Åberopande av nödläge inom folkrätten1

 

 

Av jur. kand. MARIA AGIUS

Den moderna folkrätten har ett utstuderat system för ansvarsutkrävande när en stat svikit de plikter man åtagit sig i förhållande till andra stater.
Inom statsansvarsrätten finns dock ett antal ansvarsfrihetsgrunder. En av de mer kontroversiella är den s.k. nödlägesinvändningen. Nödläge har kommit upp i ett antal intressanta internationella rättsfall under de senaste decennierna, bl.a. rörande åtgärder för att skydda miljön, humanitära interventioner och internationell terroristbekämpning. Trots att det fortfarande är ett kontroversiellt institut är det tydligt att stater under vissa omständigheter undgår ansvar för folkrättsbrott om de handlat av nöd. Frågan som diskuteras här är huruvida möjligheten att avvika från internationella åtaganden med hänvisning till ett nödläge kan vara skadlig för den internationella rättens utveckling. Staters tillit till internationella rättsregimer kan skadas och deras benägenhet att reglera sina mellanhavanden i traktatsform minska. Nödlägesinstitutet är dock starkt kringskuret i internationell praxis. Vidare medför det inte att beteendet är att anse som i sig lagligt.
Nödläge kan därför i vissa avseenden utan större fara för den internationella rättsordningen utgöra en nödvändig säkerhetsventil.

 


Introduktion
När en stat åberopar ett internationellt nödläge betyder detta att man påstår sig vara i en situation där det enda sättet att bevaka statens väsentliga intresse, som hotas av en allvarlig och omedelbar fara, är att handla i strid med vad statens internationella åtaganden föreskriver.2 FN-domstolen har i rättsfallet Gabčíkovo-Nagymaros Project3 slagit fast att nödläge är en giltig försvarsstrategi inom folkrätten. I denna studie diskuteras i all korthet institutet nödläge satt i samband med de effekter som dess åberopande kan få för den internationella rättsordning-

 

1 Artikeln är ett sammandrag av författarens examensuppsats för juris kandidatexamen, The Invocation of Necessity in International Law, handledd av professor i folkrätt Iain Cameron och framlagd vid Uppsala universitet vårterminen 2006. För utförligare referenser och argumentation hänvisas i stort till denna. Detta sammandrag presenterades på Uppsalajuristernas Alumnidag den 8 maj 2007. 2 Nödlägesbegreppet har kodifierats av FNs folkrättskommission i artiklarna om statsansvar, Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, vilka uppmärksammades av FNs generalförsamling och bilades till dess resolution 56/83 (2002), 12 dec. 2001. Se allmänt Report of the International Law Commission on the
Work of Its 32nd Session, (5 maj–25 juli 1980), UN Doc. A/35/10. 3 Gabčíkovo-Nagymaros Project (Ungern v. Slovakien), ICJ Reports 1997, 7. Rättsfallet rörde Ungerns frånfallande av ett avtal där de båda staterna överenskommit att samarbeta kring en dammkonstruktion.

134 Maria Agius SvJT 2008 en. Fokus ligger på huruvida nödlägesdoktrinen är förenlig med en på den internationella arenan utvecklande rättsstatlighet.
    Nödläge kan tillämpas på i stort sett vilket materiellt internationellt rättsområde som helst, men denna studie är inriktad på internationell våldsanvändning i olika former. Förhållandet mellan våldsanvändning och nödlägesinvändningar har lyfts fram i samband med humanitära interventioner under 1990-talet, frågorna kring internationell terrorism under 2000-talet och nu på senare tid i fallet rörande den israeliska säkerhetsmuren.4 Den fråga som behandlas i denna artikel berör huruvida nödläge som princip utgör ett hot mot internationellt regimbyggande, eller om det tvärtom utgör en nödvändig säkerhetsventil genom vilken stater kan förbli trogna de generella normerna som nödläget bara tillfälligt och i det enskilda fallet tillåter avsteg från.

 

Institutet nödläge i internationell rätt
Statsansvar följer på varje handling som inte överensstämmer med åtaganden gentemot andra stater. Förpliktelsen enligt traktat- eller sedvanerätt — den primära förpliktelsen — förvandlas i och med att en stat ådrar sig internationellt ansvar till en sekundär förpliktelse. Sådana materiella internationella förpliktelser har således sitt ursprung i primära materiella normer som en stat åtagit sig att följa. Statsansvarsrätten utgörs däremot av sekundära förpliktelser5 som uppstår separat under statsansvarsrätten och innebär en skyldighet att i möjligaste mån gottgöra den skada som uppstår genom brottet mot den primära förpliktelsen. Det är av yttersta vikt att brott mot internationella förpliktelser medför ansvar eftersom avsaknaden av ett sådant system kan medföra att de materiella förpliktelserna blir meningslösa.
    Nödlägesdoktrinen, som medför att statsansvar inte inträder, härstammar från en gammal tradition av att staten har rätt att existera och fungera. Trots detta har det funnits en utbredd rädsla för missbruk och oro för att ett sådant institut skulle uppröra den balans som finns mellan olika intressen inom folkrätten.
    Den moderna synen på nödläge inom folkrätten börjar med rättsfallet Rainbow Warrior från 1990, där en skiljedomstribunal slöt sig till att en allmängiltig nödlägesinvändning alltjämt var kontroversiell.6 I

 

4 Våldsanvändning är traditionellt i fokus för nödlägesdoktrinen, se O. Spierman, ‘Humanitarian Intervention as a Necessity and the Threat or Use of Jus Cogens’, 71 Nordic J. of Int’l L. (2002) 523–43, s. 533. 5 A. Cassese, International Law (Oxford University Press, 2005), s. 244. A. Tahvanainen, Statsansvar för allvarliga förbrytelser gentemot det internationella samfundet i sin helhet (Åbo akademi, 2002), s. 5; K. Wellens, ‘The Court’s Judgment in the case concerning the Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia): some preliminary reflections’, i K. Wellens (red.), International Law: Theory and Practice; Essays in Honour of Eric Suy (Martinus Nijhoff Publishers, 1998) s. 765–99, s. 793. 6 Rainbow Warrior (Nya Zeeland v. Frankrike), (1990) XX Reports of International Arbitral Awards 217, s. 254, para. 78; P. Okowa, ‘Defences in the Jurisprudence of International Tribunals’, i G. S. Goodwin-Gill & S. Talmon, The Reality of International

 

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 135 Gabčíkovo-Nagymarosfallet fann FN-domstolen däremot att nödlägesförsvar existerade inom folkrätten och att det var en tillgänglig grund för stater för att undvika statsansvar för olagliga handlingar.7 Mot bakgrund av detta avgörande, det faktum att FNs generalförsamling sedermera uttryckte sig gillande om artiklarna om statsansvar och att FN-domstolen hänvisat till dessa i fallet rörande säkerhetsbarriären från 2004, finns det fog för att säga att nödlägesinvändning numera är accepterat.
    Utan att gå närmare in på de enskilda rekvisiten i nödlägesinstitutet ska här skissas några enkla drag för att visa hur strikt dess tillämpning är.
    Nödläge så som folkrättskommissionen definierat det fick ett tidigt uttryck i det s.k. Caroline-testet8, där det avgörande kriteriet är huruvida situationen är omedelbar och överväldigande och det inte finns några alternativa medel och inte heller någon tid för överläggning.
    Det som särskiljer nödläge från andra ansvarsfrihetsgrunder är att det inte uppställs något krav på att den drabbade staten ska ha provocerat handlandet, som t.ex. är fallet med motåtgärder enligt statsansvarsartiklarna eller med självförsvarsrätten enligt FN-stadgan. Staten som handlar i strid med sina förpliktelser bestämmer sig unilateralt för att inte uppfylla dessa därför att man prioriterar sina egna intressen. Den åberopande staten kan dock inte ensam bedöma huruvida en situation är ett nödläge utan detta avgörs på objektiva kriterier, vilka staten har bevisbördan för.
    Det tycks vidare krävas för framgångsrik nödlägesinvändning att det finns betydande internationellt politiskt stöd för handlingen, som t.ex. i fallet med oljetankern Torrey Canyon som förliste och började läcka olja utanför engelsk kust 1967. Britterna bombade skeppet för att förbränna resterande olja, utan att detta föranledde protester vare sig av parterna, skeppsägaren eller andra regeringar.9 Den fara som hotar staten måste vara omedelbar och mer än en ren möjlighet. Den kan dock vara omedelbar vid den tidpunkt då det

 

Law; Essays in Honour of Ian Brownlie (Oxford University Press, 1999) 389–411, s. 399. 7 Gabčíkovo-Nagymaros Project, s. 40, para. 51; Okowa, 1999, s. 401. Ungern åberopade ett ekologiskt nödläge, para. 40, och åberopade Pacific Fur Seals Arbitration (1893), se J. B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the United States Has Been a Party, I (Washington, DC, 1898) 755–961, s. 826. 8 Carolineincidenten är återgiven i bl.a. J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility — Introduction, Text and Commentaries (Cambridge University Press, 2002), s. 179 och A. D. McNair, (red.), International Law Opinions, vol. II (Cambridge University Press, 1956), s. 221. Jfr ILC Rep. 1980, s. 93. Brittiska styrkor anföll och förstörde det amerikanska fartyget Caroline, som skeppade rekryter till kanadensiska upprorsgrupper under frigörelsekriget. Det har betydelse att amerikanerna inte var aktivt inblandade i konflikten mellan Kanada och Storbritannien. 9 ILC Rep. 1980, s. 82. Se den brittiska white paper som behandlar fallet, The Torrey
Canyon, Cmnd. 3246, London, H.M. Stationery Office, 1967; Crawford, 2002, s. 181.

136 Maria Agius SvJT 2008 kan fastställas att effekten obönhörligen kommer att inträda, även om detta sker längre fram i tiden.10 Nödläge kan inte åberopas om det finns andra, lagliga, sätt att bevaka det väsentliga intresset, även om sådana sätt är mer kostsamma eller mindre bekväma.11 Detta synes rimligt eftersom stater bör överväga ekonomiska konsekvenser av åtaganden före, snarare än efter, att andra stater har kommit att förlita sig på dem. Staten ska dock inte behöva bära så stora kostnader att det i sig utgör ett hot mot staten. Man måste dock för att uppfylla rekvisitet ha sökt samarbete med andra för att lösa frågan inom ramarna för sina förpliktelser.12 Det gör rekvisitet särskilt svåruppfyllt, vilket har fått till följd att en stor del av rättsfallen på området har knäckt på frågan om tillgängligheten av andra medel, t.ex. Gabčíkovo-Nagymarosfallet13 och Säkerhetsbarriärfallet14, båda från FN-domstolen, samt fallet rörande M/V Saiga No 215 som avgjordes av Internationella havstribunalen.16 Nödläge har dock under 2006 framgångsrikt åberopats av Argentina i förhållande till diskriminerande behandling av ett stort amerikanskt gasbolag, LG&E, inför en tribunal inom ramen för International Centre for Settlement of Investment Disputes, där det accepterades att den ekonomiska plan man antog var nödvändig vilket medförde att rekvisitet var uppfyllt, även om det kanske även fanns andra vägar att hantera den argentinska ekonomiska krisen under 1990-tal och tidigt

 

10 Gabčíkovo-Nagymaros Project, para. 54; R. Boed, ‘State of Necessity as Justification for Internationally Wrongful Conduct’, 3 Yale Hum. Rts & Development L. J. (2000) 1–43, s. 28. 11 Se Gabčíkovo-Nagymaros Project; ILC Rep. 1980, para. 33; J. J. A. Salmon, ‘Faut-il codifier l’état de nécessité en droit international’, i J. Makarczyk, (red.), Essays in
Honour of Judge Manfred Lachs (Martinus Nijhoff, 1984) 235–70, s. 245; Crawford,
2002, s. 184; Boed, 2000, s. 16 f.; M. N. Shaw, International Law (Oxford University Press, 2003), s. 712. 12 B. Simma, ‘The Work of the International Law Commission at Its Fifty-First Session (1999)’, 68 Nordic J. of Int’l L. (1999) 293–361, s. 314. 13 Gabčíkovo-Nagymaros Project, para. 55. Crawford, 2002, s. 84. 14 Construction of a Wall (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied
Palestinian Territory), ICJ, Adv. Op., 9 July 2004, para. 140. Jfr G. R. Watson, ‘The Wall Decisions in Legal and Political Context’, 99 Am. J. Int’l L. (2005) 6–26, s. 15. Det ska tilläggas att den israeliska Högsta domstolen i t.ex. Mara’abe v. The Prime
Minister of Israel, HCJ 7957/04, 15 sept. 2005, noterade FN-domstolens utslag och höll med om att den skada befolkningen led var oproportionerlig. Den israeliska regeringen förelades att överväga andra dragningar för att finna en som var mindre skadlig. 15 M/V Saiga No. 2 (Saint Vincent & Grenadinerna v. Guinea), (1999) 120 International Law Reports 143, s 191 f. Tribunalen hänvisade till Gabčíkovo-Nagymaros Project och särskiljde begrepp som allmänt intresse eller självbevarelse från nödlägesbegreppet (Guinea hade åberopat alla dessa för att rättfärdiga tillämpningen av sin tullagstiftning i den exklusiva ekonomiska zonen enligt havsrätten, jfr Shaw, 2003, s. 713). 16 För andra fall, se bl.a. Oscar Chinn (United Kingdom v. Belgium), PCIJ, Ser A/B (1934) No. 63, Ind. Op. Judge Anzilotti, ss. 112–14: “[necessity], by definition, implies the impossibility of proceeding by any other method than the one contrary to law.” Jfr den motsatta utgången i Torrey Canyonfallet och fallet Company General of
Orinoco; jfr ILC Rep. 1980, s. 84, Faberfallet och Neptunefallet, i Salmon, 1984, s. 245– 6.

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 137 2000-tal.17 Vid en ytlig granskning tycks detta resonemang avvika något från den utveckling som hittills varit. Det vore således intressant att bevaka om det kommer att utvecklas ett annat sätt att se på nödläge vid mindre dramatiska folkrättsbrott, som rör ekonomiska mellanhavanden snarare än territoriell suveränitet.
    Slutligen krävs för att nödläge ska vara tillämpligt att intresseavvägningen inte medför att handlingen allvarligt skadar en annan stats likaledes väsentliga intresse eller ett sådant hos det internationella samfundet som helhet, vilket möjliggör hänsyn till förpliktelser erga omnes. Nödläge kan inte åberopas i förhållande till åsidosättande av jus cogensnormer, vilket framgår av artikel 26 i statsansvarsartiklarna. Det är dock inte alltid tydligt hur man ska karakterisera en viss typ av våldsanvändning, vilket framgick angående den israeliska säkerhetsmuren.18 Domstolen höll där med om att muren följdes av en administrativ regim rörande rörligheten för invånarna, vilket innebar att området mellan Västbanken och den s.k. gröna linjen gjordes till ett stängt område. Detta kunde, enligt domstolen, riskera att skapa ett fait accompli i förhållande till den framtida gränsdragningen mellan Israel och Palestina i en tvåstatslösning och detta var att likställa med de facto annektering av området.19 Avgörandet måste rimligen tolkas som att konstruktionen av muren innebär kränkning av framtida suveränitet, i och med att Palestina troligtvis inte uppfyller kraven på statehood enligt vedertagna definitioner och därmed inte har något egentligt territorium att kränka. Eftersom annektering otvetydigt faller under den del av våldsförbudet som är jus cogens, skulle man ha förväntat sig att artikel 26 åberopades av domstolen. Men efter att ha konstaterat att muren troligen innebar överträdelse av en jus cogensnorm väckte domstolen själv frågan om nödläge och avfärdade att ett nödläge skulle ha förelegat inte med stöd av artikel 26 om jus cogensnormer utan på den grunden att andra medel stod till Israels förfogande för att bevaka sina intressen. På så vis är det möjligt att man bidrog till den förvirring som råder kring doktrinen.20 Nödläge får inte åberopas om den primära regeln uttryckligen föreskriver att ingen avvikelse är tillåten21 eller om staten själv har bidragit till att situationen har uppstått22. Det har dock i det sammanhanget

 

17 LG&E v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, 3 okt. 2006, para. 127. 18 Construction of a Wall, para. 85. Jfr Palestinas skriftliga inlaga, 29 jan. 2004, paras. 271–79 och CR 2004/01, s. 18. 19 Construction of a Wall, para. 121. Domstolen citerade sitt avgörande Military and
Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. USA), ICJ Rep. 1986, 14, ss. 98–101, paras. 187–190, där man uttalat att tillägnelse av territorium genom hot om våld eller genom våldsanvändning var olagligt enligt sedvanerätt, Construction of a Wall, para. 87. 20 Se Construction of a Wall, paras. 140–2. 21 Artikel 25(2)(a), statsansvarsartiklarna; Crawford, 2002, s. 185; ILC Rep. 1980, s. 108, para. 38. 22 Artikel 25(2)(b), statsansvarsartiklarna; ILC Rep. 1980, s. 106, para. 34; Salmon, 1984, s. 262. Jfr Gabčíkovo-Nagymaros Project, para. 57; Crawford, 2002, s. 185. Med-

 

138 Maria Agius SvJT 2008 tagits upp att det kan förhålla sig så att ett statsorgan så gott som alltid i något led av beslutsfattande kan sägas ha varit delaktigt i skapandet av den kausalkedja som ger upphov till situationen och att den därför alltid kan sägas i någon mån ha bidragit till denna. Detta, i kombination med kravet på att även söka samarbete med andra för att lösa en situation, gör nödlägesinstitutet ytterst kringskuret. Detta kan dock vara positivt om det medför ett främjande av internationellt samarbete, traktatsstabilitet och gemensam problemlösning.

 

Åberopande av nödlägesinvändning
Om den materiella regeln reglerar nödlägesliknande situationer ska dessa lösas enligt vad som föreskrivs där.23 Det är emellertid inte ovanligt att stater rättfärdigar sina handlingar under både primära och sekundära regler, när de anklagas för att handla i strid med folkrätten. Slutsatsen blir att en part kan åberopa de vidare invändningar om omständigheter uteslutande ansvar som regleras i statsansvarsrätten även när det finns reglering i primära förpliktelser.24 Det faktum att traktaträtten föreskriver en strikt ordning för upphörande betyder inte att statsansvarsrättens ursäkter sätts ur spel, eftersom dessa inte i sig innebär att traktaten slutar vara i kraft, utan endast att ansvarigheten för vad som otvetydigt var olagligt beteende inte inträder. Förekomsten av en ansvarsfrihetsgrund enligt statsansvarsartiklarna medför endast ett rättfärdigande, eller en ursäkt, för underlåtenheten att uppfylla förpliktelsen.25 Den första frågan blir således huruvida det föreligger ett brott mot en stats förpliktelser — dvs. frågan om legalitet eller legality — och först om den frågan vid beaktande av primära bestämmelser besvaras jakande uppkommer frågan om huruvida brottet i sig var ursäktligt — dvs. frågan om ansvar eller liability. Nödlägesinvändning är endast en fråga om ansvar, och inte om legalitet.26 Det tycks dock ibland som om stater är i tron att åberopande av nödläge innebär att beteendet blir lagligt och att underlåtenheten i

 

verkan till nödläge som hinder mot dess åberopande har även tillämpats i ett fall inför EG-domstolen, SpA Ferriera Valsabbia and others v. Commission of the European
Communities, ECJ, 18 mars 1980, 154/78, Receuil 1980, 907, s. 1023, para. 144, citerad i Salmon, 1984, s. 262, fn 102. Analogiskt skulle det även ha kunnat tillämpas i Construction of a Wall, I. Scobbie, ‘Words My Mother Never Taught Me — In Defense of the International Court’, 99 Am. J. Int’l L. (2005) 76–88, s. 84. 23 Crawford, 2002, s. 185 f.; jfr A. Laursen, ‘The Use of Force and (the State of) Necessity’, 37 Vanderbilt J. Transnat’l L. (2004) 485–526, s. 512. Traktatsrätten föreskriver remedier för brott mot traktatsförpliktelser, som upphörande av olagligt beteende, försäkranden, garantier för icke-upprepning, restitution och kompensation, A. Aust, Modern Treaty Law and Practice (Cambridge University Press, 2000), s. 300 f. 24 Gabčíkovo-Nagymaros Project, para. 51; Tahvanainen, 2002, s. 20 f.; Shaw, 2003, s. 695. 25 D. W. Bowett, ‘Treaties and State Responsibility’, i Mélange M. Virally : Le Droit international au service de la paix, de la justice et du développement (Éditions A. Pedone, 1991), s. 141–42. 26 Crawford, 2002, s. 160; Gabčíkovo-Nagymaros Project, para. 48.

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 139 förhållande till förpliktelsen kan pågå utan begränsning i tid. I ett fall som Gabčíkovo-Nagymaros t.ex. kan man fråga sig hur de ekologiska intressena rörande det gemensamma dammprojektet som åberopades skulle kunna tillfredsställas så länge arbetena på den fortsatte, varför återupptagande av förpliktelsen tycks osannolik i en sådan situation.
    Något liknande kan sägas om nödläge i förhållande till självförsvarsinstitutet — om man tänker sig nödläge som en del i retoriken kring kriget mot terrorismen som inleddes 2001 så skulle detta förvandlas till en legitimation att agera till dess att detta krig är vunnet, när det än vara månde. Mot bakgrund av sådana farhågor är det relevant att påpeka att nödläge ska ses inte som en auktorisering ex ante utan som en ursäkt ex post facto, eller som en förmildrande omständighet som förklarar, snarare än rättfärdigar, det otvivelaktigt olagliga beteendet.27 Det ska anmärkas att staten alltjämt måste kompensera den drabbade staten för materiella förluster orsakade av handlingen.28 Här har frågan väckts om huruvida detta kan vara fråga om kompensation enligt en regim om skadliga konsekvenser för handlingar som inte är förbjudna enligt folkrätten. Det är ännu osäkert huruvida det finns någon sådan regim, vilket är ytterligare en orsak till varför man bör se nödläge som ursäktande och inte som exculperande.29 När förekomsten av nödläge har etablerats skjuts återupptagandet av förpliktelsen upp: Så länge omständigheten som utesluter ansvar anses föreligga, kan staten fortsätta att agera i strid med förpliktelsen. När nödlägesinvändning ogillas är staten dock tvungen att upphöra med sina åtgärder omedelbart, snarare än när det upplevda hotet är betvingat. Skillnaden är alltså till största delen tidsmässig. Ett exempel på detta finns i Säkerhetsbarriärfallet. Hade man accepterat att Israel hade befunnit sig i ett nödläge hade Israel i vilket fall haft att återuppta fullföljande av sina förpliktelser så snart det akuta hindret var undanröjt. Mot bakgrund av vikten av de intressen som åsidosätts, rörande mänskliga och religiösa rättigheter, skulle en sådan tid sannolikt ha bedömts som rätt kort, eftersom nödlägestillämpningen innebär en intresseavvägning. Den avgörande skillnaden i effekt mellan framgångsrik och framgångslös nödlägesinvändning tycks därför vara diplomatisk, i det att en stat genom en juridisk process kan utverka andra staters godkännande för sina handlingar, eller åtminstone väcka deras sympati.

 

 

27 C. Tomuschat, ‘International Responsibility and Liability’, 281 Receuil des Cours (1999) 268–303, s. 288 f., med hänvisning till V. Lowe, ‘Precluding Wrongfulness of Responsibility: A Plea for Excuses’, 10 European J. Int’l L. (1999) 405–11; jfr P. Allott, ‘State Responsibility and the Unmaking of International Law’, 29 Harvard
Int’l L. J. (1988) 1–26. 28 Artikel 27(2) statsansvarsartiklarna; Crawford, 2002, s. 189. 29 Lowe, 1999, s. 410; jfr I. Johnstone, ‘The Plea of Necessity in International Legal Discourse: Humanitarian Intervention and Counter–Terrorism’, 43 Columbia J.
Transn’l L. (2005) 337–88, s 349 f. Jfr G. Lysén, State Responsibility and International
Liability for Lawful Acts: A Discussion of Principles (Iustus, 1997).

140 Maria Agius SvJT 2008 Nödläge i förhållande till våldsanvändning
Den klassiska självförsvarsdoktrinen är i vissa avseenden förlegad och motsvarar inte de hot som uppmärksammats i form av internationell terrorism och det förs därför en diskussion rörande om nödläge kan utgöra ett komplement till självförsvar.30 Det osäkra rättsläget vad gäller att identifiera typer av våldsanvändning som med tillräcklig säkerhet kan sägas inte utgöra brott mot jus cogensnormer gör att det de lege lata är svårt att se nödlägesdoktrinen som ett fungerande komplement till självförsvarsrätten enligt FN-stadgan.
    Samtidigt kan man åtminstone de lege ferenda se fördelar med nödläge här eftersom det skulle kunna fylla tomrummet vad gäller diffusa hot.31 Nödlägesinvändningens natur medför att man under denna skulle kunna handla mot stater från vilka terrorister verkar, även där man inte kan påvisa samarbete mellan terroristgrupp och stat.32 Det skulle utan tvekan vara mer önskvärt att ursäkta sådana aktioner med hjälp av nödläge, snarare än att ytterligare tänja rätten till självförsvar. Nödlägesinvändningen skulle ge ett mått av flexibilitet, men eftersom handlingen inte för den skull ska betraktas som laglig, skulle det de facto bekräfta suveränitetsprincipen och den internationella rättsordningens legitimitet. Den agerande staten skulle inte handla på grundval av en rättighet utan tvingas underkasta sig det internationella samfundets bedömning av huruvida det fanns en ursäkt i det enskilda fallet.
    Nödlägesinvändningens natur ger å andra sidan ett antal faktorer som antyder att den kanske inte blir frekvent åberopad i relation till sådana aktioner.
    För det första kan nödläge inte ge auktoritet att handla, utan endast ursäkta beteende som redan är ett faktum, vilket medför att en stat kanske inte vågar förlita sig på det. Vidare kan stater avskräckas från nödlägesinvändning i och med att man indirekt medger att man handlat fel.
    För det andra skulle den teoretiska möjligheten att söka den drabbade statens samtycke troligen anses utgöra möjlighet att avstyra hotet

 

30 J.-A. Romano, ‘Combating Terrorism and Weapons of Mass Destruction: Reviving the Doctrine of a State of Necessity’, 87 Georgetown L. J. (1999) 1023–57, se särskilt ss. 1023–25 och 1045–46; jfr W. C. Bradford, ‘”The Duty to Defend Them”: A Natural Law Justification for the Bush Doctrine of Preventive War’, 79 Notre Dame
L. Rev. (2004) 1365–1492, s. 1395, fn 102. Se även generellt Oscar Schachters skrifter i ämnet. 31 Jfr Johnstone, 2005, s. 366 f., som anför att terrorism kan hanteras enligt rätten till självförsvar och att nödlägesinvändningar leder till förvirring på området. Begränsningarna vad gäller artikel 51 i FN-stadgan har medfört problem såvitt avser hanterandet av terroristgrupper, eftersom ‘väpnat anfall’ inte har befunnits inbegripa statsfinansierad terroraktivitet, Nicaragua, ss. 103–4, para. 195. Se även M. N. Shaw, International Law (Oxford University Press, 1997), s. 806, som anser att “a major terrorist attack mounted or supported by one state against another will justify measures under the rubric of self-defence, provided that the necessary requirements as to, for example, proportionality are observed”, medan mindre, isolerade, terrorhandlingar inte gör det. 32 Romano, 1999, s. 1051 f.

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 141 med andra medel och därmed utesluta nödläge till dess att denna möjlighet har uttömts. Det är inte heller klart hur långt skyldigheten att söka andras hjälp sträcker sig och man kan fråga sig i relation till ingripanden mot terrornätverk i andra länder om den agerande staten t.ex. är skyldig att försöka få till stånd handling genom säkerhetsrådet genom att åberopa ett hot mot internationell fred och säkerhet innan man kan agera unilateralt. Sedan är det också bevisläget; så länge hotet framstår som diffust — t.ex. p.g.a. brist på tillförlitliga underrättelser pekande på konkreta anfallsplaner — kan det vara svårt att visa på ett nödläge som inte kan mötas genom internationellt samarbete.33 För det tredje kan omedelbarhetskriteriet bli en fråga. Vissa författare har hävdat att en serie mindre terroristattacker, som antyder ett mönster men som inte i sig räcker, tillsammans skulle utgöra ett tillräckligt hot. Andra har å sin sida ansett att även om flera mindre attacker skulle kunna tillsammans uppgå till ’väpnat anfall’ enligt självförsvarsdoktrinen, så finns det inget som säger att detsamma skulle gälla för nödläge.34 Nödlägesinvändning tar sikte på kris och tidsnöd. Om man håller ett mönster av företeelser under en längre tidsperiod mot Caroline-testet, så tycks detta snarast försvaga påståendet att ”det inte fanns någon tid för överläggning”.
    I ett par fall har nödläge åberopats för att legitimera begränsade militära aktioner i form av humanitär intervention, även om det skett sällan.35 Två gånger har explicit nödlägesinvändning gjorts av Belgien, dels i relation till 1960 års intervention i Kongo, dels i samband med frågan om dess inblandning i NATO:s intervention i forna Jugoslavien. I det senare fallet yrkade Belgien i första hand att dess handlande var lagligt enligt FN-stadgan, men gjorde i andra hand gällande att det förelåg ett nödläge om domstolen skulle finna att handlingen var olaglig.36 Även om åberopande av nödläge som sådant inte väckte några skriande protester visar rättsläget i stort att humanitär intervention p.g.a. nödläge i nuläget får anses vara de lege ferenda. Det kommer att krävas fler uttryckliga nödlägesinvändningar inom området innan

 

33 Jfr O. Schachter, ‘The Extraterritorial Use of Force against Terrorist Bases’, 11 Houston J. Int’l L. (1989) s. 309–16, s. 313–14, som hävdar att i relation till de amerikanska bombningarna i Libyen ansåg både USA och Storbritannien att det fanns tillräckliga bevis för att konkreta anfall planerades. 34 Jfr a.st., som representerar synen att ett mönster av attacker bidrar till nödläget, mot Laursen, 2004, s. 522. 35 Samspelet mellan de olika doktrinerna illustreras av att stater har hävdat att en attack på dess medborgare utomlands kan utgöra en attack på staten själv, se J. Raby, ‘The State of Necessity and the Use of Force to Protect Nationals’, 26 Canadian YB of Int’l L. (1988) s. 253–72, 255. Jfr det belgiska åberopandet av nödläge i samband med NATO:s intervention i forna Jugoslavien. Vissa stater ansåg att en bestämmelse rörande humanitär intervention borde inrymmas bland statsansvarsrättens ansvarsfrihetsgrunder, se t.ex. Nederländernas kommentar, State Responsibility: Comments and observations received from Governments, ILC, 53rd sess., UN Doc. A/CN.4/515 (19 mars 2001), s. 30. 36 Se Laursen, 2004, s. 518 f., med hänvisning till Transcript of Belgium’s Oral Proceedings, CR 99/15, 10 maj 1999.

142 Maria Agius SvJT 2008 man med säkerhet kan uttala sig om rättsläget. I vilket fall framstår det som osäkert om stater kommer att finna nödlägesinvändning attraktivt, eftersom syftet med en humanitär intervention vanligen uppmålas som relativt ädelt, och man då kan vara mindre benägen att erkänna att handlingen var olaglig.
    Inte helt orelaterat till humanitära interventioner har nödlägesinvändning föreslagits i förhållande till räddningsaktioner för att skydda medborgare utomlands. Extraterritorial våldsanvändning i länder som inte själva utgör hot mot medborgarna i fråga passar inte särskilt väl under artikel 51 FN-stadgan och FN-domstolen har som bekant i Nicaraguafallet tolkat artikel 51 som begränsad till väpnat anfall från en stat.37 Stater finner dock ofta att man inte har något val annat än att agera för att rädda medborgare utomlands och det har i samband med det framförts i litteraturen att nödläge passar bättre som grund för detta än en redan överbelastad självförsvarsdoktrin. Exempel på situationer där detta varit i fråga är gällande de israeliska räddningsaktionerna i Entebbe 1976 och Teherangisslanfallet38. Tydligast är dock den belgiska interventionen i Kongo 1960, där Belgien sände fallskärmstrupper till Kongo för att rädda livet på belgiska och andra europeiska medborgare. Den belgiska regeringen hävdade att man befann sig i en absolut nödlägessituation. Inför säkerhetsrådet upprepade man att man hade tvingats av nöd att sända trupper till Kongo och underströk aktionens humanitära och tillfälliga art och begränsade syfte.39 Tendensen är att räddningsaktioner för att skydda medborgare utomlands hellre rättfärdigas med hjälp av nödläge än med hjälp av självförsvarsinstitutet och motviljan mot att utsträcka självförsvar enligt artikel 51 gör det än troligare att betydelsen av nödlägesinvändning i detta avseende kommer att öka.

 

Nödläge och rule of law
Statsansvarsrätten är enligt min mening ett exempel på att en alltmer global och allt mindre mellanstatlig folkrätt är i vardande. Separationen mellan primära och sekundära normer speglar inhemska rättssystem och kan således bidra till att skapa en övergripande internationell rättsordning. Staten har inte att själv bestämma i vilken utsträckning dess beteende är rättfärdigat, utan det internationella samfundet ges en utökad möjlighet att protestera och att klä dessa protester i ju-

 

37 O. Schachter, International Law in Theory and Practice (Martinus Nijhoff Publishers/Kluwer, 1991), s. 164–65, med hänvisning till Nicaraguafallet, s. 103, para. 195; Raby, 1988, s. 254 f. 38 US Diplomatic and Consular Staff in Tehran (USA v. Iran), ICJ Rep. 1980, 3. 39 Se UN SCOR, 873rd meeting, 13/14 juli 1960, UN Doc S/PV.873, 35–36, paras. 182 f. och 192 f.; jfr UN SCOR, 879th meeting, 21/22 juli 1960, UN Doc. S/PV.879, para. 151: ”we have brought troops to the Congo against our wishes, forced by necessity”. Jfr UN SCOR, 877th meeting, 20/21 juli 1960, UN Doc. S/PV.877, para. 142.

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 143 ridisk form.40 Även om det alltjämt finns gränser för internationell legalism är det otvivelaktigt så att internationella frågor blir alltmer dominerade av juridik och av rättsliga argument vilket kommer att kräva mer av rättsliga regimer och försvarsgrunder för handlingar vars legitimitet kan ifrågasättas. FN-domstolen bekräftade i Gabčíkovo-Nagymarosfallet traktatsstabiliteten genom att finna att traktaträttens katalog över omständigheter då en traktat kan sättas ur spel är uttömmande. Det kan tyckas ologiskt att då tillåta en vidare katalog av omständigheter som utesluter ansvar till stöd för att avvika från åtaganden och det tycks finnas en prima facie diskrepans mellan syftet med å ena sidan traktatsrätten och å andra sidan ansvarsfrihetsgrunderna enligt statsansvarsrätten. Förvisso blir den direkta effekten densamma i och med att en stat kan frångå sina åtaganden i det enskilda fallet; dock är det så att åberopandet av nödläge på en sekundär normnivå inte medför att förpliktelsen upphör och inte heller att handlandet ska betraktas som lagligt.41 Å ena sidan sätter nödlägesinvändning i viss utsträckning principen pacta sunt servanda ur spel, vilket påkallar försiktighet.42 Folkrätten har som andra rättsordningar sikte på en noggrann avvägning mellan olika intressen och förutsebarhet, och nödlägesdoktrinen kan sägas motverka denna balans. Den intresseavvägning som ska göras enligt doktrinen blir en översyn av vad man redan kommit överens om. Å andra sidan kan hävdas att det finns inbyggda obalanser i folkrätten och att mindre värden ibland måste ge vika för mer betydelsefulla.
    Att åberopa nödläge liknar i viss mån den teknik för att institutionalisera diskretionärt styre som kan iakttas i stater karakteriserade av s.k. rule by decree, där man för att undvika ansvar beskriver den situation man befinner sig i som aldrig tidigare skådad för att undslippa de normer som annars skulle styra agerandet.43 Skulle sådana invändningar bli frekvent förekommande skulle det onekligen leda till att folkrätten urholkas. Det har därför av vissa framförts att förekomsten av en nödlägesdoktrin motverkar stabilitet, maktbalans, förutsebarhet, ömsesidig respekt i det internationella rättslivet och rule of law inom

 

40 Se T. M. Franck, ’The Use of Force in International Law, 11 Tulane J. Int’l L. (2003) 7–19, s. 14 f., som talar om en “juryfunktion” som utövas av andra stater. 41 Spierman, 2002, s. 524. Vissa författare som Okowa och I. Sinclair, The Vienna
Convention on the Law of Treaties (Manchester University Press, 1973), har diskuterat huruvida domstolen i Gabčíkovo-Nagymaros Project inte tog tillräcklig hänsyn till frågan om traktatsstabilitet som eftersträvats av folkrättskommissionen genom den restriktiva katalogen i Wienkonventionen 1969, 1155 UNTS 331, när man i relation till traktatsbrott öppnade för ansvarsfrihetsgrunderna under statsansvarsrätten, se Okowa, 1999, s. 393, med hänvisningar. 42 Se artikel 26 Wienkonventionen 1969: “Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith.” Jfr Tomuschat, 1999, s. 287. 43 E. Davidsson, ‘The UN Security Council’s Obligations of Good Faith’, 15 Florida
J. Int’l L. (2003) 541–73, s. 564.

144 Maria Agius SvJT 2008 folkrätten.44 Om nödläge åberopas ofta kan staters tillit till folkrättsliga regimers effektivitet otvivelaktigt lida skada, vilket kan leda till att de blir mindre benägna att använda sig av rättsliga regimer för att reglera sina mellanhavanden.45 Nödlägesprincipen så som denna i nuläget är formulerad kommer dock troligen inte att få så drastiska effekter. Anledningen är de hårda krav som ställs för att en sådan invändning ska vinna bifall. Internationella domsinstanser har verkat villiga att gå långt för att upprätthålla internationella regimer och nödläge är därför starkt kringskuret i internationell praxis. Det internationella domsväsendet har i sin tilllämpning av nödläge tagit nödvändig hänsyn till rättsstatlighetsfrågor, traktaträttens stabilitet och upphöjande av vissa normer till övergripande rättsprinciper som inte längre är beroende av staters samtycke.
    Frågan huruvida staten har tillgång till andra, lagliga, lösningar på problemet bedöms naturligen in casu, vilket medför att teknologiska framsteg minskar utrymmet för att vidta drastiska åtgärder i fall som t.ex. Torrey Canyon, som kanske inte hade godtagits i dagsläget.
    Nödläge kommer således troligtvis inte att urholka den internationella rätten, utöver vad som nämnts främst av två anledningar: å ena sidan p.g.a. av den omfattande bevisföring som krävs för att framgångsrikt åberopa nödläge, å den andra p.g.a. att stater tvingas medge avtalsbrott för att kunna komma med en nödlägesinvändning.
    Genom att undanta jus cogens och förpliktelser erga omnes från nödlägesbegreppet har man även skapat skyddsmekanismer för de fundamentala värden som finns inom den internationella rättsordningen. Det kan tänkas, i alla fall hypotetiskt, att nödlägesinvändning kan komma att göras till förmån för sådana värden, genom att en stat åberopar nödläge för att frångå bilaterala eller multilaterala förpliktelser som är i strid med intressen som skyddas av högre rättsnormer, som t.ex. förpliktelsen erga omnes att skydda miljön.46

Slutsats
Nödläge tycks således finna en naturlig plats i folkrätten, trots att denna i allra högsta grad är fokuserad på det allmänna intresset och

 

44 Se Allott, 1988, s. 14 f., som överlag inte gillar tanken på statsansvar, eftersom det enligt hans mening medför att ansvariga individer ges möjlighet att gömma sig bakom abstraktionen ‘stat’. 45 Okowa, 1999 , s. 401, med hänvisning till de argument som framfördes av Slovakien inför FN-domstolen, CR 97/15, s. 54. 46 Tomuschat, 1999, s. 287–88; Johnstone, 2005, s. 340. Där gemensamma värden är i fråga kommer dock stater troligen att hävda att de förpliktelser från vilka de avviker är i strid med jus cogens. Jfr t.ex European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Opinion on the International Legal Obligations of
Council of Europe Member States in Respect of Secret Detention Facilities and Inter-State
Transport of Prisoners, Op. No. 363/2005, 17–18 mars 2006, para. 159(n). Det är även troligare att stater åberopar artikel 64 Wienkonventionen 1969 till skyddande av gemensamma värden, eftersom denna bestämmelse har fördelen att förpliktelsen upphör.

SvJT 2008 Åberopande av nödläge inom folkrätten 145 ibland omtalas som en ‘gentle civiliser of nations47 i det att den kan hjälpa stater att låta sig styras av andra hänsyn än internationell realpolitik. Undantag och avsteg från folkrätten medför utan tvekan att dess legitimitet undergrävs, precis som fallet är om brott mot en inhemsk rättsordning inte beivras. I förhållande till sådana avsteg uppstår frågan varför mindre stater ska arbeta för att organisera sig för att uppnå ett gemensamt gott, när större stater kan låta egenintresse — understött av ekonomisk, militär och politisk makt — råda. Traktatsstabilitet och förutsebarhet är oundgängliga komponenter för att skapa fungerande relationer mellan stater och utjämna de meningsskiljaktigheter som oundvikligen uppstår.
    Samtidigt kan ett mellanstatligt avtal, hur välgenomtänkt det än är, naturligtvis inte förutse alla tänkbara situationer. Statsansvarsrätten har i detta avseende infört ett element, inte alls obekant för nationella rättsordningar, där vissa ageranden som utan tvivel är lagvidriga kan ursäktas då omständigheter som inte kunde förutses eller avhjälpas på annat sätt är för handen. Nödläge innebär därmed i viss mån att en konstitutionell modell introduceras i det internationella rättssystemet i och med att man reglerar extrema situationer inom rättsordningen. Detta medför sannolikt att incitamentet för en stat att bryta mot regelverket minskar eftersom klart definierade remedier står till buds för de mer extraordinära lägen som staten kan hamna i. Att det finns bestämmelser för särskilt akuta fall gör det svårare att övertygande argumentera för att en viss situation ska anses särskilt extraordinär i förhållande till de extraordinära situationer som redan reglerats. Nödlägesdoktrinen bör därmed vara mer nyttig än skadlig, trots alla farhågor.
    En fundering man kan ha är om nödlägesdoktrinen är så kringskuren att den inte kommer att få någon egentlig betydelse, då den så sällan framgångsrikt åberopas. Vartefter de exakta rekvisiten för nödlägesinstitutet klargörs kommer det dock att visa sig om detta innebär att nödläge kan komma att fylla en säkerhetsventils viktigaste roll: att alltid vara tillgänglig, men ytterst sällan brukad.

 

47 Se M. Koskienniemis bok med samma namn.