Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom Europeiska unionen — utvecklingen inom familjerätt

 

Europeiska unionen och familjerätt: de första tio åren av svenskt medlemskap

 

 

Av professor MAARIT JÄNTERÄ-JAREBORG

1. Om utvecklingen och alternativen
Civilrättligt, särskilt familjerättsligt, och straffrättsligt samarbete är högt prioriterade inom Europeiska unionen och utgör väsentliga ingredienser vid skapandet av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa.1 Båda formerna av samarbete motiveras bland annat med hänvisning till medborgarnas berättigade förväntningar. Jag finner det förbryllande att EU:s pågående aktiviteter inom familjerätt knappast väckt något intresse i Sverige,2 medan den straffrättsliga utvecklingen engagerar många. Detta sakernas tillstånd var uppenbart även i diskussionerna vid Häringesymposiet den 6–7 april 2005. Hur kan det komma sig? Betydligt fler kommer att beröras av EU:s nya familjerättsregler än av straffrättsreglerna!

 

1.1 Gränsöverskridande familjerättsregler
I det allmänna rättsmedvetandet synes de tio första åren av svenskt EU-medlemskap inte ha inneburit något av intresse rörande familjerätten. Från en domares — och i synnerhet en akademikers synpunkt — är en annan bedömning påkallad, förutsatt att det rör sig om fall med anknytning till ett annat land. I dessa situationer har det rättsliga läget genomgått omvälvande ändringar. Svenska domstolars möjligheter att ta upp utlandsanknutna äktenskapsmål, liksom även vårdnads- och umgängesmål, är i dag mer begränsade än före vårt EUmedlemskap. Möjligheterna att vägra överflyttning till andra EU-stater av barn som olovligen bortförts till Sverige har blivit mycket snäva. Enligt planerna skall vidare de ”skilsmässovänliga” svenska reglerna om äktenskaps upplösning inte villkorslöst gälla när makarna även har anknytning till ett annat land. I stället skall svenska domstolar i vissa

 

1 Se ”The Hague Programme: Strengthening freedom, security and justice in the European Union”, Council of the European Union, Brussels, 13 December 2004, 16054/04, JAI 559. 2 Också det massmediala intresset har hittills varit obefintligt.

 

fall tillämpa utländska regler om äktenskapsskillnad. Våren 2005 lade EU-kommissionen fram förslag till regler rörande underhåll över gränserna. På gång är vidare gemenskapsregler om arv och testamente samt rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden.
    Den pågående utvecklingen har i själva verket en sådan dimension att det är motiverat att tala om ett paradigmskifte. En europeisk familjerätt håller på att ta över. De autonoma svenska internationellt privaträttsliga reglerna för familje- och arvsfrågor ersätts systematiskt av gemenskapsregler som i många fall bygger på värderingar som inte är prioriterade hos oss. Lagvalsreglerna — dvs. regler om tillämplig lag — är ett viktigt inslag i den nya familjerätten. Tanken är att dessa skall lämna omfattande utrymme för tillämpning av utländsk rätt. Genom gemenskapsrättsliga lagvalsregler kommer utländsk familjerätt att ”invadera” svenska domstolar; i vart fall kommer tillämpning av utländsk rätt att bli aktuell betydligt oftare än i dag. Också gemensamma regler om domsrätt och om erkännande av andra EU-staters avgöranden ingår.

 

1.2 ”Endast Sverige svensk familjerätt har”
Arbetets hittillsvarande fokus på gränsöverskridande situationer får ses som en förklaring till det begränsade intresset i Sverige.3 Annat vore om det handlat om den ”vanliga” materiella familjerätten som av tradition betraktats som ett kulturellt och historiskt präglat rättsområde, inte lämpat för harmoniseringsåtgärder. Mottot ”endast Sverige svensk familjerätt har” ger uttryck för en hos oss vanlig uppfattning om den svenska familjerätten som ett internationellt överlägset system med flexibla, rättvisa och tidsenliga regler, grundade på alla människors lika värde och rättigheter och särskild hänsyn till barns intressen. För vår del skulle klockan vridas tillbaka, hävdas det, om EU började lagstifta inom den materiella familjerätten. Familjerättsliga mål med anknytning till utlandet anses, å andra sidan, alltför marginella till antalet för att EU:s nya regler för dessa fall skulle ge anledning till oro.
    I detta bidrag vill jag visa att gemenskapsrättsliga familjerättsregler för gränsöverskridande situationer kan ha mycket långtgående konsekvenser, både principiellt och praktiskt. De kan medföra resultat som innebär negativ särbehandling av de människor som faller in under regelverket, jämfört med ”pursvenska” fall som bedöms enligt ”vanliga” svenska regler.4 De kan vidare få återverkningar på rättssy-

 

3 En annan förklaring är att den internationella privaträtten hos oss upplevs som teknisk och svårbegriplig och behärskas grundligt endast av ämnets experter. 4 Intressant nog erkänns problemet även av kommissionen. Se ”Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Area of Freedom, Security and Justice: Assessment of the Tampere programme and future orientations”, COM(2004) 4002 final, s. 11. ”In the long term such a dual system duality could be inconsistent with the aim of a single area of justice for all and could raise questions of discrimination; it could in addition complicate legislation

 

stemet i övrigt, till exempel genom att de civilprocessuella reglerna måste anpassas till mål som avgörs enligt utländsk lag eller till verkställighet av utländska avgöranden. Främmande värderingar gör, så att säga, inträde genom bakdörren och vi tvingas genomföra dem. Vår familjerättsordning fragmentariseras på ett sätt som vi själva inte har valt att göra.5

1.3 Harmoniserade materiella familjerättsregler?
Det finns därför anledning att reflektera över den andra möjligheten, nämligen en gradvis harmonisering — dvs. tillnärmande i sak — av medlemsstaternas familjerätt inom vissa viktiga områden, i stället för gemensamma internationellt familjerättsliga regler.6 Utan harmoniseringsåtgärder inom den vanliga familjerätten förblir våra värdebaser olika och en källa till ömsesidig misstänksamhet. I dagsläget kan en ”kall dusch” vänta varje gång en lagvalsregel hänvisar till utländsk rätt. Lagvalsregler kan fungera i rättstillämpningen endast om de är koordinerade med den materiella familjerätten.7 Som en svensk professor i etnologi uttryckte saken: ”Enligt det svenska mentala kulturarvet anses det icke-nordiska Europa hålla sig med hemmafruar och hembiträden och präglas av klassklyftor och tiggare, egoism, cynism, katolicism och nationalism, nattklubbar och bordeller och rödvin till lunch.”8 Vi tar för givet att utanför Norden förväntas en gift kvinna föda flera barn eller i vart fall ägna sig åt hemmet, vara ekonomiskt beroende av maken och av att äktenskapet består. Blir det skilsmässa måste maken försörja henne tills hon ingår nytt äktenskap. Ute i Europa, i sin tur, finns det omfattande misstänksamhet mot en alltför skilsmässovänlig lagstiftning i Sverige som befaras inte tillräckligt beakta kvinnans ekonomiska intressen och de uppoffringar hon fått göra för familjelivets väl och ve. Reglerna befaras även äventyra barns intressen av familjestabilitet. Samtidigt beundrar man Sveriges välutbyggda system för barnomsorg som gör det möjligt för båda föräldrarna att fortsätta att förvärvsarbeta, att varm mat ser-

at the expense of the transparency which individuals, practitioners and companies need.” 5 Jag har behandlat familjerättens europeisering i tidigare bidrag som ”Internationell familjerätt”, SvJT 2000, s. 281–298, ”Mot en europeisk (internationell) familjerätt”, JT 2001/02 s. 48–75, ”A European Family Law for Cross-Border Situations — Some Reflections Concerning the Brussels II Regulation and Its Planned Amendments”, Yearbook of Private International Law (Vol. IV) 2002, s. 67–82, och ”Unification of International Family Law in Europe — A Critical Perspective”, Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, European Family Law Series (CEFL) 2003, s. 194–216. Den snabba utvecklingen inom EU gör att dessa framställningar inte längre är aktuella, även om det principiella resonemanget fortsätter att vara relevant. 6 Se Nina Dethloff, ”Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe”, Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, European Family Law Series (CEFL) 2003, s. 59–64. Se även Dieter Martiny, ”Is Unification of Family Law Feasible or even Desirable”, Towards a European Civil Code, 3rd Edition 2004, s. 307–333. 7 Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”Internationell familjerätt”, SvJT 2000, s. 284–285. 8 Åke Daun, ”Högmod bakom euromotståndet”, DN 24 augusti 2003.

veras i skolan för barnen med följden att moderns valfrihet inte bestäms av barnens måltider.
     I själva verket blir de europeiska samhällena alltmer lika varandra. Majoriteten av högskolestuderande i Europa är numera kvinnor som vill ha användning för sin utbildning och förvärvsarbeta. Nativiteten i Europa är allmänt sett mycket låg. Skilsmässofrekvensen är i sin tur hög, alldeles oavsett vilka äktenskapsskillnadsregler som gäller. Eftersom familjerätten överallt i EU måste möta samma behov borde kanske EU ta tillfället i akt för grundläggande reformer, också i syfte att föra de familjerättsliga regleringarna närmare varandra.
    Att i stället — som nu är aktuellt inom EU — satsa på gemensamma lagvalsregler sätter inget reformtryck på den nationella familjerätten. Alla medlemsstater förlorar på detta. Så fort som det finns anknytning till ett annat land kan en myndighet i en medlemsstat bli tvungen att tillämpa främmande rättsregler uttryckande värderingar som inte godtas i det egna landet. Gemenskapsrättsliga lagvalsregler är därför ett trubbigt instrument för reform.

 

1.4 EU:s rättsliga kompetens inom familjerätten
Enligt den rådande uppfattningen saknar EU i dagsläget kompetens att vidta lagstiftningsåtgärder inom den materiella familjerättens område.9 Men även den motsatta åsikten har framförts. Denna utgår från att alla familjerättsfrågor är potentiellt gränsöverskridande, varför EU måste kunna ingripa.10 Jag finner det sannolikt att inom kort kommer även den materiella familjerätten, liksom den direkt berörda civilprocessrätten, att påverkas av EU:s tilltagande lagstiftningsaktiviteter. Förslaget till direktiv rörande indrivning av underhållsbidrag som kommissionen överraskande aviserade våren 2005 tyder på en sådan utveckling.11 Här finns både materiellträttsliga och civilprocessrättsliga inslag som syftar till att tvinga medlemsstaterna till ett visst närmande av både den materiella rätten och den civilprocessrättsliga regleringen.

 

1.5 En europeisk expertgrupp för familjerättens harmonisering
Europeiska familjerättsforskare har bildat en expertgrupp — Kommissionen för europeisk familjerätt (Commission on European Fami-

 

9 Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”Mot en europeisk (internationell) familjerätt”, JT 2001/02 s. 49–50, med vidare hänvisningar. 10 En sådan åsikt framfördes av kommissionens representant José Alegre-Seoane i dennes muntliga anförande vid Nordisk konferense om internasjonal privatrett, i Bergen, Norge, 8–9 oktober 2004. Denna åsikt förs även fram av Katharina Boele-Woelki, ”The Working Method of the Commission on European Family Law”, Common Core and Better Law in European Family Law, European Family Law Series (CEFL) 2005, s. 18, not 12. 11 Direktivförslagets rubrik är ”Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to improve the recovery of maintenance claims by establishing minimum common rules relating to access to information, decision making and enforcement of decisions”. Förslaget lades fram inför ett expertmöte i Bryssel den 12 maj 2005. Se nedan, avsnitt 4.2 och avsnitt 4.4, not 48.

ly Law, CEFL) — som utifrån omfattande rättsjämförelser mellan de europeiska familjerättssystemen arbetar med att ta fram europeiska familjerättsprinciper.12 Tjugotvå europeiska familjerättssystem utgör för närvarande underlaget för rättsjämförelserna.13 Det rör sig om rekommendationer utarbetade i form av ”principer” rörande grundläggande familjerättsfrågor.14 I dagsläget är sådana principer naturligtvis inget mer än en inspirationskälla för en intresserad nationell lagstiftare. Inte oväntat har arbetet hittills rönt störst uppmärksamhet i det gamla Östeuropa vars familjerätt måste omvandlas till en ny verklighet. Men arbetet har även tagits till vara vid den pågående reformen av den skotska lagstiftningen om äktenskapsskillnad.15 Gruppens rättsjämförande studier — särskilt nationalrapporterna om innehållet i olika europeiska rättsordningar — har blivit en viktig kunskapskälla för rättstillämparen vid mål som överskrider olika europeiska länders gränser.16 Också här är det fråga om en ”europeisk familjerätt”, låt vara utanför EU-lagstiftarens primära intressesfär.

 

2. Nederländerna mot Sverige vid den Internationella domstolen i Haag — en historia som kan upprepa sig?
2.1 Boll-målet ur ett svenskt perspektiv
År 1954 beslutade barnavårdsnämnden i Norrköping att omhänderta en nioårig flicka av nederländskt medborgarskap men bosatt i Sverige — Elisabeth Boll — för skyddsuppfostran på grund av misstanke om att hennes far stått i otillbörligt förhållande till dottern. Elisabeth var född i äktenskapet mellan en nederländsk far och en svensk mor som hade avlidit några månader tidigare. Nederländerna väckte talan mot Sverige vid den Internationella domstolen i Haag och anklagade Sverige för överträdelse av Haagkonventionen om förmynderskap för minderåriga (1902), som båda länderna hade ratificerat. Enligt konventionen skulle förmynderskapet anordnas i det land där den minderåriga var medborgare i enlighet med där gällande lagar. Nederländernas talan gick ut på att nederländsk lag var tillämplig på förmynderskapet eftersom barnet var nederländsk medborgare. Sverige

 

12 Se CEFL:s hemsida: http://www2.law.uu.nl/priv/cefl. 13 Se Katharina Boele-Woelki, ”The Working Method of The Commission on European Family Law”, Common Core and Better Law in European Family Law, European Family Law Series (CEFL) 2005, s. 15–38. 14 De första principerna är redan utgivna i bokform. Se K. Boele-Woelki, F. Ferrand, C. González Beilfuss, M. Jänterä-Jareborg, N. Lowe, D. Martiny och W. Pintens, Principles of European Family Law Regarding Divorce and Maintenance Between Former Spouses, European Family Law Series (CEFL) 2004. Boken innehåller även en svensk översättning av principerna. 15 Förslaget angående rätten till äktenskapsskillnad lades fram vid parlamentet den 7 februari 2005, http://www.scottish.parliament.uk/business/bills/billsInProgress/familyLaw.htm 16 De hittills genomförda nationalrapporterna handlar om äktenskapsskillnad, underhåll till make efter äktenskapsskillnad samt frågor om s.k. föräldraansvar. Samtliga finns tillgängliga på CEFL:s hemsida (ovan not 12). Hemsidan innehåller även de aktuella ländernas lagstiftning i engelsk, tysk eller fransk översättning.

saknade därmed behörighet att mot den i Nederländerna särskilt förordnade förmyndarens vilja omhänderta barnet. Barnavårdsnämnden hade placerat Elisabeth hos sina morföräldrar i Norrköping. Den nederländske förmyndaren ville, efter en del turer, placera barnet hos en annan familj i Sverige.
    Den svenska regeringen bestred talan, i första hand under hänvisning till att det rörde sig om en offentligrättslig skyddsåtgärd som inte omfattades av 1902 års Haagkonvention. Barnavårdslagen grundade sig på starka allmänna samhällsintressen och måste kunna tilllämpas på alla barn som vistas på Sveriges territorium, utan några inskränkningar. Lagen var vidare, enligt regeringen, av ordre publickaraktär varför den måste tillerkännas tvingande verkan även i förhållande till utländsk förmyndare.17 Den Internationella domstolen fann i sin dom av den 28 november 1958 att konventionen inte utgjorde hinder för att vidta den omtvistade skyddsåtgärden och ogillade den nederländska regeringens talan.
    Beslutet togs emot med stor lättnad i Sverige eftersom Regeringsrätten dessförinnan hade fastställt den av barnavårdsnämnden i Norrköping vidtagna åtgärden.18 Vad hade hänt om den Internationella domstolens dom hade gått Sverige emot? Utifrån insikten om hur svårt det kan vara att förena internationella åtaganden med bedömningar, som i det konkreta fallet från en ”svensk synpunkt” förefaller påkallade, valde Sverige året därpå att säga upp Haagkonventionen.19

2.2 Distinktionen mellan privaträttsliga och offentligrättsliga skyddsåtgärder
Allmänt kan sägas att Boll-målet öppnade konventionsstaternas ögon för effekterna av offentligrättslig lagstiftning och svårigheterna att göra en klar skillnad mellan privat- och offentligrättsliga regler till skydd för barn.20 Sedan dess har utgångspunkten i svensk rätt varit att den svenska barnskyddslagstiftningen är tillämplig så fort ett barn vistas i Sverige. Det saknar relevans om en behövlig åtgärd innebär intrång i vårdnadshavarens eller förmyndarens befogenheter enligt utländsk lag.21 Utgången i Boll-målet har åter aktualiserats på grund av nya internationella regelverk i syfte att stärka barns rättsställning. Inom EU bör särskilt nämnas förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och

 

17 Numera talar man i sådana här sammanhang om internationellt tvingande regler i den egna rättsordningen som måste tillämpas oavsett vilket lands lag som i övrigt är bestämmande. 18 Se RÅ 1954 s. 127 och RÅ 1956 s. 30. 19 Uppsägningen fick verkan från och med den 1 juli 1959. 20 Förhandlingar inleddes omgående vid Haagkonferensen för internationell privaträtt i syfte att ersätta konventionen med en ny konvention omfattande både privat- och offentligrättsliga åtgärder till skydd för barn. En sådan konvention antogs år 1961 och ratificerades av ett antal kontinentaleuropeiska stater. Sverige valde dock att inte tillträda konventionen. 21 Se Lennart Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, 1986, s. 120 med hänvisningar till rättspraxis.

om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar som gäller sedan den 1 mars 2005.22 Denna förordning går i vardagsspråket under beteckningen ”den nya Bryssel IIförordningen” eller ”Bryssel II bis”. Även om förordningen, enligt sin ordalydelse (art. 1), är begränsad till ”civilrättsliga frågor”, omfattar den även sådana skyddsåtgärder som enligt svensk rätt är offentligrättsliga, rimligen med viss reservation för tvångsåtgärder.23 Utgångspunkten är att åtgärder till skydd för barn i första hand vidtas i den medlemsstat där barnet har hemvist (= ”habitual residence”). Temporärt får dock åtgärder vidtas i den stat där barnet vistas. Av allt att döma var barnet Elisabeth Bolls anknytning till Sverige av den karaktären att hon kunde anses ha hemvist i Sverige.24 I ett motsvarande fall skulle svenska myndigheter även enligt den nya Bryssel II-förordningen vara behöriga att agera.25 I ett fall där barnets anknytning till Sverige inte kvalificerar sig som hemvist kommer våra myndigheter att ha snävare behörighet. Grundsatsen att den offentligrättsliga barnskyddslagstiftningen omfattar alla barn som vistas i Sverige kommer inte längre att kunna genomföras fullt ut.
    Femtio år senare är Boll-målet fortfarande det enda av den Internationella domstolen i Haag prövade mål där den påstådda överträdelsen avsåg tillämpligheten av en privaträttslig konventionsreglering. EG-domstolen kan däremot förväntas komma att spela en aktiv roll vid tolkningen av EU:s nya familjerättsliga instrument. Gränsdragningen mellan privaträtt och offentlig rätt kan av domstolen dras på ett annat sätt än vad vi vant oss vid och även hemvistbedömningen kan bli en annan. Vi måste vara beredda på att EG-domstolens tolkningsbesked inte i alla avseenden kommer att bejaka i svensk rätt etablerade synsätt. Inte desto mindre kommer de att bli bindande för oss.

 

3. Det familjerättsliga samarbetets koppling till den fria rörligheten
En första fråga som måste ställas är varför familjerättsligt samarbete av ovan angivet slag blivit så angeläget inom Europeiska unionen.

 

 

22 Härtill bör nämnas konventionen om skydd för barn över gränserna som antogs vid Haagkonferensen för internationell privaträtt år 1996 (nedan not 66) och som utgjort förebilden för Bryssel II-förordningen i den del fråga är om s.k. föräldraansvar. Samtliga EU-stater har undertecknat denna konvention (vissa av de nya medlemsstaterna har t.o.m. ratificerat konventionen före sitt EU-tillträde). Det ingår i uppdraget till Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer att ta ställning till och att förbereda Sveriges ratificering av Haagkonventionen. Se dir. Ju 2004:14. 23 Innebörden av ”civilrättsliga frågor” i sammanhanget diskuteras i betänkandet ”Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen”, SOU 2004:80, s. 37–39. 24 Den frågan var inte föremål för prövning i målet. 25 Som framgått är det dock inte klart att fall där tvångsåtgärder är aktuella omfattas av förordningen. I sådana fall tillämpas i varje medlemsstat där gällande övriga regler.

3.1 Arbetstagarens rörlighet skall främjas
Den europeiska integrationen har från början primärt handlat om ekonomisk samverkan, varför familjerättsligt samarbete kan framstå som ett främmande inslag i integrationssträvandena. Det finns emellertid en gemensam nämnare som förenar familjerätt med ekonomisk integration, nämligen arbetstagaren vars fria rörlighet skall främjas. Denna fria rörlighet är en väsentlig del av ”EU-medborgarskapet”. En arbetstagare har ofta en familj eller hon kommer att bilda en sådan. Förutsatt att det rör sig om en ansvarstagande människa som är intresserad av att veta konsekvenserna, kommer hennes beslut angående huruvida det är lönt att flytta till en annan medlemsstat att påverkas av hur flyttningen påverkar bedömningen av olika familjerättsliga frågor.
    Kommer ett familjeförhållande med rättsverkningar i den EU-stat där det bildats eller fastställts att erkännas i en annan EU-stat, med samma rättsverkningar? Som exempel kan anges ett i Sverige registrerat partnerskap eller ett i Sverige inlett samboförhållande, liksom ett i Sverige fastställt faderskap. Kommer ett familjerättsligt förhållande som lagenligt upplösts i en EU-stat att betraktas som upplöst i andra EU-stater, till exempel en dom på äktenskapsskillnad eller ett beslut om överföring av vårdnad om barn? Hur bedöms upplösningens eller överföringens rättsverkningar? Skall lagen i det land där upplösningen eller överföringen äger rum vara avgörande eller lagen i en annan stat med nära anknytning till parterna? Kan arbetstagaren utgå från att en rättshandling, som hon lagenligt vidtar i enlighet med lagen i hennes ursprungsland eller lagen i det nya landet, betraktas som giltig även i det andra landet? Aktuella exempel på det senare är äktenskapsförord och rättshandlingar rörande överföring av kvarlåtenskap.

 

3.2 Förutsebarhet om utgången är viktig
Om en risk finns att de berörda länderna ser olika på de aktuella frågorna kan det medföra ett betydelsefullt hinder för den fria rörligheten. En ansvarstagande arbetstagare vill inte förlora de rättigheter som hon åtnjuter. Hon kan föredra säkerhet om utgången, framför eventuell ovisshet om flyttningens familjerättsliga konsekvenser, till den grad att hon avstår från att flytta. För några år sedan hade EGdomstolen att ta ställning till huruvida en registrerad partner till en svensk medborgare som var anställd av Rådet och med placering i Bryssel kunde likställas med make vid tolkningen av Rådets tjänsteföreskrifter angående rätten till familjetillägg (hushållstillägg). Liksom förstainstansrätten besvarade EG-domstolen frågan nekande med motivering att begreppen äktenskap och make i tjänsteföreskrifterna skall tolkas självständigt från medlemsstaternas nationella rätt.26 I en

 

26 D och Konungariket Sverige mot Europeiska unionens råd, mål C-122/99 och C-125/99 P (förenade), dom den 31 maj 2001. Enligt klaganden, som stöddes av Danmark och Nederländerna, var de familjerättsliga begreppen i tjänsteföreskrifterna att tolka i enlighet med den aktuella medlemsstatens interna rättssystem,

 

gemenskapsrättslig bemärkelse ansågs de vara begränsade till civilrättsligt äktenskap i traditionell mening, mellan en man och en kvinna.27 Den svenska tjänstemannen fick därmed erfara att hans registrerade partnerskap inte gav honom sådana rättigheter som han tagit för givna i Sverige.
    Exemplen är illustrativa för det familjerättsliga samarbete som idag står i fokus inom EU. Det handlar om familjerätt för situationer där en arbetstagare är bosatt i en annan EU-medlemsstat än var hon är medborgare eller är gift med en person som härstammar från ett annat EU-land. Medborgare i ”tredje länder” kan också omfattas, i synnerhet om de har hemvist inom en medlemsstat eller, i vissa fall, är gifta med en medborgare i en medlemsstat. De regler det handlar om brukar räknas som en del av den internationella privat- och processrätten. Frågor som regleras är domsrätt, val av tillämplig rättsordning samt erkännande och verkställighet av andra EU-staters avgöranden.
    Reglerna är enligt EU-retoriken förenliga med proportionalitets- och subsidiaritetsprinciperna och inkräktar inte på medlemsstaternas rättsliga traditioner.28 Tanken här synes vara att alla internationellt privat- och processrättsliga regler är ”neutrala” till sin natur eftersom de bara anger (1) behörig domstol, (2) vilket lands lag som är tilllämplig eller (3) villkoren för erkännande av andra medlemsstaters avgöranden, utan att påverka substansen i medlemsstaternas familjerätt. Denna sorts klassificering måste dock enligt min mening starkt ifrågasättas. Om reglerna exempelvis förpliktar svensk domstol att upplösa ett äktenskap enligt en från svensk rätt klart avvikande rättsordning inkräktar man på den svenska synen på ett äktenskaps upplöslighet. Man inför två olika kategorier av ”rättvisa”: en för ”pursvenska” fall och en annan för utlandsanknutna fall.

 

4. ”Harmonisering”, ”samordning” och ”ömsesidigt förtroende” inom familjerättsligt samarbete
4.1 Om begreppsbildningen
I EU-retoriken rörande det rättsliga samarbetet står orden ”harmonisering”, ”samordning” och ”ömsesidigt förtroende” i en nästan magisk relation till varandra. Allt tycks vara inkluderat samtidigt som det förblir oklart vad som egentligen avses. Uttrycken kan vidare uppfat-

 

vilket skulle ha medfört ett likställande av partnerskap med äktenskap. Som grund angavs att frågan om civilstånd ingår i medlemsstaternas exklusiva behörighet. 27 Med hänsyn till att Nederländerna, Belgien och Spanien därefter infört möjlighet för samkönade personer att ingå äktenskap är det inte givet att denna tolkning fortfarande gäller. EU-domstolen har dock ännu inte behövt ta ställning till frågan. 28 Se ”Communication from the Commission to the Council and European Parliament” (not 4), s. 10. Se även: ”The Hague Programme: Strengthening freedom, security and justice in the European Union”. Council of the European Union, Brussels 13 December 2004, 16054/04, JAI 559, s. 4.

tas stå för olika former av samarbete som alternativ till varandra, men även som inbördes avhängiga och kompletterande.

 

Ömsesidigt förtroende
Samarbetet inom Europeiska unionen vilar på ömsesidigt förtroende, vilket ytterst måste anses förutsätta att en demokratisk ordning råder i varje medlemsstat och att de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna respekteras. Ett ömsesidigt förtroende kräver vidare ett visst mått av ömsesidig förståelse, vilket kan främjas genom att myndigheterna samarbetar över gränserna i organiserade former. Till sådant samarbete bidrar till exempel det Europeiska civilrättsliga nätverket som bildades under det svenska ordförandeskapet år 2001.29 Den aktuella retoriken handlar i stor utsträckning om ”medborgarnas intressen” och om en ”medborgarnas EU”. Genom den starka roll som EU-medborgarskapet intar hoppas man stärka betydelsen av ett ”europeiskt medborgarskap”. Medborgare skall kunna lita på i unionen gällande rättssystem. Det hävdas vidare vara viktigt att en medborgare lika lätt som i den egna staten kan föra en process i en annan medlemsstat.
    Ett ömsesidigt förtroende kräver vidare att reglerna inte skiljer sig åt till den grad att de upplevs som obegripliga eller stötande av myndigheter — eller medborgare — i en annan EU-stat. Medborgare och myndigheter skall även kunna lita på myndigheters förmåga i alla medlemsländer att objektivt bedöma konfliktfyllda situationer, såsom vad gäller barnets bästa i en vårdnadstvist mellan föräldrarna. Inte minst reglerna i den nya Bryssel II-förordningen om olovligt bortförande av barn kommer att ställa innebörden av det ömsesidiga förtroendet på prövning. Denna fråga kommer att diskuteras särskilt i avsnitt 6 nedan.

 

Ömsesidigt erkännande
När medlemsstaterna har förtroende för varandras domstolsväsenden och rättsordningar skapas förutsättningar för ett ömsesidigt erkännande av rättsliga avgöranden. Det ömsesidiga erkännandet av rättsliga avgöranden var viktigt redan i det mellanstatliga civilrättssamarbetet inom EU och utgör kärnan i arbetet för ett gemensamt rättsligt område inom EU. Denna utgångspunkt slogs fast i Tammerfors-slutsatserna år 199930 och bekräftas i Haagprogrammet år 2004, liksom i förslaget till

 

29 Rådets beslut av den 28 maj 2001 om bildandet av ett europeiskt rättsligt nätverk för civilrättsliga frågor, i kraft från och med den 1 december 2002. 30 ”Mot en union för frihet, säkerhet och rättvisa: milstolparna i Tammerfors”, som antogs under det finländska ordförandeskapet i november 1999, http://presidency.finland.fi/netc. Se även ”Handlingsplan för att på bästa sätt genomföra bestämmelserna i Amsterdamfördraget om upprättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa”, antagen i Wien i december 1998, EGT C 19, 23.1.1999, s. 1 ff.

EU:s nya konstitution.31 Målsättningen på sikt inom familjerättens område är att ta ett steg längre. Alla i en medlemsstat meddelade avgöranden skall omedelbart vara verkställbara inom hela unionen utan ”mellanliggande” förfaranden, såsom krav på exekvatur. I viss utsträckning gäller detta redan, ifråga om beslut om umgänge och återlämnande av barn.32 För att göra erkännande och — i förekommande fall — verkställighet enklare har särskilda intyg introducerats rörande domar i äktenskapsmål, om föräldraansvar, om umgänge, samt om återlämnande av barn efter ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Intygen skall utformas i enlighet med de standardformulär som ingår som bilagor till den aktuella förordningen.33 Uppgifter skall lämnas om bl.a. parterna, om vissa processuella förhållanden (t.ex. om det handlar om en tredskodom, domens verkställbarhet i ursprungsstaten) och om domens innehåll. En nordisk jurist kan vara frestad att utbrista: ”Tänk att vi i Norden under årtionden verkställt varandras avgöranden utan vare sig intyg eller exekvatur!”34 De stora variationerna mellan familjerättsliga lösningar i EU:s medlemsstater gör dock att EU inte kan jämföras med det homogena Norden. I den rådande ”variationsrikedomen” är intygen utan tvekan ett motiverat hjälpmedel.35

Samordning
En samordning skapas genom domsrättsregler som gäller för samtliga medlemsstater och som omvandlar Europeiska unionen till ett enhetligt jurisdiktionsområde. Domstolars och andra myndigheters behörighet styrs av samma, närmare angivna kriterier. Det viktigaste exemplet inom familjerättens område är den nya Bryssel IIförordningen som omfattar både äktenskapsmål och mål om föräldraansvar. En samordning sker även genom förordningens regler om litis pendens och konnexitet som avser att hindra parallella konkurrerande förfaranden i olika medlemsstater och resulterande oförenliga avgöranden. Även gemensamma lagvalsregler kan ses som en form av samordning.

 

31 Se ”Communication from the Commission to the Council and the European Parliament - - -” (not 4). Se även ”The Hague Programme: Strengthening freedom, security and justice in the European Union”. Council of the European Union, Brussels 13 December 2004, 16054/04, JAI 559, s. 3 och 30–31 och ”Åtgärdsprogram för genomförande av principen om ömsesidigt erkännande av domar på privaträttens område”, EGT C 12, 15.1.2001, s. 1 ff. 32 Se nedan, avsnitt 5.7. 33 Se bilagorna I–IV till den nya Bryssel II-förordningen. 34 Noteras bör även att vägransgrunder — om sådana överhuvudtaget tillåts — är begränsade i de nordiska reglerna om erkännande och verkställighet. 35 Under Häringesymposiet pläderade professor Hans Heinrich Vogel aktivt för användningen av ”apostille”, dvs. ett slags legalisering eller intygande av officiella handlingar, bland annat med hänvisning till att svenska domar i familje- och arvsrättsliga mål ofta är totalt obegripliga för utländska myndigheter. I Grönboken om arv och testamenten (se nedan avsnitt 4.4) väcks frågan om avskaffande av apostille, i syfte att förenkla formaliteter.

Som jag ser det har samordningen i denna vidare bemärkelse blivit en allt viktigare målsättning för det civilrättsliga samarbetet inom EU, till och med till den grad att den synes inta en likvärdig plats med målsättningen om ömsesidigt erkännande av avgöranden. Tillgång till rättslig lösning och förutsebarhet om de tillämpliga reglerna till följd av gemensamma lagvalsregler understyrks starkt i såväl Haagprogrammet som i de nya grönböckerna. En samordning ses ofta som en förutsättning för ömsesidigt erkännande av avgöranden. Drivet till sin spets skulle det innebära att ett ömsesidigt erkännande kommer i fråga först när allt det övriga följer samma eller likadana regler. Principiellt sett finns det dock inget som hindrar att stater som känner ömsesidigt förtroende för varandra erkänner varandras avgöranden oavsett vilka regler som ligger till grund för avgörandena.

 

Harmonisering
Harmonisering synes i det nuvarande samarbetet primärt avse utformande av gemensamma lagvalsregler. Det är i vart fall i detta sammanhang som uttrycket ”harmonisering” vanligen förekommer. Genom gemensamma lagvalsregler garanteras — i vart fall i teorin — att en gränsöverskridande familjerättsfråga bedöms enligt samma stats lag oavsett i vilken medlemsstat talan väcks eller frågan uppkommer. Olikheterna mellan medlemsstaternas familjerättsliga lösningar ”neutraliseras” på detta sätt och en viss ”harmoni” skapas. Uttrycket ”harmonisering” blir mer genomgripande och konkret när det sätts i relation till den materiella familjerätten eller civilprocessrätten. Här är det inte fråga om enhetliga, likalydande regler, utan om att föra rättsordningarna närmare varandra. De harmoniserade reglerna bör rimligen ge uttryck för samma grundprinciper — t.ex. garantera ett visst minimiskydd — men i enskilda frågor och detaljer kan de även avvika från varandra. Inom civilrättens område är direktiv ett vanligt EU-instrument för harmonisering. På familjerättens område har EU dock avstått från harmonisering, med hänvisning till den rättsliga mångfalden inom unionen och principerna om subsidiaritet och proportionalitet.
    Frågan är hur länge denna position kommer att stå för sig. Kommissionens under våren 2005 framlagda förslag för underlättande av indrivning av underhållsbidrag innehåller ett antal bestämmelser som kan påstås innebära en strävan efter en harmonisering av den materiella underhållsrätten, till exempel bestämmelsen om att underhållsborgenären skall kunna utverka domstolsbeslut om månatlig betalning av underhållsbidrag och om tillfällig frysning av gäldenärens tillgångar och att underhållsskulder vid indrivning alltid skall prioriteras framför gäldenärens andra skulder. Gränsen till civilprocessrättsliga regler — som omfattas av EU:s rättsliga kompetens i gränsöverskridande situationer — förblir visserligen hårfin.

I det följande görs en genomgång av vilka målsättningar och metoder som styrt det familjerättsliga samarbetet inom EU, utifrån den tillgängliga rättsliga grunden.

 

4.2 Den rättsliga grunden – en tillbakablick
Romfördraget
Som en konsekvens av den fria rörligheten lever många familjer splittrade mellan olika EU-stater. Det är knappast förvånande att i efterkrigstidens Europa betraktades gemensamma regler för indrivning av underhållsbidrag över gränserna som den viktigaste familjerättsliga frågan för gränsöverskridande förhållanden. Dåvarande EG:s första internationellt privaträttsliga regelverk — konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (den s.k. Brysselkonventionen, 1968)36 — kom att omfatta det familjerättsliga underhållet, medan konventionen i övrigt inskränker sig till allmänna förmögenhetsrättsliga frågor. Därmed säkrades för medlemsstaterna enhetliga regler om domstols behörighet i underhållstvister och regler om erkännande och verkställighet av i andra EG-stater meddelade domar om underhållsbidrag.37 Familjerättsliga frågor i övrigt ansågs för komplicerade för rättsligt samarbete av hänsyn till skillnaderna mellan de dåvarande — sex — medlemsstaternas familjerättsordningar!38 Den rättsliga grunden utgjordes av dåvarande artikel 220 i Romfördraget enligt vilken medlemsstaterna, i den utsträckning det är nödvändigt, skall inleda förhandlingar med varandra i syfte att till förmån för sina medborgare säkerställa förenkling av formaliteter för ömsesidigt erkännande och verkställighet av rättsliga avgöranden och skiljedomar. Artikeln finns kvar, men omnumrerad (som artikel 293). Med hänsyn till den senare utvecklingen är det viktigt att understryka att det handlade om mellanstatligt samarbete vars resultat bekräftades genom antagning av gemensamma konventioner. Tonvikten låg på

 

36 Konventionen har numera omvandlats till Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domsrätt och erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (= den s.k. Bryssel I-förordningen). Den nya förordningen, som alltså ersätter konventionen, trädde i kraft den 1 mars 2002. Underhållsregleringen är i huvudsak oförändrad i förordningen. Se närmare Lennart Pålsson, ”Revisionen av Bryssel- och Luganokonventionerna”, SvJT 2001, s. 373–396. 37 Det kan därför tyckas vara anmärkningsvärt att erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden mellan EU-medlemsstaterna i regel grundas på andra instrument, framför allt de två Haagkonventionerna om erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden, från 1958 respektive 1973. Ett inom EU aktuellt projekt är avskaffande av exekvatur för underhållsbidrag. Kommissionen lade fram ett preliminärt förslag i frågan ”Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning recovery of maintenance claims and modifying the Regulation (EC) no 44/2001”, som diskuterades vid ett expertmöte i maj 2005. En grönbok om underhållsskyldighet presenterades våren 2004. 38 Se närmare P. Jenard, ”Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters”, Official Journal C 59, 5.3.1979, No C 59, s. 10.

ömsesidigt erkännande och verkställighet med härtill bidragande samordning genom enhetliga domsrättsregler. Lagvalsfrågan berördes inte.

 

Maastrichtfördraget
I Maastrichtfördraget, som trädde i kraft den 1 januari 1993, fastställdes det civilrättsliga samarbetet som en fråga av gemensamt intresse i syfte att förverkliga unionens mål och särskilt den fria rörligheten för personer. Rätten att ta initiativ till samarbete gavs nu, förutom varje medlemsstat, även kommissionen. Fråga var dock fortfarande om mellanstatligt samarbete, avsett att äga rum inom ramen för den s.k. tredje pelaren och i konventionsform. Samarbetet enligt art. 293 (f.d. art. 220) skulle förbli opåverkat. Det viktigaste resultatet inom familjerättens område var den år 1998 antagna konventionen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål (den s.k. Bryssel II-konventionen).39 Konventionen hann dock inte träda i kraft före Amsterdamfördraget.

 

Amsterdamfördraget
Med Amsterdamfördragets ikraftträdande den 1 maj 1999 inleddes en ny och intensiv period i det civilrättsliga samarbetet inom EU. Samarbetet är fortfarande fokuserat på internationellt privat- och processrättsliga frågor, varvid familjerätten blivit central. Den mellanstatliga formen har emellertid övergivits och samarbetet äger rum inom den gemenskapsrättsliga första pelaren. Av relevans är särskilt art. 61c, 65 och 67 i Avdelning IV i Romfördraget. Rättsakterna antas i huvudsak i förordningsformen, vilket har den fördelen att reglerna blir tvingande och direkt tillämpliga i samtliga medlemsstater och dessutom träder ikraft samtidigt inom hela unionen.40

 

39 Konventionens rättsliga grund utgjordes av art. K 3 och K 1 i Maastrichtfördraget. Till konventionen finns en förklarande rapport, skriven av professor Alegría Borrás, som har utgivits i EGT C 221, 16.7.1998, s. 27 ff. En beskrivning av konventionen — med fokusering på nordisk rätt — ges också av Maarit JänteräJareborg, ”Marriage Dissolution in an Integrated Europe: The 1998 European Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters (Brussels II Convention)”, Yearbook of Private International Law, Volume I, 1999, s. 1–36. 40 Se art. 249 i Romfördraget. — Nämnas skall att Förenade konungariket, Irland och Danmark inte automatiskt omfattas av det nu aktuella samarbetet, i enlighet med till Amsterdamfördraget fogade protokoll om dessa länders ställning. De två först nämnda staterna har givits möjlighet att välja att delta i samarbetet från fall till fall (s.k. selektiv, flexibel ”opt in”). Dessa länder har meddelat att de vill omfattas av (den gamla och den nya) Bryssel II-förordningen (liksom av den nya Bryssel I-förordningen) som således gäller i förhållande till dem. Danmark, däremot, får endast välja mellan att delta i allt samarbete i Avdelning IV eller att helt stå utanför (s.k. fullständig ”opt in”). Danmark har hittills valt att stå utanför samarbetet och omfattas därför inte av de nya förordningarna. Om de olika ”opt in”modellerna, se närmare Paul Beaumont, ”The Treaty of Amsterdam — Community Competence in Private International Law”, International and Comparative Law Quarterly 1999, s. 226-227 och Peter Arnt Nielsen, ”International privat- og procesret og EU’s civilretlige samarbejde”, TfR 2000, s. 654.

Under förutsättning att samarbetet har gränsöverskridande följder och bedöms som behövligt för att den inre marknaden skall fungera väl kan i princip alla typer av familjerättsliga frågor bli föremål för rättsligt samarbete. Det ömsesidiga erkännandet av rättsliga avgöranden har varit samarbetets hörnsten. EU:s senare program ger dock anledning att fråga om denna prioritering fortfarande gäller. Lätt tillgång till domstol eller annan behörig myndighet (”access to justice”), vilket primärt styrs av gemensamma domsrättsregler, liksom enhetliga lagvalsregler synes numera betraktas som lika viktiga.
    Noteras bör att sedvanlig civilrätt inte nämns i de aktuella bestämmelserna. Detta har tolkats innebära att EU saknar behörighet att lagstifta inom den materiella familjerättens område. Däremot öppnar artikel 65(c) för ett tillnärmande mellan medlemsstaternas (interna) civilprocessrätt. Kommissionens förslag till direktiv om underlättande av indrivning av underhållsbidrag visar att gränsen mellan civilprocessuella och materiella regler kan bli hårfin.41 I vart fall kan den avvika från hur en motsvarande gränsdragning görs i medlemsstaternas autonoma rätt.

 

Art. 61
För att gradvis upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa skall rådet --- c) besluta om åtgärder som rör civilrättsligt samarbete, i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 65 ---

Art. 65
Sådana åtgärder rörande civilrättsligt samarbete med gränsöverskridande följder som skall vidtas i enlighet med artikel 67 och i den mån de behövs för att den inre marknaden skall fungera väl, skall omfatta a) förbättring och förenkling av — systemet för gränsöverskridande delgivning av rättegångshandlingar och utomrättsliga handlingar, — samarbete som rör bevisupptagning, — erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden och utomrättsliga avgöranden i mål och ärenden av civil och kommersiell natur, b) främjande av förenligheten mellan tillämpliga bestämmelser i medlemsstaterna om lagkonflikter och om domstolars behörighet, c) undanröjande av sådant som hindrar civilrättsliga förfaranden från att fungera väl, om nödvändigt genom att främja förenligheten mellan civilprocessrättsliga regler som är tillämpliga i medlemsstaterna.

 

Fram till den 1 maj 2004, dvs. under den första femårsperioden, skulle rådet besluta enhälligt på förslag av kommissionen eller på initiativ av en medlemsstat och efter att ha hört Europaparlamentet. Därefter innehas initiativrätten av kommissionen ensam. För åtgärder rörande familjerättsliga frågor krävs dock fortfarande att beslutet tas enhälligt av EU:s medlemsstater.42

 

41 Se ovan, avsnitt 4.1. 42 Se art. 67.5 i Romfördraget.

4.3 Den rättsliga grundens omfattning enligt Amsterdamfördraget
Tolkningen att Amsterdamfördraget omfattar samarbete i familjerättsliga frågor var de första åren kontroversiell och omdebatterad.43 Kommissionen — liksom rådet och vissa medlemsstater — har dock medvetet drivit samarbetet i riktning mot en gemenskaplig familjerätt. De som protesterat, principiellt eller i enskilda frågor, har gång på gång blivit överkörda. Idag ifrågasätter få att familjerätten ingår, förutsatt att det rör sig om situationer med gränsöverskridande följder och att lagstiftningsåtgärder behövs för den inre marknadens funktionsduglighet.44 Stundom hörs dock även åsikten att alla situationer kan potentiellt omfattas eftersom en situation som framstått som helt intern kan visa sig innehålla internationella element eller senare komma att internationaliseras. Om ett sådant synsätt vinner mark behövs det ingen fördragsändring för att EU skall bli en viktig lagstiftare även inom den materiella familjerättens område.45 I rådets handlingsplaner om hur ett område ”med frihet, säkerhet och rättvisa” bäst upprättas har från början ingått flera internationella familjerättsprojekt.46 Den nya Bryssel II-förordningen har genomfört några av dessa. Haagprogrammet från år 2004 utpekar följande familjerättsområden där kommissionen skall vidta och fullborda lagstiftningsåtgärder före år 2011:

 

(1) Ett instrument för erkännande och verkställighet av underhållsavgöranden, inklusive säkerhetsåtgärder och provisorisk verkställighet (tidsram: 2005);
(2) En grönbok om tillämplig lag för arv och testamente, liksom domsrätt och erkännande och verkställighet i dessa frågor, ett europeiskt arvscertifikat och centralt testamentsregister (tidsram: 2005);
(3) En grönbok om tillämplig lag för rätten till skilsmässa (tidsram: 2005); samt
(4) En grönbok om tillämplig lag för makars förmögenhetsförhållanden, inkl. frågan om domsrätt och ömsesidigt erkännande (tidsram: 2006).

 

43 Se t.ex. Paul Beaumont, ”Treaty of Amsterdam — Community Competence in Private International Law”, International and Comparative Law Quarterly 1999, s. 227–228. Enligt Beaumont måste det följa av kravet på relevans för den interna marknadens funktionsduglighet i art. 65 att åtgärder angående internationella familjerättsfrågor inte kan komma i fråga! 44 Enligt uppgift tillkom dessa begränsningar i sista minuten, efter påtryckningar av den brittiske premiärministern Tony Blair. Se Gerrit Betlem & Ewould Hondius, ”European Private Law after the Treaty of Amsterdam”, European Review of Private Law 2001, s. 10. 45 Jfr Michael Hellner, ”The Limits to Judicial Cooperation in Civil Matters: Taking Legality Seriously”, Wege zum Europäischen Recht, 2002 s. 9–22. Även om harmoniseringen enligt art. 65 i något fall kan gå längre än vad som avsetts i fördraget innebär det enligt Hellner inte att en omfattande harmonisering av den materiella rätten kan legitimeras. Kraven enligt art. 65 punkterna (a)–(c) måste respekteras. Hellner ser däremot ett stort potential för harmonisering av civilprocessrätten, genom punkten (c). Ibid, s. 17–18. 46 Se särskilt ”Handlingsplan för att på bästa sätt genomföra bestämmelserna i Amsterdamfördraget om upprättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa”. Text antagen av rådet (rättsliga och inrikes frågor) den 3 december 1998. EGT C 19, 23.1.1999, s. 1.

Enligt Haagprogrammet skall det vara fråga om internationellt privaträttsliga instrument som inte grundar sig på harmoniserade begrepp om ”familj”, ”äktenskap” eller annat.47 Regler om unifierad materiell rätt skall införas endast när det behövs för ömsesidigt erkännande eller för att förbättra rättsligt samarbete. Dessa förbehåll till trots, är en glidning mot materiellträttsliga regleringar på gång.

 

4.4 Den fortsatta framställningen
Den följande framställningen ger en kritisk analys av den nya Bryssel II-förordningen och av Grönboken om tillämplig lag och behörig domstol i mål om äktenskapsskillnad. Bryssel II-förordningen har ett i sak omfattande tillämpningsområde. Den handlar inte bara om sådana vardagliga mål som äktenskapsmål och vårdnadstvister, utan även om olovligt bortförande av barn från en EU-stat till en annan. Grönboken avser primärt att utreda behovet av att komplettera förordningen med lagvalsregler rörande rätten till äktenskapsskillnad. Även om Grönboken lades fram så sent som våren 2005 har de där aktuella frågorna livligt diskuterats inom EU sedan Bryssel II-konventionen antogs år 1998. Förordningen och Grönboken hör därmed nära ihop. De ger en representativ bild av det familjerättsliga samarbetet inom EU.
    I avsnitt 5 nedan behandlas huvuddragen i den nya Bryssel IIförordningen. Även om olovligt bortförande av barn utgör en del av förordningen behandlas det separat i avsnitt 6, på grund av frågornas stora komplexitet. En utförligare motivering känns motiverad eftersom dessa regler hittills inte hunnit bli kommenterade i svensk doktrin. Frågan om tillämplig lag för äktenskapsskillnad enligt Grönboken diskuteras i avsnitt 7. Artikeln avslutas med en sammanfattande kommentar i avsnitt 8.
    Utanför uppsatsen faller däremot kommissionens preliminära förslag rörande tillämplig lag för underhåll och indrivning av underhållsbidrag.48 Dessa principiellt mycket intressanta förslag blev tillgängliga först efter Häringesymposiet. Kommissionens Grönbok om

 

47 Se ”The Hague Programme: Strengthening freedom, security and justice in the European Union. Council of the European Union”, Brussels 13 December 2004, 16054/04, JAI 559, s. 31. 48 Se: Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to the maintenance obligations; Proposal for a Regulation concerning the recovery of maintenance claims and modifying the Regulation (EC) no 44/2001; samt Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council to improve the recovery of maintenance claims by establishing minimum common rules relating to access to information, decision making and enforcement of decisions. Förslagen ingår i ”Discussion paper for the expert meeting on maintenance obligations, Brussels 12 May 2005”. Kommissionen avser med andra ord att lägga fram två förslag till förordningar och ett förslag till direktiv. Syftet är att reglera lagvalet angående rätten till underhåll i alla gränsöverskridande situationer, att avskaffa exekvatur vid verkställighet av utländska domar om underhåll och att underlätta indrivningen i övrigt genom att införa vissa minimistandarder som medlemsstaternas lagstiftning framöver skall uppfylla.

arv och testamenten49 kan snarast beskrivas som ett frågeformulär som försöker utreda vilka praktiska problem som arv över gränserna kan förorsaka och vilka lösningar som skulle vara gångbara. Frågan väcks bl.a. om behovet av ett ”europeiskt certifikat om arv” och ett europeiskt (eventuellt centralt) system för registrering av testamenten. Av tidsskäl har det inte varit möjligt för mig att även diskutera kommissionens planer på dessa komplicerade områden. Den uppgiften får uppskjutas till ett annat sammanhang.

 

5. Den nya Bryssel II-förordningen
5.1 En bakgrund och Sveriges krav
Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 började tillämpas den 1 mars 2005. Förordningen ersätter en tidigare förordning, förordningen (EG) nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, som antogs den 29 maj 2000 och trädde i kraft den 1 mars 2001.50 Denna förordning grundade sig i sin tur på den s.k. Bryssel II-konventionen, som antogs med stöd i Maastrichtfördraget år 1998. Den senare antagna förordningen kallas hos oss för ”den nya Bryssel II-förordningen”51 och är den som beskrivs i detta bidrag. I viss mån finns det dock anledning att relatera till de två instrument som föregick denna förordning.
    När Sverige gick med i EU var arbetet redan i full gång angående vad som senare blev Bryssel II-konventionen. För Sveriges del identifierades — under ledning av justitieminister Laila Freivalds — tre frågor som särskilt viktiga att driva vid förhandlingarna. (1) En svensk medborgare skall alltid kunna skiljas i Sverige; (2) Det skall inte vara tillåtet att vägra erkännande av en annan EUstats dom på äktenskapsskillnad på den grunden att en äktenskapsskillnad inte hade varit tillåten under samma omständigheter i den medlemsstat där domen görs gällande; (3) Den s.k. nordiska äktenskapskonventionen skall gå före i relationen mellan de nordiska EU-medlemsstaterna.

 

49 Grönbok: Arv och testamenten, Bryssel den 1 mars 2005. KOM (2005) 65 slutlig. 50 Förordningen har publicerats i EGT L 160, 30.6.2000, s. 19 ff. För följdändringar i svensk rätt, se Regeringens förordning (2005:97) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen. Ytterligare följdändringar förväntas bli föreslagna i en proposition som planeras till hösten 2005. 51 En annan internationellt etablerad förkortning av den är Bryssel II bis. Ibland talas även om Bryssel II a.

Som kommer att framgå fick Sverige i princip gehör på samtliga dessa punkter.52 Dessa ”eftergifter” har inte påverkats av att konventionen senare omvandlades till en förordning som i sin tur ersattes av en annan förordning.

 

5.2 Domsrätt i äktenskapsmål: flera likvärdiga domsrättsgrunder
Enligt art. 3 i förordningen skall behörighet att ta upp frågor om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap tillkomma domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium (1) makarna har hemvist; (2) makarna senast hade hemvist och en av dem fortfarande är bosatt; (3) svaranden har hemvist; (4) om ansökan är gemensam, någon av makarna har hemvist; (5) sökanden har hemvist, om sökanden har varit bosatt där i minst ett år omedelbart innan ansökan gjordes; eller (6) sökanden har hemvist, om sökanden har varit bosatt där i minst sex månader omedelbart innan ansökan gjordes och dessutom är medborgare där. Härutöver tillkommer behörighet (7) för domstolarna i den medlemsstat där båda makarna är medborgare. Domsrättsgrunderna är formellt likvärdiga och det råder ingen rangordning bland dem.
    Förordningen gäller så fort som någon medlemsstats domstol är behörig enligt den. Om sålunda talan väcks vid domstol i en medlemsstat som inte har domsrätt enligt förordningen medan en annan medlemsstats domstol skulle vara behörig, skall den först nämnda domstolen på eget initiativ avvisa talan. Endast om ingen medlemsstats domstol är behörig enligt förordningen, skall behörigheten i varje medlemsstat bestämmas enligt statens egen lag. (Art. 7.1.) Antag att en kvinna som är medborgare i både Sverige och Tyskland har ingått äktenskap med en tysk medborgare. Makarna har sitt hemvist i USA. Kvinnan vill skiljas i Sverige. Svensk domstol är dock inte behörig att pröva talan enligt den nya förordningen. Talan kan däremot väckas i Tyskland där båda makarna är medborgare. Svensk domstol måste avvisa talan, till förmån för tysk domstol. Till saken hör att talan mot en make som har hemvist i en medlemsstat eller som är medborgare i en medlemsstat får väckas vid annan medlemsstats domstol bara i enlighet med förordningens domsrättsregler. (Art. 6). Om hon däremot är gift med en amerikansk medborgare och makarna har sitt hemvist i USA faller domsrätten utanför Bryssel IIförordningen. Ingen medlemsstats domstol är i detta fall behörig. I Sverige bedöms domsrätten då enligt 3 kap. 2–3 §§ lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL).
    Förordningens ovan nämnda domsrättsregler överensstämmer i stort med våra autonoma domsrättsregler i IÄL, såsom de sett ut efter

 

52 I denna framställning kommer jag dock att bortse från den tredje punkten. Jag har beskrivit denna s.k. nordiska eftergift i uppsatsen ”Mot en europeisk (internationell) familjerätt”, JT 2001/02, s. 65–66.

en omfattande lagreform år 1973.53 Förordningens verkan kan därför i detta hänseende förefalla begränsad. Det saknas dock en motsvarighet till 3 kap. 2 § punkten 2 IÄL enligt vilken en kärande som är svensk medborgare och har hemvist här eller tidigare har haft hemvist här sedan han eller hon fyllt arton år alltid får väcka talan här.54 Denna domsrättsgrund har varit särskilt viktig för svenska medborgare bosatta i utlandet, när de velat utverka en snabb och billig skilsmässa i enlighet med bestämmelserna i äktenskapsbalken (ÄktB). I förhandlingarna i Bryssel fick Sverige nöja sig med att en svensk medborgare får väcka talan i Sverige när hon återförvärvat hemvist här och varit bosatt här i minst sex månader. En effekt är att en svensk medborgare har fått det svårare att väcka talan i Sverige, när det finns anknytning till ett annat EU-lands territorium. När däremot sådan anknytning saknas gäller våra autonoma regler fullt ut.

 

5.3 Parallella förfaranden skall inte tillåtas
Förordningen syftar vidare till att hindra att talan rörande samma sak (litis pendens) — t.ex. äktenskapsskillnad i båda staterna — eller talan rörande mål som har samband med varandra (konnexitet) — t.ex. äktenskapsskillnad i den ena staten och hemskillnad i den andra staten — kan bli prövade vid konkurrerande processer i olika medlemsstaters domstolar. (Art. 19.) Till dess att det har fastställts att den medlemsstats domstol vid vilken talan först väcktes är behörig, skall den domstol vid vilken talan senare väckts självmant låta handläggningen i målet vila. När det har fastställts att den första domstolen är behörig, skall den senare domstolen självmant avvisa talan till förmån för den förra domstolen. Oavsett om det rör sig om samma sak eller om sammanhängande mål skall endast en medlemsstats domstol vara behörig.
    Jämfört med 3 kap. 11 § IÄL om verkan av ett i utlandet redan pågående äktenskapsmål är det fråga om en betydande ändring. Enligt IÄL kan rätten förordna att det senare i Sverige väckta målet skall vila tills vidare, om det kan antas att det utländska förfarandet leder till en dom som blir gällande här i landet. I rättspraxis har man ”dragit hemåt” och ansett talan kunna prövas i Sverige bl.a. när den utländska rättegången skulle dra ut på tiden, t.ex. därför att en skilsmässa enligt i det andra landet tillämpliga lagen kräver långvarig separation.55 Någon sådan möjlighet till diskretionär prövning finns inte enligt förordningen. Den behöriga domstol där talan först väcks är ensam behörig, oavsett om svaranden finner talans prövning där ytterst olämplig.

 

 

53 SFS 1973:942. 54 Motsvarighet saknas även till 3 kap. 2 § punkten 6 IÄL, medan punkten 5 inte berörs av förordningen. 55 Se t.ex. NJA 1980 s. 781.

5.4 Erkännande av domar i äktenskapsmål
Enligt huvudregeln gäller domar om äktenskapsskillnad, hemskillnad eller om annullering av äktenskap, meddelade i en medlemsstat, automatiskt i de övriga medlemsstaterna. (Art. 21.)56 I förhållande till IÄL — se 3 kap. 8–9 §§ — är skillnaden att en person, som skilt sig i en annan EU-stat och som vill åberopa domen i Sverige, inte behöver ansöka om stadfästelse av domen vid Svea hovrätt. Erkännandet inskränker sig till ett erkännande av själva upplösningen av det äktenskapliga bandet. Accessoriska yrkanden som har samband med äktenskapets upplösning, t.ex. rörande underhåll till make eller barn eller om makarnas förmögenhet och som har avgjorts i samband med äktenskapsdomen, faller utanför förordningen.57 Svensk rätt intar sedan i vart fall 1970-talet en liberal inställning gentemot i utlandet meddelade domar om äktenskapsskillnad.58 Förordningens ”mervärde” för vår del består i denna del av att den säkrar att svenska domar om äktenskapsskillnad erkänns i de övriga EUstaterna. För många andra EU-stater med mer restriktiva regler var det däremot fråga om ett betydande framsteg.
    Sverige lyckades tillsammans med Finland, vars skilsmässolagstiftning från år 1988 i stort återspeglar svensk rätt, få igenom att skillnaderna mellan den stats lag där domen görs gällande och den lag som domen grundats på aldrig får tillåtas som skäl för att vägra erkännande. Exempelvis skall Italien inte kunna vägra erkänna en svensk dom på äktenskapsskillnad som beviljats på ansökan av endast en av makarna och utan att, som krävs i italiensk lag, varaktig söndring i äktenskapet bevisats eller makarna levt åtskilda i minst tre år.59 Att vårt krav tillgodosågs var en väsentlig del i den politiska kompromiss som föregick Bryssel II-konventionen.

 

5.5 Vad avses med föräldraansvar? ”Föräldraansvar” definieras bestå av alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på barn eller dess egendom. (Art. 2.7.) I begreppet ingår bland annat vårdnad och umgänge. Med vårdnad avses enligt förordningen de rättigheter och skyldigheter som hänför sig till omvårdnaden om barnets person, särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo. (Art. 2.9.) Umgänge anges stå för bland annat rätten att för en begränsad tid ta barnet till en annan plats än där barnet har hemvist.

 

56 Eftersom förordningen även innehåller för medlemsstaterna förpliktande grunder att vägra erkännande av en äktenskapsdom (art. 22), finns det möjlighet för part att i särskild ordning få fastställt huruvida en dom erkänns eller inte. I Sverige skall ansökan om fastställelse göras hos Svea hovrätt. 57 Se närmare punkten 8 i förordningens ingress. 58 Se bestämmelserna i 3 kap. 7–8 §§ IÄL som kom till i samband med 1973 års lagreform. 59 Se ”Italy”, Question 4: European Family Law in Action, Volume I: Grounds for Divorce, European Family Law Series (CEFL) 2003, s. 87–89.

(Art. 2.10.) Alla barn omfattas, oavsett om föräldrarna är eller har varit gifta med varandra och oavsett i vilken situation tvisten om föräldraansvar aktualiseras.60 Oavsett domstolstyp61 skall den nya förordningen tillämpas ”på civilrättsliga frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar”.62 Dessa frågor anges bland annat kunna röra sig om (a) vårdnad och umgänge; (b) förmynderskap, godmanskap och motsvarande företeelser; (c) förordnande av och uppgifter för en person eller ett organ som skall ansvara för barnets person eller egendom, företräda eller bistå barnet; (d) placering av barnet i familjehem eller på en institution, samt (e) åtgärder till skydd för barnet i samband med förvaltning av, bevarande av eller förfogande över dess egendom. Med hänsyn till de angivna exemplen förefaller begränsningen till ”civilrättliga frågor” missvisande, i vart fall från svensk rätts synpunkt. Hur gränsen skall dras mellan privaträttsliga och offentligrättsliga åtgärder till skydd för barn vid förordningens tillämpning är inte klart.63 Tills EG-domstolen sagt sitt förblir det således ovisst om det slags skyddsåtgärd omfattas som i Boll-målet hade vidtagits av barnavårdsnämnden i Norrköping.64 Ovisshet i centrala frågor som denna är beklaglig från rättssäkerhetssynpunkt.

 

5.6 Domsrätt i mål om föräldraansvar
Som huvudregel gäller att behörigheten finns hos domstolen i den medlemsstat där barnet har hemvist vid den tidpunkt då talan väcks. (Art. 8.) Särskilda regler gäller dock för ett antal speciella situationer som berörs nedan.65 När ändring söks av en dom på umgänge omedelbart efter att barnet lagligen flyttat till en annan medlemsstat och förvärvat hemvist där, är domstolen i den tidigare hemviststaten fortsatt behörig under en period på tre månader. Den umgängesberättigade skall ha kvar

 

60 Den tidigare Bryssel II-förordningen, liksom Bryssel II-konventionen, var begränsad till tvister om föräldraansvar i samband med ett äktenskapsmål. Utvidgningen får anses välmotiverad. 61 Enligt förordningens terminologi räknas även andra myndigheter som i medlemsstaterna ansvarar för sådana åtgärder som avses i förordningen som ”domstolar”. För Sveriges del följer härav bl.a. att en socialnämnd kan kvalificera sig som ”domstol” vid förordningens tillämpning. 62 Se art. 2.1 och 2.2. I art. 2.3. anges uttömmande vilka frågor som inte omfattas av förordningen. Dessa består av fastställande eller bestridande av börd, adoption, barnets efternamn och förnamn, myndighetsförklaring, underhållsskyldighet, truster och arv, samt åtgärder som vidtas till följd av brottsliga gärningar som har begåtts av barn. 63 Problematiken uppmärksammas i betänkandet ”Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen”. Enligt utredningens uppfattning omfattas s.k. privatplaceringar av barnet utanför hemmet , men däremot inte tvångsomhändertagande av barn enligt LVU. Se SOU 2004:80, s. 37–39. 64 Se ovan, avsnitt 2. 65 För en utförligare beskrivning av de nya reglerna hänvisas till Lennart Pålsson ”Svensk domstols behörighet att pröva frågor om vårdnaden om barn”, SvJT 2004, s. 447–456.

sitt hemvist i barnets gamla hemviststat och inte godta att frågan tas upp i den nya hemviststaten. (Art. 9.) Vid olovligt bortförande eller kvarhållande behåller barnet sitt hemvist i den gamla medlemsstaten tills ett antal villkor är uppfyllda. (Art. 10.) I vissa fall kan domstols behörighet grundas på ett avtal mellan parterna. (Art. 12.) Domstols behörighet grundas på barnets närvaro när barnets hemvist inte kan fastställas. Detsamma gäller när det rör sig om flyktingbarn och barn som har fördrivits på grund av oroligheter i hemlandet. (Art. 13.) En behörig domstol kan undantagsvis flytta över sin behörighet till en domstol i en annan medlemsstat. Det krävs att domstolen bedömer att den andra domstolen är bättre lämpad att pröva målet, att barnet har en särskild anknytning till den andra staten, och att det är till barnets bästa. (Art. 15.) Domsrättsreglerna har sin förebild i 1996 års Haagkonvention till skydd för barn över gränserna.66 Något gemenskapsrättsligt nytänkande är det således inte fråga om. Med undantag för möjligheten att föra över ett mål från domstolen i en medlemsstat till domstolen i en annan medlemsstat kan de betraktas som genomtänkta.67 Lagfästa domsrättsregler har i svensk rätt funnits endast rörande yrkanden om vårdnad i samband med ett äktenskapsmål.68 I andra fall har frågan lämnats åt rättspraxis. Det blir fråga om en klart snävare behörighet än vad som gällt tidigare. Sverige har kvar en autonomt bestämd ”restkompetens” endast om ingen domstol i en medlemsstat är behörig enligt bestämmelserna i art. 8–13.69 Domsrättsreglerna rörande föräldraansvar går längre än vad som varit nödvändigt för samordning mellan EU:s medlemsstater. Huvudregeln om domsrätt grundad på barnets hemvist i en medlemsstat, liksom den subsidiära regeln grundad på barnets närvaro, gäller oavsett om det finns anknytning till en annan medlemsstat. De spelar vidare ingen roll om barnet är medborgare eller har annan nära anknytning till en tredje stat. Reglerna gäller sålunda vid en vårdnadstvist i Sverige rörande ett barn som är amerikansk (USA) medborgare när barnet har hemvist här,70 eller rörande ett ensamt flyktingbarn från Afrika när god man behöver förordnas i Sverige.

 

66 Convention of 29 October 1996 on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children. 67 Bestämmelsen i art. 15 öppnar risk för missbruk. En part kan begära överföring i syfte att förhala processen. 68 Den viktiga bestämmelsen finns i 3 kap. 6 § IÄL som öppnat möjlighet för domstol att ta upp ett yrkande om vårdnad så fort domstolen är behörig rörande yrkande om äktenskapsskillnad. — Den nordiska äktenskapskonventionens domsrättsregler har setts över så att de i allt väsentligt motsvarar domsrätten i äktenskapmål enligt den gamla Bryssel II-förordningen. Konventionen ger möjlighet att ta upp yrkanden om vårdnad m.m. i samband med ett äktenskapsmål under i princip samma förutsättningar som art. 12-12.2. i den nya Bryssel IIförordningen. 69 Se art. 14 i den nya Bryssel II-förordningen. 70 Om vårdnadsyrkandet väcks i anledning av ett äktenskapsmål mellan barnets föräldrar kan det inträffa att domsrätten i äktenskapsmålet är att bedöma enligt 3

 

5.7 Erkännande och verkställighet av avgöranden om föräldraansvar
Som utgångspunkt gäller att avgöranden om föräldraansvar meddelade i en EU-stat gäller automatiskt i de övriga medlemsstaterna. (Art. 21.)71 Enligt huvudregeln kan däremot en dom bli verkställd i en annan medlemsstat först när den på ansökan av part förklarats vara verkställbar där. (Art. 28.) I Sverige sker ansökan hos Svea hovrätt. Först när den andra medlemsstatens dom av hovrätten förklarats vara verkställbar i Sverige, kan man begära dess verkställighet vid behörig länsrätt i Sverige.72 En nyhet är att en verkställbar dom om umgänge, som har försetts med ett särskilt intyg i enlighet med förordningen, är verkställbar utan exekvatur i en annan medlemsstat. (Art. 41.) Detsamma gäller för domar som innebär att barnet skall återlämnas efter ett olovligt bortförande eller kvarhållande. (Art. 42.) Dessa intyg har berörts ovan i avsnitt 4.1. I det nu aktuella sammanhanget måste intyget även innehålla uppgifter om att alla berörda parter har fått möjlighet att yttra sig. Det skall även framgå att barnet har fått möjlighet att komma till tals, om detta inte ansetts olämpligt med hänsyn till barnets ålder eller mognad.
    Avskaffandet av exekvatur beskrivs i EU-retoriken som en landvinning, eller till och med kulmen på det ömsesidiga förtroendet mellan medlemsstaterna. Även om det rör sig om ett steg i rätt riktning är retoriken ägnad att vilseleda allmänheten. Det är fortfarande fullt möjligt att domen inte kan verkställas i en annan medlemsstat på grund av att där gällande (nationella) verkställighetsregler inte medger verkställighet. Domar är därför inte utan vidare verkställbara inom hela EU. Jag återkommer till denna fråga i avsnittet om verkställighetsförfarandet (5.8).
     Noteras kan vidare att svensk rätt inte förutsätter exekvatur för verkställighet av nordiska avgöranden enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (NEVL) och inte heller för verkställighet av avgöranden om vårdnad, umgänge eller vård av barn enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (IVL). Särskilda intyg som förutsättning för verkställighet har inte heller introducerats. I jämförelse kräver förordningen således mer kontroll än dessa lagar och de bakomliggande konventionerna, som i relationen mellan EU-staterna ersätts av förordningen.

kap. 2 § IÄL. Så är fallet om käranden är svensk medborgare med nyförvärvat hemvist i Sverige medan svaranden är medborgare i USA och även har hemvist där. Eftersom barnet har hemvist i Sverige kan bestämmelsen i 3 kap 6 § IÄL inte användas som grund för svensk domstols behörighet utan den nya Bryssel IIförordningen gäller. 71 Obligatoriska vägransgrunder finns likväl i fråga om domar om föräldraansvar (art. 23). Därför gäller rätten att i särskild ordning få prövat om domen gäller eller inte även dessa domar. 72 Se närmare prop. 2000/2001:98, s. 33–34.

5.8 Verkställighetsförfarandet
Enligt förordningen regleras verkställighetsförfarandet av lagen i den verkställande medlemsstaten. En annan stats avgörande skall verkställas i den verkställande medlemsstaten på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten. (Art. 47.) Tanken om den fria rörligheten av domar inom Europeiska unionen möter här ett oväntat hinder, i form av likabehandling med motsvarande domar meddelade i det land där verkställighet söks. En medlemsstats dom som skulle kunna verkställas i den stat där den meddelades kan inte verkställas i en annan medlemsstat, om en motsvarande inhemsk dom inte skulle kunna verkställas under de rådande omständigheterna. När en dom kan verkställas bedöms således i sista hand av lagen i verkställighetslandet.
    Antag att makarna skiljer sig i Spanien varvid modern får vårdnaden om de två barnen, då åtta och tio år gamla. Fadern flyttar till Sverige efter äktenskapsskillnaden. Modern, som lider av psykiska problem, samtycker till att barnen får vistas hos fadern i Sverige under hennes sjukdomsperiod. Hon ångrar sig emellertid och ansöker om verkställighet av den spanska domen i Sverige där barnen finns sedan nästan ett år. Enligt 21 kap. 5 § FB får verkställighet inte ske mot barnets vilja, om barnet har fyllt tolv år, utom då länsrätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Även ett yngre barns vilja bör beaktas på motsvarande sätt, om barnet nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas. Länsrätten kan vidare vägra verkställighet om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan domen meddelades och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan prövas på nytt. (FB 21 kap. 6 §.) Länsrätten får även i andra fall vägra verkställighet om det finns risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas. (FB 21 kap. 7 §.)73 I det aktuella fallet motsätter sig barnen, som numera är nio respektive elva år gamla, verkställighet.
    Enligt förordningen får en dom aldrig omprövas i sak. (Art. 26.) Villkoren för verkställighet skall dock, enligt art. 47, vara desamma som om domen hade meddelats i det land där verkställighet söks. Med hänsyn till omständigheterna i det aktuella fallet är det till och med sannolikt att länsrätten kommer att vägra verkställighet. På sätt och vis skulle man kunna hävda att det är först vid själva verkställigheten som innebörden av det ömsesidiga förtroendet ställs på sin spets.

 

73 2002 års vårdnadskommitté föreslår i sitt betänkande ”Barnets bästa, föräldrars ansvar”, Del A, SOU 2005:43 att samtliga vägransgrunder i 21 kap. FB avskaffas. För det fall att en talan om ändring av vårdnad eller umgänge m.m. inte kan tas upp vid svensk domstol, eftersom barnet inte har hemvist här, föreslås en bestämmelse som ger domstolen rätt att vägra verkställighet om det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp frågan. Förslaget synes inte vara i linje med likabehandlingsprincipen, utan väcker många invändningar som inte kan behandlas här. Angående förslaget, se SOU 2005:43, s. 349–354.

Ett sätt att komma åt problem av denna art vore att harmonisera verkställighetsförfarandet i medlemsstaterna. Visserligen var frågan alltför känslig för att öppet kunna ventileras mellan medlemsstaterna när förordningen antogs. Kommissionen har å andra sidan visat sig vara beredd att ”ta tjuren vid hornen”, när så behövs. Det kan således inte uteslutas att kommissionen inom en inte alltför avlägsen framtid kommer att lägga fram ett förslag till ”underlättande av verkställighet av domar om föräldraansvar”, innebärande en viss harmonisering av verkställighetsförfarandet. Rättslig grund finns i Romfördragets ovan återgivna artikel 65.

 

6. Olovligt bortförande av barn
6.1 Förhållandet till 1980 års Haagkonvention
Bryssel II-förordningen inför särskilda regler avseende situationer där ett barn olovligen bortförts från en medlemsstat till en annan medlemsstat eller olovligen hålls kvar i en medlemsstat.74 De nya reglerna har en tredimensionell effekt på 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, som gäller och fortsätter att vara tillämplig i samtliga EU-medlemsstater även efter förordningens ikraftträdande.75 Konventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (IVL). Ändringarna består huvudsakligen av följande.

 

(1) De nya reglerna effektiviserar och stärker parternas rättsskydd i den konventionsenliga handläggningen. En ansökan om återlämnande av ett olovligt bortfört barn skall i princip avgöras inom sex veckor, alla rättsinstanser medräknade.76 Under förfarandet skall barnet ges möjlighet att komma till tals, utom när detta är olämpligt av hänsyn till barnets ålder eller mognad. En domstol får vidare inte vägra återlämnande utan att den sökande fått möjlighet att yttra sig.

 

(2) Användningen av den viktigaste vägransgrunden i konventionens praktiska tillämpning inskränks avsevärt. Enligt Haagkonventionens art. 13 b får domstolen i den stat dit barnet förts vägra besluta att barnet återlämnas, om det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta barnet för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta barnet i en situation som inte är godtagbar. Ett

 

74 Av särskild relevans är art. 11 och art. 42. 75 Kommissionens linje, vilken stöddes av ungefär hälften av medlemsstaterna, var ursprungligen att helt ersätta Haagkonventionen mellan EU-staterna. Sverige tillhörde de övriga stater som starkt motsatte sig en sådan utveckling. Slutresultatet blev en kompromiss innebärande att Haagkonventionen fortsätter att gälla mellan länderna men ”kompletteras” med ett antal gemenskapsregler vilka beskrivs i detta avsnitt. 76 Se ”Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation”, s. 33– 34, www.eurocivil.info och http://europa.eu.int/comm/justice_home/ejn. Enligt anvisningsboken skall avgörandet om återlämnande även kunna verkställas inom denna period.

återlämnande på denna grund får däremot inte vägras enligt de nya gemenskapsreglerna, om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet.77

(3) Om domstolen i den medlemsstat dit barnets bortförts (hålls kvar) ändå, på denna eller annan grund, vägrar att återlämna barnet, skall dess beslut inom en månad vidarebefordras till den behöriga domstolen eller centralmyndigheten i den medlemsstat där barnet hade hemvist vid tidpunkten för det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.78 Den uppkomna situationen skall nu prövas vid hemviststatens domstol, förmodligen som ett vårdnadsmål. Parterna skall underrättas och ges tillfälle att inom tre månader yttra sig inför domstolen.79 Väcks talan inom tre månader och innebär den efterföljande domen att den person från vilken barnet ”berövades” får vårdnaden, innebär domen även att barn skall återlämnas! På detta sätt tillkommer det sista ordet vid olovligt bortförande formellt alltid domstolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist. En sådan dom är verkställbar utan föregående exekvaturförfarande.80 Men eftersom själva verkställighetsförfarandet följer lagen i den verkställande medlemsstaten kan där gällande regler om hinder mot verkställighet i slutändan ändå hindra en verkställighet.81

De nya reglerna gäller endast i de inbördes relationerna mellan medlemsstaterna, medan Haagkonventionens tillämpning i övrigt inte påverkas. Nyheterna väcker många frågor som ännu inte hunnit bli prövade i rättstillämpningen. Förfaranden enligt Haagkonventionen har onekligen tagit alltför lång tid i flera av medlemsstaterna, Sverige medräknat. Det borde rimligen inte normalt vara omöjligt för en svensk förstainstansdomstol att avgöra en ansökan om återlämnande inom sex veckor, men det kan ifrågasättas om tidsgränsen kan omfatta hela förfarandet även efter ett eventuellt överklagande. En risk finns att ansökningar avseende barn som bortförts från en annan EU-stat till Sverige måste prioriteras framför andra Haagärenden. I gengäld kan Sverige räkna med en ”gräddfil” när barn olovligen bortförs från Sverige till andra EU-länder. Sådana här prioriteringar kan få olyckliga konsekvenser för barnen från andra länder.
    Enligt 17 § IVL skall rätten inhämta barnets mening, innan den avgör ett mål om överflyttning, om det inte är omöjligt av hänsyn särskilt till barnets ålder och mognad. I den praktiska tillämpningen har be-

 

77 Se art. 11.4. 78 Se art. 11.5. 79 Om domstolen inte har mottagit några yttranden inom tidsfristen skall ärendet avslutas. Se SOU 2004:80, s. 67. 80 Om en dom däremot meddelas senare, utan att parterna hört av sig inom tre månader, torde det vanliga kravet på exekvatur gälla oavsett domens innehåll. 81 Se ovan, avsnitt 5.8.

stämmelsen ofta förbisetts.82 Förordningen kan i denna del innebära en viss skärpning. I utländsk doktrin har dock tvivel uttryckts om utsikterna att hinna inhämta barnets mening inom sexveckorsfristen.83

6.2 Rätt område för EU att visa ”handlingskraft”?
En viktig fråga är varför Europeiska unionen valde att visa handlingskraft angående just olovligt bortförande av barn? Sådana mål mellan EU:s medlemsstater är inte många årligen och borde således vara tämligen ointressanta från en integrationssynpunkt. Inom EU:s korridorer har det öppet talats om Frankrikes missnöje med tyska domstolars handläggning av ärenden rörande överflyttning av från Frankrike till Tyskland bortförda barn.84 Framtagen statistik visar samtidigt att EU:s (femton första) medlemsstater tillämpat konventionens vägransgrunder återhållsamt. Enligt en studie, genomförd under ledning av professor Nigel Lowe (Cardiff) och som omfattar år 1999 avgjorda Haagärenden i tretton av EU:s dåvarande medlemsstater, vägrades överflyttning i 17,3 % av fallen, medan domstolen beslutade om återlämnande i 82,7 % av fallen. Tankeväckande är att de länder i studien som hade de högsta vägransfrekvenserna var Sverige — i fyra fall av åtta — och Tyskland — i 13 fall av 21. De svenska och tyska siffrorna avviker markant från de övriga ländernas. Det aktuella året gjordes det enligt studien 251 ansökningar om återlämnade mellan medlemsstaterna och endast i 33 fall av dessa avslogs ansökan.85 I dagsläget har 75 stater från olika världsdelar anslutit sig till Haagkonventionen.86 Konventionen är välkänd och fungerar för det mesta bra. I början fanns det en tendens att domstolar i många konventionsstater försökte dra ”hemåt” och vägrade överflyttning, i huvudsak under åberopande av den i den nya förordningen numera ”bannlysta” art. 13 b. Haagkonferensens styrning och instruktioner om hur konventionen bör tillämpas har dock fått avsedd effekt. Numera används vägransgrunderna alltmer restriktivt och barn blir återlämnade i det stora flertalet fall. Samtidigt kan man notera att en viss motreaktion har börjat vinna mark, i synnerhet i länder som Kanada, Australien och USA. Det lämpliga i barnets återlämnande har börjat ifrågasättas i situationer där fysiskt eller sexuellt våld förekommit inom familjen, oavsett om barnet eller den bortförande föräldern varit det omedel-

 

82 Se Cecilia Torstenson, ”Barnets vilja som vägransgrund i överflyttningsärenden — En studie av tillämpningen av 1980 års Haagkonvention”, Examensarbete med praktik i internationell privaträtt, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet, ht. 2003. 83 Se Peter McEleavy, ”The New Child Abduction Regime in the European Union: Symbiotic Relationship or Forced Partnership?”, Journal of Private International Law 2005, s. 27. 84 En detaljerad bakgrund innehållande tragikomiska inslag ges av Peter McEleavy (not 83), s. 6–14. 85 Se N.V. Lowe, ”Regulating International Parent Child Abduction — Brussels Style”, Contemporary Issues in Law 2002/03, s. 336. 86 Se Haagkonferensens för internationell privaträtt hemsida http://www.hcch. net.

bara offret. Det finns vägledande rättsfall från dessa länder där en högre rättsinstans vägrat överflyttning på sådan grund, under åberopande av art. 13 b.87 En välgrundad utgångspunkt vid olovligt bortförande är alltid att barnet skall återlämnas. Men jämfört med de överväganden som gjordes vid Haagkonventionens utarbetande kan det hävdas att ”EUhökarna” har vunnit över ”Haag-duvorna”. ”Duvornas” linje går ut på att ett olovligt bortförande eller kvarhållande i vissa fall kan vara berättigat med följden att barnet inte skall behöva återlämnas. Därför kom Haagkonventionen att innehålla vissa vägransgrunder, av hänsyn till barnets bästa.88 Enligt ”hökarna” skall återlämnandet vara villkorslöst. Bryssel II-förordningen har huvudsakligen gått ”hökarna” till mötes.

 

6.3 Exempel
Antag att en svensk kvinna som varit gift med en grekisk man i Grekland olovligen för bort parets sexåriga son från Grekland till Sverige. Modern kan visa genom läkarintyg att hon upprepade gånger misshandlats av sin make. Det finns även misstanke om att fadern misshandlat sonen. Även om modern kan göra sannolikt att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppliga eller själsliga hälsa, får svensk domstol inte vägra att återlämna barnet ”om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet” till Grekland. (Art. 11.4 i Bryssel IIförordningen.) Med medlemsstaternas ”ömsesidiga förtroende” som utgångspunkt kan domstolen rimligen inte bortse från vad de grekiska myndigheterna bedömer vara lämpliga (och tillfredsställande) åtgärder till barnets skydd vid återlämnande till Grekland.89 När sådana åtgärder vidtagits i Grekland får svensk domstol inte använda Haagkonventionens art. 13.b som vägransgrund. Barnet skall, följaktligen, återlämnas. Det är tankeväckande att utvecklingen inom Europeiska unionen går i en annan riktning än diskussionen på andra sidan Atlanten. Ut-

 

87 Se Jacques Chamberland, ”Article 13(1)(b) and Domestic Violence: The Canadian Situation”, The Judges’ Newsletter, Volume V/Spring 2003, s. 17–21. Se även Carol Bruch, ”The Unmet Needs of Domestic Violence Victims and Their Children in Hague Child Abduction Convention Cases”, Family Law Quarterly 2004, s. 529–545. 88 Se Elisa Pérez-Vera, Explanatory Report: Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Hague Conference on Private International Law 1982, para. 25. ”However - - - it has to be admitted that the removal of the child can sometimes be justified by objective reasons which have to do either with its person, or with the environment with which it is most closely connected. Therefore the Convention recognizes the need for certain exceptions to the general obligations assumed by States to secure the prompt return of children who have been unlawfully removed or retained. For the most part, these exceptions are only concrete illustrations of the overly vague principle whereby the interests of the child are stated to be the guiding criterion in this area.” 89 Se Practice Guide (not 76) s. 32–33. Det anses att man inte kan kräva alltför konkreta åtgärder, redan av det skälet att barnet för tillfället befinner sig i ett annat land (tillflyktsstaten). Se Markku Helin, ”Eurooppalaiset lapsikaappaussäännökset”, Defensor Legis 2004, s. 647–648.

vecklingen ställer även på sin spets innebörden av barnets bästa i en gemenskapskontext.90 Det är lätt att föreställa sig kommande stormar i media kring situationer där ett barn måste återlämnas från Sverige till en annan EU-stat, mot en svensk opinion som är övertygad om att återlämnandet strider mot barnets bästa. Sådana stormar har vi visserligen upplevt även tidigare,91 men nu kan de befaras öka i styrka. Antag i stället att barnet i det aktuella fallet fyllt tio år och är moget för sin ålder. Den svenska domstolen finner sig böra respektera barnets vilja att inte bli återlämnat till Grekland och vägrar överflyttning i enlighet med 12 § 3 punkten IVL (art. 13.2 i Haagkonventionen). Domen, och övriga relevanta handlingar, vidarebefordras sedan förordningsenligt till behörig grekisk myndighet och ett vårdnadsmål anhängiggörs inom några månader i Grekland. Domen i detta mål kan gå emot modern eller emot fadern.92 Barnet (som befinner sig i Sverige) skall visserligen även i Grekland ges möjlighet att komma till tals, men domstolen är inte bunden av barnets vilja. Går domen mot den bortförande modern innebär den även att barnet skall återlämnas till Grekland. Domen är vidare verkställbar i Sverige utan föregående exekvatur. Ändå förefaller det osannolikt att domen skulle verkställas här med hänsyn till vägransgrunderna i 21 kap. FB. ”Litet vunnet, mycket förlorat”, synes vara en lämplig sammanfattning av allt det processande som förordningen kan ge upphov till. Återigen finns det anledning att ställa sig frågande till innebörden av barnets bästa i en gemenskapskontext.93 Exemplen må vara tillspetsade men de visar hur bräckligt det ömsesidiga förtroendet kan vara. Misstänksamheten är kanske allmänt sett störst i fråga om förutsättningarna för och förmågan att i utlandet bedöma ett barns bästa, i vart fall om barnet befinner sig i det egna landet.
    Enligt den nya Bryssel II-förordningen skall barnets hemvist inte ändras på grund av ett olovligt bortförande eller kvarhållande. Dom-

 

90 Åsikterna i doktrinen är blandade. Engelsk doktrin är i huvudsak positiv. Det anses att lösningen är förenlig med i England redan gällande strikta praxis vid tillämpningen av Art. 13.b i Haagkonventionen. Se Lowe (ovan not 85), p. 333– 334 och McEleavy (not 83) s. 26. Även Helin (not 89) s. 647 anser att bestämmelsen är väl i linje med en välskött Haagprocess. Den tyska professorn Dagmar Coester-Waltjen är mer tveksam, se ”Die Berücksichtigung der Kindesinteressen in der neuen EU-Verordnung ‘Brüssel II a’”, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2005, s. 247–248. 91 Stor uppmärksamhet fick de rättsliga turerna kring överflyttningen av den sjuåriga flickan Kimberley, som bortfördes av sin svenska mor från Sydafrika till Sverige. Kammarrätten i Stockholm mål nr 3645-2000. För en kommentar, se Maarit Jänterä-Jareborg, ”Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?”, SvJT 2000, s. 890–892. 92 Ett ömsesidigt förtroende mellan EU-länderna kräver att den grekiska domstolen beaktar varför svensk domstol bestämde att barnet inte skulle överflyttas. 93 McEleavy är mycket kritisk. ”The structure of the new rules, with the future of children possibly being decided while they are in a different jurisdiction, means that there is much less certainty their needs and possible issues of harm will be identified and addressed.” Se ovan, not 83, s. 34.

stolen i den medlemsstat där barnet hade hemvist vid tiden för bortförandet (kvarhållandet) fortsätter att vara behörig. (Art. 10.) Denna ordning, som inte uttryckligen framgår av 1980 års Haagkonvention, är i grunden sund men inte oproblematisk. När svensk domstol i det andra exemplet vägrar att verkställa den grekiska vårdnadsdomen fortsätter barnet att ha hemvist i Grekland. En olycklig konsekvens är att svensk domstol inte får ta upp vårdnadsfrågan här. Hur artikel 10 i sådana här fall slutligen skall tolkas kan komma att kräva vägledning av EG-domstolen.94

7. Grönboken om tillämplig lag och behörig domstol i mål om äktenskapsskillnad
7.1 Grönbokens problembeskrivning
Genom Bryssel II-förordningen blev äktenskaps upplösning en gemenskapsfråga. Vad som regleras är domstolarnas behörighet att ta upp bl.a. mål om äktenskapsskillnad och erkännande av andra EUstaters domar om äktenskaps upplösning. Sedan Bryssel II-konventionens antagande (1998) pågår en diskussion om inte även lagvalsfrågan borde regleras enhetligt inom EU, inte minst i syfte att hindra forum shopping.
    I mars 2005 lade kommissionen fram ett s.k. konsultativt dokument: Grönbok om tillämplig lag och behörig domstol i mål om äktenskapsskillnad. Ett omfattande samråd här därmed inletts med möjlighet för alla intresserade parter att inkomma med synpunkter till kommissionen senast den 30 september 2005.95 Enligt min mening är Grönbokens beskrivning av den aktuella problematiken och dess frågeställningar långtifrån invändningsfria.
    Grönboken kartlägger, huvudsakligen från ett lagvalsperspektiv, de problem som Bryssel II-förordningens många alternativt användbara domsrättsgrunder anges ha gett upphov till. Kartläggningen återaktualiserar några av de frågor som Sverige drev vid de förhandlingar som föregick förordningens antagande. Enligt Grönboken är det en brist att det inte finns gemenskapsregler om tillämplig lag i äktenskapsmål.96 Så länge som medlemsstaternas regler om tillämplig lag för rätten till äktenskapsskillnad skiljer sig från varandra riskerar rörliga EU-medborgare, enligt Grönboken, att drabbas av det osäkra

 

94 En möjlighet vore att tolka art. 10 så att när barnet varit bosatt här i minst ett år övergår behörigheten till svensk domstol, om vårdnadsmålet har avslutats i Grekland, se art. 10.b.iii. 95 Under sitt EU-ordförandeskap år 1999 gick Finland ut med ett frågeformulär, adresserat till medlemsstaterna, om önskvärdheten av gemensamma lagvalsregler rörande rätten till äktenskapsskillnad. Utfallet blev blandat. Se Council of the European Union, ”Questionnaire concerning the law applicable to divorce (ROME III) — Compilation of the replies of the delegations”, JUSTCIV 67, 8839/00, Brussels 5 June 2000. 96 I denna framställning bortser jag från de frågor som Grönboken väcker angående rättsskyddet för medborgare i EU-stater som är bosatta i en tredje stat. Problematiken är visserligen intressant men kan hos oss hanteras genom en tillämpning av de autonoma svenska reglerna.

rättsläget. Makar som flyttar från en medlemsstat till en annan känner sannolikt inte till att förutsättningarna för äktenskapsskillnad kan ändras drastiskt till följd av flyttningen. Den lag som den behöriga domstolen tillämpar kan leda till ett resultat som inte alls motsvarar makarnas berättigade förväntningar. Exempelfall används för att illustrera vilka olyckliga konsekvenser som nuvarande lagvalsregler i medlemsstaterna kan föra med sig. EU-staternas majoritet använder för äktenskapsmål bilaterala lagvalsregler, vilket innebär att det beror på omständigheterna i det enskilda fallet om forumstatens lag eller en utländsk lag är tillämplig. En minoritet, inkluderande Sverige, bedömer alltid förutsättningarna för äktenskaps upplösning enligt lex fori.
    Många av exemplen i Grönboken saknar omedelbar relevans för svensk rätts del på grund av de regler om äktenskapsskillnad som gäller här i landet. Sedan 1973 års reform av IÄL kan en svensk domstol döma till äktenskapsskillnad mellan makarna endast enligt svensk rätt. På detta sätt säkerställs varje människas rätt till äktenskapsskillnad, enkelt och billigt men i vissa fall efter en betänketid. Förutsättningen är naturligtvis att det finns tillräcklig anknytning till Sverige för att grunda svensk domstols behörighet. Sådana olyckliga konsekvenser som förs fram — ovisshet om tillämplig lag eller att makar saknar samhörighet med den tillämpliga utländska lagen efter att ha bott i forumlandet i tjugo år — skulle inte kunna inträffa i vårt system. Två av fallen är emellertid skräddarsydda med tanke på ett sådant rättssystem som det svenska. De återges här ordagrant som citat, också i syfte att ge information om i andra medlemsstater gällande synsätt rörande äktenskapets upplöslighet genom dom.

 

Det svensk-finska paret måste vänta åratal på äktenskapsskillnad i Irland

 

”Ett finsk-svenskt par flyttar från Stockholm till Dublin där de erbjudits intressanta arbeten. Deras äktenskap försämras och de beslutar sig slutligen för skilsmässa. Paret förväntar sig att skilsmässoförfarandet skall gå relativt enkelt och snabbt, som skulle vara fallet enligt finsk eller svensk lag, eftersom båda vill skiljas och de inte har några barn. Enligt den nya Bryssel IIförordningen har dock endast irländska domstolar behörighet och de tilllämpar irländsk lag (lex fori) i äktenskapsmålet oberoende av makarnas nationalitet. Det enda sättet för makarna att se till att svensk eller finsk äktenskapslag blir tillämplig är att en av dem återvänder till sitt hemland i minst sex månader och därefter ansöker om äktenskapsskillnad i det landet. Ingen av makarna är villig att lämna sitt jobb och Irland i sex månader i detta syfte. Å andra sidan vill de undvika att irländsk lag om äktenskapsskillnad tillämpas, vilken kräver att de lever åtskilda i fyra år för att det skall fastställas att det föreligger djup och varaktig söndring i äktenskapet. De är förvånade att förutsättningarna för äktenskapsskillnad har förändrats så drastiskt på grund av deras beslut att flytta till en annan medlemsstat.”97

 

97 Grönboken, avsnitt 2.3, exempel 3.

Mot beskrivningen kan invändas att sexmånadersfristen kan kringgås enligt Bryssel II-förordningen, om makarna gemensamt ansöker om skilsmässa i en medlemsstat där en av dem har hemvist.98 Men även om exempelvis enligt svensk praxis en ”hemvändande” svensk medborgare i princip direkt vid ankomsten till Sverige återförvärvar hemvist här skulle det inte lösa problemet i exemplet; ingendera make vill ju flytta från Irland, ens tillfälligt. Den förutvarande justitieministern Laila Freivalds hade således en viss poäng när hon ansåg att en svensk medborgare skall alltid kunna skiljas i Sverige, en rätt som för det mesta finns enligt IÄL.99 Detta krav kunde dock inte förenas med gemenskapsrättens förbud om diskriminering på grund av nationalitet. Endast när makarna är medborgare i samma medlemsstat kan talan väckas i den staten oavsett makarnas hemvist. Här kan man hävda att EU, genom Bryssel II-förordningen, har gjort det svårare för makarna att skiljas. Grönbokens förslag om att makarna skulle få avtala om behörig domstol vore en välkommen utväg i en situation som denna.100

Den polske maken har bråttom att väcka skilsmässotalan vid finsk domstol

 

”Ett polskt par som har varit gifta i tjugo år bor i Polen med sina barn. Mannen får ett intressant erbjudande om att arbeta i Finland i två år. Makarna kommer överens om att mannen skall acceptera erbjudandet och att hustrun skall stanna i Polen. Efter ett år berättar mannen för sin hustru att han vill skiljas. Han är medveten om att skilsmässoförfaranden enligt polsk rätt är långdragna och att domstolen måste fastställa att det föreligger djup och varaktig söndring i äktenskapet. Finska domstolar skulle emellertid ha behörighet enligt den nya Bryssel II-förordningen eftersom mannen har bott i Finland i mer än ett år. Finska domstolar tillämpar finsk lag enligt principen om lex fori. Därmed kan den polske mannen erhålla äktenskapsskillnad efter en betänketid på sex månader trots hans hustrus invändningar. Eftersom mannen vill erhålla äktenskapsskillnad så fort som möjligt väcker han omedelbart talan vid en finsk domstol, som meddelar dom på äktenskapsskillnad efter sex månader, trots hustruns starka invändningar.”

 

På grund av den stora likheten mellan svensk och finsk skilsmässolagstiftning, både materiellt och internationellt privaträttsligt, passar fallet direkt in i det svenska systemet. En skillnad är dock att 3 kap. 4 § 2–3 st. IÄL ger visst utrymme för att beakta innehållet i utländsk rätt, när makarna inte kan enas om skilsmässa och båda är utländska medborgare. Anser domstolen att det finns särskilda skäl mot äktenskapsskillnad av hänsyn till svarandens och gemensamma barns intressen, när en äktenskapsskillnad inte vore möjlig enligt lagen i det land där svaranden är medborgare, kan talan ogillas. Bestämmelserna har dock tillämpats mycket restriktivt vid svenska domstolar och jag känner inte till ett enda fall där de skulle ha medfört att talan ogillats.

 

98 Se art. 3 a, fjärde strecksatsen, i den nya Bryssel II-förordningen. 99 Se ovan, avsnitt 5.1 och 5.2. 100 Se Grönboken, avsnitt 3.6.

Följaktligen skulle en polsk kärande under motsvarande omständigheter även kunna utverka en dom på äktenskapsskillnad i Sverige.101 Men är detta upprörande? Bör rättsordningen skydda en makes förväntningar på ett äktenskaps fortsatta bestånd mot den andra makens vilja? Enligt den svenska lagstiftningsideologin som kommer till uttryck i ÄktB har varje make frihet att begära och få ett äktenskap upplöst, oberoende av den andra makens önskemål. Varför skulle vi behandla en polsk make annorlunda än en svensk make om svensk domstol är behörig? Grönboken väcker idén om möjlighet för en domstol att i exceptionella omständigheter föra över ett äktenskapsmål till domstol i en annan medlemsstat i vilken målet ”främst är baserat”.102 En sådan möjlighet spekuleras kunna lösa de problem som kan uppstå när en av makarna ensidigt har ansökt om äktenskapsskillnad mot den andra makens vilja. I exempelfallet skulle detta innebära att svensk domstol inte ”står till tjänst” och i stället för målet över till polsk domstol. Idén är av lättbegripliga skäl svår att förena med svensk rätts grundsyn på äktenskaps upplöslighet.
     Med undantag av Malta tillåter samtliga europeiska rättsordningar äktenskapsskillnad, låt vara under mycket olika förutsättningar. Förr eller senare lyckas en make med sin målsättning att få ett äktenskap upplöst. I själva verket kan det vara mindre intressant från makarnas synpunkt vilka regler som gäller för en rätt till äktenskapsskillnad än vad som gäller för äktenskapsskillnadens rättsverkningar. I de flesta fall inser båda makarna till slut äktenskapsskillnadens nödvändighet, men kan ofta inte komma överens om dess rättsliga konsekvenser. I vissa rättsordningar kan en dom på äktenskapsskillnad inte meddelas förrän makarna kommit överens om äktenskapsskillnadens samtliga rättsverkningar (rörande vårdnad om barn, underhåll till hustru och barn, bodelning, osv.); alternativt kan domstolen bestämma över dessa.103 EU:s medlemsstater tillämpar olika lagvalsregler även i dessa hänseenden. Grönboken nämner inte denna koppling.
    Däremot pekar Grönboken på ett antal möjliga lösningar på hur i dokumentet identifierade problem skulle kunna lösas.

 

 

101 En fråga som kan ställas är huruvida maken enligt gemenskapsrätten verkligen kan anses ha förvärvat hemvist i Finland. Bosättning och hemvist är inte samma sak, men denna distinktion beaktas inte i Grönboken. 102 Grönboken, avsnitt 3.7. 103 Som den kända komparatisten Mary Ann Glendon har påpekat ”- - - to the extent that one spouse or the judge has the power to delay or even occasionally prevent a divorce until the desired financial or child custody arrangements are agreed to, one cannot say that the divorce itself is separate and distinct from the consequences of divorce.” I stället är det fråga om ett paket där allt hänger ihop. Se Mary Ann Glendon, The Transformation of Family Law. State, Law, and Family in the United States and Western Europe, 1989, s. 197.

7.2 Möjliga lösningar
Status quo? En möjlighet anges vara att låta situationen vara oförändrad utan att vidta lagstiftningsåtgärder. ”Som stöd för detta kan hävdas att de identifierade problemen inte är tillräckligt allvarliga eller inte uppstår tillräckligt ofta för att en åtgärd på gemenskapsnivå skall vara motiverad.”104 Det här är en uppfattning som jag personligen länge varit anhängare av105 och som mig veterligen även haft stöd i det svenska Justitiedepartementet.

 

Harmonisering av lagvalsreglerna? Med harmoniserade lagvalsregler avses likalydande, för medlemsstaterna gemensamma, regler om tillämplig lag för rätten till äktenskapsskillnad. Målsättningen är att ett äktenskapsmål bedöms enligt samma materiella regler oavsett i vilken medlemsstat talan prövas. Lex fori-principen är följaktligen utesluten. Metoden anges garantera rättssäkerhet.106 Den anges även minska behovet av att hinna väcka talan först, eftersom samma äktenskapslagstiftning tillämpas vid varje behörig domstol.
    Metoden förutsätter att medlemsstaterna kan komma överens om utslagsgivande anknytningsmoment. För de medlemsstater som idag följer principen om lex fori skulle en skyldighet att i vissa fall tillämpa utländsk lag aktualisera ett antal ändringar på det processuella planet. Förutom Finland och Sverige, rör det sig om Storbritannien, Irland, Cypern, Danmark och Lettland.107 Bland annat måste det finnas regler om hur man kan bevisa att det föreligger djup och varaktig söndring i äktenskapet, när ena maken bestrider detta, eller skuld när talan grundas på ena makens skuld till äktenskaps upplösning. Grönboken passerar detta med tystnad, liksom de välkända problem som tillämpning av utländsk rätt alltid ger upphov till vid ett annat lands domstol.108 Grönboken förbigår att lagvalsregler och utländsk rätt används under mycket olikartade förutsättningar inom medlemsstaterna. I vissa medlemsstater tillämpas de ex officio. I andra medlemsstater måste tillämpningen yrkas av en part som också kan lägga fram tillförlitlig ”bevisning” om den tillämpliga utländska lagens innehåll.109 Det finns därför anledning att ifrågasätta vilken grad avrätts-

 

104 Grönboken, avsnitt 3.1. 105 Se t.ex. Maarit Jänterä-Jareborg, ”Internationell familjerätt” SvJT 2000, s. 291– 292. 106 Grönboken, avsnitt 3.2. 107 Se ”Commission Staff Working Paper. Annex to the Green Paper on applicable law and jurisdiction in divorce matters”, Table 4. COM (2005) 82 final, Brussels 14.3.2005. 108 Dessa problem blir inte mindre av att de planerade lagvalsreglerna avses bli universella i den bemärkelsen att den tillämpliga lagen även får vara en tredje stats lag. 109 Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”Foreign Law in National Courts — A Comparative Perspective”, Recueil des cours 2003, Vol. 304, s. 181–385. Studien omfattar bl.a. de nordiska länderna, Tyskland, Frankrike och England.

säkerhet (= förutsebarhet) som skulle kunna uppnås genom gemensamma lagvalsregler.

 

Bör även hemskillnad och annullering av äktenskap ingå? En fråga som ställs är huruvida de harmoniserade reglerna endast bör gälla äktenskapsskillnad eller även tillämpas på hemskillnad eller annullering av äktenskap. Frågan visar hur komplicerat hela projektet är. Om dessa rättsinstitut ingår kan deras tillämpning aktualiseras även i sådana medlemsstater som inte har dem i sin materiella lagstiftning och där de, i vart fall formellt, är ett ”okänt rättsinstitut”. Detta är betänkligt, både principiellt och praktiskt. Men å andra sidan ingår de i Bryssel II-förordningens tillämpningsområde. Det skulle kunna få märkliga följder om gemensamma lagvalsregler gäller för äktenskapsskillnad men inte för de två andra förfarandena.110

Ordre public? Det frågas även om de harmoniserade reglerna bör innehålla en klausul om ordre public, som ger domstolarna möjlighet att vägra tilllämpa en utländsk lag under vissa omständigheter.111 När Bryssel IIförordningen kom till var en viktig utgångspunkt att medlemsstaternas lagar om äktenskaps upplösning betraktas som likvärdiga. Förordningens art. 25 förtydligar tillämpningsområdet för ordre public, som grund för att vägra erkännande. ”Erkännande av en dom får inte vägras på den grunden att lagen i den medlemsstat där domen görs gällande inte tillåter äktenskapsskillnad, hemskillnad eller annullering av äktenskap under samma omständigheter.” Utan detta förtydligande hade varken Sverige eller Finland velat godta regleringen.112 Förtydligandet är en viktig garanti även för sådana konservativa länder där makes skuld fortfarande är en grund för äktenskapsskillnad. Makar som erhållit en skuldbaserad dom på äktenskapsskillnad i t.ex. Österrike skall inte behöva riskera att den inte erkänns i Sverige. Grönbokens frågeställning är svårbegriplig med ”likvärdighetsresonemanget” i minnet.

 

Makar ges rätt att välja tillämplig lag? Det finns däremot något tilltalande i Grönbokens förslag att låta makarna, inom bestämda gränser, välja vilket lands lag som skall vara tilllämplig på deras äktenskapsmål.113 En sådan möjlighet finns redan i dag i t.ex. Belgien och Nederländerna. Denna lösning för dock med sig likadana problem som harmoniserade lagvalsregler som bygger på ”objektiva” anknytningsmoment. Om utländsk lag kan väljas innebär

 

110 En möjlighet, som inte nämns i Grönboken, skulle vara att ändra Bryssel IIförordningen så att av äktenskapsmål endast mål om äktenskapsskillnad ingår. En sådan ändring är dock inte sannolik. 111 Grönboken, avsnitt 3.2. 112 Se ovan, avsnitt 5.1 och 5.4. 113 Grönboken, avsnitt 3.3.

det bland annat svårigheter att utreda lagens innehåll och den måste kunna anpassas till i forumlandet gällande regler om äktenskapsmål.
    Jag finner det ålderdomligt att Grönboken efterlyser särskilda åtgärder ”för att skydda en make mot otillbörliga påtryckningar från den andra maken att välja viss lag”. Också påpekandet att ”särskilda överväganden kan också bli nödvändiga om makarna har barn” är att betrakta som överdriven protektionism. Skall EU-medborgare verkligen behandlas olika och äktenskapsskillnaden göras svår, när en skilsmässofientlig ideologi råkar gälla i någon av de involverade medlemsstaterna?

 

7.3 Behöver behörighetsreglerna ses över?
Tanken väcks om behovet att se över behörighetsreglerna i Bryssel IIförordningen.114 Enligt Grönboken är de nuvarande reglerna inte fullt anpassade till parternas intressen eller till principen om människors fria rörlighet och inte heller tillräckligt flexibla. Att de är så många till antalet befaras leda till forum shopping, kopplad till s.k. lex shopping. Med detta avses att domstolsland väljs av käranden med hänsyn till vilken lag som gäller där. Risk finns vidare för ”kapplöpning till domstol”. Makarna tävlar då om vem som hinner först till det från partens synpunkt ”bästa” domstolslandet. Samtidigt varnar Grönboken för skadliga konsekvenser i fråga om flexibilitet och tillträde till domstolar, om behörighetsgrunderna skulle skäras ner. Att alternativt lägga till nya behörighetsgrunder skulle å andra sidan, enligt Grönboken, kunna ”förvärra bristen på rättssäkerhet”.
    Vilket alternativ som förespråkas beror ytterst på de grundläggande värderingarna i varje medlemsstats äktenskapslagstiftning.115 I en medlemsstat vars lagstiftning gör det svårt att skiljas, kan många alternativa domsrättsgrunder framstå som en allvarlig olägenhet som bidrar till ”fifflande” av angiven art. I en annan medlemsstat vars lagstiftning erkänner varje människas rätt till äktenskapsskillnad, är många domsrättsgrunder endast en form av ”samhällsservice” åt parterna. Så fort som det finns ett legitimt intresse att väcka talan i ett visst land skall det vara möjligt. Från svensk synpunkt kan det knappast hävdas att Bryssel II-förordningens många domsrättsgrunder innebär en olägenhet. De medför ju ändå en snävare behörighet än våra allmänt tillämpliga domsrättsregler i 3 kap. IÄL. Att ersätta någon eller några av dem med en möjlighet för makar att avtala om behörig domstol skulle inte ha någon betydelse för de från vår synpunkt verkligen ömmande fallen. Skolexemplet är en svensk kvinna som gift sig med en europé från ett konservativt europeiskt land och som vill komma hem till Sverige för att skiljas enligt de svenska reglerna. Hittills att vi funnit det viktigt att hon har denna möjlighet.

 

114 Grönboken, avsnitt 3.4. 115 Se även Markku Helin, Recension av Tuulikki Mikkolas bok Kansainvälinen avioliitto- ja jäämistöoikeus, Lakimies 2004, s. 957.

8. Om familjerättens lämplighet för harmonisering inom Europa — sammanfattande kommentar
8.1 Integrationsargumentet
Bryssel II-förordningen och de regler som utreds i Grönboken om tillämplig lag i mål om äktenskapsskillnad avser gränsöverskridande familjerättsförhållanden. Genom att lagstifta i sådana här frågor avser EU att bidra till en europeisk integration, i ”EU-medborgarnas” intresse. Enligt EU:s opinionsundersökningar (s.k. Eurobarometers) stöder nio av tio medborgare familjerättsligt samarbete inom unionen.116 Visst är det lätt att ställa sig bakom slagord som ”ett gemensamt område för rättvisa”, ”access to justice” och ”domars fria rörlighet inom EU”. Men hur många EU-medborgare är verkligen insatta i det pågående arbetet och förstår vad det kan få för konsekvenser för dem personligen? Familjeförhållanden är numera globala till sin karaktär men EU:s nya regler har genomslagskraft bara inom unionen.117 Internationellt privat- och processrättsliga regler förblir formella regler som lämnar utgången öppen i varje enskilt fall. Reglerna är tekniska och ofta svårbegripliga för andra än experter. En medborgare är endast intresserad av utgången. Därför kan det sättas i fråga om sådana här regler alls tillgodoser medborgarnas behov. Den internationella familjerättens europeisering är dock redan ett faktum som kräver att både domare och advokater snabbt sätter sig in i de nya reglerna. Svenska jurister kan inte längre bortse från ett falls internationella anknytningar och behandla det som om det vore helt internt. Utländsk lags tillämplighet måste tas på allvar, i och med att gemenskapsrättsliga lagvalsregler införs. Omfattande utbildningsinsatser krävs.

 

8.2 Svårt att hitta tillämpliga regler
Den internationella familjerättens europeisering har även inneburit att regelsystemet blivit alltmer svåröverskådligt. Gemenskapsreglerna går i regel före alla andra regler, såväl autonoma som konventionsgrundade.118 I anledning av den nya Bryssel II-förordningen gjordes

 

116 Se ”Communication from the Commission to the Council and the European Parliament. Area of Freedom, Security and Justice: Assessment of the Tampere programme and future orientations”. Brussels 2.6.2004, COM(2004) 4002 final. 117 Till saken hör även att varje gång EU antar gemenskapsakter inom nya områden utvidgas dess s.k. externa kompetens att ingå avtal med andra stater, till förlust för motsvarande rätt för medlemsstaterna. På sätt och vis utgör EU:s lagstiftningsaktiviteter på det internationellt familjerättsliga området ett hot mot globalt samarbete. Denna principiellt viktiga fråga måste dock förbises i denna framställning. 118 Internationell familjerätt i Sverige består numera av fyra olika regelsystem: (1) ett internordiskt (huvudsakligen) konventionsgrundat system som är tillämpligt i förhållande till de övriga nordiska staterna; (2) ett annat konventionsgrundat regelsystem av mer global karaktär på de områden där sådant finns i förhållande till de övriga konventionsstaterna; (3) de allmänt tillämpliga regler som används i alla övriga fall och som vanligtvis är av svenskt (= autonomt) ursprung, dvs. inte grundar sig på internationellt samarbete, samt (4) gemenskapsrättsakter som huvudsakligen gäller i medlemsstaternas inbördes relationer.

följande tillägg i ett stort antal svenska författningar. ”Särskilda bestämmelser finns i rådets förordning (EG) nr 2001/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000.” Bestämmelsen ger ringa vägledning för en rättstillämpare som skall försöka förstå innebörden och relationen mellan det ena och det andra regelsystemet.

 

8.3 Hur bör Sverige agera inom EU?
För Sverige som medlemsstat i EU gäller det att lägga ner betydande arbetsinsatser på varje projekt som initieras av kommissionen för att kunna påverka utgången. Vi kunde med framgång göra Bryssel IIförordningen mer ”skilsmässovänlig” genom att kräva större flexibilitet vid domsrättsbedömningen och större tolerans mot från den egna rättsordningen avvikande domar.119 Det är beklagligt att kommissionen i sin Grönbok nu vill ompröva grundvalarna i den politiska kompromiss som gjorde Bryssel II-förordningen möjlig att godta för länder som Sverige och Finland.
    Ett problem som inte kan betonas nog är att medlemsstaterna inte alltid har samma intressen av att en viss åtgärd vidtas eller vad dess innebörd bör bli. Ländernas rättsordningar på de berörda områdena kan också befinna sig på olika utvecklingsstadier. Sverige tillhör de mer progressiva staterna i Europa inom familjerättens område. Från vår synpunkt finns det därför en viss risk att utvecklingen inom EU styrs på ett sätt som kan komma i konflikt med en mer liberal utveckling i svensk rätt. Som exempel kan anges planerna om enhetliga lagvalsregler för äktenskapsmål. Skulle sådana regler antas skulle svensk domstol bli förpliktad att upplösa utlandsanknutna äktenskap till och med enligt sådana regler som vi tidigare tagit avstånd från, t.ex. sådana som bygger på skuldprincipen eller som gör det mycket svårt att upplösa ett äktenskap.120 När ett grundläggande intresse i den svenska rättsordningen står på spel — i detta fall äktenskapets frivillighet och varje människas rätt att upplösa det oavsett orsak — måste Sverige vara berett att ta strid. Principerna om proportionalitet och subsidiaritet måste tas på allvar. En åtgärd som kan komma i konflikt med grundläggande svenska värderingar är inte rimlig eller proportionell

 

119 Se ovan avsnitt 5.1, 5.2 och 5.4. 120 Problemet är på inget sätt nytt i Sverige. År 1933 uppsade Sverige en av landet ratificerad Haagkonvention från 1902 rörande bl.a. tillämplig lag för rätten till äktenskapsskillnad. För att ett äktenskap skulle kunna upplösas genom skilsmässa förutsatte konventionen att det låg en grund för äktenskapsskillnad enligt båda makarnas nationella lagar. Det ansågs ohållbart att i Sverige vägra en svensk medborgare skilsmässa bara därför att grund saknades enligt den andra makens nationella lag. Se NJA II 1933 s. 712–715 och NJA 1934 II s. 423–429. Fram till 1973 års reform av IÄL fortsatte dock utländsk rätt att i vissa fall vara tillämplig, t.ex. om båda makarna var utländska medborgare. Därutöver skulle svensk lag beaktas. Se prop. 1973:158, s. 22 och s. 50–51.

i en mer strikt mening. Även kravet ”den inre marknadens behov” måste tolkas restriktivt.121 Sverige kan inte kategoriskt hindra antagandet av gemenskapsrättsliga lagvalsregler även om vi skulle finna sådana regler överflödiga.122 De kommer dock att innebära merarbete för svenska domstolar, och svårare och dyrare processer, genom att utländsk rätt kommer att vara tillämplig oftare än idag. I svensk rättspraxis har utländsk lag tilllämpats i regel endast på partsbegäran, utom när målet är indispositivt. Sverige borde fästa uppmärksamhet på de civilprocessrättsliga olikheterna vid behandling av utländsk rätt i de olika medlemsstaterna. Så länge som sådana finns uppnås inte syftet att nå samma utgång oavsett domstolsland inom EU. Detta är ett allvarligt tillkortakommande.

 

8.4 Harmonisering av materiell familjerätt?
På sikt borde det ligga i Sveriges intresse att agera för en viss harmonisering inom EU av den materiella familjerätten. De europeiska samhällena har blivit allt mer lika varandra och måste lösa samma familjeproblem. Länderna lever inte isolerade från varandra ens i fråga om hur familjerättsliga frågor löses. I själva verket har de alltid tagit intryck av varandra och i vissa fall även kopierat varandras lösningar. Man bör inte heller underskatta den roll som den Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter (= Strasbourg-domstolen) spelat. Tolkningen och tillämpningen av den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1950) har på ett betydelsefullt sätt fört de europeiska familjerättsordningarna närmare varandra i frågor som rätten till familjeliv, jämlikhet och icke-diskriminering.123 Även ett globalt instrument som FN:s konvention om barnets rättigheter har bidragit till ett närmande mellan staterna.
    Det kan hävdas vara diskriminerande att olika regler gäller för utlandsanknutna och för rent interna fall. Så länge som regler inom

 

121 Se art. 65 i Romfördraget (såsom reviderat genom Amsterdamfördraget), ovan avsnitt 4.2. 122 Enligt min mening kan det t.ex. ifrågasättas om något finns att vinna genom gemensamma regler om tillämplig lag för underhåll. Underhållsfrågor är brådskande. Att den behöriga myndigheten skall utreda innehållet i tillämplig utländsk lag — och korrekt tillämpa den — ställer stora krav på myndighetens förmåga och medför lätt dröjsmål. 123 Det förutses dock att Strasbourg-domstolen framöver kommer att ha mindre inflytande på familjerätten, på grund av att de största missförhållandena inom området redan undanröjts. En annan förklaring är det tilltagande antalet medlemsstater från f.d. Sovjetunionen. Eftersom olika länders uppfattningar om mänskliga rättigheter ligger långt ifrån varandra, kommer domstolen att tvingas begränsa sig till vidhållande av en minimistandard. Pintens anser att domstolen i frågor där medlemsstaternas åsikter går starkt isär inte längre vill gå i spetsen för utvecklingen utan ger staterna en omfattande ”margin of appreciation”. Se Pintens, ”Europeanisation of Family Law”, Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, European Family Law Series (CEFL) 2003, s. 18–20.

centrala familjerättsområden tillåts markant skilja sig från varandra frodas misstänksamheten inom EU och verklig integration stävjas. Även familjerätt har blivit politik och den kulturella, historiska och religiösa kopplingen mindre tydlig. Ett tankeväckande exempel är att det katolska Spanien våren 2005 antog lagstiftning för att möjliggöra för samkönade personer att ingå äktenskap med varandra. En harmonisering — i en progressiv riktning — av de europeiska familjerättsordningarna är ett seriöst alternativ till lagvalsreglerna i ett läge där skillnaderna mellan ett ”progressivt Norden” och ett ”konservativt Sydeuropa” blir allt svårare att skönja.124

 

124 En förutsättning är naturligtvis att det finns en enighet om de grundläggande värderingar som lagstiftningen skall främja. Eller som Dethloff uttrycker saken: ”The aim is, rather, to start from common fundamental values and to discover, through a process of cross-fertilisation, the most appropriate solutions.” Se Nina Dethloff, ”Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe”, Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, European Family Law Series (CEFL) 2003, s. 64.