Litteratur

 

 

STIG STRÖMHOLM. Immateriellt och internationellt, Rättsvetenskapliga uppsatser, Institutet för rättsvetenskaplig forskning (CLXXXIII), Norstedts Juridik AB, Stockholm 2004, 375 s.

 

Ur ett ovanligt rikt och långt författarliv har Stig Strömholm redan i två olika volymer, utgivna 1978 och 1988, samlat tidigare publicerade uppsatser i rättsvetenskap. Nu föreligger en tredje utgåva, denna gång med titeln Immateriellt och internationellt. Det rör sig om 29 uppsatser av relativt färskt datum; den äldsta är från år 1985, merparten, 17 stycken, har först publicerats på 1990–talet under det att sju kommit i initialt tryck under innevarande århundrade. Inte så att författaren lär har eftersträvat att tillgodose något akut aktualitetsintresse hos läsarna — de behandlade ämnena får nog sägas vara av den art och dignitet som inte emanerar från den ena eller andra dagsländan som också på juridikens område gör sin tillfälliga visit — snarare bör således observeras, trots den faktiska aktualiteten hos dessa texter, att perspektivet tämligen genomgående är fågelns och därtill gripande över en lång, för att inte säga evig, tidsaxel.
    Att finna en adekvat och samlande boktitel för dessa uppsatser kan inte ha varit helt lätt, men immateriellt och internationellt är säkert de ord som låter läsaren helt korrekt ana merparten av innehållet. Åtskilligt rör förstås immaterialrätten, närmare besett är det den upphovsrättsliga arenan som beträds — den har dessutom sin egen internationalitet som kännemärke — under det att andra frågor rör internationell privaträtten eller helt enkelt beskriver eller hämtar näring ur internationella förhållanden. Men här ryms

också mycket annat som inte kan sägas vara inringat av boktiteln. Den första avdelningen om c:a 150 sidor kallas ”Historiskt och principiellt” och bjuder läsaren på möten med sådana som Luther och Montesquieu, således hämtade ur historikerns bibliotek, men framförallt hanteras här en rik flora av för juristkåren i gemen genomgripande och principiellt betydelsefulla ämnen, huvudsakligen med fokus på enbart svenska förhållanden. Det kan handla om doktrinens roll i den dömande processen, om huruvida lagregler skall spegla eller påverka den allmänna rättsuppfattningen eller fenomenet retorik inom den juridiska disciplinen. Avdelning två kallas ”Immaterialrätt och internationell privaträtt” och dess ca 80 sidor erbjuder just sådant som titeln låter förstå. Avdelning tre benämns ”Universitets- och akademirätt” och behandlar på ca 50 sidor en rad av rättsvetenskapsmän sällan uppmärksammade spörsmål med anknytning exempelvis till de lärda samfundens rättsliga ställning, universitets och högskolors associationsformer och innebörden av den akademiska friheten. Ett avslutande avsnitt kallas ”Från juridikens gränsområden” ur vilket särskilt kan uppmärksammas en längre text om rättsstatens interrelation med den politiska demokratin, första gången publicerad i Ratio 1988. Trots de till synes åt alla håll strävande ämnena, för att inte säga en närmast eruptiv leverans av tankar, företeelser och fenomen, är

är detta en bok som läsaren behagligt kan läsa från början till slut. Det vackra språket, klarheten i framställningen trots de många associativa inslagen, den lätta och smidiga flykten över decennier och århundraden och författarens vilja att verkligen säga något fångar läsaren, även om temat någon gång kan tyckas motspänstigt. Det skulle verkligen ge felaktiga associationer att kalla detta juridisk underhållningslitteratur (finns det en sådan?), men i bästa mening får nog denna bok faktisk kallas underhållande, också för den som blott har ett vagt intresse för rättsteori. Dessutom är framställningen ofta retoriskt skruvad och på sina håll, faktiskt, välgörande skämtsam, något som eljest tycks vara en dödssynd i svensk juridisk doktrin. Eller vad sägs om följande sarkasmer i en strömholmsk mastodontmening om svenskarnas missmod, av författaren att beskriva som nationalmasochism, vilket de med en axelryckning och enligt Strömholm helt felaktigt brukar närmast rituellt tillskriva Luther: ”Martin Luther var varken asketisk eller glädjelös, men eftersom de flesta svenskar varken är kyrkohistoriker eller religionspsykologer eller överhuvudtaget förfarna eller intresserade i frågor som rör själen utan lidelsefulla grov- eller klensmeder, numera sublimerade till ingenjörer, som f.ö. är betydligt mer okunniga om dr. Mårten Luthers liv och lära än deras föregångare smederna, faller de tillbaka på denna egendomliga och till sitt ursprung obekanta tolkning av en mentalitet, som självfallet ingen reformator i världen skulle ha förmått inpränta i ett helt folk och som i själva verket helt och hållet formats av de krav på ständigt slit och släp som kampen för överlevnaden i en omgivning präglad av kyla och knapphet inpräntat i dem, generation efter generation.”

Finns det då något eller några samlande element i allt det disparata som vitt skilda ämnen och rättsfrågor, historiskt och framåtriktat tycks ge? Ja, det gör det alldeles tydligt enligt min mening. Som en röd tråd genom texterna löper frågan om juridikens, och därmed även juristens, användbarhet, dess duglighet som instrument för lösande av övergripande och komplexa konflikter i samhället. Snart sagt alltid närvarande är således frågan om juridikens oberoende, dess intellektuella och moraliska kvaliteter liksom, inte oväntat, dess faktiska inflytande. Ett återkommande tema är därför juristens betydelse för moralbildning, samhällsstyrning och konfliktlösning. Sådant mynnar i en kontinuerlig utvärdering av juristprofessionens status som andas kritik mot att juristens tidigare centrala ställning reducerats genom att nya expertgrupper av olika slag ryckt fram med materiella resultat som i vart fall inte författaren anser sig ha anledning att applådera. Med en brutal sammanfattning av sådana element i boken kan sägas att tesen är att kontinuiteten likväl inte kan anses upphävd och att trender och dagsländor inte är juridikens näringskälla. I nära anslutning till sådana överväganden löper ofta fram en kritik av ett juridiskt och rättsideologiskt vakuum som i betydande mån skulle karaktärisera förhållandena under den senare hälften av 1900–talet, något som typiskt sett skulle ha befordrat kollektiva lösningsmodeller på bekostnad av individuella. Det är härvidlag den skandinaviska realismens naturrättsfientliga ideologi, vässad av uppsalaskolan, som på åtskilliga ställen i framställningen blir föremål för analys och där slutsatsen är att densamma må ha skärpt argumentationens rationalitet, men att den dragit iväg

mot en utomjuridisk, utilitaristisk och ekonomisk eller social rationalitet. För min del håller jag gärna med om denna beskrivning av verkligheten på ett område som jag har möjlighet att överblicka, upphovsrätten, vilken kanske inte framstår som ett ”rättsområde på glid från ideella höjder till materialistiska sumpmarker”, men som kommit att präglas av alltför många kommersiella och förment praktiska intressen, något som befordrat grovt anlagda kollektiva

lösningar och en materialistisk syn på intellektuellt skapande, på upphovsmännen och deras produkter, alltså ett fjärmande från det grundläggande privaträttsliga institutet. Sammanfattande får sägas att detta är en bok för den jurist som tillåter sig att inte bara underhålla sin juridiska vardags hammare och mejsel utan även att en smula lustfyllt betrakta sig själv ur ett bredare rättsteoretiskt perspektiv.
Jan Rosén

 

 

 

BERTIL BENGTSSON, Samerätt/En översikt. Institutet för rättsvetenskaplig forskning [CLXXXV], 131 s.

 

”Uti Norrland hava vi ett Indien!” Talesättet tycks ha varit gängse i kretsen kring Axel Oxenstierna.1 Den bakomliggande tanken var uppenbart den att det var mera meningsfullt att kolonisera Norrland än att konkurrera med ”sjömakterna” och likasinnade om länderna ”bortom havet”. Läroboken säger att kolonialväsendet (med några undantag) slutligen avvecklades under 1900-talet. Jag tvivlar. Allt beror på hur man definierar koloni. För mig framstår Rysslands innehav av delar av Sibirien och Danmarks av Grönland fortfarande som kolonier.2 Liknande status hade ännu vid medeltidens slut de områden i norra Skandinavien som huvudsakligen befolkades av samer och finnar. Det var i Sverige landet norr om Hälsingland och i Norge vad som fanns ”på andra sidan” Lofoten. Långsamt införlivades områdena med nuvarande riken.

 

1 Grimberg, Öden 3, 1915, s. 202; Göran Bäärnhielm, I Norrland hava vi ett Indien, 1976, s. 5ff. 2 För Grönlands del finns förvisso ett beslut från 1953 att landet är en del av Danmark.

    Den koloniala strukturen gjorde sig länge gällande, och spåren är alltjämt skönjbara. Några exempel. Det dröjde till in på 1600-talet innan ombud för övre Norrland tog säte och stämma i riksdagen (bondeståndet). Under medeltiden, då ju Jämtland och Härjedalen fortfarande tillhörde Norge, betraktades allt land norr som Hälsingland som dess allmänning. Den i Götaland och större delen av Svealand förekommande indelningen i härad slog aldrig igenom i Norrland. Och då bör man betänka att häradet var en enhet inte bara för rättskipning utan också — före 1882 års kommunallagar — för kommunal verksamhet. — Lappland (och en del andra områden i inre Norrland) ingick aldrig i det militära indelningsverket. — En del av statskyrkans representanter i Lappland benämndes ännu under början av 1800-talet missionärer. — Först i samband med tillkomsten av rennäringslagen (1971:437) avskaffades de särskilda lappfogdarna. Etc. Den koloniala strukturen gav sig till känna på de flesta av livets områden, rättsliga såväl som kulturella och ekonomiska. Belysande för

bristen på stabilitet var att samerna under vissa tider hade tre herrar att betala skatt till: kungarna i Danmark och Sverige samt diverse potentater i Ryssland (Novgorod, Moskva).3 Karl IX lade till sina övriga titlar ”de lappars i Nordlanden konung”. Därav föranleddes tvist och krig med Danmark, det s.k. Kalmarkriget 1611–13, som slutade med att Sverige tvingades att tills vidare skrinlägga sina atlantiska ambitioner.4 — I dag visar sig den koloniala strukturen i Sverige tydligast i den dominerande ställning som staten (inklusive av staten ägda aktiebolag) intar i övre Norrland (särskilt Norrbottens län). Dominansen gäller både markägande och övrigt näringsliv. Den som bor eller arbetar i Norrland möter oftare än andra staten — inte bara som lagstiftare och skattekrävare — utan också som markägare och arbetsgivare. Men situationen ger även staten problem; det blir som att spela pingpong med sig själv.
    Jag påstår inte att Sverige eller Norge är kolonialmakter, men det går inte att bortse från det kolonia-

 

3 De ryska kraven upphörde efter freden i Teusina 1595. Nordisk Familjebok, art. Finnmarken, 1908; Om samernes rettsstilling, Norges Offentlige Utredninger (NOU 1984:18) s. 167. — På s. 163 ff för den norska utredningen en ingående diskussion i frågan kolonialisering eller icke men slutar med att låta frågan stå öppen. — En bild av hur samtiden såg på den statsrättsliga situationen erbjuder Gustav Vasas gravmonument i Uppsala domkyrka. Monumentet, färdigt 1583, pryds av 12 vapen representerande de landskap (egentligen ett storhertigdöme — Finland — och 11 hertigdömen) varav riket ansågs bestå. Av vapnen hänför sig fem till Finland. Av Norrland syns inget spår; det representeras i stället av Uppland, som då bildade gemensam lagsaga med Gästrikland och Hälsingland. ”Titeln” storhertigdöme lanserades av byggherren Johan III. 4 Gunnar Wetterberg, Kanslern Axel Oxenstierna, del I, 2002, s. 128 ff.

la arvet. Det blir därmed en naturlig arbetshypotes vid studiet av Nordskandinaviens historia. Och med det nära sambandet mellan historia och rättsordning går det inte att hindra att historien tränger sig på också när rättsordningen studeras. Att samerna är ett ursprungsfolk i norra Europa erkänns numera av både historiker och politiker. Samerna har veterligen aldrig själva skapat något rike. Det betyder att de överallt är och har varit i minoritet. Civiliserade länder brukar ha lagar som ger minoriteterna skydd. Har samerna något sådant skydd i Sverige? Jag slår på ”minoritet” i lagboken och ser att det finns lagar som ger bl.a. samer rätt att använda det egna språket hos domstolar och myndigheter. Alltid något. Jag slår sedan på ”samer” och finner då bl.a. detta: ”Se Renar”.
På denna och andra vägar slussas läsaren till rennäringslagen. Den ses nog av många som ett minoritetsskydd för samerna. Men man kan också se den som en garanti för ett monopol. I denna egenskap garanteras den dessutom av grundlagen (2:20:2 RF) och EU, som ju eljest inte accepterar monopol.5 Som minoritetsskydd för samerna som folk fungerar rennäringslagen dock dåligt i och med att de samer som äger renar befinner sig i minoritet (ca 28 %) av alla samer i Sverige. (De som är aktiva inom renskötseln är ännu färre.) Efter en lagändring 1993 säger rennäringslagen i 1 § att renskötselrätten ”tillkommer den samiska befolkningen”, men redan i nästa mening tas den stolta deklarationen tillbaka i och med att rätten i fråga bara ”får utövas av den som är medlem i sameby”. Lagstiftaren har alltså väl sörjt för renarnas framtid, medan samerna som mi-

 

5 B.B:s bok s. 15.

noritetsfolk inte tillerkänts motsvarande status. Ofta får vi höra att Sverige är ett litet land. Jag tycker att det är stort. En annan sak är att det stora landet är glest befolkat. 1970 års jordabalk ger regler om äganderätt till fast egendom och om olika begränsade sakrätter varmed fastigheterna kan belastas. Men balken nämner inte med ett ord att många fastigheter också belastas med renskötselrätt. Det är en rätt av alldeles eget slag som bara med svårighet låter sig inordnas i det vedertagna systemet. Belastningen vilar på en areal som är nästan lika stor som Svealand och Götaland sammantaget.6 Om detta står ingenting i fastighetsboken eller gravationsbeviset. Markägarna förutsätts känna till lagen liksom man förutsätter att renskötarna gör. Rennäringslagen har mer än hundra paragrafer vartill kommer följdförfattningar.7 Vill man hitta någonting som liknar renskötselrätten i det etablerade systemet kommer servitutet närmast. Samtidigt står det klart att renskötselrätt inte är servitut. Rollerna som ”härskande” och ”tjänande” i servitutsrättens mening intas av ”medlem i sameby” (1 §) och markägaren.
    Den som är renskötselberättigad har rätt att för renbete och renskötsel beträda och utnyttja annans land och vatten inom renskötselområdet. Han har också rätt att där fiska, jaga och använda skog för husbehov. Det konkreta ut-

 

6 Renbetesmarksutredningen, SOU 1966:12 s. 35; prop. 1971:51 s. 127. En exakt siffra kan inte anges beroende på dels att omfattningen av renskötselområdet inte någonstädes är tydligt angiven (”trakter … där renskötsel av ålder bedrivs”), dels att flera rättegångar f.n. pågår. 7 I Norstedts lagedition är rennäringslagen omnämnd med rubrik men utan lagtext. I Karnov finns lagen med kommentar av B.B.

övandet regleras av ett invecklat system av regler, olika för skilda zoner, tider, rättighetshavare och markägare. Ingen avgift utgår för rättigheternas utövande. Häri får anses ligga ett underförstått medgivande att samerna var först på plats. Detta blev ytterligare bekräftat när lagen 1993 försågs med tillägget att renskötselrätten ”grundas på urminnes hävd” (1 §). För rättigheterna finns inte heller — bortsett från detaljregleringar — någon begränsning i tiden. Och eftersom renskötsel i Sverige inte torde vara praktiskt möjlig utanför renskötselområdet, kan man säga att samernas monopol på renskötsel gäller i hela landet. I äldre texter talades ofta om ”lapprivilegiet”. Det sker inte längre. Därmed har lagstiftaren markerat att det råder enighet om att samerna var först. Men om renskötselrätten är ett samernas monopol, är rätten samtidigt hårt styrd av allehanda författningar. En viktig inskränkning i näringsfriheten är att renskötseln skall utövas kollektivt genom sameby. Regeln infördes första gången 1886 och var då en saklig - och säkerligen omvälvande - nyhet. Den har sedan återkommit i efterföljande ”renlagar”, av vilka den nuvarande är den fjärde. Länsstyrelsen bestämmer som rennäringsmyndighet om indelningen i samebyar, om högsta tillåtna renantal och åtskilligt annat. Av det sagda torde ha framgått att samernas rättsläge är ett ämne som berör många och inte bara samer. Det torde också ha framgått att det som juridisk disciplin inte är lättforcerat. Rättegångar och utredningar pågår ständigt. Den teoretiska dimensionen är svårfångad som norrskenet. Konflikterna har genom åren varit många. Att hela samefrågan är laddad ger lokaltidningarnas insändarspalter tydliga bevis för. Man blir därför glad och tacksam när en man med Bertil

Bengtssons vittfamnande bakgrund som både vetenskapsman och domare med arbetet Samerätt. En översikt ger sig in på detta minerade område. Blygsamt undrar han i förordet varför ”just jag” (som inte behärskar vare sig samiska eller renskötsel)? Låt mig därför erinra om att förf. på sin tid var en av domarna — därtill referent — i Högsta domstolen vid avgörandet av det betydelsefulla skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1). De sporrar han då vann har han sedan ytterligare förgyllt genom en omfattande och engagerad författar- och föredragsverksamhet i ämnet, bl.a. i denna tidskrift senast 2001 s. 183.
    Samerätten tangerar många rättsområden men dess egentliga hemvist måste ändå sägas vara fastighetsrätten. När det gäller fastighetsrätten och Norrland känns det som om rättsläget aldrig riktigt har ”satt sig”. (Till denna oroliga landsända räknar jag även de nordligaste delarna av Dalarna, där f.ö. också renskötsel bedrivs.) Återigen är det den koloniala strukturen som spökar. Uttalandet har bäring inte bara på samerätten. Norrland vimlar av ”oreglerade” ströängar och myrslogar. Missgrepp i samband med freden i Brömsebro kan vara lika levande som minnet av den sista stormen eller översvämningen. Missnöje med avvittringar, skogsdelningar och vattenregleringar ärvs och ältas från generation till generation. Att inte tala om baggböleri med skogsskiften och fallhöjder. Allt detta för med sig att den som i likhet med förf. vill ge en översikt av samerätten inte gärna kan slå sig till ro med att ge en kommentar till rennäringslagen och dess ”närområden”. Förf. redovisar också relevanta delar av förarbeten och de diskussioner som — på många olika plan — hela tiden pågår. Därmed är vi inne på politiken, och då framstår förf. som pessimist. Han redogör för redogör för löftesrika proklamationer om reformer. Men också för den beslutsvånda som försenar och/eller torpederar de vackra planerna. Eftersom samerna är få och därmed röstsvaga har de ofta dragit det kortaste strået när politikerna bestämmer. (Uttalandet drabbar både höger- och vänstermajoriteter.) Samerna blir på det sättet en värdemätare på demokratins förmåga att ta hänsyn till annat än väljarmajoriteten. Förf. skräder inte orden även om det hela tiden handlar om en återhållen vrede. Han finner att renskötselrätten under årens lopp ”hanterats tämligen lättsinnigt av statsmakterna” (s. 91). För egen del skulle jag vilja utvidga uttalandet att gälla mycket av ”samefrågan” i dess helhet. I den pågående internationaliseringen av rättskipning och lagstiftning ser dock förf. möjligheter till en bättre tingens ordning (s. 94). Låt oss hoppas att han får rätt. Det viktigaste målet för samerna just nu är — tror jag — att bli tilldömda äganderätten till — om inte hela renskötselområdet så dock — rennäringens kärnområden, dvs. åretruntmarkerna. Dit räknas i första hand området mellan den s.k. odlingsgränsen och riksgränsen mot Norge. Det nyss nämnda skattefjällsmålet, som samerna förlorade, utspelade sig i Jämtland och rörde en begränsad del av området, men drömmen lever. Samernas rättspolitiska dagordning rymmer emellertid även mera näraliggande mål. Mera härom i det följande. I samernas kärnområden finns vanligen ingen lagfart — också ett kolonialt drag. Det gör det frestande att spekulera om äganderätten (vilket man i och för sig kan göra också där lagfart finns). Staten anser sig ha äganderätten till allt som inte ”avvittrats” eller frånsålts. Tesen bestrids av många,

både samer och forskare. Statens äganderätt prövades och bestod provet i målet om de jämtländska skattefjällen, men HD-domens rättskraft (helt) och prejudikatverkan (delvis) gäller bara där och frågan är därför alltjämt fri. Det hände att en domstol till diskussion tog upp frågan vem som ägde fjällen före den senaste istiden. Detta inträffade på 1970-talet (inte 1600-talet). Bakom låg tanken att den som inte var med från början har bevisbördan. Men det avslöjar också att domstolen (och säkert många andra) tänkte sig att äganderätt till fast egendom är något som alltid funnits och alltid kommer att finnas. Man måste dock ha klart för sig att det som vi idag, t.ex. i den juridiska undervisningen, kallar äganderätt till fast egendom är resultatet av ett politiskt och juridiskt bygge som pågått under mycket lång tid. Därmed följer också insikten att bygget förfaller om det inte — med jordabalkens ord — ägnas ”vård och underhåll”.8 Man kan ha olika uppfattning om när det som vi i dag betecknar som äganderätt till fast egendom införlivades med vår rätt.
    Bengtsson ägnar frågan stort utrymme och gör en grundlig genomgång av olika argument och ståndpunkter. Detta är väl den del av boken som är mest intressant — för att inte säga fascinerande — för en större publik. Förutsättningslöst redogör förf. för den forskning och lagstiftning som förekommit sedan ”hans” dom 1981. Högsta domstolen konstaterade i skattefjällsmålet å ena sidan att rennäringslagen uttömmande reglerade samernas rätt till rensköt-

8 För äganderättens vänner är det oroande att inte vare sig grundlagen, jordabalken eller någon annan lag ger en definition. Jordabalken, som ju har äganderätten till fast egendom som sitt huvudområde, tar inte ens ordet ”i sin mun” förrän mot slutet då inskrivningsväsendet behandlas, se 20:1 JB.

sel (med binäringar) men att denna rätt i sin tur baserade sig på urminnes hävd.9 Detta är bakgrunden till den komplettering av lagen (i 1 § 2 st.) som gjordes 1993. Genom forskning i tiden efter skattefjällsdomen har uppmärksamheten i allt högre grad kommit att riktas mot förhållanden som kan visa på förändringar i rättsläget. Det har dels gällt samernas ”lappskatteland”, som man efter kollektiviseringen 1886 mer eller mindre förlorat ur sikte, dels den anmärkningsvärda förskjutningen från häradsrätt till länsstyrelse av samernas angelägenheter som skedde under 1700-talet. Man frågar sig om dessa och andra företeelser utgjorde sådana rättsövergrepp som utgör grund för ett påstående om äganderätt för samerna. Förf. tar inte slutlig ställning men analyserar ingående argumenten för och emot. Den rättsgrund som för samernas del ligger närmast till hands är urminnes hävd. Genom en talan grundad på urminnes hävd kan uppnås äganderätt men också servitutsrätt. För andra rättighetstyper anses denna rättsgrund däremot inte stå öppen. Vill man med åberopande av urminnes hävd nå framgång med en talan om t.ex. äganderätt till ett förutvarande lappskatteland, måste domstolen övertygas om att rätten i fråga verkligen var äganderätt. Detta kan bli svårt eftersom en äganderätt i dag definieras på ett annat sätt än exv. för 200 år sedan. Men då renskötselrätten till sin typ står servitutet nära och knappast ger rättighetshavaren en sämre ställning än servitut, borde en talan om renskötselrätt alternativt skattemannarätt (som är sämre än äganderätt men bättre än servitut) grundad på urminnes hävd också kunna vara en realistisk möjlighet.

 

9 NJA 1981 s. 243 f.

Veterligen har dock denna väg hittills inte prövats. Genom en talan grundad på urminnes hävd bör det också finnas realistiska möjligheter för förbättrad status för fiskesamerna och skogssamerna — om nu inte politikerna hinner först till skott. Däremot innebär urminnes hävd en onödig omgång i situationer då gällande lagar, t.ex. rennäringslagen, ger underlag för en rättslig bedömning.
    Renskötselrätten baserar sig i första hand på rennäringslagen. Förf. är dock angelägen att påpeka att sådan rätt kan finnas även oberoende av lagen. Den rättsgrund som då kan bli aktuell är närmast urminnes hävd. När man med förf. vid handen leds genom rennäringslagens labyrinter grips man snart av en känsla av stor osäkerhet att inte säga förvirring. Det som vid en ytlig kontakt verkat enkelt och klart, visar sig vara komplicerat och oklart. Mycket har överlämnats till myndigheternas avgörande eller torde — enligt förarbetena — sannolikt inte föranleda problem. ”Man får hoppas att motiven har rätt.” suckar förf. uppgivet (s. 45). Efter hans kritiska genomgång av renskötselrättens många detaljbestämmelser upplever jag samma känsla som jag flera gånger har haft när jag vid arrendesyn följt synemännens vandring genom gårdens olika hus och ägor. Det som från början såg välskött och trevligt ut visar sig vid förrättningens slut innehålla mängder av brister och svårbehandlade problem.
    Renskötselrätt är ingen ”total” nyttjanderätt (och f.ö. inte heller en nyttjanderätt i vedertagen mening). Även på åretruntmarkerna, där samernas starkaste rätt finns, har markägaren kvar rätten att kommersiellt utnyttja exv. skogen och vattenkraften. Men med renskötselrätten följer inte bara rätten till bete utan också rätt att jaga och fiska — även yrkesmässigt. I äldre tid — före 1700-talet — var dessa näringar för samerna t.o.m. viktigare än renskötseln. I alla renlagar fr.o.m. 1886 har rätten till jakt och fiske funnits inskriven. I likhet med övriga samiska rättigheter gäller även här en mängd detaljbestämmelser. En sådan säger att samerna inte själva får upplåta rättigheterna.10 (Som alltid finns det undantag från undantaget.) Upplåtelser kan bara markägaren göra. Inom renskötselns kärnområden (åretruntmarkerna) ägs den mesta marken av svenska staten. Upplåtelserna där administreras i regel av länsstyrelsen. Av hänsyn till renskötseln ålägger lagen den upplåtande myndigheten största återhållsamhet. Inflytande avgifter redovisas oavkortat till samerna. Denna ordning har gällt sedan 1886. Länge ledde den till en allmän uppfattning — även hos statliga organ exv. Kammarkollegiet och jordbruksministern — att rätten att utöva jakt och fiske (på sådan statens mark som är åretruntmark) var en samernas ensamrätt.11 På denna punkt skedde en attitydförändring under 1980-talet. Den kom i dagen i samband med tillkomsten av jaktlagen 1987. Svenska politikers stora intresse för jakt och fiske förnekar sig inte.12 I propositionen till jaktlagen omnämns den nyss berörda regeln att det är statliga myndigheter som ombesörjer upplåtelserna. Men — under rubriken ”Vården av älgstammen”! — heter det något överraskande och omotiverat att

 

10 Förf. nämner s. 96 att i skattefjällsmålet en ”minoritet” (= B.B.) fann att bestämmelsen stod i strid med grundlagens diskrimineringsförbud; NJA 1981 s. 249. 11 NJA 1942 s. 337 (jakt och fiske); resp. NJA II 1960 s. 18 (fiske). 12 Se exv. justitieministern och rättshistorikern K.G.Westmans tal 13.12.1934 ”Männen och minnet”, denna tidskrift 1934 s. 536.

myndigheten kan ”besluta om upplåtelse av markägarens (min kursiv) jakträtt”. Formuleringen är inte klar och den föranledde heller ingen ändring i sak vare sig i jaktlagen eller rennäringslagen. Trots det synes förf. anse att ett nytt läge inträdde i frågan om samernas ensamrätt (s. 51, 92). Min egen uppfattning i denna fråga är att en så väsentlig ändring i gällande rätt som att upphäva samernas ensamrätt inte kan ske bara genom ett uttalande — liksom i förbigående — i en proposition. Det kan ju också sägas att propositionen egentligen uttalade en truism, eftersom flertalet läsare — i varje fall vid den tidpunkten — inte räknade med annat än att staten som markägare också var ägare till jakten. Men det var nog inte det som propositionsförfattaren menade.
    Den ändrade inställningen gav sig ånyo tillkänna vid riksdagen 1992/93 i samband med det tidigare nämnda beslutet att komplettera rennäringslagen med hänvisningen till urminnes hävd. I fråga om jakten gjordes det nu ånyo gällande att det inom renskötselområdet fanns en dubbel jakträtt, en för markägaren och en för samerna. Att det på privata marker inom renskötselområdet liksom på statlig mark inom vinterbetesområdet fanns jakt- och fiskerätt för både samer och markägare hade tidigare aldrig ifrågasatts. Det nya var att samerna även på den statliga marken inom åretruntområdet med markägaren delade även själva utövningen. De som drev tesen om den dubbla jakträtten hade såtillvida rätt att båda parter har rättigheter: staten anses ju som markägare (intill dess något annat konstaterats) och är därmed också ägare till jakten och fisket, medan samerna på grund av rennäringslagen är den part som har rätten att utöva rättigheterna. Men eftersom markägarens rätt i detta fall var utan annat innehåll än den teoretiska möjligheten att sälja rättigheten (dock utan att samernas rätt påverkades), var statens rätt i verkligheten utan allt innehåll, medan samerna å andra sidan var ensamma om rätten till utövning. Att i denna situation tala om dubbel jakt- och fiskerätt var med andra ord att inte tala ur skägget. Debatten om den dubbla jakträtten slutade med den s.k. småviltreformen. Propositionen i ämnet har rubriken ”Samerna och samisk kultur m.m.” I ingressen sägs: ”Möjligheterna till upplåtelse av rätt till jakt och fiske på statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen utökas kraftigt.”13 Så talar en sann kolonisatör! Det låter som kungsord av samma klang som i 1542 års brev till ”menige man” i Norrland: ”Förty att sådana äger, som obygde liggie, höre Gud, oss och Swerigis Crone till, och ingen annan”! Riksdagsbehandlingen blev märklig. Trots att inte mindre än fyra utskott arbetade med ärendet, avslutades saken i kammaren i denna del — efter en s.k. ”positiv skrivning” (men negativ för samerna) — med att ”ärendet lades till handlingarna”. Rennäringslagens bestämmelser om jakt och fiske ändrades inte lika lite som 1987. Däremot gjordes viktiga ändringar i den i administrativ ordning utfärdade rennäringsförordningen (1993:384) tidigare rennäringskungörelsen (1971:438). Det mest uppseendeväckande var bestämmelsen att småviltjakt och handredskapsfiske på dessa marker ”skall upplåtas”! Regeln, som alltjämt gäller, står i direkt motsättning till den restriktiva linje som uttalas i rennäringslagen. Den nya rennäringskungörelsen har av Statens jordbruksverk kompletterats

 

13 Prop. 1992/93:32 s. 2; NJA II 1993 s. 589.

med tillämpningsbestämmelser (SJVFS 1993: 95).
    I diskussionen om detta fall har det sagts (dock inte av förf.) att staten har ändrat sig, och — underförstått — då måste även samerna rätta in sig i ledet. Men den som har ändrat sig är inte staten/lagstiftaren utan staten/markägaren. Och så länge lag och därpå vilande etablerad rätt inte ändrats gäller den tidigare ordningen. Försöker man sammanfatta vad som i verkligheten hände vid den s.k. småviltreformen är det svårt att komma till annat resultat än att det var ett — i typisk kolonial anda — genomfört övergrepp på samiska rättigheter.
    I Bengtssons bok finns en ingående redogörelse för samernas rätt till jakt och fiske (s. 50, 63, 92 ). Förf. redogör även för 1993 års ”reform”, som han omnämner i kritiska ordalag (exv. s. 65). Dock tycks han inte till alla delar dela min upprördhet över det som hände. Han ser en förmildrande omständighet (hos beslutsfattarna) i det förhållandet att samerna utnyttjat jakten och fisket okoncentrerat och oregelbundet. Detta skulle enligt förf. i viss mån ursäkta statens inhopp. Han vill därför lägga bevisbördan på samerna när de påstår sig vara ensaminnehavare (s. 52).
    Det är möjligt att samerna inte på mest rationella sätt utnyttjar rätten att jaga och fiska, men en förklaring kan vara att det sker av omtanke om deras egentliga näring som är renskötseln. Många jägare och fiskare i fjällen kan vara till besvär för renskötseln. Det kan också vara så att samerna av ekonomiska och andra skäl prioriterar renskötseln framför t.ex. sysslor som jakt eller fiske. Eftersom rennäringslagen ger samerna rätt — utan inbördes prioritering — till såväl renbete som jakt, fiske och åtskilligt annat, finns det enligt mitt sätt att se inte någon laglig grund för ägaren staten att ändra på detta sakernas tillstånd, om inte själva lagen ändras — och det har inte skett. Med tanke på att den allmänna uppfattningen — som delades även av statens företrädare — under hundra års tid varit att samerna när det gäller utövandet har ensamrätten till jakten och fisket finner jag det svårt att hålla med förf. när han hävdar att samerna har bevisbördan.14 — Jag har lagt märke till att många — särskilt jägare och fiskare — har svårt att följa min tankegång i diskussionen om den s.k. dubbla jakträtten. Man säger: ”Detta är ju statens mark. Då måste ju också staten själv kunna vara med och bestämma över jakten och fisket!” Jag svarar att situationen lättare förstås om man jämför med fallet att en markägare genom avtal om servitut eller nyttjanderätt för all framtid upplåter all jakt och allt fiske på en viss fastighet. (Inget formellt hinder finns för staten att göra en sådan upplåtelse.) Äganderätten berörs inte av upplåtelsen, men ägaren har därefter och så länge han står kvar som ägare ingen möjlighet att själv utöva eller förfoga över jakten eller fisket, som ju genom avtalet tillkommer servituts- eller nyttjanderättshavaren. Och det är en liknande rätt som samerna har, men den är starkare genom att den dels grundar sig på lag och urminnes hävd dels omfattar åtskilligt mer än bara jakt och fiske, allt ingående i en — alltsedan 1886 gällande — helhetslösning.

 

14 Den av regeringen tillsatta Jakt- och fiskerättsutredningen har i uppdrag att under 2005 ”så långt det är möjligt klarlägga … samebymedlemmars och markägares rätt till jakt och fiske inom lappmarkerna och renbetesfjällen.” Dir. 2003:45.

I det s.k. Härjedalsmålet (eller Svegmålet) förlorade samerna rätten till vad de tidigare använt som vinterbetesmarker.15 De lyckades inte bevisa att de hade urminnes hävd till områdena. Förf. nämner målet på några ställen (s. 80, 86) och påpekar att det inte kan anses som ett prejudikat. Från samernas synpunkt kan det inge visst hopp. Efter Högsta domstolens beslut att inte ta upp målet till prövning och efter tillkomsten av Bengtssons bok har samerna fört saken till Europadomstolen för mänskliga rättigheter. Konflikten mellan samer och bofasta i Härjedalen är gammal, och det var oron där mer än något annat som låg bakom tillkomsten av 1886 års lag. Någon kanske tycker som Gustav Vasa: ”Skoger och wildmarcker räckie väl till j then landzenden.” Men så är det inte längre. I stället är det så att renskötselns framtid i Härjedalen (och sannolikt också på andra platser i Norrland) är beroende av att denna typ av konflikter på ett eller annat sätt löses, så att samerna får tillgång till vinterbetesmarker. Lyckas inte det, blir det obehaglig bekräftelse på förf:s pessimistiska reflektion: ”både politiker och allmänhet tycks se med större jämnmod på diskriminering av samerna än när det gäller andra minoritetsgrupper” (s.13).
    Regeringen har möjlighet att för visst område upphäva eller begränsa renskötselrätten. Utan sådant beslut får markägaren på åretruntmarkerna inte vidta några åtgärder som innebär ”avsevärd olägenhet” för renskötseln (30 §).
    Denna för rennäringen viktiga bestämmelse har ingen motsvarighet på övriga delar av renskötselområdet dvs. vinterbetesmarkerna. Det innebär i sin tur att den som har renskötselrätt i flera hänseenden är sämre ställd än andra inne-

 

15 Tidigare omnämnt i denna tidskrift 2004 s.733.

havare av (begränsade) sakrätter. För den som i likhet med förf. är teoretiskt lagd leder studiet av samerätten hela tiden till nya utmaningar. Dessa tar sig förf. an med största allvar för att inte säga entusiasm. Här kommer hans tidigare stora erfarenhet av skadeståndsrätt väl till pass. Han våndas inför uppgiften att förena skadeståndsrättens höga principer med den hårda verklighet som möter samer, bönder, skogsägare och länsstyrelsefolk i ”renskogen”. Förf. anstränger sig verkligen att ta fasta på problemens praktiska sida men nödgas konstatera: ”Det gäller här mycket svårkontrollerade djur” (s. 100). Sedan förf. funnit att frågan om skadestånd i andra fall än ”avsevärd olägenhet” av lagstiftaren överlämnats till rättspraxis, säger han: ”Det är onekligen en ganska originell lagstiftningsteknik att man i en modern lagtext underlåter att reglera en så pass viktig fråga som skadestånd vid intrång i en nyttjanderätt, särskilt med tanke på att inget avtal föreligger mellan parterna där ansvaret kan regleras. Det är för övrigt osäkert redan vilka olägenheter som kan bedömas som ”avsevärda”.” I detta sammanhang berör förf. de motsättningar som inte är ovanliga mellan rennäring och skogsbruk framför allt på vinterbetesmarkerna. Han konstaterar att rennäringen i händelse av avsevärda olägenheter har en möjlighet till skadestånd men finner den vara av närmast teoretiskt intresse. Efter en redogörelse för vad skogsvårdslagen har att säga konstaterar han uppgivet: ”Att döma av lagtexten krävs alltså inte så värst mycket hänsyn vid skogsbruket.” Sammanfattningsvis finner förf. att skyddet för rennäringen på dessa marker är ”ganska begränsat”. Slutomdöme: en efterlängtad och viktig bok. Förf. har på ett begränsat utrymme kombinerat

mycken lärdom med många kloka åsikter.
Mauritz Bäärnhielm

VIOLA BOSTRÖM. Tolkning av testamente, Umeå universitet 2003, 349 s.

 

Genom ett testamente kan en person förfoga över sin kvarlåtenskap på det sätt han önskar. Den rättsliga regleringen av testamentariska förordnanden, har två huvudsyften. För det första skall reglerna garantera att förordnandet verkställs på det sätt som testator skulle ha önskat. För det andra skall reglerna i möjligaste mån förebygga tvister mellan arvingar och testamentstagare om vad testator velat eller skulle ha velat. Ett ytterligare syfte är att testator endast skall kunna förfoga över sin egen kvarlåtenskap, däremot inte över arvsordningen. Viola Boström inleder sin avhandling om testamentstolkning med det väl valda citatet från ett testamente; ”Min vilja ske utan strid”. Testators vilja och intresset att förebygga tvister är likvärdiga intressen. Det bör dock påpekas att ett förordnande om att arvingar och destinatärer inte får dra tvister om testamentstolkning inför domstol ligger utanför testationsfriheten.
    Viola Boström utgår i sin avhandling ifrån tre frågeställningar. För det första är uppgiften att bestämma begreppen tolkning och utfyllning av testamente. För det andra undersöks formkravet och dess betydelse för tolkning och utfyllning. För det tredje undersöks den legala arvsordningens och de testamentsrättsliga presumtionsreglernas syften och funktioner. Huvudsyftet är att fastställa gällande rätt även om författaren vill behandla regelsystemet ”på en mera strukturell nivå”. Avhandlingen har också intressanta idéhistoriska inslag. Författaren framhåller att tolkningstvister numera är ovanliga i rättspraxis. De flesta fallen härrör från 1930– och 40–talen. En förklaring till detta kan vara, som framhålls i boken, att dödsbodelägarna numera själva förvaltar dödsboet och tvister avgörs ofta av en boutredningsman/skiftesman. Det hade varit intressant om denna aspekt på testamentstolkningen utvecklats ytterligare. En annan mera tveksam förklaring som framförs i boken till att tolkningstvister är ovanliga är att parterna har en nära relation till varandra. Den nära relationen kan nog lika ofta fördjupa som mildra en konflikt. I kapitel 2 behandlas begreppen tolkning och utfyllnad. Författaren utgår ifrån den traditionella definitionen av tolkning som en verksamhet som är inriktad på att utifrån de särskilda individuella omständigheterna fastställa testators vilja. Utfyllning är däremot en verksamhet som innebär att man tillämpar generella regler, som exempelvis presumtionsreglerna i 11 kap. ärvdabalken (ÄB). Författaren synes (s. 28) mena att såväl tolkning som utfyllnad bygger på erfarenhetssatser som har sin grund i det allmänna rättsmedvetandet. Även den individuellt inriktade tolkningen sker utifrån dispositiva rättsregler och presumtioner som uttrycker normallösningar som de flesta eftersträvar. En viktig del av denna verksamhet består i att fastställa när ett testamente är overksamt eller skall omtolkas på grund av felaktiga förutsättningar. Det är tveksamt om tolkning och utfyllnad är så centrala begrepp för testamentstolkning som man får intrycket av i kapitel 2. Framställningen utmynnar också i slutsatsen att tolkning och utfyllnad går ut på

samma sak, nämligen att utifrån allmänna erfarenhetssatser fastställa testators vilja.
    I kapitel 3 behandlas formkravet och dess betydelse för tolkning och utfyllnad. Författaren ser reglerna som en avvägning mellan intresset att förebygga tvister, som enligt motiven till testamentslagen från 1931 kan vara av ”ganska motbjudande art”, och intresset att testators vilja skall få genomslag. Formkravet ses som ett sätt att förebygga tvister genom att det skapar mer genomtänkta och tydliga förordnanden. I det viktiga avsnittet 3.4 behandlas vilken anknytning en tolkning måste ha till den skriftliga utformningen för att omfattas av formkravet. De omdiskuterade rättsfallen NJA 1942 s. 135 och NJA 1991 s. 192 analyseras utförligt. Slutsatsen i kapitel 3 torde kunna sammanfattas på följande sätt. Formkravets viktigaste funktion är att fixera tidpunkten då testators vilja skall fastställas (avsnitt 3.4.2). Tolkningens mål är att fastställa viljeförklaringens innehåll då den tillkom. Ett testamente är inte en process där man ser förordnandet i ljuset av hur testator agerat före och efter tillkomsten av testamentet. Hur testator agerat efter testamentets tillkomst kan dock belysa den ursprungliga avsikten med testamentet. Formkravet innebär inte att testamentets ordalydelse har företräde framför testators vilja. Principen i 11:1 ÄB är den motsatta. Själva förordnandet (ett begrepp som borde ha analyserats utförligare i avhandlingen) måste vara skriftligt men kan preciseras så länge det inte strider mot ordalydelsen.
    Ibland överdriver författaren sannolikt formkravets betydelse. Hon menar exempelvis att presumtionsregeln i 11:6 ÄB innebär att ett innehåll presumeras som står i strid med formkravet. Att ett förordnande till en viss person också kan omfatta dennes arvingar är dock oproblematiskt. På samma sätt kan ett förordnande till en viss person av viss egendom också innefatta ett belopp som mottagits vid försäljning av egendomen. Avgörande är endast att detta var avsikten vid testamentets tillkomst (NJA 1948 s. 405). I kapitel 4 behandlas den legala arvsordningen och testamentsrättens grunder och funktioner. Författaren skiljer mellan normativa och icke normativa grunder för lagstiftningen. Arv- och testamentsrätten styrs enligt författaren huvudsakligen av det allmänna rättsmedvetandet. När arvsrätt för efterlevande make infördes 1920 grundades detta på iakttagelser i fråga om testamentspraxis. Ibland söker också lagstiftaren påverka den allmänna rättsuppfattningen och vissa regler har en tydlig social skyddsfunktion. Arvsrätten för utomäktenskapliga barn strider mot principen om att social och ekonomisk samhörighet är viktigare grund för arvsrätt än blodsband. Genom att ge utomäktenskapliga barn arvsrätt skapar lagstiftaren ekonomiska band som förhoppningsvis också skall stärka den sociala samhörigheten. Författaren konstaterar att de testamentsrättsliga presumtionsreglerna i 11 kap. ÄB är utfyllnadsregler som i och för sig är anpassade till det allmänna rättsmedvetandet, dvs. vad en testator i allmänhet brukar avse med en viss typ av förordnanden. Reglernas viktigaste funktion är dock att underlätta verkställigheten av ett förordnande och att förebygga tvister. Kapitel 4 innehåller en intressant genomgång av olika synsätt på arvs- och testamentsrätten genom historien. Möjligen hade framställningen vunnit på om detta avsnitt renodlats och placerats i inledningen. Författaren borde heller inte ha upprepat andra förfat-

tares misstag att intolka arvsrättsliga principer i NJA 1997 s. 645. Målet rör ju inte arvsrätten som sådan utan skyldighet att återbetala ett arv som utbetalats på felaktiga grunder.
    I kapitel 5–9 behandlas tolkning och utfyllnad av vissa särskilda typer av förordnanden. I kapitel 5 behandlas presumtionen att legat har företräde framför universella förordnanden. En stor del av kapitlet upptas dock en utredning av begreppen legat och universella förordnanden samt en diskussion rörande gränsdragningen mellan dessa förordnandetyper. I kapitel 6 behandlas skillnaden mellan saklegat och penninglegat och reglerna om jämkning av legat. Det är främst 11:3 ÄB som analyseras. Bestämmelsen anger att saklegat skall ha företräde framför penninglegat.
    I kapitel 7 analyseras regeln i 11:4 ÄB. Här uppställs presumtionen att om egendom som omfattas av ett legatariskt förordnande inte finns kvar i boet så är förordnandet utan verkan. Rättsfallet NJA 1948 s. 405 analyseras ingående, vilket innebär en viss upprepning i förhållande till det som sagts i kapitel 3. Även avsnitt 7.4.3 om saklegatets rättsliga karaktär är delvis en upprepning i förhållande till kapitel 2. Ett intressant avsnitt som emellertid inte är helt klargörande är 7.4.3 om saklegatariens ställning vid bodelning och arvskifte. Författaren tycks vilja ge giftorättsanspråk företräde framför såväl saklegat som penninglegat i alla lägen.
    I kapitel 8 behandlas presumtionsreglerna rörande istadarätt och accrescens i 11.6 och 11:7 ÄB. I 11:6 ÄB uppställs presumtionen att ett förordnande till en viss person under vissa förutsättningar skall kunna åberopas av dennes arvingar. I 11:7 ÄB regleras situationen då ett förordnande innebär att samtliga arvingar med undantag för laglottsberättigad uteslutits från arv. I detta fall är presumtionen att om ett förordnande inte kan verkställas så skall egendomen inte tillfalla arvingarna utan kvarvarande universella testamentstagare. Presumtionen bygger på att testator i dessa fall velat utesluta arvingarna från arv. Även detta kapitel innehåller vissa upprepningar och kunde ha samordnats bättre med kapitel 3. I kapitel 9 behandlas presumtionen i 11:8 ÄB om att ett förordnande till make eller sambo skall vara utan verkan om äktenskapet eller samboförhållandet upplösts. I kapitel 10 behandlas frågan om hur ett förordnande påverkas av ändrade rättsliga förutsättningar. Här behandlas hur testamenten påverkas av ändringar i arvsrättsliga regler såsom inskränkningen i kusiners arvsrätt 1929, adoptivbarns rätt att ärva adoptantens släktingar 1958 och efterlevande makes förstärkta arvsrätt 1920 och 1987. Kapitel 11 Sammanfattning och analys har tyngdpunkten i sammanfattningen och innehåller inga nyheter i förhållande till vad som tidigare sagts. Det är dock en välskriven och användbar sammanfattning av avhandlingen. Viola Boströms avhandling är en välskriven och lättläst bok. Hon visar såväl noggrannhet som kunnighet. Boken har en uppläggning som gör att den också kan fungera som handbok. Boken är avvändbar och pålitlig. Den kommer att vara till nytta för såväl praktiskt som vetenskapligt verksamma jurister. Det är på det hela taget en välbalanserad framställning. Den avtalsrättsliga distinktionen mellan tolkning och utfyllnad har kanske överbetonats. Redan titeln är missvisande eftersom den antyder att boken skall handla om tolkning trots att författaren mestadels uppehåller sig vid utfyllnadsproble-

matiken, dvs. vilka generella normer som kan användas då ett testamentariskt förordnande skall verkställas. I vissa avseenden kunde också analysen ha fördjupats. Det saknas en definition och en analys av begreppet förordnande. En

sammanhållen beskrivning av olika förordnandetyper hade också varit värdefull för förståelsen av tolknings- och verkställighetsproblematiken.
Kent Källström

 

 

BRIAN JONES & NEIL PARPWORTH: Environmental liabilities. Shaw & Sons, UK 2004, 664 s.)

 

Inledning
Engelsk rätt utmålas ibland som något främmande, utan skriven lag och helt beroende av uråldrig rättspraxis (common law). Jag kan inte bedöma om det finns rättsområden där påståendet har fog för sig, men som beskrivning av den moderna miljörätten i Storbritannien är det alls inte träffande. Rättsområdet är numera — liksom i alla länder inom EU — dominerat av skriven lag som ersätter och fyller ut äldre reglering och rättspraxis. Engelsk miljölagstiftning är väsentligen förvaltningsrättslig, dvs. den reglerar främst förhållandet mellan den som vill utöva en miljöfarlig verksamhet och miljömyndigheterna. Genomdrivandet av reglerna sker i första hand genom för oss bekanta förvaltningsrättsliga konstruktioner, som tillstånd och beslut i det enskilda fallet (förelägganden). En skillnad är dock att den straffrättsliga uppbackningen av de förvaltningsrättsliga skyldigheterna på miljöområdet är betydligt starkare än i Sverige. Till detta kommer att de civilrättsliga reglerna om skadestånd för miljöskada och andra privaträttsliga remedier i detta sammanhang har utvecklats främst genom domstolspraxis. Brian Jones och Neil Parpworh är inga noviser på miljörättsområdet. Båda står bakom åtskilliga artiklar och monografier i Storbritannien, främst med inriktning på konstitutionell och offentlig rätt. Neil Parpwoth har också intresserat sig för hälsoskyddsfrågor. Han är numera verksam på De Montford University i Leicester. Brian Jones var tidigare professor i miljörätt vid samma universitet. Hans intresseområden är, utöver de tidigare nämnda, frågor kring miljöansvar. För en svensk publik är han kanske mest känd för att ha bidragit med den engelska delen av samlingsverket ”Comparative environmental law in Europe. An introduction to public environment law in the EU member states.”.1 De båda har nu författat ett digert verk — drygt 650 sidor — med en titel som direktöversatt blir ”Miljöansvaren”. Pluralformen står för att det är en beskrivning av ansvar i tre olika avseenden; det civilrättsliga, det straffrättsliga och det förvaltningsrättsliga. Det samlande greppet är att beskrivningen tar sikte på vad som kan drabba den som utövar en miljöfarlig verksamhet om det uppstår störningar eller skador för de motstående intressena, vare sig dessa representeras av en enskild granne eller av det allmänna. Läsaren blir så små-

 

1 Red. Seerden, R & Heldeweg, M. Maklu/Juridik & Samhälle/Blackstone/Schulthess 1996.

ningom medveten om att de tre formerna av ansvar är intimt sammanlänkade. Den bild som tonar fram har stora likheter med grunddragen i den svenska miljörätten. Så är exempelvis också de engelska miljömyndigheterna hänvisade till att använda förvaltningsrättsliga instrument när de vill utkräva ansvar eller få till stånd rättelse av den som orsakar störningar eller skador i miljön. Att som de holländska miljömyndigheterna använda sig av skadeståndsrättsliga regler för att försvara ”sina” intressen vore främmande för engelsk miljörätt. I andra delar är bilden en annan än den som vi är vana vid, främst på det straffrättsliga området. Läsningen bjuder därför på en mängd resonemang som har direkt bäring på vår egen miljörätt, men också på sådana som breddar läsarens perspektiv genom att ha andra utgångspunkter. Till detta kommer att ”Environmental liabilities” är en rik källa för dem som vill sätta sig in i de engelska reglerna om miljöansvar, något som inte minst den internationaliserade företags- och fastighetsmarknaden ger anledning till.

 

Civilrättsliga ansvarsregler
Som nämnts ovan, har common law sin största betydelse inom den engelska miljörätten på det civilrättsliga området. Common lawsystemet har utvecklat olika ”aktioner” som en enskild skadelidande kan använda sig av för att ställa krav gentemot en störande verksamhet. Dessa krav kan gälla dels försiktighetsåtgärder eller förbud, dels skadestånd. Varje aktion har sina egna förutsättningar, fastslagna i en rättspraxis som utvecklats alltsedan den förra hälften av 1800-talet. Rättsutvecklingen är fortfarande stark och viktiga avgöranden med inriktning på det moderna samhällets miljökrav har tillkommit under 1980- och 1990-talen. De aktioner som idag är mest intressanta för den enskilde som drabbas av föroreningsskador är ”private nuisance” och ”Rylands v. Fletcher-regeln”, den senare egentligen en variant av den förra. Även ”negligence” och ”public nuisance” har viss betydelse. Dessa aktioner behandlas i bokens första avdelning. Avdelningen inleds emellertid med en allmän diskussion om utvecklingen mot strikt eller objektivt ansvar inom skadeståndsrätten på miljöområdet (kapitel 1). Här uttalar författarna en viss tveksamhet mot denna utveckling och förespråkar istället ett oaktsamhetsanvar. Detta kan kännas ovant, åtminstone mot bakgrund av den svenska diskussionen under modern tid där strikt ansvar har betraktats som något närmast självklart. Man bör emellertid komma ihåg att författarna diskuterar från ett engelskt perspektiv, där skadeståndsrätten på miljöområdet bjuder på kraftiga inslag av objektivt ansvar. Alldeles oavsett vilket perspektiv man har, utgör det inledande kapitlet en intressant tankeväckare. De tre följande kapitlen (2–4) behandlar ”private nuisance”, en företeelse som brukar definieras som ”…unlawful interference with a person’s use or enjoyment of land or some right over, or in connection with it.” Aktionen har stora likheter med den svenska grannelagsrätten. Det är fråga om ett skydd för den som äger eller brukar en fastighet mot olika former av intrång eller immissioner utöver en viss nivå. Störningarna kan utgöras av inträngande vatten, rök, lukt, ångor och gaser, buller, hetta, vibrationer, elektricitet, djur och vegetation samt även förorening. Intressanta frågeställningar i samband med ”private nuisance” är verksamhetens lokalisering, störningens varaktighet, skadelidandes (eller skadeobjektets) käns-

lighet, verksamhetens allmännytta, verkan av tillstånd till den störande verksamheten, skadestånd och/eller försiktighetsåtgärder eller förbud, självhjälp m.m. Samtliga dessa frågor behandlas främst genom en uttömmande genomgång av rättspraxis på området.
    Kapitel 5 behandlar skadestånd i samband med ”public nuisance” som egentligen är en common lawbaserad straffrättslig figur för störningar som drabbar en mer allmän krets av ”the Queen’s subjects”. Den som drabbas av en skada utöver det vanliga kan även väcka talan om skadestånd. Intressant i sammanhanget är att i dessa situationer kan även ”exemplary or punitive damages”, dvs. skadestånd i avskräckande syfte utdömas. Avdelningen avslutas med ett kapitel som tar upp aktionerna ”negligence” — närmast vanligt ansvar för oaktsamhet — och ”Rylands vs Fletcher”. Den senare aktionen har fått sitt namn av ett rättsfall från 1868.2 Den bygger på samma tanke om markägaransvar som kännetecknar ”private nuisance”. Regeln medför ett strikt ansvar för skador som drabbar omgivningen av något som utgör ”nonnatural use” av fastigheten. Traditionellt har de engelska domstolarna haft en snäv syn i denna fråga och inkluderat åtskilliga industriverksamheter i vad som är ”naturligt”. I rättsfallet Cambridge Water3 slog emellertid House of Lords fast att kemikalieförvaring på en fastighet är ett klassiskt exempel på ”non-natural use”. En stor del av kapitlet ägnas åt att beskriva och diskutera detta rättsfall, som även internationellt sett har väckt stor uppmärksamhet. Även frågor kring ansvarsgrunden i de

 

2 Rylands v. Fletcher ((1868) L.R. 3 H.L. 330). 3 Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leather plc ([1994]1 All. E.R. 53).

båda aktionerna och kausalitet diskuteras.

 

Straffrättsliga regler på miljöområdet
Den andra avdelningen av boken (kapitel 7–10) behandlar det straffrättsliga ansvaret för förorening och andra överträdelser av den engelska miljölagstiftningen. Här kan det vara på plats med några inledande påpekanden. Den engelska miljölagstiftningen har sina rötter i äldre tiders hälsovårdslagstiftning, vilket har medfört kravregler som många gånger inte förutsätter uppsåt eller oaktsamhet. Dessa kravregler var från början straffsanktionerade, vilket medförde att det engelska systemet kom att byggas på ett objektivt ansvar för överträdelser. Synsättet accepterades tidigt av domstolarna som menade att dessa förseelser ”…are not criminal in any real sense, but are acts which in the public interest are prohibited under a penalty”4. I den rättspraxis som utvecklades var bedömningen av handlingar och underlåtenheter så sträng att man kan beteckna ansvaret som närmast ”strikt”. Detta är också den beteckning som används i domarna och i den engelska doktrinen. Här bör man komma ihåg att juridiska personer är straffrättsliga subjekt i England. En rättvis jämförelse mellan våra länders miljöstraffrätt måste därför inbegripa de svenska reglerna om särskild rättsverkan av brott som är speciellt riktade mot företag, t.ex. värdeförverkande och företagsbot enligt

 

4 J Wright i rättsfallet Sherras v. De Rutzen ([1895] 1 Q.B. 918. Uttalandet upprepas ofta i moderna rättsfall, bl.a. i Alphacell Ltd v. Woodward ([1972] 2 All E.R. 475 på sid. 490 f). I rättsfallet Anglian Water (R v Anglian Water services, [2003] EWCA Crim 2243) gick Court of Appeal längre och uttalade att brott mot vattenlagstiftningen inte var av ”non-criminal character, albeit the offense is one of strict liability.”.

brottsbalken. En annan viktig skillnad är att åtalsrätten i England och Wales är fakultativ och den åtalande myndigheten kan utfärda varningar av varierande slag. Åtalsrätten är dessutom fri (”actio popularis”), vilket innebär att den inom miljörätten kan utnyttjas av såväl myndigheter, som enskilda och organisationer. I själva verket är det Environmental Agency (ung. motsv. det svenska Naturvårdsverket) som väcker åtal på miljöområdet, eller rättare, dess regionala ”prosecution offices”. Vid en jämförelse mellan våra länder kan man säga att, där de svenska myndigheterna agerar i förvaltningsdomstol för att få viten utdömda, där väcker de engelska åtal i allmän domstol. Även om det inte är så vanligt, förekommer det också att enskilda sakägare väcker åtal.5 I avdelningens inledande kapitel 7 diskuteras ”identifikationsprincipen”, som ligger till grund för att juridiska personer kan straffas, och den fakultativa åtalsrätten. Här redogörs också för engelsk påföljdspraxis i miljöbrottmål, vilken är — milt utryckt — mycket sträng i jämförelse med svensk. Straffmaximum för normalbrott ligger ofta vid £ 20 000, en nivå som inte sällan utnyttjas. Det högsta bötesbelopp som har dömts ut av en engelsk domstol i ett miljörelaterat brottmål (hälsoskydd) var i Howemålet, där Court of Appeal fastställde till £ 750 000.6 Kapitel 8 behandlar den ovan nämnda straffrättsliga figuren public nuisance. Kapitel 9 redogör för det straffrättsliga ansvaret för vattenförorening. Den fullständiga

 

5 Det ovan nämnda målet om Anglian Water var initierat genom privat åtal. 6 [1999] 2 All E.R. 249. I själva verket var domen en rejäl sänkning av den påföljd som Crown Court ansåg vara lämplig, nämligen böter på 4 miljoner £ (!!).

bilden av ett mycket strängt straffrättsligt system målas upp genom en noggrann redogörelse för de vägledande rättsfallen Alphacell7, Empress car8 och Express.9 Även om engelska domar kan upplevas som ganska pratiga och läsningen tidskonsumerande, är det onekligen mycket intressant att ta del av de resonemang som levereras. Till allra största delen uppfattar jag dem som aktuella även för den svenska debatten om miljöbrott. Sedan finns också sådant som framstår som mera främmande för vår rättstradition, t.ex. när laglorderna kritiserar tidigare domar som feldömda, även i fall där de varit friande! Det avslutande kapitel 10 i den straffrättsliga avdelningen behandlar brott mot avfallslagstiftningen. Avfallsregleringen är komplicerad, vilket var och en som sysslat med EG-rätten på området känner till. Här ges en intressant genomgång, inte bara av de välbekanta avgörandena från EG-domstolen, utan även av inhemsk engelsk rättspraxis på området.

 

Förvaltningsrättsliga regler om ansvar och skyldigheter
Emellanåt kan man läsa att Storbritannien saknar förvaltningsrätt. Det är sant i så måtto att landet saknar en allmän förvaltningslag och speciella förvaltningsdomstolar. Lika sant är emellertid att man har regler för förvaltningsbeslut och dess överklagande, om än något annorlunda än vad vi är vana vid. En riklig rättspraxis har också utvecklats i de allmänna domstolarna i förvaltningsfrågor, antingen inom ramen för vanliga överklagningsmål, eller i den engelska motsvarigheten till rättspröv-

 

7 [1972] 2 All E.R. 475. 8 [1998] All. E.R. 481. 9 [2003] 2 All E.R. 778.

ning, ”judicial review”.10 Denna rättspraxis har stora likheter med den som utvecklats i svenska förvaltningsdomstolar. Detta blir tydligt i den avslutande delen av Jones/Parpworths bok som behandlar det förvaltningsrättsliga miljöansvaret. Här har författarna valt att avgränsa redogörelsen till lagstiftningen om hälsoskydd och förorenade områden i 1990 års Environmental Protection Act (EPA) samt reglerna om vattenförorening i 1991 års Water Resources Act (WRA).
    Kapitel 11 och 12 belyser ”statutory nuisances”, ung. motsv. de svenska hälsoskyddsreglerna. För den som tycker att hälsoskydd är en fråga som har kommit i skymundan i miljöbalken är redogörelsen en uppiggande läsning. Här belyses en mängd frågor som är av central betydelse på området, oavsett om störningarna uppträder i Storbritannien eller i Sverige. Myndigheternas skyldighet att ingripa diskuteras också, något som illustrerar att Enköpingsandan inte bara finns i vårt land.11 Vidare finns här en redogörelse för andra möjligheter som står till buds för de enskilda som drabbas av en omgivningsstörning. Han eller hon kan — efter att ha uppmärksammat den ansvarige på problemen — vända sig till Magistrates’ Court för att få hjälp. Domstolen har nämligen rätt att meddela förelägganden i samma utsträckning som den lokala miljömyndigheten. Dessa kan dessut-

 

10 En viktig skillnad mellan de två instituten är dock att juducial review är tillgänglig för alla parter, såväl sökanden som motstående enskilda och myndigheter. Därigenom kan också praxis bli mer allsidig. 11 Ett antal Enköpingspolitiker dömdes för ett år sedan för tjänstefel för att de inte hade ingripit mot företag som brutit mot miljölagstiftningen (Svea hovrätts dom 2003-04-07 i mål nr B 320402).

om förses med vite, vilket brukar bidra till adressatens beredvillighet att följa beslutet. Om denne ändå inte följer domstolens föreläggande, eller ingen adressat går att finna, kan slutligen domstolen beordra den lokala myndigheten att vidta de nödvändiga åtgärderna. Ett ganska stort utrymme i kapitel 12 ägnas åt rättspraxis kring kravet på precision i miljömyndigheternas förelägganden gentemot den störande verksamheten. Närmare bestämt gäller frågeställningen om myndigheten kan nöja sig med att ange ett resultat eller om den måste ange vad adressaten ska göra för att uppnå detta resultat. Svensk rättspraxis har varit vacklande på den punkten. När det har gällt vissa störningar har domstolarna accepterat att myndighetens bud har avsett ett angivet mål, t.ex. att en bullernivå inte får överskridas i omgivande lägenheter till en verksamhet. I andra situationer har det krävts att myndigheten anger mera preciserat vad adressaten ska göra för att följa föreläggandet. Av någon anledning har den svenska diskussionen främst kommit att handla om utsläpp från enskilda avloppsanläggningar. Redan den praxis som utvecklades i Koncessionsnämnden för miljöskydd under åren 1969– 1989 var spretig i detta avseende. Dels finns en rad beslut som går ut på att miljömyndigheten måste ange vilka försiktighetsåtgärder som adressaten måste vidta för att undvika olagliga utsläpp. Dels finns lika många andra som bara går ut på att utsläppen förbjuds. Denna tvehågsenhet har fortsatt in i Miljööverdomstolen. I ett tidigt avgörande uttalade domstolen att utsläppsförbud var ett alltför långtgående ingrepp och att miljömyndigheten måste utreda vilka försiktighetsåtgärder som måste vidtas med avloppsanläggningen och därefter återkomma med ett

preciserat föreläggande.12 Sedan kom några avgöranden där man vände på kuttingen.13 I ett av dessa omformulerade Miljööverdomstolen ett föreläggande om anläggande av avloppsanläggning till att avse förbud mot utsläpp. Domstolen uttalade att på så vis lämnades utrymme för adressaten att själv — i samråd med miljönämnden — välja de tekniska lösningar som behövdes för att uppnå miljökravet. Denna dom gav alltså ett klart uttryck för att målangivelser inte bara godtogs, utan även i vissa situationer kunde vara att föredra av hänsyn till den enskilda adressaten. I två färska avgöranden verkar emellertid domstolen ha gått tillbaka till det snävare synsättet.14 Här underkändes föreläggandena med krav på att adressaten skulle inkomma till miljömyndigheten med förslag på lösning av en undermålig avloppsanläggning, varvid domstolen uttalade att det ”(a)v ett sådant föreläggande bör liksom tidigare klart framgå vad adressaten har att iaktta och det är tillsynsmyndighetens sak att precisera detta.”. Mot bakgrund av dessa avgöranden är det kanske inte så konstigt om tillsynsmyndigheterna har svårt att orientera sig i frågan. Till ledning skulle jag istället vilja rekommendera läsning av de två kapitlen om statutory nuisance i Jones/Parpwoths bok. Här ges en fyllig redogörelse för hur de engelska domstolarna ser på kravet på precision, sammanfattat av Court

 

12 MÖD dom 2000-03-02 i mål nr M 4352-99, se www.jandarpo.se/Rättsfall. 13 MÖD dom 2001-09-26 i mål nr M 7569-99, se även MÖD dom 2001-0828 i mål nr M 5463-00 (se www.jandarpo. se/Rättsfall). 14 MÖD domar 2004-11-12 i målen nr M 8011-03 och M 2824-04 (se www.rattsinfo.dom.se), citatet är ur den förra domen.

of Appeal i Falmouth-målet:15 Målangivelser är godtagbara från rättssäkerhetssynpunkt. Om miljömyndigheten emellertid väljer att ställa krav på att ett visst arbete ska utföras, då ska det preciseras! I kapitel 13 behandlas ansvaret för förorening av vatten och de förvaltningsrättsliga instrument som miljömyndigheterna kan tillgripa vid sådana händelser. I det därpå följande kapitlet ges en utförlig beskrivning av de förhållandevis nya reglerna om förorenade områden i 1990 års Environmental Protection Act.16 I denna avdelning av boken är det inte fråga om en redogörelse för rättspraxis, utan istället en samlad bild av en lagstiftning som i svenska ögon måste betraktas som i det närmaste monstruös. Där vi har nio paragrafer i 10 kap. miljöbalken om ansvar för förorenade områden, består det engelska regelverket av närmare 225 sidor, fördelade på 24 sidors förordningstext, 82 sidor med föreskrifter och resten i skrivelser av typen allmänna råd. Brian Jones ger i kapitlet en god överblick över reglerna som innehåller samtliga de frågeställningar som vi känner igen från den svenska diskussionen; vad är förorenad mark, vilken ambition ska användas vid efterbehandling, den rättsliga betydelsen av kvalitetsnormerna på området, betydelsen av registrering, m.m. Till detta kommer en utförlig diskussion om markägarens och förorenarens skyldigheter och ansvar i dessa sammanhang. Redogörelsen avslutas med ett kort avsnitt om gjorda erfarenheter. Bokens sista kapitel ansluter till det föregående genom en redogörelse och diskussion om EG:s direktiv om ansvar för miljöskador (2004/35/

 

15 R v. Falmouth and Truro Port Health Authority, ex p. South West Water Ltd ([2000] All ER 306). 16 Reglerna kom 1995 genom ett nytt kapitel (Part IIA) i 1990 EPA.

EG). Återigen är det intressant att få ett engelskt perspektiv på frågor som har diskuterats i Sverige. Bland annat utgår författarna från att direktivet medför en möjlighet för miljöorganisationer att överklaga tillsynsbeslut på detta område.

 

Avslutande ord
Jones/Parpworths bok är inte den första man öppnar för att få en bild av engelsk miljörätt. Som introduktion till rättsområdet finns en rad standardverk av mer utpräglad lärobokskaraktär eller typiska lagkommentarer.17 När man väl har kommit igenom dessa ger Environmental Liability ett viktigt bidrag till förståelsen av det engelska systemet för miljöansvar. Författarnas breda bakgrund gör att man undviker den ensidighet som ibland präglar skadeståndsrättslig litteratur om miljöansvar. Här uppnås istället en helhetsbild av ansvarsreglerna i civilrättsliga, straffrättslig och förvaltningsrättslig belysning.
    Den kritik som jag ändå vill lyfta fram har med bokens systematik att göra. Boken hade vunnit på samordning mellan avsnitten. Så uppfattar jag exempelvis avsnitten med diskussioner som ”utkastade” här och där. I vissa avseenden hade problematiseringen också kunnat komma längre och varit djupare. Frågor kring förhållandet mellan de olika slagen av ansvar — det civilrättsliga, det straffrättsliga och det förvaltningsrättsliga — hade kunnat analyserats vidare. Avfallsfrågorna diskuteras t.ex. bara i ett straffrättsligt perspektiv, vilket är för snävt. Vidare lyser diskussionen om miljöansvaret, myndighets-

 

17 Bland annat Hughes, D: Environmental law (Butterworths), Thornton, J & Beckwith, S: Environmental Law (Sweet & Maxwell) och Tromans, S: The Environmental Acts 1990–1995 (Sweet & Maxwell).

ingripanden och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR) med sin frånvaro. Av den nordiska debatten om straffrättsliga och förvaltningsrättsliga tvångsmedels förhållande till kravet på rättvis rättegång, oskuldspresumtionen och förbudet mot dubbelbestraffning finner vi här ingenting. Det vägledande engelska rättsfallet på miljöområdet med avseende på förbudet mot att ange sig själv nämns över huvud taget inte.18 Till detta kommer att både den straffrättsliga och den civilrättsliga avdelningen av boken främst består av en noggrann genomgång av rättspraxis, med citaten staplade på varandra. Enligt min erfarenhet är detta emellertid inte något ovanligt inom engelsk doktrin. Så här ser det ut, åtminstone inom områden som främst är common law-baserade. Läsningen blir därigenom tyngre. Det hindrar emellertid inte att här finns ett oerhört rikt material att ösa ur med frågeställningar som är högintressanta även för en läsare med enbart intresse för svenskt ”miljöansvar”. Vi känner igen oss, trots olikheterna i ”aktioner” och det strikta straffrättsliga ansvaret.
Jan Darpö

 

18 Det s.k. Green-målet, dvs. House of Lords dom 2000-02-17 i mål R v. Hertfordshire C. C. V., ex p. Green Environmental Industries, [2000] All. E.R. 773. Se även på House of Lords hemsida: http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk. En redogörelse för målet finns i min artikel Miljörätt och Europakonventionen. Ur Miljöantologi. Skrifter från Rättsfonden 2003, s. 79, i fulltext även på www.jur.uu.se/ Darpö/ Valda publikationer.