Skolans ersättningsansvar för elevers mobbning av skolkamrater under skolgång

 

 

Av professor BILL W. DUFWA

Detta är en artikel som väsentligen bygger på ett bidrag utarbetat av författaren på uppdrag av Rädda Barnen och som blev denna organisations remisssvar på SOU 2004:50. I betänkandet föreslås ett skärpt skadeståndsansvar vid kränkning, orsakad av elevers mobbning av skolkamrater under skolgång. För att undgå ansvaret måste skolan visa att den inte varit vållande i sammanhanget. I stället för denna omvända bevisbörda förordar författaren införandet av ett nytt ersättningssystem för denna typ av kränkningar, byggt på försäkring och de idéer som präglar modern svensk ersättningsrätt.

 

A. NJA 2001 s. 755
1. I rättsfallet NJA 2001 s. 755 hade Grums kommun krävts på skadestånd av en elev som efter mobbning av skolkamrater hade drabbats av personskada, bestående i såväl fysiska som psykiska besvär.1 Mobbningen hade ägt rum utanför undervisningen när eleven, en flicka på högstadiet, hade vistats i skolan på grund av skolplikten. Flickan (J.R.) gjorde gällande att skolans åtgärder mot mobbning hade varit otillräckliga. Av utredningen framgick emellertid att hon inte velat berätta om mobbningen för skolans representanter; varken klassföreståndare eller kurator hade lyckats få henne att tala om denna. J.R.:s tystnad blev ödesdiger för henne. HD fann att skadan visserligen

 

1 Yrkade belopp avsåg sveda och värk, framtida inkomstförlust, olägenheter och merkostnader på grund av ett års skolavbrott samt faktiska utgifter. Någon särskild kränkningsersättning yrkades ej, av allt att döma eftersom en sådan särskild ersättning kräver att skadan orsakats av brott, se nr 3 nedan. Både hovrätten och HD saknade anledning att närmare diskutera skadan; sådan fel eller försummelse som krävdes ansågs ändock ej föreligga. Det hade däremot tingsrätten, som biföll käromålet. Enligt denna domstol fick ”det anses stå helt klart” att den mobbning den skadelidande varit utsatt för medfört ”skador bestående i såväl fysiska som psykiska besvär av förhållandevis allvarligt slag.” Det är uppenbart att denna beskrivning täcker begreppet personskada som detta kommit att utvecklas under senare årtionden, inte minst genom Brottsoffermyndighetens praxis (jfr B. Bengtsson & E. Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, 2000, s. 134 ff.) De poster den skadelidande begärde ersättning för (se ovan) täcks samtliga av begreppet personskada enligt 5 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207). Om skadan var ersättningsgill är det svårt att uppfatta den som något annat än en sådan personskada som täcks av detta lagrum. Det finns anledning understryka skillnaden mellan två frågor, låt vara att de i den juridiska litteraturen ofta flyter ihop på ett lika mystiskt som förkastligt sätt. Den ena gäller skada som ansvarsförutsättning, ett absolut grundläggande krav för att ersättning över huvud skall utgå. Den andra angår skadans beräkning: dess omfattning, värdering och storlek. I senare avseende tillämpade tingsrätten 35 kap. 5 § RB, en regel som medger en skälighetsbedömning. Jfr M. Schultz, Om skadestånd vid mobbning, JT 2001–2002 s. 916– 918.

hade orsakats vid myndighetsutövning, men ogillade talan på den grunden att skolan hade gjort vad som rimligen kunnat begäras för att förhindra mobbningen. I domskälens två sista stycken anfördes:

 

”Det är i och för sig naturligt att den som drabbas av mobbning i skolan reagerar med att tiga. I en sådan situation ställs de personer som vill ingripa och hjälpa inför stora problem. Detta synes ha varit fallet när det gäller J.R. Trots att, enligt vad som framgår av utredningen, skolpersonalen gjorde allvarliga försök att få reda på vad som pågick, gick det inte — bortsett från några händelser i klassen under vårterminen 1993 — att få fram uppgifter om vad som hände och som orsakade J.R:s fysiska och psykiska symptom. Vid en sammanfattande bedömning finner HD, på samma sätt som HovR:n, att skolan gjort vad som rimligen kunnat begäras av den. ”

 

Eftersom enligt all expertis den fullständigt naturliga reaktionen efter mobbning är att offret tiger, kan det förefalla som om ett vållande hos skolan var i det närmaste omöjligt att styrka i efterhand. Hur skall man kunna förebrå en skola dess handlande, när den mobbade eleven själv inte velat lämna uppgifter om vad som hänt och vilka fysiska och psykiska konsekvenser som mobbningen fått? Domskälens näst sista stycke kan tyckas vara en enda stor, praktfull uppvisning av det skadeståndsrättsliga culpaansvarets sedan länge erkända svaghet.
    Justitierådet Inger Nyström, som ville bifalla talan, fann emellertid ett sätt att få culpaansvaret att fungera i den föreliggande situationen:

 

”Av utredningen framgår visserligen att kommunen vidtog åtgärder i syfte att allmänt förebygga och förhindra mobbning på skolan. Några försök att, oberoende av J.R:s ovilja att medverka, utreda den uppkomna situationen synes däremot inte ha gjorts. I stället har en rad åtgärder vidtagits som varit ensidigt rikta mot J.R. Även om dessa åtgärder tillkommit av välvilja och även omsorg om J.R. utgör de samtidigt en klar särbehandling av henne. De får därför anses närmast understryka hennes utanförskap och motverka den integrering i kamratkretsen som kunde ha utgjorde en upplösning av mobbningssituationen. Genom att inte angripa mobbningssituationen utan endast söka undanröja följderna av den har kommunen genom skolan förfarit felaktigt. Kommunen skall på grund härav utge skadestånd till J.R.”

 

Till skillnad mot majoriteten har Nyström ej riktat strålkastarljuset mot den skadelidande utan mot hennes omgivning. Det brukar sägas att betraktelsesättet i skadeståndsrätten har undergått en förskjutning i modern tid: från skadegörarna mot de skadelidande. Skulle det innebära att majoriteten stått för det moderna synsättet, medan Nyström varit traditionellt inriktad? Knappast. Svepande resonemang om från vilket perspektiv man skall uppfatta situationen kan inte användas i alla sammanhang. HD:s inriktning på den skadelidandes tigande medförde ju att den mobbade förlorade sin skadeståndstalan. Och trots allt var ju meningen med förskjutningen inte att försämra den skadelidandes situation utan snarare att förbättra den. Vad som säkert kan sägas är endast att Nyström till skillnad mot övriga ledamöter väg-

rat att i sin bedömning av skolans culpaansvar påverkas av den skadelidandes tigande.
    2. Anmärkningsvärt är att Nyström genom sitt ställningstagande kunnat hålla fast vid en grundläggande värdering i den svenska skadeståndsrätten. Hon har inte kommit i konflikt med 6 kap. 1 § 1 st. 1 skadeståndslagen (1972:207; SkL), en bestämmelse som infördes med en reform av SkL 1975 och som innehåller ett skoningslöst budskap: skadestånd med anledning av personskada kan endast jämkas, om den skadelidande själv uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har medverkat till skadan.2 Och att J.R. uppsåtligen skulle ha bidragit till skadan genom att vägra tala kan inte rimligen hävdas, ej heller att hon skulle ha gjort sig skyldig till grov vårdslöshet; syftet med vägran är ofta att undvika än mer mobbning och därmed skada.
    Majoriteten kan emellertid hävda att inte heller den har kommit i konflikt med 6 kap. 1 § 1 st. 1 SkL. Som framgår av majoritetens domskäl är det inte något medvållande enligt denna lagregel som har lagts J.R. till last. I stället har JR:s ovilja att tala om mobbningen fått uppgå i bedömningen av om kommunen varit vållande eller inte.3 Stöd för detta arbetssätt kan återfinnas i olika uttalanden kring 1975 års medvållandereform. Den senare vilade på ett betänkande av Skadeståndskommittén.4 Bertil Bengtsson, ledamot av kommittén, har understrukit vikten av att frågorna behandlas i rätt ordning: ”först om någon på ansvarssidan kan anses vållande till skadan, sedan om i så fall den enskilde skadelidande varit medvållande. Och dessa bedömningar får noga hållas isär.” 5 3. Majoritetens vållandebedömning innebär följande. Kommunen ansågs inte ha varit culpös, eftersom den inte haft anledning räkna med att den skadelidande (J.R.) skulle tiga. Vad har då kommunen kunnat förvänta sig att mobbade elever skulle göra? Jo, uppenbarligen berätta om mobbningen.
    Problemet är emellertid att kommunen inte har haft anledning att räkna med ett sådant beteende. I själva verket är det tvärtom. Kommunen har enligt barnpsykologisk expertis anledning räkna med att

 

2 Från möjligheten enligt samma lagrum att jämka skadestånd till förare som gjort sig skyldig till rattonykterhetsbrott även vid ordinär oaktsamhet kan här frånses. 3 Problem av denna art upptog en väsentlig del av den svenska skadeståndsrättsliga diskussionen under 60-talet. Utgångspunkten för debatten var då samtycket, se A. Agell, Samtycke och risktagande. Studier i skadeståndsrätt, 1962, B. Bengtsson, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv, 1962, samt Hj. Karlgren, Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten, 1969. För personskadornas del får den tidigare debatten om var den skadelidandes uppträdande lämpligtvis skall placeras i regelsystemet större praktisk betydelse i dag än då. På den tiden hade medvållandereglerna ej den utformning de senare kom att få genom en reform av SkL år 1976; möjligheterna att jämka vid medvållande var i princip lika stora vid personskada som vid sakskada. I NJA 2001 s. 755 blev sålunda resultatet att den skadelidande inte fick något skadestånd alls. Hade tigandet i stället beaktats inom ramen för 6 kap. 1 § 1 st. 1 SkL hade fullt skadestånd utgått. 4 Skadestånd V. Skadestånd vid personskada. SOU 1973:51. 5 B. Bengtsson, Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 190.

eleverna inte talar. Och man behöver inte vara jurist för att förstå denna enkla sanning.
    Som framgår av domskälen (se 1 ovan) påpekade majoriteten att det i och för sig varit ”naturligt” för J.R. att reagera genom att tiga. Hur har då kommunen kunnat förvänta sig att mobbade elever skulle tala, om det var ”naturligt” att de inte gjorde det? 4. Man kan ställa frågan om bedömningen av den skadelidandes uppträdande i mobbningsfall skall vara sträng eller mild. Situationen i en skola förefaller komma nära den som gäller för arbetsplatser. Som Bengtsson påvisar har utvecklingen här successivt klart gått mot en allt mildare bedömning av den skadelidandes uppträdande inom ramen för vållandebedömningen såvitt avser arbetsgivaren. Från den senares sida ”måste man alltid räkna med felgrepp av arbetstagaren på grund av trötthet eller distraktion, och särskild hänsyn får tas till ungdom och ovana hos vissa anställda.”6 Över huvud menar Bengtsson att det finns situationer, där man ”ansett sig kunna fordra särskilt litet av den personkrets som hotas.”7 5. Sammanfattningsvis: majoriteten begärde för mycket av J.R. när kommunens oaktsamhet bedömdes. Detta medförde att kommunen ansågs ha handlat klanderfritt. J.R. blev inte bara mobbad. Hennes tystnad gjorde att hon inte kunde få den upprättelse som ett skadestånd hade kunnat innebära.
     6. När en dom bygger på en sådan vållandebedömning som den som ägde rum i NJA 2001 s. 755 uppkommer frågan om inte lagstiftaren måste ingripa och skärpa ansvaret. Även om majoritetens bedömning av spörsmålet om vållande förekommit eller inte från skolans sida kan kritiseras, går det nämligen knappast att bestrida att rättsläget efter detta rättsfall är klart när det gäller kommuners principiella skadeståndsansvar för personskada orsakad elev genom mobbning av skolkamrater under skolgång men utanför undervisningen. Vid denna typ av skada svarar kommunen enligt 3 kap. 2 § SkL för vållande vid myndighetsutövning. Däremot tycks rättsläget oklart när det gäller andra typer av skador som tillfogats elever av skolkamrater under skolgång. Likaså oklart är hur långt sambandet mellan skolgång och myndighetsutövning kan utsträckas för att det skall kunna bli fråga om ansvar.

 

B. SOU 2004:50
a. Huvudreglerna
7. I betänkandet (SOU 2004:50) Skolans ansvar för kränkningar av elever föreslår Skolansvarsutredningen en lag om förbud mot kränkningar av elever. I lagen ingår skadeståndsbestämmelser. Dessa innebär att den som bedriver verksamheten i skolan eller den utbildning av annan karaktär som den föreslagna lagen täcker (kommun, stat,

 

6 A.a. s. 191. 7 A.st.

landsting eller enskild) kan bli tvungen att betala skadestånd till den elev som utsatts för trakasserier av olika slag. Ansvaret täcker skada orsakad av handlande såväl av skolan själv som av dess elever. Regler om hur skolan bör uppträda direkt mot eleven upptas i 7 § (ej trakasserier mot eleven), 8 § (handlingsprogram måste upprättas), 10–12 §§ (förbud mot diskriminering) samt 13 § (förbud mot repressalier). Den fortsatta framställningen tar dock, som framgår av artikelns titel, enbart sikte på skolans ansvar mot eleven för andra skolelevers handlande, låt vara att mycket av vad som sägs nedan, ej minst under D och E, även är tillämpligt på trakasserier som skolan självt gjort sig skyldig till.8 Den bestämmelse som upptar skolans ansvar för elevers trakasserier av andra skolkamrater återfinns i förslagets 9 § och lyder:

 

”En skola som får kännedom om att en elev vid skolan anser sig ha blivit utsatt för trakasserier i samband med skolgången skall låta utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i förekommande fall vidta alla åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Detsamma gäller om en skola annars får kännedom om att en elev har trakasserats i samband med skolgången.”

 

Trakasserier används av Skolansvarsutredningen som ett mer vidsträckt begrepp än mobbning. Sexuella trakasserier i ord eller handling eller rasistiska uttalanden behöver inte vara mobbning, en ståndpunkt som överensstämmer med den vanliga uppfattningen.9 Även trakasserier som inte är mobbning kan emellertid vara skadeståndsgrundande enligt förslaget.
    8. Det stadgande i förslaget som föreskriver skadeståndsansvar är 14 § som lyder:

 

”Om en skola åsidosätter sina skyldigheter enligt 7, 9, 10, 11, 12 eller 13 § mot en elev i skolan, skall den som bedriver verksamheten i skolan betala skäligt skadestånd till eleven för kränkning av någon betydelse och ersätta annan skada. När skadestånd för kränkning bestäms, skall särskilt beaktas om kränkningen har diskriminerande inslag. Om det finns särskilda skäl, kan skadeståndet för kränkning falla bort. I 17 och 18 §§ finns regler om bevisbördan i tvister om skadestånd.”

 

Skadeståndsrätten kan behandlas från flera utgångspunkter: handlandet, skadan eller ersättningen. Den traditionella svenska skadeståndsrätten bygger på handlandet. Vid culparegeln blir det detta moment som först kommer i blickfånget, men härefter anknyts också

 

8 Till de punkter där skillnader kan uppkomma mellan skada orsakad av skolan själv och skada orsakad av skolkamrat tycks höra bevisningen av orsakssambandet vid diskriminering. I det senare fallet, när skadan orsakats av skolkamrat, tycks medvetenheten om diskrimineringen hos denne eller denna inte spela någon roll; det enda väsentliga är själva kränkningen som sådan. Annorlunda när skadan orsakats av skolan själv, då kännedom krävs enligt 10 och 11 §§; jfr författningskommentaren s. 176. 9 Se SOU 2004:50 s. 173.

till en skada av ett eller flera slag. 2 kap. 1 § SkL föreskriver skadeståndsansvar för den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar person- eller sakskada. Vid strikt ansvar10 ligger startpunkten i stället i skadan, vid försäkringssystem som anknyter till skadeståndsrätten vid ersättningen.11 Skolansvarsutredningens förslag, som inte innehåller ett strikt ansvar och än mindre uppställer ett försäkringssystem, bygger naturligt nog på det traditionella mönstret, låt vara att det skärpta ansvaret (omvänd bevisbörda, se 9 nedan) gärna föranleder en större jämvikt mellan handlande och skada. Skolans handlande, underlåtenheten att ingripa för att förhindra skadan, är visserligen starkt markerad i förslagets 14 §. Men det är också kränkningen.
    I likhet med vad som gäller enligt SkL görs som framgår av denna bestämmelse förslaget skillnad mellan kränkning och annan skada: personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada.12 Den omstrukturering av SkL:s bestämmelser som ägde rum genom 2001 års lagstiftning innebar just att kränkning kom på samma nivå som de övriga tre skadorna och härmed fick en helt annan principiell betydelse än tidigare.13 För att 14 § skall bli tillämplig krävs alltid att det föreligger en kränkning. Om begreppet kränkning som det används skall förstås som en skada (och inte ett handlande) innebär detta att de andra tre skadorna är följder av kränkningen. Med andra ord: kränkning är det överordnade begreppet som i sin tur kan vara tillräckligt för skadestånd men som också kan bli upphov till en ersättningsgill personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada.
    9. Utredningen förordar att skolans skadeståndsansvar även i fortsättningen skall bygga på vållande. För att stärka den skadelidandes ställning föreslås emellertid en omvänd bevisbörda. Det är ej längre eleven som skall styrka vållande hos skolan. Det är skolan som för att undgå skadeståndsansvar skall visa att den inte varit vållande. Ett presumerat culpaansvar föreslås. 17 §, vartill 14 § 3 st hänvisar (se 8 ovan), lyder:

 

”Om en skola har fått kännedom om att en elev anser sig ha blivit utsatt för trakasserier i samband med skolgången eller att sådana trakasserier annars har förekommit, är det skolan som skall visa att den vidtagit alla rimliga åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier eller att trakasserierna inte har kunnat förhindras på detta sätt.”

 

 

10 Se t.ex. 6 § 1 st. lag (1943:459) om tillsyn över hundar och katter (”Skada som orsakas av hund skall ersättas av dess ägare, ändå att han ej är vållande till skadan.”). 11 Se t.ex. 1 § 1 st. trafikskadelagen där det talas om ”ersättning från trafikförsäkring för skada i följd av trafik med motordrivet fordon (trafikskadeersättning).” 12 Jfr SOU 2004:50 s. 184. 13 Nämligen så att huvudreglerna om alla fyra skadorna placerades i samma kapitel, lagens kap. 2. Kränkningsbestämmelsen hade tidigare varit intagen i 1 kap. 3 §. Se om reformen vidare prop. 2000/01:68 (Ersättning för ideell skada). Jfr också nr 16 nedan.

10. Enligt utredningen skall vållandebedömningen vara sträng; skolan skall, som framgår av 17 §, ha ”vidtagit alla rimliga åtgärder”. Strängheten gäller från den skadelidandes sida sett. Från den ansvariges synpunkt sett blir den omkastade bevisbördan i realiteten inte så betungande. Har skolan väl ansträngt sig i sammanhanget bör det nämligen inte vara några problem att visa vad som har gjorts.14 11. Det ögonblick från vilket skolan kan göra sig skyldig till vållande inträder först sedan skolan har fått kännedom om mobbningen. Som framgår av 17 § är det från den tidpunkten som skolan måste agera för att inte kunna belastas med oaktsamhet. Och det är från denna tidpunkt som den omvända bevisbördan sätter in. Först nu är det skolans sak att styrka att man vidtagit alla rimliga åtgärder.15 12. Det krävs att eleven kan styrka ett orsakssamband mellan mobbning och skada. Detta torde normalt inte bereda några svårigheter. Men undantag kan tänkas. Antag att den mobbade eleven får en depression och begär skadestånd för kränkning. Skolan medger att mobbning förekommit men hävdar att andra omständigheter, dramatiska och omskakande händelser i den mobbades liv, har orsakat depressionen. Om detta går att styrka kan eleven inte erhålla något skadestånd. Kan inte uteslutas att mobbningen bidragit till depressionen torde fullt skadeståndsansvar kunna inträda. Men enligt de bevisprinciper som uppställts i rättspraxis och som gällt person- och sakskador, bör mobbningen dels ha varit sannolik i sig, dels också mer sannolik än de övriga omständigheter, åberopade av skolan.16 Hur långt dessa principer sträcker sig vid kränkning av det slag det blir fråga om enligt lagförslaget är dock ovisst. Möjligen skulle det här räcka att kränkningen varit en sannolik orsak i sig.
    13. I ett särskilt avseende har Skolansvarsutredningen föreslagit att också orsakssambandet mellan försummelserna från skolans sida och kränkningen skall presumeras.17 Antag att skolan gör gällande att deras goda åtgärder ändock inte hade kunnat förhindra mobbningen, exempelvis därför att mobbarna var så förhärdade att alla ansträngningar i alla fall hade varit meningslösa. Skolan har här bevisbördan för sitt påstående. Det är nämligen skolan som enligt 17 § skall visa att trakasserierna inte hade kunnat förhindras trots att skolan vidtagit alla rimliga åtgärder för att förhindra en fortsättning av dessa.
    14. Sammanfattningsvis blir enligt förslaget bevisbördan fördelad på följande vis. Skyldigheten för den elev som yrkar skadestånd enligt förslaget är att styrka att mobbning ägt rum,18 att denna tillfogat honom en kränkning samt möjligen även annan skada, att skadan på ett

 

14 SOU 2004:50 s. 131. 15 SOU 2004:50 s. 130. 16 Principerna kan utläsas ur NJA 1977 s. 176 (personskada), NJA 1981 s. 622 (sakskada) och NJA 1982 s. 421 (personskador) och jfr B. W. Dufwa, Flera skadeståndsskyldiga II, 1993, 2647–2664. 17 Se SOU 2004:50 s. 131–132. 18 SOU 2004:50 s. 190.

adekvat sätt har orsakats av mobbning19 samt att skolan fått kännedom om att mobbningen har förekommit.20 Det är sedan skolans sak att visa att den inte varit vållande samt att, om detta görs gällande av skolan, skadan hade inträffat även om skolan handlat aldrig så mönstergillt.21 15. Om inte annat är särskilt föreskrivet skall, enligt dess 1 kap. 1 §, SkL tillämpas. Sådana särskilda regler som inte överensstämmer med SkL återfinns i förslaget. I första hand gäller detta den omvända bevisbördan (17 §). De föreslagna reglerna om kränkning (14 §) innerhåller också avvikelser av olika slag från SkL.

 

b. Kränkningen
16. Ett särskilt skadeståndsansvar för kränkning kan i dag enligt 2 kap. 3 § SkL åläggas ”den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära.” Bestämmelsen erhöll detta utseende genom 2001 års lagstiftning om ersättning för ideell skada;22 före denna, som trädde i kraft den 1 januari 2002, var det endast vissa särskilt angivna typer av brott som kunde föranleda att skadestånd för kränkning kunde utgå. 23 Den stora nyheten med Skolansvarsutredningens lagförslag är sålunda att svensk skadeståndsrätt för första gången förses med ett skadeståndsansvar för kränkning oavsett brott, låt vara på ett begränsat område.
    Beroendet av brott vid kränkning har förmodligen ett samband med det tryckfrihetsrättsliga skadeståndsansvaret, där svensk skadeståndsrätt kopplats ihop med straffrättsliga regler i en märklig och internationellt sett ovanlig utsträckning.24 Skolansvarsutredningens lösgörande av sambandet med brott vid skadeståndsansvar för kränkning är förhoppningsvis början till slutet på en fullständig frigörelse från det straffrättsliga tänkandet när det gäller ersättning för skada orsakad av kränkning och andra angrepp på personlighetsskyddet.
    17. 2 kap. 3 § SkL torde endast sällan kunna aktualiseras i samband med mobbning under skolgång, eftersom kränkning av skolkamrater inte brukar utgöra brott. Undantagsvis kan detta dock naturligtvis vara fallet, exempelvis genom att kränkningen inneburit ett ofredande25 eller en förolämpning.26 Som framgått avser utredningen inte att på

 

19 Jfr SOU 2004:50 s. 185 (”Liksom annars får krävas adekvat kausalitet mellan det skadeståndsgrundande förhållandet och skadan — alltför oförutsebara, säregna eller avlägsna skadeföljder ersätts inte.”). 20 Jfr SOU 2004:50 s. 190. 21 Jfr SOU 2004:50 s. 190. 22 Jfr vid not 11 ovan. 23 Nämligen ”brott mot den personliga friheten, annat ofredande som innefattar brott, brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar, olovlig avlyssning, olaga diskriminering, ärekränkning ”eller dylik brottslig gärning” (dåvarande 1 kap. 3 §). 24 I många andra länder är vid kränkning av personlighetsskyddet skadeståndsansvaret utgångspunkten och kärnan i påföljden. Straff hör sällan eller aldrig hemma i sammanhanget, se J. Hellner & S. Johansson, Skadeståndsrätt, 6 uppl. 2000 s. 62. 25 4 kap. 7 § brottsbalken. 26 5 kap. 3 § brottsbalken.

något sätt ändra SkL. Skulle villkoren för skadeståndsansvar enligt 2 kap. 3 § SkL någon gång vara uppfyllda skall den lagregeln även i framtiden kunna tillämpas. 18. Nivån på den kränkning som förekommit och som kan medföra skadeståndsansvar är inte densamma i Skolansvarsutredningens lagförslag som enligt 2 kap. 3 § SkL, där det som framgått krävs att kränkningen varit ”allvarlig”. För skolelevernas del räcker det att kränkningen varit ”av någon betydelse” (14 § 1 st). Att man vid en bedömning enligt 2 kap. 3 § SkL finner att kränkningen inte varit tillräckligt svår för rätt till ersättning hindrar sålunda inte att skadestånd för kränkningen kan tänkas utgå enligt den föreslagna lagen om förbud mot kränkningar av elever.
    19. Den skillnad som sålunda skulle uppkomma mellan lagförslaget och SkL har en viktig symbolisk betydelse. Den markerar hur allvarligt Skolansvarsutredningen sett på kränkning av skolelever. Det blir lättare att finna kränkning föreligga när de skadelidande är skolelever än i fall där 2 kap. 3 § SkL skall tillämpas och detta trots att den senare regeln ensam förutsätter att brott har begåtts.27 20. Bestämmelsen i 6 kap. 1 § SkL om jämkning på grund av medvållande har lyckligtvis varken före eller efter 2001 års reform av ersättning för ideell skada kunnat tillämpas vid kränkning, eftersom lagtexten inte ger utrymme härför. En möjlighet att beakta ett medvållande finns dock inom ramen för dels frågan om kränkning förekommit över huvud, dels skadeståndets storlek.28 Samma principer skall enligt Skolansvarsutredningen gälla vid kränkningsersättning på grund av mobbning. En annan sak är att 6 kap. 1 § SkL kan tillämpas när det gäller skadestånd för ekonomisk förlust. Utredningen förordar här dock återhållsamhet när det gäller att avgöra om det är fråga om medvållande eller inte.29

c. Mobbningen
21. På ett mycket övertygande sätt klargör utredningen varför det är olämpligt att fastställa orsakerna till kränkningen eller vad som ligger bakom trakasserierna. Gränsdragningen mellan överträdelse av diskrimineringslagstiftningen (till exempel en kränkning grundad på hudfärg) och andra orsaker till kränkningen (exempelvis att den angripna eleven bara är ”tråkig”) är inte bara hopplöst svår att genomföra.30 Skall den tillmätas någon betydelse i sammanhanget blir den

 

27 SOU 2004:50 s. 184 (”det är alltså möjligt att utdöma visst skadestånd enligt paragrafen även om man vid en bedömning enligt SkL inte skulle ansett kränkningen tillräckligt svår för att motivera någon ersättning.”). 28 Jfr prop. 2000/01:68 s. 50–51. 29 SOU 2004:50 s. 185. 30 Se SOU 2004:50 s. 101 (”Han eller hon anses vara ful, klumpig, tråkig, överklassig, underklassig, överdrivet ambitiös eller säregen på annat sätt, oavsett sitt kön, sitt etniska ursprung eller sin religion.”).

också orättvis.31 Icke desto mindre har eleven som framgått bevisbördan för att mobbning över huvud förekommit (jfr nr 14 ovan).

 

d. Annan skada
22. Kränkningen kan vara så allvarlig att den mobbade eleven tillfogas personskada till vilket räknas ej blott fysisk utan även psykisk ohälsa.32 SkL:s regler blir då tillämpliga. Ersättning kan enligt 5 kap. 1 § SkL utgå för kostnader, inkomstförlust samt ideell skada. Har den mobbade avlidit till följd av trakasserierna betalas enligt 5 kap. 2 § SkL ersättning för vissa kostnader, förlust av underhåll samt personskada som till följd av dödsfallet åsamkats någon som stod den avlidne särskilt nära.
    23. Sakskada kan naturligtvis tänkas förekomma i sammanhanget men torde vara sällsynt.
    24. Däremot kan det väl bli fråga om ren förmögenhetsskada, exempelvis orsakad av att den skadelidande tvingats flytta och härigenom tillfogats ekonomisk förlust.
    I dag är rättsläget vid ren förmögenhetsskada orsakad elev genom kränkning följande. Stat och kommun svarar som arbetsgivare för ren förmögenhetsskada vållad av arbetstagare genom fel eller försummelse i tjänsten enligt 3 kap. 1 § SkL men förutsättningen är då att skadan orsakats genom brott i tjänsten. Något krav på brott gäller däremot inte för ren förmögenhetsskada när skadan orsakats vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § SkL.33 För den skadelidande är det sålunda i princip fördelaktigare, om skadan orsakats vid myndighetsutövning än i samband med arbetsgivaransvar. Detta gäller även i ett annat avseende: det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL omfattar även vållande av andra till vilka ansvaret delegerats, något som inte på samma sätt gäller vid arbetsgivaransvar.34 25. Den skillnad som nu angetts mellan arbetsgivaransvar och ansvar vid myndighetsutövning är besvärande; i Grumsmålet (se 1 ovan), där HD:s majoritet fann att det varit fråga om myndighetsutövning, fann också ett justitieråd att arbetsgivaransvaret var den rätta grunden för ett skadeståndsansvar för skolan. Det är en påtaglig fördel med lagförslaget att den distinktion mellan det ena och det andra, som är aktuell i gällande rätt, i stort sett kommer att sakna betydelse.35

C. Omvänd bevisbörda eller strikt ansvar?
26. En omvänd bevisbörda såvitt avser vållande (presumerat culpaansvar) är förvisso vanlig i utländsk skadeståndsrätt; den används flitigt särskilt i fransk men även i tysk rätt. Den har också valts som en stan-

 

31 Se SOU 2004:50 s. 101 (”I varje fall från elevernas synpunkt kan det te sig minst lika kränkande att trakasseras på grund av personliga egenskaper som på grund av att man tillhör en viss grupp.”). 32 Jfr SOU 2004:50 s. 67–68. 33 Jfr SOU 2004:50 s. 68 och 128. 34 Se SOU 2004:50 s. 68 och 127. 35 Jfr SOU 2004:50 s. 105.

dardvariant i direktivet mot etnisk diskriminering (det etniska direktivet).36 I svensk skadeståndsrätt är denna ansvarsgrund dock ingalunda vanlig. Tvärtom har det traditionellt funnits ett motstånd mot densamma. I doktrinen har den omvända bevisbördan motarbetats kraftfullt37 och domstolarna tycks under alla år ha tagit intryck av denna kritik; flera utmärkta tillfällen har getts — ej minst beträffande produktansvaret i äldre rätt — där HD hade kunnat lösa problemen genom att införa ett presumerat culpaansvar. Ansvarsvarianten har dock med bortseende från enstaka undantagsfalll sorgfälligt undvikits med resultat antingen att skadeståndsansvar ej alls ålagts eller också att ett strikt ansvar i stället har införts. Situationen tycks vara densamma med omvänd bevisbörda såvitt avser orsakssambandet.
    När det gäller presumtionsansvaret såvitt avser vållande tycks anledningen till den försiktiga hållningen väsentligen vara att ansvaret lätt kan utvecklas så att det i realiteten kommer så nära ett strikt ansvar att det blir mera följdriktigt att arbeta med ett sådant ansvar. Denna från svensk sida vanliga invändning mot den omvända bevisbördan såvitt avser vållande kan illustreras med Skolansvarsutredningens egna överväganden.
    27. Utredningen diskuterar möjligheten att införa ett strikt ansvar men finner att övervägande skäl talar för att man bör undvika detta ansvar. Icke desto mindre vill utredningen ge ett visst utrymme för ett ansvar oavsett vållande. I kommentaren till 14 § sägs: ”Bestämmelsen kräver inte uttryckligen att uppsåt eller oaktsamhet förekommit på skolans sida, men av beskrivningen av dess skyldigheter framgår att detta i regel (kurs. här) är fallet.”38 Studerar man de olika fel eller försummelser som utredningen upptagit i de paragrafer till vilka 14 § hänvisar får man intrycket att det alltid måste ha förekommit oaktsamhet eller uppsåt från skolans sida. Detta är dock tydligen endast fallet ”i regel”. Strikt ansvar kan alltså tänkas förekomma. På detta vis kommer ett ansvar för vållande med omvänd bevisbörda att trots allt delvis uppgå i ett strikt ansvar.
    28. En svårighet som utredningen menar uppkommer när man försöker införa strikt ansvar är att det inte går att ”åberopa sådana allmänna skadeståndsgrundsatser som annars brukar ge ledning”.39 Det ”är sålunda knappast möjligt att i detta sammanhang hänvisa till principen om strikt ansvar för farlig verksamhet — den vanliga grunden för sådant ansvar”.40 Riktigheten av detta argument kan inte bestridas. Men det går heller inte att frånse det förhållandet att strikt ansvar

 

36 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung, se betänkandets bilaga 3 (s. 235–239). 37 Ett undantag bland flera är B. W. Dufwa, Produktansvarets reformering, Festskrift till Jan Hellner, 1982, s. 217. 38 SOU 2004:50 s. 183. 39 SOU 2004:50 s. 129. 40 SOU 2004:50 s. 129.

verkligen har införts av den svenske lagstiftaren utan att det varit fråga om ett farlighetsansvar. Det 1948 införda strikta ansvaret för skada orsakad av hund ger exempel härpå; rimligtvis är innehav av hund i normalfallet inte farlig verksamhet.
    29. Det är också riktigt att det, som utredningen säger, ”självfallet” inte går att i rättsförhållandet mellan skolan och eleven inläsa ”någon garanti att utan vidare ersätta skador under skolgången”.41 Men rimligen borde det gå att inläsa just en garanti från skolans sida om elevens säkerhet. Detta gäller åtminstone om eleven tillfogas personskada. Eleven har skolplikt och kan hämtas om han vägrar gå i skolan. Mot bakgrunden härav är det inte orimligt att göra gällande en rätt för eleven att kräva skydd såvitt avser hans person samt göra gällande ett häremot svarande strikt skadeståndsansvar, gärna grundat på ”garanti”. Det går att hämta stöd för tankar av detta slag i andra europeiska länders skadeståndsdoktrin; medborgarens rätt till säkerhet visavi det allmänna har blivit en med tiden alltmer betonad synpunkt.42 30. Det är svårt att ens tänka sig ett obegränsat strikt ansvar. När lagstiftaren inför ett strikt ansvar förses det regelmässigt med begränsningar; på samma sätt arbetar domstolarna så långt det är möjligt inom ramen för ett konkret fall. Det strikta miljöskadeansvaret aktualiseras exempelvis bara om det är fråga om en icke allmänvanlig störning.
    Man kan fråga varför utredningen bara diskuterar ett till synes mer eller mindre obegränsat strikt skadeståndsansvar för kränkning i samband med skolgång. Införs ett strikt ansvar måste detta givetvis omgärdas med bestämda avgränsningar. Till stor del tycks det bli fråga om samma slag av sådana inskränkningar varmed utredningen försett sitt förslag om den omvända bevisbördan. Liksom skadestånd för kränkning skulle falla bort vid denna typ av ansvar när kränkningen saknat ”någon betydelse” (14 § 1 st.) eller när det finns ”särskilda skäl” (14 § 2 st.), skulle detsamma givetvis gälla vid strikt ansvar. Och liksom skadeståndet skall vara ”skäligt” vid det föreslagna ansvaret (14 § 1 st.) kan detsamma naturligtvis föreskrivas när det gäller ett strikt ansvar för kränkning.
    31. Det kan tyckas ligga nära till hands att befara försök av skoleleverna att dra fördel av ett strikt ansvar på ett sätt som inte är möjligt vid ett vållandeansvar med omvänd bevisbörda. Skämtsamma antydningar

 

41 SOU 2004:50 s. 129. 42 Garantiidén i samband med skadeståndsansvaret är särskilt uppmärksammad i den franska skadeståndsdoktrinen, se med vidare hänvisningar analysen i André Tunc, La responsabilité, 2 uppl., Paris 1989 s. 149–155 (avsnittet har titeln ”Garantie des droits des citoyens”). Tunc ser i den garantilära som utvecklades redan 1947 i ett verk av Boris Starck (”Essai d´une théorie générale de la responsabilité civile considérée en sa double fonction de garantie et de peine privée”) ett uttryck för människans längtan efter trygghet (”l´aspiration de l´homme à la sécurité”, Tunc, a.a. s. 155) och han ser i läran också ett samband med de idéer som utvecklades av Ivar Strahl i SOU 1950:16, se Tunc, a.st. Inte minst har terrorismen bidragit till ett uppsving för tanken att den moderna staten borde garantera medborgarna en trygghet som kommer till uttryck i ett längre gående ersättningsansvar för staten vid personskador.

eller kommentarer skulle kunna utnyttjas så att krav på ersättning för kränkning framställdes; det strikta ansvaret skulle visa sig omöjligt därför att landet skulle översvämmas av skadeståndskrav. En sådan utveckling blir givetvis inte särskilt trolig med alla de inskränkningar och undantag varmed ett strikt skadeståndsansvar kan förses. 32. Vad som ytterligare motiverar ett strikt skadeståndsansvar i detta sammanhang är avståndstagandet mot ett ansvar som är grundat på vållande hos skolan och som gäller just i förhållande till en skolelev. Vållandebedömningen får konsekvenser. Den är uppslitande för elever och föräldrar och tär på det ömtåliga förhållandet mellan dessa och skolan. Det låter sig sägas att bevisbördan beträffande vållandet ligger på skolan som har att visa att den inte varit vållande. Men när ett påstående om en kränkning bemöts med försök att styrka att skolan gjort allt den kunnat blir det kontraktsrättsliga förhållandet mellan skolan å ena sidan, föräldrar och elever å den andra, ansträngt. Och det sätts lätt i brand, när motbevisningen från skolans sidan får sin udd riktad mot den klagande eleven själv genom att skolan kanske försöker lägga skulden på eleven själv — en strategi som blir svår att undvika om skolan verkligen vill lyckas i sin bevisning.
    För att undvika detta resultat bör varje vållandebedömning undvikas i förhållandet mellan skola och elev. På detta plan bör i stället ett strikt ansvar gälla.
    33. Härför talar även att ett ansvar byggt på vållande har en större tendens att dra med sig transaktionskostnader än det strikta ansvaret har. Man bör generellt undvika att belasta familjerna med alla de kostnader som är förenade med advokathjälp, utredningar och liknande utgifter (transaktionskostnader) och som de drabbas av om talan om skadestånd misslyckas. Kostnaderna stegras lätt av förtvivlade föräldrars försök att skydda sina barn. Enligt allmänna processrättsliga regler skall nämligen den som förlorar målet ej blott betala egna utan även motpartens kostnader. I mål om skadestånd enligt den föreslagna lagen föreslår utredningen emellertid att domaren kan förordna ”att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad, om den part som har förlorat målet hade skälig anledning att få tvisten prövad” (16 § 2 st).43 Även om eleven förlorar målet kan han eller hon sålunda slippa betala motpartens kostnad. Detta uppbrott från traditionella rättegångskostnadsregler är synnerligen motiverat och utgör ett av de allra viktigaste inslagen i förslaget.

 

D. Ett särskilt ersättningssystem
34. Ensamt riskerar emellertid det strikta ansvaret att bli otillräckligt från preventiv synvinkel. Skolan blir ansvarig även om den har gjort allt den kunnat för att förhindra mobbningen. För att ett strikt ansvar skall bli effektivt måste ekonomiska sanktioner sättas in. Ensamt räcker skadestånd väsentligen finansierat av en ansvarsförsäkring inte till.

 

43 Se SOU 2004:50 s. 148 och 189.

De preventiva mål som ett skadeståndsansvar bör ha och som inte minst understryks i det etniska direktivet måste respekteras. Detta kan ske genom att ett strikt ansvar får uppgå i ett särskilt ersättningssystem, en möjlighet som för övrigt antyds också i Skolansvarsutredningens betänkande.44 35. Ersättning för skada orsakad av mobbning i skolan bör utgå av en särskild lagreglerad obligatorisk försäkring, i sista hand proportionellt finansierad av de som driver skolverksamheten: kommuner, stat, landsting eller enskilda. Villkoren för ersättning från denna försäkring skall i stort sett överensstämma med de objektiva begränsningar av ansvaret som uppställs i betänkandets förslag om omvänd bevisbörda.45 Spörsmålet i vad mån en kränkning föreligger eller inte bör prövas av en särskild nämnd. Anses kränkning föreligga skall försäkringen sedan regressvis kunna återkräva ersättningen av de skoldrivande subjekt som inte lyckas visa att de handlat korrekt i sammanhanget. Den omvända bevisbörda som utredningen föreslagit återkommer här sålunda. Skolans plikt att i förhållande till försäkringen styrka frånvaron av culpa bör utformas så att elevens tigande saknar varje betydelse.46 En explicit lagreglering — eller i vart fall ett motivuttalande — förklaras av ett behov av tydlighet, inte på vad som kan utläsas av NJA 2001 s. 755; vad den omvända bevisbördan enligt den nya lagen bör omfatta täcks inte av ett rättsfall i äldre rätt med en vållandebedömning där bevisbördan legat hos den mobbad eleven.
    36. Den omvända bevisbördan accepteras på detta vis men inte i förhållandet mellan skola och elev utan i relationen mellan försäkringen och den som bedriver verksamheten i skolan. Vinsten är att det ömtåliga förhållandet mellan elev och skola inte trasas sönder av vållandebedömningar. Dessa förs i stället till förhållandet mellan skola och försäkringsbolag.
    37. Regresstalan skall också kunna föras mot andra än skoldrivande subjekt vilka uppsåtligen och möjligen även på annan grund medverkat till kränkningen, exempelvis föräldrar och andra vårdnadshavare,47 men här skall återkravet ej grundas på omvänd bevisbörda utan på vanliga skadeståndsrättsliga principer om styrkt vållande.
    38. SOU 2004:50 är inget vanligt statligt betänkande. Det är en utredning av högsta klass, genomförd med kunnighet, kraft och elegans mitt i ett komplicerat nationellt och europeiskt lagstiftningsläge. Icke desto mindre bör utredningen kompletteras med en närmare undersökning av i vilken mån och hur det nu förordade nya ersättningssystemet skulle kunna realiseras. Försäkringen bör vara helt fristående och ej statlig eftersom en del av regresskrav och utbetalningar kommer att drabba staten. Den till försäkringen knutna sär-

 

44 Se SOU 2004:50 s. 129–130. 45 Se nr 30 andra stycket ovan. 46 Jfr särskilt nr 3 ovan. 47 Jfr SOU 2004:50 s. 123.

skilda nämnden, som skall avgöra om kränkning föreligger eller inte, bör som central instans utveckla en praxis på området. Det ligger nära till hands att låta denna uppgift omhändertas av Brottsoffermyndighetens nämnd, landets mest erfarna organ när det gäller kränkningsersättning, låt vara vid brott.48 39. Ledning för uppbyggnaden och organisationen av försäkringen kan hämtas från flera håll, inte minst patientskadelagen (1996:799) som arbetar med en särskild förening (patientförsäkringsföreningen) bestående av de försäkringsgivare som meddelar patientförsäkringen (15 §), där vårdgivarna kan vara både offentliga och privata, där det är dessa som är skyldiga att hålla sig med försäkringen (12 §) samt där de försäkringsgivare som ingår i patientförsäkringsföreningen tillsammans skall upprätthålla och bekosta en patientskadenämnd (17 § 1 st.).
    40. På detta vis skulle en kränkt elev direkt kunna vända sig med krav på ersättning av den ansvarsförsäkring som den för skolans verksamhet ansvarige enligt den nya lagen varit skyldig att teckna. På patientskadeområdet tecknas 95 % av alla försäkringar hos ett av landstingsförbunden ägt ömsesidigt försäkringsbolag, Patientskadereglering AB (PSR). En liknande utveckling kan tänkas när det gäller kränkningarna. Gången för utkrävande av ersättning skulle sålunda — i likhet med det system som gäller enligt patientskadelagen — vara att eleven vänder sig till det aktuella försäkringsbolaget och härvid, liksom bolag och nämnd, har en möjlighet att få talan i sin helhet prövad av Brottsoffermyndighetens nämnd. Denna domstolsliknande nämnd skall vara slutinstans liksom den är enligt 12 § 2 st. brottsskadelagen (1978:413). Man kunde överväga att låta denna nämnd bli slutinstans i likhet med brottsskadenämndens position. Rätten att få sin sak prövad av domstol är dock som bekant en mänsklig rättighet och kan i detta sammanhang av olika skäl vara svår att förhindra. Allmän domstol bör därför bli slutinstans. Det kan dock antas att nämnden med sin särskilda kompetens och ställning inger en sådan respekt att överklaganden till domstol blir mindre vanliga.

 

E. Sammanfattning
41. Ersättning för skada tillfogad elev som blivit utsatt för kränkning av skolkamrat bör utgå av en privat, lagreglerad och obligatorisk ansvarsförsäkring finansierad av de som driver skolverksamhet i den mening som den i SOU 2004:50 föreslagna lagen avser (kommuner, landsting, stat och enskilda). Ett särskilt ersättningssystem på området bör skapas varvid en lämplig utgångspunkt kan vara det sätt varpå patientskadeförsäkringen byggts upp i patientskadelagen. Grunden för systemet skall vara att den som driver skolverksamheten har ett strikt skadeståndsansvar. Detta ansvar skall vara försett med begränsningar, i huvudsak överensstämmande med de som uppställs i SOU

 

48 Jfr 13 § brottsskadelagen.

2004:50.49 Det strikta ansvaret skall vara täckt av försäkringen. Denna skall utbetala ersättning så snart förutsättningar för ett strikt ansvar är uppfyllda. Krav på ersättning skall, om elev, försäkringsbolag eller skola så önskar, prövas av Brottsoffermyndighetens nämnd vars beslut inte får överklagas. Allmän domstol kommer således ej in i bilden. Vad som utbetalats till kränkta elever från försäkringen skall återkrävas av den skoldrivande verksamhet som inte kan styrka att den fullgjort de plikter som betänkandet föreskriver. Regresstalan skall också kunna riktas mot andra än skoldrivande subjekt, exempelvis föräldrar, som uppsåtligen medverkat till kränkningen men här skall bevisbördan ej vara omvänd utan grunda sig på vanliga skadeståndsrättsliga principer om styrkt uppsåtligt handlande.
    42. En ersättningsanordning av detta slag står i god överensstämmelse med den numera traditionella rättsutvecklingen på den svenska skadeståndsrättens område. Systemet är också fullt tillåtet enligt de direktiv som uppställts av EU.

 

49 Se nr 30 andra stycket och 35 ovan.