och till det yttre konstaterbara förhållanden, och ett forum internum,

de strida mot svensk ordre public. Flera konkreta kanoniska regler ges inte verkan inom svensk rätt, även om reglerna ”filtrerats” genom någon annan stats rättsordning:49 klosterlöften (SOU 1949:20, s. 123 f.; prop. 1951:100, s. 114 f.); en klerk50 som avfaller från den rätta läran kan beläggas med förbud att bo på en viss ort eller kan föreläggas att bo på en viss ort (CIC 1336 § 1); angående testamenten och stiftelser (Lib. V, Tit. IV); den kanoniska rättens företräde framför statlig avtalsrätt (CIC 1290); förbudet mot att använda heliga föremål i privat ägo för icke-religiösa syften (CIC 1269); preskriptionsfristerna för fast egendom (CIC 1270); individer kan inte (i strid med 3 § LTS) lämna den Katolska kyrkan;51 vad en medlem i en religiös orden förvärvar genom eget arbete tillhör medlemmens institut (CIC 668 § 3); om institutets regler så kräver, mister en medlem sin förmåga att förvärva tillgångar (CIC 668 § 4), eller att hans/hennes rättshandlingar är ogiltiga (CIC 668 § 5). Enligt svensk rätt kan den som råder över sig själv och sitt gods inte med laga verkan frånskriva sig rätten att själv ombesörja sina angelägenheter.52 Denna konflikt har stått klar för den kanoniske lagstiftaren (CIC 668 § 4) och för den kanoniska doktrinen.53 I vissa fall är egendom inte överförbar enligt statliga regler,54 varför inte ens medlemmen själv kan uppnå det kanoniskrättsliga resultatet.

som omfattar inre och personliga och till det yttre icke konstaterbara förhållanden.49Prop. 1951:100, s. 113 f.; Bogdan (1999), s. 153 f.; B. Johnson, Islamisk rätt (1975), s. 107 ff. Även Jayme, s. 37 och fallen LG III Berlin, 25.9.1930, IPRspr. 1931 Nr. 72 (Jayme, s. 14) och BGH, 22.1.1965, BGHZ 43, 213 (Jayme, s. 15).50En ”klerk” är en person som har mottagit vigningens sakrament, dvs. en diakon, präst eller biskop. I den Latinska kyrkan delas de troende ofta upp i två ”stånd”: klerker och lekfolk. Inom de orientaliska kyrkorna (och också ibland inom den Latinska kyrkan) talas istället om tre stånd: klerkerna; ordensfolket (munkar och nunnor); och lekfolket.51J. Biederlack, SJ, Institutiones iuris ecclesiastici (1907), § 50; P. P. Schmitz, Das kirchliche Laienrecht nach dem Codex Juris Canonici (1927), s. 17; Listl & al., 211 f.; Beal & al. (red.), New Commentary on the Code of Canon Law (2000), s. 63 och 250; J. Bernhard, Revue de droit canonique 1961, s. 215.52NJA II 1915, s. 199 f.; T. Almén & R. Eklund, Lagen om avtal (1968), s. 59; C. M.
Roos, TfR 1967, s. 330; prop. 1951:100, s. 113 ff. Liknande rättsläge i Schweiz (D.
M. Meier, Die Rechtswirkungen der klösterlichen Profeß (1993), s. 467) och Tyskland (Meier, s. 449). Denna kanoniskrättsliga regel ansetts strida mot ordre public (E.
Friesenhahn, ”Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts” i P. Mikat (red.), Kirche und Staat in der neueren Entwicklung (1980), s. 379). Däremot har regeln rättsfallet i NJW 1974, s. 904 (Bundesgerichtshof) — som gällde en arvstvist mellan en avliden nunnas kloster och förvärvare av hennes legala arvtagares rätt — givits relevans för att fastställa den aktuella personens egna avsikter, vilket närmast stödjer min tes att den kanoniska rätten endast kan ges verkan inom den civila rättsordningen om den enskilde själv så önskar. Om nunnan före sin död istället hade förfogat över de immateriella rättigheterna som var föremål för tvist till nackdel för klostret hade således utgången i princip blivit en annan. Annorlunda i Österrike enligt särskild lagstiftning (Maier, s. 431).53Beal & al, s. 835 och 836 f.54Jfr UB 5:5, 5:7, 5:8 och 7 kap; NJA 1937, s. 584; NJA 1950, s. 637; NJA 1986, s. 16; NJA 1989, s. 696; NJA 1990, s. 18; NJA 1991, s. 376; NJA 1993, s. 529; T. Gregow, Utsökningsrätt enligt den nya utsökningslagstiftningen (1996), s. 97 ff.

Kanonisk rätt gör anspråk på att reglera alla äktenskap (alltså även äktenskap mellan icke-katoliker)55 men erkänner inte någon statlig behörighet vad gäller giltigheten hos katolikers äktenskap.56 Svensk rätt erkänner inte kanonisk vigsel; istället gäller att statlig vigsel efter delegering kan förrättas av t.ex. en katolsk präst.57

Vigsel kan endast förrättas, inte av dem som utses därtill av trossamfunden, utan av dem som förordnats att vara vigselförrättare (1 §, 1 st. lagen (1993:305) om rätt att förrätta vigsel inom andra trossamfund än Svenska kyrkan (VigL)) av kammarkollegiet, som också bedömer lämpligheten hos, vigselförrättarna (2 §, 1 st. VigL) och återkallar förordnanden om de förordnade inte längre uppfyller kraven (3 §, 2 st. VigL). Förordnandet avser en namngiven person (prop. 1992/93:211, s. 19); inte t.ex. alla präster inom ett visst samfund; det är i första hand vigselförrättaren själv som är skyldig att se till att ÄktB:s bestämmelser följs (prop. 1992/93:211, s. 19).

Ur den svenska rättens synvinkel föreligger det alltså endast en vigsel om den förrättats i enlighet med dess regler, vilket betyder att mannen och kvinnan samtidigt skall vara närvarande och var för sig ge sitt samtycke till känna och behörig vigselförrättare skall förklara parterna vara makar; i annat fall är vigseln ogiltig (ÄktB 4:2). Makarna själva — inte prästen — förrättar vigseln enligt kanonisk rätt (CIC 1057 och 1108). Vissa kanoniska äktenskapshinder erkänns inte i svensk rätt (prop. 1951:100, 113), t.ex. homosexualitet,58 impotens (CIC 1084 § 1), faktum att ena parten inte är döpt (CIC 1086 § 1), prästvigning (CIC 1087), offentligt kyskhetslöfte,59 faktum att ena maken mördat sin egen eller makens tidigare make eller maka (CIC 1090 § 1), kusinskap (CIC 1091 § 1), sammanboende (”konkubinage”) efter ett ogiltigt äktenskap (CIC 1093) eller ett bestående kanoniskt äktenskap (t.ex. om personen i fråga har skilt sig enligt statlig rätt) (CIC 1085 § 1): svensk rätt erkänner endast de äktenskapshinder som anges i ÄktB eller annars följer av svensk rätt.60 Inte heller erkänns äktenskap genom ombud (möjligen annat än om äktenskapet ingåtts utomlands enligt den utländska statens regler),61 vilket är möjligt enligt kanonisk rätt (CIC 1104 § 1).

55CIC 1059 och 1671; Beal & al., s. 1254 f.; Heimerl-Pree, s. 176.56Beal & al., s. 1235; Canon Law Society of Great Britain and Ireland, The Canon Law: Letter & Spirit (1995), § 1070.57Vigselfrågan mer utförligt i D. Hanqvist, Förvaltningsrättslig tidskrift 2003, s. 215. Jfr NJA 1914, s. 19.58P. Valdrini & al., Droit canonique (1999), § 491.59CIC 1088. Detta äktenskapshinder reproberas uttryckligen i prop. 1950:100, s. 113.60Uppräkningen i ÄktB 2 kap. får ses som exklusiv (jfr A. Agell, Äktenskap Samboende Partnerskap (1998), s. 31). Genom de internationella privaträttsliga reglerna kan utländska äktenskapshinder också få relevans (jfr Bogdan (1999), avsnitt 10.3).61RÅ 1954:33; jfr Bogdan (1999), s. 171. Fallet är inte helt entydigt. Domstolen konstaterade att ingen talan fördes avseende vigselns giltighet och att därför vigseln skulle införas i svensk kyrkobok (frågan hos domstolen var alltså i huvudsak ”processuellt formell” och inte materiell). Däremot poängterar domstolen att vig-

CIC 278 § 3 har ansetts innebära ett förbud för klerker att bilda fackföreningar för att försvara sina intressen mot stiftschefen (deklarationen i Acta Apostolicae Sedis 74 (1982) 642). Det råder ingen tvekan om att den svenska föreningsrätten skulle ges företräde av svenska myndigheter och domstolar.62 En kanonisk juridisk person får inte automatiskt ställning som juridisk person också inom svensk rätt. I de fall en kanoniskrättslig juridisk person uppvisar de drag som krävs för att en svenskrättslig juridisk person kan anses föreligga, utgör den gemenskap som utgör den kanoniska personen också en svensk juridisk person. Svenskrättsliga personer måste alltså bildas som fungerar parallellt med de kanoniskrättsliga juridiska personerna.63

Under remissförfarandet avseende LTS sade Katolska biskopsämbetet att det för den Katolska kyrkan varit främmande ”som katolsk kyrka i ett internationellt perspektiv” att vara tvungen att inkläda sig förenings- eller stiftelseformen (Katolska biskopsämbetets brev till Statistiska centralbyrån, Ku 97/903/Ky 1997-08-01). Historiskt har kyrkoledningen på principiella grunder avvisat lösningen att stiftet skulle motsvaras av en ideell förening: enligt biskop (emeritus) H. Brandenburg skulle ”[d]en öppna medlemsintagning som kännetecknar ideella föreningar anses oacceptabel” för den Katolska kyrkan.64 I SvJT 1979 s. 24 ansågs en grekisk-ortodox församling utgöra en svenskrättslig juridisk person i form av en ideell förening (i HovR hävdades för församlingen att den var en ideell förening), trots att det förelåg en viss bindning till det Heliga Metropolitdömet i Istanbul. Till stöd för att så kan ha varit fallet kan anges att ”[e]nligt stadgarna tillhör hela församlingens lösöre och fasta egendom församlingen och förvaltningen härav sker med stöd av ’statens lagar’ ”. Arten av juridisk person var inte relevant för utgången i målet (frågan gällde huruvida församlingen var ett svenskt rättssubjekt med hänsyn till viss förvärvslagstiftning). De kanoniska församlingarna skiljer sig, liksom stiftet, principiellt och till bl.a. beslutsordning från ideella föreningar. De katolska församlingarna faller därför inte in under rättsfallet, eftersom de inte företer den ideella föreningens kännetecken. Detta är kongruent med det faktum att katolikerna faktiskt har upprättat ideella föreningar.

Ytterligare en potentiell konfliktzon gäller relikhanteringen. Den Katolska kyrkan uppmuntrar relikkulten.65 ”Reliker” i egentlig mening

seln förrättats ”i den mexikanska staten i form som dess lag föreskriver”, vilket stöder min tes att svensk internationell privaträtt endast erkänner annan statlig rätt.62Jfr härtill AD 2002:9; AD 2002:136; AD 2002:137; AD 2003:9; AD 2003:18; mål 122/02, dom 34/03 2003-04-16.63Jfr SOU 1997:45, s. 59; NJA 1978, s. 3; D. Kraus, Schweizerisches Staatskirchenrecht (1993), s. 165 f., 183 och 390 ff.; U. Stutz, Der Geist des Codex iuris canonici (1918), s. 121; M. Grichting, Conscience et liberté 2000, s. 7; J. K. Murphy, The Governance of Church Institutions and Protection of Catholic Identity with Particular Reference to Ontario, Canada (1995), s. 160 f.; Valdrini & al., § 751; J. A. Coriden, Th. J. Green & D. E. Heintschel, The Code of Canon Law. A Text and Commentary (1985), s. 862.64SOU 1997:45, s. 103. Det är, i ljuset av vad reformen faktiskt givit, svårt att hålla med om att det registrerade trossamfundet skulle lösa det problem som den Katolska kyrkans svenska ledning har uppfattat fanns (jfr SOU 1997:45, s. 103 f.).65Andra Vatikankonciliet, Sacrosanctum Concilium, Katolsk dokumentation 2 (1987), art. 111; Listl & al., s. 1022.

utgör t.ex. delar av helgonens kroppar, såsom bålen, huvudet, armen, underarmen, hjärtat, tungan, benen eller den del av kroppen genom vilken martyren mött döden.66 Exempelvis bevaras den urgamla traditionen att förvara reliker i fasta altare.67 Enligt svensk rätt är gravsättningen av den döda kroppen i princip definitiv; utrymmet för flyttning är begränsat och tillämpas restriktivt.68 Gravfriden är dock inte absolut: äldre lik kan grävas upp och bli föremål för viss hantering. Kroppar som är äldre än 100 år torde betraktas som fornminnen; de tillfaller i princip upphittaren men med lösningsrätt för staten.69 Yngre gravsatta kroppar skyddas av gravfriden; obehörig befattning med sådana kroppar straffas som brott mot griftefriden (BrB 16:10). Beträffande ännu icke gravsatta kroppar gäller som huvudregel att de skall kremeras eller gravsättas senast två månader efter dödsfallet (5:10 begravningslagen) (med vissa undantag för obduktion,70 för dissektion vid en högskoleenhet för undervisning i anatomi71 eller träning av operationsteknik eller för förbättring eller utveckling av operationsmetoder72). Allt annat förfarande är förbjudet.73 Balsamering, t.ex., får endast ske om så krävs av sanitära skäl för att bevara en kropp till dess kremering eller gravsättning sker eller om den skall tas i anspråk för anatomisk dissektion (24 § lagen om obduktion m.m.). Allt biologiskt material som tagits ut ur kroppen för undersökning vid obduktion skall läggas tillbaka när obduktionen har slutförts (5 § lagen om obduktion). Det finns därför inget utrymme för att använda döda kroppar som t.ex. konstföremål.74 Ett särskilt problem rör hur t.ex. tandguld och proteser skall behandlas. Uppfattningarna går isär. Det har hävdats att t.ex. tandguld inte kan bli föremål för äganderätt (det tillfaller således inte dödsboet).75 Motsatt uppfattning finns företrädd i praxis.76 Restriktiviteten kan förklaras med hänvisning till det s.k. pietetskravet, som ifråga om en död kropp innebär ett krav på att kroppen skall behandlas med respekt. Att så sker anses vara ett allmänt intresse: den enskilde förfogar inte själv över pietetet.77 Förvaltningsdomstolarna beslutar i sista instans beträffande förfoganden över kvarlevorna.78

66Listl & al., s. 1022; J. Laurentius, Institutiones Iuris Ecclesiastici (1908), § 725.67CIC 1237 § 2; Walf, s. 227 f.686:1 begravningslagen (1990:144) och R. Åkerman, SvJT 2003 s. 663.692:3, 2 p. lagen (1988:950) om kulturminnen m.m.; Åkerman, s. 663; L. Holmqvist & al., Brottsbalken. En kommentar (lösblad), s. 16:55.706 och 12 §§ lagen (1995:832) om obduktion m.m.7121 § lagen om obduktion m.m.7222 § lagen om obduktion m.m.73SOU 1992:16, s. 103; Åkerman, s. 660.74Åkerman, s. 661.75Ludvika tingsrätt, dom 1985-02-05 i DB 28 (ref. i Åkerman, s. 665); RH 1991:36 (Svea HovR); prop. 1990/91:10, s. 53.76Svea HovR, dom 1985-10-10 i DB166 (ref. i Åkerman, s. 666).77SOU 1992:16, s. 102; Åkerman, s. 661. Brott mot griftefrid behandlas i BrB:s 16 kap.: ”Om brott mot allmän ordning”.78RÅ 2001:76; Åkerman, s. 663.

Kanonisk rätt förbjuder försäljning (men inte köp79) av reliker (CIC 1190 § 1). Beträffande reliker av stor betydelse eller som är föremål för djup vördnad hos folket (quae magna populi veneratione honorantur) gäller att de inte giltigt kan avyttras80 eller flyttas permanent utan påvens godkännande (CIC 1190 § 2). Påvens godkännande krävs alltså inte för den permanenta förflyttningen av mindre reliker i privat ägo; sådana reliker omfattas dock av försäljningsförbudet. Försäljningsförbudet är straffsanktionerat (CIC 1376 f.). Det verkar klart att konflikter kan uppstå åtminstone: (i) när den kanoniska rätten tillåter (och t.o.m. rekommenderar) ett bruk av kroppsdelarna som kan strida mot gravfriden och pietetskravet i svensk rätt; (ii) vid statligt förvärv av reliker i strid med CIC 1190 § 1; och (iii) om förvaltnings(domstols) -beslut om förflyttning eller äganderättsövergång genom t.ex. arv81 av reliker råkar i strid med CIC 1190 § 2. En annan sak är att den svenska rättsordningen indirekt erkänner t.ex. kanoniskt motiverade domar i äktenskapsfrågor när kanonisk rätt s.a.s. ”filtrerats” genom statliga rättsordningar,82 t.ex. enligt den s.k. Bryssel II-förordningen83 vad gäller vissa avgöranden, beslut och domar som tillkommit i enlighet med Portugals, Italiens och Spaniens konkordatsåtaganden gentemot den Heliga stolen. Det är Portugals, Italiens och Spaniens egenskap av medlemsstater i EU som medför erkännandet; det har ingenting med förhållandet mellan Sverige och den Heliga stolen att göra.

I den förklarande rapporten till det utkast till konvention som föregick förordningen sägs att ”[f]rån konventionens tillämpningsområde har man undantagit förfaranden av religiös art, vilkas betydelse kan komma att öka på grund av invandring (i mål om till exempel islamiska eller hinduiska äktenskap)”; däremot garanterades dock respekten för de överenskommelser som några medlemsstater ingått med den Heliga stolen.84 Det rör sig alltså inte om något erkännande av den ”religiösa” rätten utan av de delar av så-

79Coriden & al., s. 842.80Försäljningsförbudet i CIC 1190 § 1 förhindrar inte att reliker skänks bort; om reliken är en sådan relik som avses i § 2 krävs dock påvens godkännande också för gåvan (A. Sériaux, Droit canonique (1996), §§ 246, 258).81I litteraturen nämns just arvskifte som särskilt känsliga p.g.a. risken att reliker kan komma i ur kyrkans synvinkel olämpliga händer (Coriden & al., s. 842).82Jfr 1 § lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader; prop. 1973:158, t.ex. s. 93 ff.; kungl. förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap; Bogdan (1999), s. 171 f. och 183; justitieminister Thomas Bodströms svar 2002-10-16 på fråga 2002/03:17. Motsvarande gäller för tysk rätt: Menhofer, s. 119 och 122 f. Till hela frågan även Elgeddawy (främst ur ett franskt perspektiv).83Art. 40 i Rådets förordning (EG) nr. 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma hem.84Förklarande rapport om konvention, som utarbetats på grundval av art. K 3 i fördraget om Europeiska unionen, om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål, utarbetad av professor dr. Alegría
Borrás, EGT 98/C 221/04, s. 35. Även om Borrás’ rapport saknar officiell ställning förutsätts den få en vägledande roll vad gäller förordningen (prop. 2000/01:98, s. 23).

dan rätt som recipierats i vissa statliga rättsordningar; något erkännande av den religiösa rätten på europeisk nivå kan, har det hävdats, inte förväntas.85 I denna riktning pekar också vissa motivuttalanden (prop. 1973:158, s. 112) och ett par domstolsavgöranden. I NJA 1989, s. 95 var fråga om hur en marockansk skilsmässa som skett enligt muslimsk rätt men som rekorderats vid marockansk domstol skulle behandlas. HD sade att äktenskapsskillnad genom förskjutande enligt muslimsk rätt är i princip att betrakta som en sådan privat äktenskapsskillnad vars giltighet i Sverige inte kan prövas enligt tillämplig svensk lag. När förskjutandet i enlighet med tillämplig nationell lag sker genom en inför domstol eller myndighet avgiven förklaring, vilken på ett betryggande sätt registreras i form av ett officiellt dokument, bör dock detta dokument kunna anses tillräckligt som underlag för en prövning.86 Vissa krav torde ställas för att ett beslut skall anses ha fattats av utländsk myndighet, vilket illustreras av fallet NJA 2002 C 33 i vilket Svea hovrätt i sina av HD gillade domskäl ansåg att ett inför en belgisk notarius publicus ingånget avtal om underhåll till barn inte innefattade ett sådant myndighets beslut som avses i 1 §, 2 st. lagen (1965:723) om erkännande och verkställighet av vissa utländska domar och beslut angående underhåll till barn. I RH 1993:116 bedömdes ett avtal om s.k. mahr (brudpenning enligt muslimsk rätt). Avtalet upprätthölls under åberopande i både tingsrätten och hovrätten av statlig israelisk lagstiftning.87 I NJA 1981, s. 327 omnämndes en tilltalad såsom ”gift enligt zigensk sed”. Frågan är om detta kan tas till intäkt för att svensk rätt skulle erkänna icke-statliga äktenskap. Frågan huruvida den i fallet aktuella personerna var gifta med verkan enligt statlig svensk rätt var dock inte avgörande för utgången i fallet och kan därför inte sägas utgöra ratio decidendi.88 Av intresse här är också NJA 1884, s. 331. I fallet dömdes en judisk man för tvegifte i överrätterna efter att ha friats i underrätten. I båda överinstanserna förelåg betydande dissens: i hovrätten fälldes mannen med röstsiffrorna 3–2 och i HD med siffrorna 4–2. I fallet hade mannen, som var svensk medborgare, vigts i Sverige men av rabbinerna i Sverige förvägrats skilsmässa, varefter han istället sökt skilja sig enligt beslut av en rabbin i den av Ryssland administrerade delen av Polen. Hovrätten motiverade sin domslut (i vilken motivering HD inte gjorde någon ändring) med att mannen ”icke visat, att hans äktenskap [med den första frun] blifvit i laga ordning upplöst”. Det är oklart vad som avses med ”i laga ordning”. Med hänsyn till övrig praxis och tidigare anförda motivuttalanden torde det ligga närmast till hands att uttrycket skall betyda ”enligt statlig

85Jayme, s. 19.86NJA 1989, s. 95; även också NJA 1989 C 83. Möjligen ligger samma resonemang bakom utgången i NJA 1977 C 269 (jfr Bogdan (1999), s. 183, not 51; Jänterä
Jareborg, s. 213 f.); men i det fallet sägs endast att skilsmässan skedde enligt irakisk — inte muslimsk — rätt. Även NJA 1992 C 1 (ett utslag som inte erkändes ha erforderlig statlig prägel). Praxis förefaller här alltså ha stängt den öppning som möjligen kan utläsas hos Eek, Lagkonflikter i tvistemål II (1978), s. 47 med not 7 (jfr Bogdan (1999), s. 183, not 50); Johnson, s. 110. Den senare hävdar dock i det konkreta fallet att privata skilsmässor enligt muslimsk talaq-modell i princip torde vara utesluten (s. 107).87Till fallet, Bogdan, SvJT 1993 s. 597. J. Schiratzki säger till detta fall att det skulle innebära att ”betalning av mahr i princip kan utdömas av svensk domstol” (Muslimsk familjerätt — i svenskt perspektiv (2001), s. 73), utan att diskutera erkännandet inom statlig rätt av mahr genom israelisk rätt i det aktuella fallet. Istället bör nog sägas att inte vilket avtal om mahr som helst kan erkännas så att ersättning döms ut av svensk domstol.88Jfr Bogdan (1999), s. 172, not 20.

rätt”. I mål T 162/77, dom 1977-11-08 (Karlskrona tingsrätt)89 skiljde sig en man, som i Sverige stod inför en ”tvångsskilsmässa” av det första äktenskapet i ett muslimskt polygamt äktenskap, enligt muslimsk rätt från den första hustrun och anmälde detta till pastorsexpeditionen. Tingsrättenansåg att denna ”skilsmässa” saknade betydelse enligt svensk rätt och även torde strida mot de berörda muslimska ländernas bestämmelser. Skilsmässor av talak-typ har erhållit judiciellt erkännande i Skottland (Makouipour v. Makouipour 1967 SC 116) och en rad common law-jurisdiktioner: England;90 Victoria (Australien) (Mandel v. Mandel [1955] VLR 51); och British Columbia (Canada) (Khan v. Khan (1959) 21 DLR (2d) 171 (BC)). I common law-jurisdiktionernas praxis förefaller det dock råda en viss tvekan om vilka krav som skall ställas för att en sådan skilsmässa skall kunna erkännas. Klart är att skilsmässan måste vara giltig enligt den territoriella civila rätt avseende det territorium där makarna hade hemvist vid tidpunkten för skilsmässan (även om det inte behöver vara samma jurisdiktion avseende båda makarna).91 Däremot förefaller oenighet råda beträffande huruvida statlig myndighet skall ha godkänt skilsmässan: det finns fall som stödjer uppfattningen att godkännande från religiösa myndigheter räcker (om det godkännandet i sin tur erkänns inom den lokala statliga rätten);92 i andra fall har dock ansetts att frånvaron av statlig myndighets godkännade skulle förhindra ett erkännande av den således privata skilsmässan (Chaudhary v. Chaudhary [1985] Fam 19 (Court of Appeal)). I det engelska fallet N. v. N. (Jurisdiction: Antenuptial Agreement) [1999] FLR 745 vägrade domstolen naturauppfyllelse (specific performance) till en kvinna som efter att ha erhållit en civil skilsmässa ville tvinga sin (f.d.) man till att erhålla skilsmässa även enligt rabbinsk rätt (ghet); domstolen antydde dock att en engelsk skilsmässodom (decree absolute) skulle kunna vilandeförklaras om den part som sökt civil skilsmässa vägrade att ta ut sådan rabbinsk skilsmässa; en sådan part skulle också kunna drabbas av vissa andra processuella nackdelar. Denna lösning kunde möjligen förstås så att domstolen ansåg att ansökan om engelsk skilsmässodom inte vore att anse som helt seriös om inte sökanden också ville upplösa äktenskapet enligt religiös rätt.

4. Domar och beslut
Ett särskilt problem är hur kyrkliga domar och beslut skall behandlas. Det ankommer som utgångspunkt på svenska domstolar och myndigheter att pröva sin egen kompetens: det är svensk domstol eller myndighet som avgör om en viss kyrklig fråga skall prövas, en kyrklig dom eller beslut skall erkännas, eller en kanonisk rättsregel skall respekteras. I den utsträckning kyrkliga domar och beslut är av en art som i princip kan erkännas och verkställas enligt svensk IP-rätt, gäller huvudregeln att främmande domar i princip varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i Sverige; enligt UB 3:2 får utländska exekutionstitlar inte

89Bogdan, TSA 1978, s. 135, not 28.90Sasson v. Sasson [1924] AC 1007 (Privy Council); Har-Shefi v. Har Shefi (No. 2) [1953] P 220; Russ v. Russ [1964] P 315 (Court of Appeal); Mahbub v. Mahbub (1964) 108 SJ 337; Lee v. Lau [1967] P 14; Qureshi v. Qureshi [1972] Fam 173.91Har-Shefi v. Har Shefi (No. 2) [1953] P 220; Qureshi v. Qureshi [1972] Fam 173; Preger v. Preger (1926) 42 TLR 281; Joseph v. Joseph [1953] 1 WLR 1182; Corbett v. Corbett [1957] 1 WLR 486; Radwan v. Radwan [1973] Fam 24.92Berkovits v. Grinberg [1995] Fam 142; Quazi v. Quazi [1980] ac 744; även det skotska fallet Broit v. Broit 1972 SC 192.

verkställas utan stöd i särskilda svenska föreskrifter, och utländska avgöranden har i princip inte rättskraft i Sverige utan sådant stöd.93 Det finns inga avtal mellan den Katolska kyrkan och Sverige vad gäller erkännande av kanonisk rätt94 eller kyrkliga avgöranden; en konkordatslösning har avvisats på principiella grunder (SOU 1994:42, s. 60).
    Om kanonisk rätt erkänns på avtalsrättslig grund skulle de kyrkliga domarna i och för sig kanske kunna falla under reglerna för domar som avkunnats till följd av prorogationsavtal. I sådana fall skulle de kunna läggas till grund för andra beslut där de avdömda förhållandena har relevans, men skulle endast kunna verkställas efter det att en svensk domstol har utfärdat en dom på grundval av den kyrkliga domen (NJA 1973, s. 628). De kyrkliga domarna skulle också kunna betraktas som skiljedomar,95 och skulle då kunna erkännas och verkställas enligt 52–60 §§ lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Både vad gäller prorogationsavtals- och skiljedomslösningarna gäller dock att själva avtalsgrunden (skiljeklausulen är just ett avtal96) kan angripas enligt vanlig avtalsrätt.97

5. Slutsats
Svensk rätt har inte generellt aktivt erkänt religiös rätt. Istället gäller — nu som tidigare — att, om en viss religiös regel avses få effekt i svensk rätt, (i) regeln måste prövas huruvida den är av en art att kunna erkännas och (ii) lämplig ”inkorporeringsmekanism” måste väljas; och under nuvarande ordning torde endast avtalsmekanismen stå till buds. De troende har således att iaktta två parallella normsystem — statlig rätt och religiös rätt — och efter bästa förmåga försöka uppfylla kraven i båda systemen.

93Prop. 1980/81:8, s. 290 f.; prop. 2001/02:146, s. 23; NJA 1986, s. 119; NJA 1982 C 27; NJA 1986 C 133; Pålsson, s. 148 ff.; Bogdan (1999), s. 286.94Jfr statsrådet Britta Lejons svar 1999-11-17 i riksdagen på fråga 1999/2000:191.95Jfr NJA 1910, s. 187; NJA 1920, s. 73; NJA 1924, s. 554; NJA 1926, s. 209; NJA 1927, s. 481 I; NJA 1943, s. 527; NJA 1958, s. 654; AD 1976:37; AD 1977:74; AD 1978:641; Svennegård, s. 12.96Jfr 1 § 1 st. lagen om skiljeförfarande; E. Trygger, TfR 1895, s. 13 och 281.97Jfr NJA 1982, s. 853 och AD 1978:641; även Hov, s. 192.