Ett strategiskt förhållningssätt till harmonisering

 

 

Av docenten EVA RYRSTEDT

Inledning
Frågan om en harmonisering av familjerätten har förts under flera år både ur ett europeiskt och ur ett nordiskt perspektiv. Skillnaden mellan en harmonisering i Europa och en harmonisering i Norden är avsevärd eftersom vi i Norden har en lång tradition av sådana försök framför allt på äktenskapsrättens område, låt vara att vi har kallat det att skapa rättslikhet. En harmonisering inom Norden har också delvis en annan grund än en harmonisering med resten av Europa skulle ha. En nordisk harmonisering skulle dels bygga på en likartad samhällsutveckling och kultur, dels ha som syfte att vi i en framtida ”harmoniseringsförhandling” i ett större europeiskt perspektiv skulle stå starkare än om vi skulle delta i denna som individuellt land.
    En harmonisering i Norden skulle alltså grundas på den redan rådande rättslikhet som finns framför allt på äktenskapsrättens område. Även om denna ofta är framträdande, kan den dock många gånger vara en chimär. Ett exempel på detta är att likadelning i bodelning är huvudregel i Norge liksom i Sverige. I Norge förtas effekten av denna regel genom en skevdelningsregel som visserligen teoretiskt utgör undantag från huvudregeln, men i praktiken är en regel som kan tilllämpas i alla fall där en tillämpning inte skulle leda till ett uppenbart orimligt resultat. Ur en materiell synvinkel är således denna skevdelningsregel huvudregel. Det har också i doktrin argumenterats att inte heller inom Norden en harmonisering torde vara lätt att genomföra. Trots att det redan har förekommit betydande harmonisering, föreligger inte någon gemensam lagstiftning.1

Att förbättra eller att förbättras
Allmänna utgångspunkter
Den politiska viljan torde vara avgörande för en lagharmonisering såväl inom Norden2 som inom Europa i stort. En grund för den politiska viljan kan vara i vilken mån Sverige genom en sådan harmonisering tillför ett mervärde till regleringen i övriga länder i Europa, eller om vi härigenom istället får del av en reglering som kanske kan ge mer tillfredsställande resultat än vad vi tidigare hade.

 

1 McGlynn, Clare, A Family Law for the European Union?, i Social Law and Policy in an evolving European Union, Shaw, Jo (ed), Oxford 2000, s. 239. 2 Agell, Anders, Nordisk äktenskapsrätt; en jämförande studie av dansk, finsk, isländsk, norsk och svensk rätt med diskussion av reformbehov och harmoniseringsmöjligheter, Köpenhamn 2003, s. 27 f.

Det som i sammanhanget är särskilt intressant är den position som frontalfigur som Sverige har fått när det gäller framför allt äktenskapsrättslig reglering. I många avseenden har vi legat långt före våra europeiska grannar i sådan reglering som speglar synen på jämställdhet och på individen som en självständig entitet. Denna reglering har framför allt rört makars äganderätt och förfoganderätt till sin egendom, respektive den egna beslutanderätten, där man och kvinna länge har erkänts som jämställda hos oss, liksom den absoluta rätten till skilsmässa och huvudprincipen angående egen försörjning efter äktenskapets upphörande. Vår reglering har i många fall i dessa avseenden legat ett halvt sekel före våra europeiska grannars. Ett ytterligare problem har framhållits vara att EG-rätten befäster traditionella roller för män och kvinnor i familjen.3 I andra fall däremot kan vårt progressiva förhållningssätt, som ofta har skapats av ideologiska övertoner snarare än av ett pragmatiskt synsätt, leda till olika typer av svårigheter i familjens livssituation. Detta betyder inte att vi är beredda att på alla områden överge en mera ideologisk lagstiftning, som alltså kan användas som styrinstrument. Under lång tid har ett sådant förhållningssätt ansetts lämpligt för att påskynda den ovan adresserade utvecklingen mot en allt större grad av jämställdhet. I den omfattning som lagstiftningen har använts som styrmedel, har den dock samtidigt motsvarats av politiska strömningar i samhället även om regleringen kanske i viss mån tidvis har föregripit själva den faktiska utvecklingen.
    Utfallet av en harmonisering torde vidare bli beroende av en förhandling mellan de parter — dvs. respektive länderrepresentanter — som har intentionen att tillämpa en liktydig eller en likartad reglering. En sådan förhandling torde normalt ha större möjlighet att lyckas i en situation där det finns ett visst förhandlingsutrymme, dvs. där en förhandlingspart i viss mån inte endast hävdar den egna regleringens berättigande, utan också kan erkänna ett annat lands reglering som överlägsen.
    Kulturella och sociala förhållanden — likheter och skillnader — torde vara en naturlig utgångspunkt för vad som utgör de viktigaste områdena för en harmonisering – och för vilka områden en harmonisering bör vänta. En annan pådrivande faktor torde vara i vilken mån det praktiska familjelivet underlättas — eller kanske i viss mån t.o.m. möjliggörs — av harmoniserade rättsregler. I den mån harmonisering dock innebär en ändring av gällande rätt som är kontraproduktiv i förhållande till de övergripande mål regleringen kan ha, är harmonisering negativt för det egna landet. Här nedan skall jag med utgångspunkt i två olika exempel försöka klargöra hur ett sådant resonemang skulle kunna föras.

 

3 McGlynn, i Social Law and Policy in an evolving European Union 2000, s. 226.

Exemplet konsensus i vårdnadsfrågor
Sverige i frontlinjen?
I många länder är idag gemensam vårdnad norm även när föräldrar inte lever tillsammans. Terminologin, liksom också delvis innebörden av begreppen, skiljer sig dock åt i de olika länderna. I Sverige råder ett strikt krav på konsensus mellan föräldrar som har gemensam vårdnad om ett barn. Det är en allmän utgångspunkt att barnets bästa styr de olika beslut som berör ett barn, men det är bara när det gäller myndighetsbeslut som det utgör ett kriterium för beslutsfattandet. När barnets föräldrar skall fatta beslut kan detta beslut i mångt och mycket bero på respektive förälders preferenser och i en del fall på direkt kontraproduktiva förhållningssätt och då bli ett sätt att utöva makt mot den andra föräldern. Problemet i svensk rätt är att vi inte har vare sig någon möjlighet till kompetensfördelning mellan föräldrar eller till tvistlösning när de inte kan komma överens. Slutet på föräldrarnas samarbete eller förhandling är antingen en överenskommelse eller status quo.4 Denna syn på innebörden av gemensam vårdnad – alltså med ett långtgående krav på konsensus utan tillgång till tvistlösning - är vi tämligen ensamma om. Det kan dock diskuteras om det är positivt och om det fyller den funktion som är vår främsta utgångspunkt — barnets bästa.
    Det torde vara lagstiftarens strävan att minimera extern tvistlösning som har lett till den förhandenvarande begränsningen. Härvid synes man helt ha bortsett från risken att möjliggöra ett missbruk av den gemensamma vårdnaden, så att den i stället för att främja en god kontakt mellan förälder och barn tjänar som slagträ mellan föräldrarna. Det går inte att bortse från att missbruk av ena förälderns rättigheter leder till motsvarande inskränkning för den andra föräldern. I doktrinen har också varnats för just missbruk av rättigheter, något som skulle kunna leda till att kvinnor blir underkuvade.5 I andra länder som accepterar gemensam vårdnad även om inte föräldrarna är överens, har man försökt lösa den faktiska livssituationen för barn och föräldrar genom antingen en kompetensfördelning, eller genom förekomsten av tvistlösning, där alltså den förälder som vill vidta en åtgärd, men inte får den andra förälderns samtycke, kan vända sig till domstol med en begäran om tillstånd. Domstolen kan då villkora sitt beslut, vilket innebär en hög grad av flexibilitet i beslutet. Regleringen har, istället för att söka styra föräldrars handlingssätt, anpassats till praktiken. Härigenom torde, enligt min uppfattning, barnets bästa bättre tillgodoses. Metoden för att uppnå en praktisk lösning är dock tämligen olika och så även i våra grannländer. I Norge har boföräldern direkt på

 

4 Ryrstedt, Eva, Kravet på konsensus — till barnets bästa? i SvJT 2003, s. 340 ff. 5 Kurki-Suonio, Kirsti, Gemensam vårdnad — vad döljer man med barnets bästa? i Gudrun Nordborg, red., 13 kvinnoperspektiv på rätten, Uppsala 1995, s. 190. Se också Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Stockholm 1997, s. 65.

grund av lag ganska omfattande befogenheter att sköta vardagslivet för barnet — boföräldern får bestämma både var barnet inom Norge skall bo och vilken skola barnet skall gå i.6 Finland kan fördela kompetens mellan parterna,7 medan Danmark kräver att föräldrarna är överens för att de skall kunna ha gemensam vårdnad8. I andra länder som exempelvis Australien9 och England10 finns långtgående tvistlösningsmöjligheter att tillgå.

 

Fri rörlighet och vårdnadsfrågor
Bestämmelsen om fri rörlighet inom EU är grundläggande och har olika funktioner. Vad gäller fri rörlighet för personer har denna utvecklats från att gälla ekonomiskt aktiva personer till att omfatta samtliga som s.k. unionsmedborgare. Denna bestämmelse får dock inget som helst genomslag när den hamnar i konflikt med innehållet i den gemensamma vårdnaden i svensk tappning. Oavsett om de skäl som föreligger för en boförälders önskan att flytta vare sig inom Sverige eller till ett annat EU-land är goda, som en viss utbildning, en möjlighet till arbete eller tillgång till ett nätverk som möjliggör arbetet, krävs samtycke från den andra gemensamma vårdnadshavaren för att en flytt av barnet skall vara möjlig. Detta gäller oavsett om denna förälder sällan eller aldrig träffar barnet och i detta avseende saknas helt möjlighet till tvistlösning. Här har lagstiftaren helt bortsett både från det faktum att många särlevande föräldrar aldrig träffar sitt eller sina barn11 och det faktum att umgänget inte nödvändigtvis, i det speciella fallet, behöver försämras p.g.a. en flytt.
    I enlighet med vad jag anfört ovan, föreligger alltså ett helt annat synsätt i exempelvis England. Den möjlighet som där föreligger att erhålla olika ”orders” kan göra det genomförbart att flytta även utanför landets gränser. Även om man också där betonar barnets behov av båda föräldrarna och behovet av nära och goda kontakter, menar man det vara viktigt för barnet att den förälder som barnet bor tillsammans med — läs mamman — får möjlighet att skapa en karriär och ett liv för sig och barnet.12 De in casu beslut som fattas kan också förenas med

 

6 Ryrstedt, Eva, Konsensus — förutsättning eller belastning för gemensamt föräldraansvar, Lund, 2002, s. 29 f. (Se även 37 § Lov 1981-04-08 nr 7 om barn og foreldre). 7 Ryrstedt 2002, s. 23. (Se även 2 kap. 9 § VL; C:217 Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt 8.4 1983/361). 8 Ryrstedt 2002, s. 37. 9 Ryrstedt 2002, s. 65. 10 Ryrstedt 2002, s. 55. 11 Se exempelvis SOU 2001:55, Barns och ungdomars välfärd, forskarantologi från Kommittén Välfärdsbokslut, s. 21 och Barnombudsmannen rapporterar BR2004: 06, Upp till 18 — Fakta om barn och ungdom, s. 33. 12 Se G-A (A Child), Re (CA (Civ Div)) Court of Appeal (Civil Division) 29 February 2000, NO. PTA 00/5484/B1 angående moder som fick möjlighet att göra karriär som harpist i USA. Jfr även Poel v. Poel in 1971 [1969 D. No. 474] och Re: H (Application to remove from jurisdiction) [1998] 1 FLR 848, samt Chamberlain v. De La Mare, (CA (Civ Div)) Court of Appeal (Civil Division) c. 1983, [1983] 4 FLR 434. Se för motsatt utgång exempelvis: In the supreme court of judicature in

 

villkor just för att undanröja risken för oönskade effekter i relationen mellan barn och förälder.13

Exemplet underhåll till förutvarande makar
Underhåll eller inte?
I samtliga nordiska länder respekteras numera en parts önskan om att äktenskapet skall upplösas och några grunder behöver inte uppges. I Sverige dateras sig denna ovillkorliga rätt till skilsmässa till 1974. Med denna reglering vann föreställningarna om individens självständighet och äktenskapets frivillighet sitt slutliga insteg över såväl individuella som samhälleliga intressen av gemenskap och familjestabilitet. I enlighet med betänkandet torde detta dock ha berott på en övertygelse om att de restriktioner som förelåg rörande rätten till upplösning som tidigare fanns var av mindre betydelse än olika svårigheter av ekonomisk och social natur som kunde förknippas med upplösningen, samt bundenheten till barnen.14 En följd redan av att familjen med 1920 års GB inte längre sågs som en oupplöslig enhet, var ett behov av att reglera gemenskapen mellan dem. Regelsystemet speglar i sin helhet motsättningen mellan å ena sidan denna gemenskap och å andra sidan individens självständighet och oberoende, samtidigt som en omsorg om den svagare parten genomsyrar lagstiftningen. En del av denna reglering var möjligheten till underhåll. När underhållsskyldigheten efter äktenskapsskillnad till slut 1978 i praktiken utmönstrades ur den svenska regleringen var detta inte endast en effekt av ett minskat behov grundat i kvinnors allt högre frekvens av förvärvsarbete, utan också en funktion av en önskan om att utforma reglerna om underhållsbidrag så att de främjade ekonomisk självständighet. Det har också i förarbetena framhållits att gällande socialförsäkringslagstiftning samt sociallagstiftningen i övrigt vid denna tid i väsentliga delar hade tagit över den roll som tidigare hade spelats av underhållsreglerna.15 Den nordiska regleringen är tämligen likartad på detta område, även om den rättstekniska utformningen är mycket varierad, vilket försvårar en jämförelse. I de nordiska länderna utgår emellertid endast underhåll i få fall och normalt sett bara under en övergångstid, även om det finns möjlighet även till längre underhåll. Sverige synes vara det land som är mest restriktivt med att tillerkänna underhåll medan Danmark synes bestämma underhåll i större omfattning.16 I

 

the court of appeal (civil division) on appeal from Colchester County Court Pro Forma, Friday 30th July, 1999. 13 Ryrstedt 2002, s. 53. 14 SOU 1972:41, Familj och äktenskap I, betänkande avgivet av Familjelagssakkunniga, s. 104 ff. 15 SOU 1977:37, Underhåll till barn och frånskilda, delbetänkande av familjelagssakkunniga, s. 54. 16 Agell 2003, s. 72 f.

Sverige krävs dessutom alltid ett orsakssamband mellan äktenskapet och underhållsbehovet.17 Äktenskapet har vissa ekonomiska rättsverkningar som i möjligaste mån inte anses böra utsträckas att gälla efter dess upplösning.18 Tanken bakom vår reglering om underhållsbidrag är att en fortsatt underhållsskyldighet inte skulle innebära ett totalt upphörande av gemenskapen.19 En bestämmelse som anger parternas egen försörjning som huvudregel torde vidare påverka makar så att de inrättade sina förhållanden så att de blev ekonomiskt oberoende av varandra, vilket stärker jämställdheten mellan könen.20 I resten av Europa ser det dock fortfarande annorlunda ut. Regleringarna skiljer sig åt, men även om huvudprincipen ofta är att makar efter skilsmässa skall vara självförsörjande, kan underhåll utgå i en långt större omfattning än i Sverige.

 

Den ekonomiskt självständiga individen i den svenska modellen
I Sverige har vi på olika sätt strävat efter den ekonomiskt självständiga individen. Detta har tydligt kommit till synes bl.a. i familjelagssakkunnigas ställningstaganden på 70-talet vad avser underhållsbidragen där de sakkunniga särskilt adresserade önskan om att främja ekonomisk självständighet.
    Vid denna tidpunkt hade visserligen den gifta kvinnan i allt större utsträckning blivit självförsörjande, dock utan att detta inneburit en reell jämställdhet mellan män och kvinnor, eftersom mäns genomsnittliga inkomster fortfarande var högre än kvinnors.21 Möjligheten att genomföra en lagstiftning med det klart uttalade målet om ekonomisk självständighet för individen, utan att kvinnor som svagare parter skulle komma i kläm, blev därför avhängigt av de försörjningsmöjligheter som stod till buds genom socialförsäkringslagstiftning samt sociallagstiftningen i övrigt.
    Det finns alltså ett tydligt och klart samband mellan vår syn på individen som ekonomiskt självständig och ”den svenska modellen” innebärande en grundtrygghet för alla. Även om en fortlöpande utveckling har skett vad gäller karriär och yrkesliv för kvinnor, kan det föreligga situationer där en ekonomisk självständighet kräver det stöd som socialförsäkringssystemet kan ge. Många kvinnor arbetar fortfarande deltid under barnens småbarnstid och mångas karriärmöjligheter begränsas också på grund av omsorg om familjen. Samtidigt sker fortlöpande en utveckling mot en större delaktighet från fädernas sida.

 

17 Se NJA 1998 s. 238. 18 SOU 1977:37, s. 38. Se även Beck-Friis, Anna, Privata pensioner — del av en försörjningsmöjlighet eller en kapitalplacering?, examensarbete vid Juridiska fakulteten i Lund ht. 2004, s. 8. 19 Jfr SOU 1977:37, s. 109. Se även Beck-Friis 2004, s. 8. 20 Prop. 1978/79:12, s. 139. 21 Se härför SOU 1977:37, s. 56 f.

Den föreliggande skillnaden på synen på individen som självständig mot en bakgrund av vårt svenska välfärdsystem gör oss dåligt rustade att inträda i en harmonisering med det övriga Europa. Det är svårt för att inte säga omöjligt att tänka sig en situation där vi skulle överge vår grundmurade syn på individen som ekonomiskt självständig och äktenskapet som en frivillig union, upplöslig på grund av partens önskemål. Härpå är underhåll efter äktenskapets upplösning endast ett exempel.

 

Harmonisering på gott och ont — med Norden och övriga Europa
Inom Norden finns en kulturellt och socialt betingad likhet som utgör en god grund för en harmonisering. Vi har en väl utvecklad välfärdsmodell och en syn på mannen och kvinnan som jämställda parter. Förvärvsfrekvensen för kvinnor är mycket hög jämfört med resten av Europa och lägger grunden för den jämställdhet som har utvecklat sig här under många år. Under i princip hela 1900-talet har samtidigt äktenskapet fått allt större inslag av frivillighet — med rätt till utträde. Ett sådant utträde skulle vara omöjligt att fullt ut genomföra utan just denna syn på man och kvinna som ekonomiskt självständiga parter.
    Trots de likheter som finns inom Norden är en harmonisering mellan dessa länder en lång process och innebär betydande svårigheter, vilket naturligtvis påvisar den än större svårigheten som föreligger i en europeisk harmoniseringsprocess. För en harmonisering inom Norden talar dock att de nordiska länderna därigenom skulle få en starkare förhandlingsposition gentemot EU i övrigt om en harmonisering skulle bli verklighet även i det samarbetet. Samtidigt är just de tidigare adresserade kulturella och sociala likheterna mellan dessa länder en god grund för olika harmoniseringssträvanden. Den omfattande rörlighet som föreligger inom Norden är naturligtvis ett ytterligare skäl för harmonisering. Utfallet av en flytt mellan länderna kan vara svår att överblicka och medföra konsekvenser som av individen upplevs som slumpmässiga och orättfärdiga.
    Det torde dock vara på områden där vår reglering i jämförelse med andras kan ifrågasättas, som frågan om harmonisering bör prioriteras och då också på områden där den nationella regleringen ger effekter som står i kontrast med grundläggande rättigheter för unionsmedborgare. Ett sådant område är vår utformning av den gemensamma vårdnaden. Just vad gäller den typen av familjerättsliga frågor är det viktigt att låta ett pragmatiskt synsätt få företräde framför ett ideologiskt. Inte bara är detta nödvändigt för att grundläggande rättigheter inom EU, och därmed än mera inom Norden, skall kunna bli verklighet för medborgarna. I denna fråga måste barnets bästa vara rättesnöret och även om det må kännas lockande att här framhålla det generella begreppet på bekostnad av det individuella, torde regleringen behöva utformas så att det täcker det individuella barnets behov - låt vara i perspektiv av det generella. Ett sådant synsätt utesluter möjlig-

heten att låta ideologiska överväganden styra regleringen. Barnets bästa skall bedömas här och nu; begreppet kan då inte tillåtas få en utformning som lagstiftaren hoppas skall möjliggöra bättre förhållanden för nästa generations barn utan måste istället utformas så att det individuella barnets bästa kan grundas på detta begrepp redan idag.
    På andra områden, framför allt sådana som rör rättsförhållanden mellan makar torde inte en harmonisering vara lämplig framför allt beroende på vår starka och progressiva hållning i dessa frågor. På många områden har Europa följt vårt exempel inom den familjerättsliga lagstiftningen även om det i vissa fall har dröjt upp till 50 år. Jag tänker då på sådana äktenskapsrättsliga frågor som respektive makes egen förvaltningsrätt och rätten till skilsmässa. I skuggan av den allmänna samhällsutveckling som äger rum, finns det all anledning att anta att detsamma kommer att bli fallet med exempelvis frågan om underhåll efter äktenskapsskillnad. Den bakomliggande synen på makar som ekonomiskt självständiga individer är dock också beroende av vår utformning av en välfärdsstat, vilket utgör ett viktigt skäl till att motsvarande reglering inte ännu kan genomföras i övriga berörda länder.