Rättsstat och rättssäkerhet i EU

Av ämnesrådet ERIK WENNERSTRÖM

Inledning
Brasiliens president har förklarat ”krig mot fattigdomen” medan SVT under 2005 bjöd på tv-reportaget ”Könskriget”. Det finns uppenbarligen en vilja att emellanåt låna krigets terminologi för att dra uppmärksamhet till frågor och för att höja tonläget. ”Begreppskrig?” frågar Kaarlo Tuori inledningsvis i sin artikel Rättsstatsbegreppet: polemik och paradox och analyserar sedan mycket förtjänstfullt hur rättsstatsbegreppet förskjutits mellan olika intressen under årens lopp.1 En intressant period som beskrivs är Weimarepoken, där Carl Schmitt sökte neutralisera rättsstatsbegreppets koppling till demokratin, för att i stället med termer lånade från krigskonsten dela in intressen, värden och företeelser i vänner, fiender och neutrala som kan vinnas över till den ena eller andra sidan, i ett statsrättsligt perspektiv.2 Man frågar sig hur ”mindre” spörsmål, som inte nådde bataljhöjd, for under en sådan bullrande diskurs. Kunde man där föra fram en bygglovsökandes krav på rättssäkerhet? Är begreppshanteringen betydelsefull för var och hur vi söker tecken på hot mot rättsstaten och rättssäkerheten idag? Under rubriken ”Strategy for Winning the War on Terror” i USA:s National Strategy for Combating Terrorism finner vi att the rule of law är ett av flera verktyg i ett ”battle of ideas” som utspelas på samma krigsskådeplats.3 Om vårt sökande påverkas av den intilliggande terrängen och den i sin tur präglas av belägringsmentalitet kan det finnas risker för att hoten måste vara av mycket svår art för att över huvudtaget uppmärksammas, eller så presenteras kanske mindre problem som stora för att budskapet ska gå fram. De vardagliga och i någon bemärkelse mindre, ehuru mer frekventa problemen, trängs måhända ut från dagordningen när det tycks råda krig runtomkring oss. När vi talar om rättsäkerhet och rättsstat menar vi ofta inte mer än den ordning som motsatsen till kaos och anarki kan innebära. Sker diskussionen i ett juridiskt forum handlar det nio gånger av tio om straffrätt och det är också i ett sådant sammanhang denna diskussion äger rum. Betraktar man hur man handskas med begreppen rättsstat och rättssäkerhet noterar man att begreppet rättssäkerhet härstammar från samma kontinentaleuropeiska utvecklingsfas som producerade rättsstatsbegreppet, enkannerligen från Tyskland runt mitten av

1 Se Kaarlo Tuori, Rättsstatsbegreppet: polemik och paradox, Festskrift till Åke Frändberg, s. 289. 2 O.a.a. s. 289–306. 3 Se U.S. National Strategy for Combating Terrorism, 2006, s. 9.

1800-talet. Vår svenska term rättssäkerhet är lånad från tyskan, precis som vår rättsstatsterm.4 Även om vi ofta använder oss av termerna, är de påfallande frånvarande i våra grundlagar. Rättsstat nämns inte alls, medan rättssäkerhet endast nämns en gång vid namn i regeringsformen. Det är i 8 kap. 18 § RF, där det stadgas att lagrådet skall kontrollera hur lagförslag förhåller sig till rättssäkerhetens krav, vilka de nu kan vara. Någon ytterligare vägledning får vi inte i grundlagen, vilket kan tyckas snålt. Nu är det självfallet andra organ än lagrådet som i första hand har att beakta rättssäkerheten, vilket också sker framför allt i den dömande verksamheten.
    Begreppet rättsstat nämns inte alls i våra grundlagar. Lite tydligare är det i EU men även där får man famla. Den s.k. rättsstatsparadoxen har beskrivits av Åke Frändberg i en nyttig förklaringsmodell. Staten skall skydda medborgarna mot övergrepp i statens utövande av makt över medborgarna. Vanligen ser man framför sig olika typer av aktiva övergrepp, men övergreppen kan enligt denna och andra modeller också ske genom passivitet eller underlåtenhet, såsom att inte tillhandahålla rättvisa. De kränkningar det handlar om är huvudsakligen fyra. Kränkning i form av diskriminering, mot vilken rättsstatsideologin uppställer ett krav på rättslikhet. Kränkning i form av godtycke med avseende på rätten, dvs. rättsbrist, rättspervertering eller rättsmanipulering. Häremot uppställer rättsstatsideologin kravet på rättssäkerhet, i betydelsen förutsebarhet i rättsliga angelägenheter. Den tredje kränkningen består i våld och övergrepp från överhetens sida, mot vilket rättsstatsideologin reser ett krav på rättstrygghet: våld får endast tillgripas av staten för att avvärja ännu större lidande och våldsanvändning är underkastad sträng reglering, prövning och kontroll. Den fjärde formen av kränkning består i att individen nekas möjligheten att få rätt, dvs. rättslöshet. Mot denna kränkning svarar det rättsstatsideologiska grundvärdet rättstillgänglighet (access to justice). Med denna bild av rättsstatens värden, följer rättssäkerheten alltid med som ett av värdena. Frågan är förstås om denna teoretiska förklaringsmodell stämmer överens med rättstillämpningens bild av de krav som denna ideologi ställer på den.5

4 Se Anders Fogelklou, Rättstaten — idéhistorisk exposé, Rättsstaten — rätt, politik och moral (Fredrik Sterzel, red.) 1996, s. 11–18. Se också Åke Frändberg, “Om rättssäkerhet”, Juridisk Tidskrift 2000/01 s. 269–281. 5 Åke Frändberg, Begreppet rättsstat, Rättsstaten — rätt, politik och moral (Fredrik Sterzel, red.) 1996, s. 21–24.

Fig. 1 Rättsstatsparadoxen

Potentiellt hot från staten Skydd från staten mot hot
Diskriminering Rättslikhet Godtycklighet Rättssäkerhet (förutsebarhet) Excesser Rättstrygghet Rättsavsaknad (déni de justice) Rättstillgänglighet (access to justice)

Formella eller materiella, deklaratoriska eller exigibla begrepp
Den rättssäkerhet vi talar om här kan vara större eller mindre. Den kan omfatta endast ett mått av förutsebarhet beträffande hur mycket tvång och våld det allmänna kan komma att ta till i vissa situationer, men den kan också innebära ett skydd mot grym eller okontrollerad statlig våldsanvändning, såsom anhållande på obestämd tid och långtgående integritetskränkningar. Begreppet framträder i litteraturen emellanåt i två olika riktningar, där den ena förespråkar ett rättssäkerhetsbegrepp som framför allt innebär förutsebarhet avseende statens ingrepp.6 Denna riktning brukar främst av dess motståndare benämnas formell rättssäkerhet och samma motståndare tycks anse att den riktningen gör anspråk på att vara värdeneutral och därigenom lömsk, då den skulle kunna rättfärdiga en ”ond” rättsordning som i just detta avseende ändå uppför sig väl. Den andra riktningen anser att begreppen också omfattar vissa etiska begränsningar av statens maktbefogenheter — dvs. förutsebarheten kan få lämna plats för andra, lika viktiga eller t.o.m. högre värden, såsom skydd av olika rättigheter eller skyddsmekanismer avsedda för grupper som ansetts behöva det — och kallar sig därför den materiella rättssäkerheten. ”Formellt” brukar regelmässigt vara ett nedsättande tillmäle i all diskurs och det är nog så också med rättssäkerheten. Det är dock svårt att se hur det ena är mer formellt än det andra — i båda fallen handlar det ju om att den offentliga makten på olika sätt begränsas till förmån för individens möjlighet att förutse vad som kan föranleda vissa ingripanden från det allmännas sida — och man kan dessutom fråga sig om det fyller någon mening att göra en sådan dikotomi. Förutsebarheten säger i sig inget om lagens materiella innehåll och det är heller inte dess syfte. För att citera Jareborg: ”Godtar man att det kan finnas moraliskt ”dålig” juridisk rätt, är det inget absurt i att rättssäkerhet kan innebära att det är förutsebart att man av staten legalt behandlas på ett sätt som inte är moraliskt godtagbart. Det som är ”absurt” är rättens innehåll, inte rättssäkerhetsbegreppet.”7 Vad rättssäkerhet åtminstone torde omfatta för svensk del är ”förutsebarhet i rättsliga angelägenheter”. Av detta (”rättsliga”) följer att sä-

6 Se Åke Frändberg, “Om rättssäkerhet”, Juridisk Tidskrift 2000/01 s. 269–281. 7 Se Nils Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 90.

kerheten avser kvaliteten och ”förutsebarheten hos beslut som är rättsliga”. Legalitetsprincipen är således inte en del av rättssäkerheten — när rättssäkerheten bedöms är vi redan bortom legaliteten — utan snarare en del av kravet på rättstrygghet i en rättsstat, dvs. ett förbud mot olaglig eller icke-lagreglerad maktutövning.8 I stället för formellt eller materiellt är det nog mer meningsfullt att fokusera på den mängd värden som försvaras av ett visst rättssäkerhetsbegrepp och sluta sig till om det är snålt eller generöst. Eller ännu viktigare: om det är en mängd värden av deklaratorisk art, som ursprungligen den franska revolutionens rättighetsförklaring, eller om rättigheterna verkligen är exigibla, såsom i den tyska författningen. Att det svenska lagrådet granskar lagar ur rättssäkerhetssynvinkel är klen tröst för den som drabbats av ett oförutsett ingripande från det allmännas sida, om det inte dessutom finns en möjlighet att söka överprövning av det enskilda beslutet om ingripande som sådant, och en möjlighet att söka ersättning för den skada som ingripandet och överraskningen innebar.
    Men visst finns det sådana möjligheter? Absolut! Åtminstone så länge vi rör oss inom ramen för straff- och straffprocessrätten. Men vi bör erinra oss rättsstats- och rättssäkerhetsbegreppens ursprung: det var inte enbart, och kanske inte ens främst, det allmännas ingripanden i form av straffprocessuella tvångsmedel eller polisåtgärder som ledde till utvecklandet av rättsstatsideologin.9 Snarare var det framväxten av en allt större förvaltning för olika ändamål (sjukkassa, pensionssystem, socialförsäkring, beskattning, tillståndsgivning, etc.) som gjorde att gränssnittet mellan stat och individ växte exponentiellt och som riskerade att reducera individen till ett föremål för förvaltning och beskattning, i händerna på horder av anonyma men på sina områden mäktiga byråkrater.10 Förutsebarheten är viktig här också och risken för överraskningar betydligt större för det stora flertalet, än vad risken är för gemene man att komma i kontakt med den straffrättsliga maktutövningen. De mest uppenbara hoten mot rättssäkerheten finns förvisso inom ramen för statens straffrättsliga maktutövning, men genom att fokusera på den riskerar vi att missa kränkningar som drabbar lika svårt och som drabbar många fler annorstädes.

EG och EU
Om utmaningarna i nationalstaten givit upphov till rättsstats- och rättssäkerhetstankarna torde utmaningarna inte vara mindre när en grupp länder samlas för att samarbeta djupt på områden som tangerar samma delar av nationalstaten. Hur ser det då ut i EU? Här samsas ett växande men under EU-fördraget (EUF) fortfarande begränsat straffrättsligt samarbete (ytterst begränsat vad avser verksamhet, mer

8 O.a.a. s. 81–82. 9 Se Åke Frändberg, Begreppet rättsstat, Rättsstaten — rätt, politik och moral (Fredrik Sterzel, red.) 1996, s. 21–24.. 10 Se Brian Tamanaha, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, 2004, s. 63.

omfattande vad avser politik) med en gigantisk och autonom förvaltande verksamhet under EG-fördraget (EGF). Finns rättsstatsprincpen och finns rättssäkerhet? Jo, både EU och EG har krav på rättssäkerhet, men de är inte nödvändigtvis identiska. EG-domstolen har genom åren utvecklat en, till en början oskriven rättighetskatalog för EGrätten och dess subjekt. Rättigheterna gäller i första hand gemenskapens institutioners normgivning. EG-domstolen kan också bedöma nationell lagstiftnings förenlighet med grundläggande fri- och rättigheter när den nationella lagen reglerar frågor inom gemenskapens kompetens, dvs. områden som ej omfattar den rena straffrätten.11 Att skyddet för grundläggande mänskliga rättigheter innefattas i gemenskapsrättens allmänna principer, har också slagits fast av EGdomstolen.12 För att tydliggöra det rättighetsskydd som existerar i EGdomstolens praxis antog eller proklamerade EU en rättighetsstadga i december 2000.13 Den är i dagsläget inte rättsligt bindande, men referenser till den återfinns i flera rättsakter och rättsfall från EGdomstolen, såsom en slags genväg till alla bakomliggande och erkända rättigheter. Det konstitutionella fördraget hade eleverat stadgans rättsliga status åtskilligt, om det hade ratificerats.14 Söker vi i praxis efter komponenter i en rättsstatsprincip som EGdomstolen bekänner sig till, finner vi några komponenter, såsom

•lagarnas överhöghet eller legalitetsprincipen (inklusive rättstrygghet och skyldigheten att ange rättslig grund för de rättsakter som antagits) •maktdelningsläran, applicerad på EG:s institutioner, vilket i sin tur är en förutsättning för den •oberoende rättsliga prövning som domstolen anser vara central.

Till detta får vi lägga

•den rättvisa tillämpningen av lagen (inklusive rättslikhet och proportionalitet), samt •vissa grundläggande processuella rättigheter (inklusive audiatur et altera pars, non bis in idem, och nulla poena sine lege; trots att EG inte sysslar med straffrätt, men väl sanktionsrätt).15

Söker vi efter motsvarigheten till ett krav på rättssäkerhet i betydelsen förutsebarhet i rättsliga angelägenheter, finner vi element såsom skyldigheten att publicera lagstiftningen, skyldigheten att ange rättslig

11 Se Petter Asp, EU & straffrätten, 2002, s. 28 ff. 12 Se t.ex. mål 12/86 Demirel [1987] ECR 3719. 13 Texten återfinns bl.a. i EGT 2000 C364/01 av 18.12.2000. 14 Se Fördraget den 29 oktober 2004 om upprättande av en konstitution för Europa. 15 Se M.L. Fernandez Esteban, The Rule of Law in the European Constitution, 1999, s. 153–154.

grund för visst beslut och därutöver de allmänna principerna för gemenskapsrätten. Det sistnämnda kan låta som en diffus grund för rättssäkerhet, men det är genom dessa principes généraux som grundläggande rättigheter motsvarande EKMR introducerats i EG-rätten.16 Jämför vi rättssäkerheten i EG-rätten med de kränkningar som Frändberg menar att rättssäkerheten ska skydda mot — rättsbrist, rättspervertering och rättsmanipulering — finner vi att det i vart fall finns förutsättningar för sådan rättssäkerhet i gemenskapsrätten. Därutöver finns ett flitigt använt domstolsförfarande för de fall där det brustit i något avseende.
    Men även om vissa processformer i EG-rätten ger den enskilde rätt att föra talan inför EG-domstolen mot beslut, vilar individens möjlighet att fullt ut genomdriva sina EG-rättigheter till stor del på medlemsstaternas domstolar. EG kan inte genom EG-domstolen beordra medlemsstaterna att företa vissa åtgärder, utan endast slå fast att gemenskapsrätten åsidosatts.Uppgiften att skydda den enskildes rättigheter, också såsom de framgår av gemenskapsrätten inklusive gemenskapsrättens krav på rättssäkerhet, åvilar den nationella domstolen och rättstillämpningen, samt ytterst: den nationella lagstiftaren.17 Det rättighetsskydd gemenskapsrätten bjuder kan ge individens rättigheter en stark ställning, men en praktisk svaghet till nackdel för individens rättighetsskydd ligger framförallt i det faktum att huruvida det realiseras i flera avseenden beror på om staterna begär förhandsbesked eller ej, i enlighet med artikel 234 EGF. Medlemsstaterna kan genom att inte begära förhandsbesked neka den enskilde att realisera sina rättigheter. Rättigheterna är således indirekta i de flesta fall och det särskilda rättssäkerhetsbegrepp som EG-domstolen utvecklat når bara den i EG som utnyttjat någon av de Fyra friheterna där; det blir något exklusivt och når inte andra. Detta är en allvarlig brist, trots att den inte röner samma uppmärksamhet som enskilda fall av kränkningar.
    I samarbetet under EUF däremot saknas i stort sett domstolen som garant för rättighetsskyddet; här är det enbart fördragstexten och medlemsstaterna som vägleder. EU:s rättstatskrav framträder i artikel 6 (1) EUF som stadgar att ”Unionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen, vilka principer är gemensamma för medlemsstaterna.” I artikel 6(2) EUF stadgas att Unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten skall respektera grundläggande rättigheter, såsom de garanteras i Europakonventionen och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner. Art. 6(2) EUF är en kodifiering av EGdomstolens praxis och gäller endast gemenskapsrätten, dvs. den första

16 Se Michael Hellner, Skyddet av grundläggande fri- och rättigheter i framtidens EU, SIEPS rapport nr. 11, 2003, s. 16 ff. 17 Se Asp, o.a.a. s. 80 ff.

pelaren. Samarbetet i andra och tredje pelaren är av mellanstatlig karaktär och rättighetsskyddet där faller således tillbaka på medlemsstaternas konstitutionella traditioner (och där kan det som sagt vara svårt att hitta ett konkret svenskt bidrag till ökad klarhet, men Sverige är inte unikt i det avseendet). Artikel 46 EUF ger EG-domstolen behörighet att tolka och tillämpa artikel 6 (2) EUF när det gäller institutionernas verksamhet också inom de delar av tredje pelaren där domstolen har behörighet, dvs. rättsakter där så anges särskilt i fördraget och EG-domstolen har även rätt att ge förhandsbesked angående tolkning av rambeslut, dvs. rättsakter för harmonisering av bl.a. nationell straffrätt, inom den tredje pelaren. När EG-domstolen utövar sådan kontrollerande funktion är artikel 6.2 av betydelse för individens rättigheter. Men indirekt. I övrigt och i de flesta fallen vilar rättighetsskyddet under tredje pelaren uteslutande på medlemsstaternas konstitutioner och på Europakonventionen.
    Artikel 49 EUF stadgar vidare att ”Varje europeisk stat som respekterar de principer som anges i artikel 6.1 får ansöka om att bli medlem av unionen.” I den mån det bakom ”de mänskliga rättigheterna” och ”rättsstatsprincipen” finns rättssäkerhetskriterier — och det gör det, som sagt — innebär detta att ett land måste uppfylla också dessa innan landet beviljas medlemskap i EU. Artikel 6(1) och 49 (utvidgningsartikeln) kodifierade en praxis som etablerats under åren som följde mötet i europeiska rådet i Köpenhamn 1993. På rättsstatsområdet beaktar kommissionen utvecklingen inom följande delområden, när den bedömer om ett kandidatland verkligen uppfyller EU:s krav på rättsstatlighet:

1.alla normativa och exekutiva åtgärder av offentliga organ skall baseras på och ske under principen om lagarnas överhöghet 2.maktdelningsprincipen 3.respekt för grundläggande rättigheter (åtminstone av processuell natur) 4.rättsväsendets oavhängighet 5.aktiva åtgärder mot korruption.

Det sistnämnda kravet återfinns inte i EG:s rättsstatskoncept, utan är särpräglat för EU; bakgrunden är den utbredda korruption som upptäcktes i framför allt de forna kommunistländerna när kommissionen började undersöka dem. När de tio nya medlemsstaterna godkändes vid Köpenhamnstoppmötet 2002 var det endast två stater som helt lyckades möta de krav som ställdes på dem. Övriga felade i något avseende, men släpptes av politiska skäl in ändå. Mot bakgrund av detta

är det svårt att betrakta EU:s rättsstatsvärden som något annat än huvudsakligen relativa värden.18 Rättsstatsvillkoret i artikel 49 EUF trädde formellt sett i kraft 1999, dvs. 15 av de nuvarande 25 (snart 27) medlemsstaterna (däribland Sverige) inträdde i Unionen utan ett sådant villkor, men risken för obalans undanröjdes genom artikel 7 EUF, som trädde i kraft vid samma tillfälle. Denna artikel gör det möjligt för institutionerna att rikta rekommendationer till en medlemsstat som anses riskera att träda principerna i artikel 6 förnär, och att sanktionera densamma genom att upphäva rösträtten för en medlemsstat som ”allvarligt och ihållande åsidosätter” dessa principer.19 I jämförelse med EG-rätten saknar vi här en praxis att dra slutsatser från, men alldenstund både artikel 7 och artikel 49 hänvisar tillbaka till artikel 6(1) torde det röra sig om likartade komponenter i rättsstatsbegreppet för nuvarande och blivande medlemsstater. Ett frågetecken vilar över de grundläggande rättigheter som avses här; de kan inte rimligen vara desamma som i EG-fallet, som ju är unika produkter av EG-rätten. Snarare är det de grundläggande rättigheter som medlemsstaternas konstitutionella traditioner bjuder, vilket ju är till förvillelse likt Europakonventionen, vare sig man går till den direkt eller via Rättighetsstadgan. Alla spår leder tillbaka till EKMR och då är det ju högst beklagligt att EU behandlat detta värde som något relativt i utvidgningsprocessen — det stärker inte rättigheternas ställning.20 I ett enskilt nationellt straffrättsligt fall kommer en eventuell skillnad i uppfattning om rättssäkerheten i EU inte att ha stor betydelse, inte när vi talar om allmän straffrätt i alla fall. Det skulle i så fall handla om rättsakter antagna under tredje pelaren och för att en enskild, gentemot vilken ett ingripande gjorts på basis av den på rättsakten vilande nationella lagstiftningen, ska kunna få en fråga under EGdomstolens bedömning krävs att det som angrips är själva rättsakten eller det sätt den genomförts på, i form av en begäran om förhandsavgörande från EG-domstolen.21

Begreppsförskjutning?
Det som är intressantare att fråga sig är om det är en annan rättssäkerhet som ryms i EU:s begrepp när EU lagstiftar mot gränsöverskridande brottslighet, än vad det är när Sverige eller Storbritannien eller Frankrike eller Lettland gör motsvarande, under de skyldigheter EKMR ger. Är denna rättssäkerhet annorlunda än den som EKMR ger? Kärnan är nog densamma men vi kan inte utesluta att EGdomstolen vill något annat, något mer, dvs. att EU:s rättighetsstadga

18 Se D. Kochenov, ”New” Definition of Democracy and the Rule of Law, Rencontres Doctorales Européennes, 2004, s. 31. 19 Se Erik Wennerström, “The Rule of Law in the European Constitution” 2004(3) Europarättslig tidskrift s. 360 ff.20 O.a.s. 21 Se Asp o.a.a. s. 231 ff.

kan utvecklas annorlunda än EKMR om den bara får chansen.22 Om en sådan risk inte föreligger, varför ser vi då till exempel i rambeslutet inför den europeiska arresteringsordern följande referens: ”Detta rambeslut respekterar de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som erkänns i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen och återspeglas i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, särskilt kapitel VI i denna”?23 Samma referens återfinns också i preambel 10 i rådets rambeslut om bekämpning av terrorism.24 Det i media uppmärksammade och förment integritetskränkande s.k. trafikdatadirektivet stadgar i preambel 19 att ”This Directive respects the fundamental rights and observes the principles recognised, in particular, by the Charter of Fundamental Rights of the European Union”.25 Är detta politisk profylaktika eller förser EU sin domstol med tolkningsdata som man verkligen tror behövs? Medlemsstaterna har förvisso ett behov av att i preamblarna skriva sig fria från den inhemska oppositionens latenta och medias permanenta kritik, men här finns också ett moment av att ”ta höjd” inför en eventuell framtida domstolsprövning. Domstolens demonstrerade kreativitet gör att medlemsstaterna inte ser ut att lita på den, eller på att den ska gå i den riktning medlemsstaterna önskar. Kan det vara därför man lastar på tolkningsdata i rättsakterna? Det faktum att man anser sig tvungen att erinra om detta bör fylla oss med oro, på samma sätt som en proposition som inleds med ”Regeringen har i den föreslagna lagstiftningen respekterat värdena i regeringsformen och Europakonventionen” skulle få oss att ställa frågan ”gör man inte alltid det?” Samtidigt genomförs inom EG — den första pelaren — ett system av sanktioner mot enskilda dels som ett resultat av EU:s utrikespolitik, dels som ett resultat av medlemsstaternas folkrättsliga förpliktelser mot FN-systemet, där enskildas frihet kraftigt begränsas utan att grundläggande rättssäkerhetsfaktorer beaktas. För att kringgärda sanktionssystemet med rättsligt skydd har EU antagit the EU’s Basic
Principles on the Use of Restrictive Measures, där det stadgas att sanktioner måste genomföras ”in full conformity with our obligations under international law”. Till dessa ”obligations” hör EKMR, men dessvärre är dessa Basic Principles ett rådsdokument som saknar bindande rättslig verkan på vare sig institutionerna eller medlemsstaterna. På samma sätt förhåller det sig med the EU Guidelines on Implementation and Evaluation of Restrictive Measures. Båda dokumenten understryker behovet av att autonoma EU-sanktioner står i överensstämmelse med mänskli-

22 Se Michael Hellner, Skyddet av grundläggande fri- och rättigheter i framtidens EU, SIEPS rapport nr. 11, 2003, s. 27. 23 Se 12:e preambeln, Rådets rambeslut om en europeisk arresteringsorder och överlämnande mellan medlemsstaterna (2002/584/RIF). 24 Rambeslut 2002/475/RIF. 25 Se direktivet 2002/58/EG om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation.

ga rättigheter och andra internationella rättigheter; beträffande sanktioner mot stater (upphävande av handelsavtal eller frysning av statliga tillgångar) krävs överensstämmelse med internationell rätt, medan sanktioner mot individer (reserestriktioner eller frysning av privata tillgångar) måste harmoniera med de MR-skyldigheter som både EU och dess medlemsstater åtagit sig. Frysning av en individs tillgångar begränsar individens äganderätt, cf. artikel 1 Första protokollet till EKMR. Andra rättigheter kan också genom sanktioner trädas förnär, såsom rätten till en rättvis och opartisk rättegång, artikel 6 EKMR. Även om dessa rättigheter inte är absoluta har åtgärder av denna typ lett till flera avgöranden från Förstainstansrätten.26 Inom FN-systemet, där rättighetsgarantierna är väsentligt sämre än i EU-systemet som ändå har tillgång till en domstol, reglerar säkerhetsrådsresolutionerna 1267 och 1373 sanktionsmekanismerna mot individer som misstänks för samröre med terroristverksamhet. Genom gemensamma ståndpunkterna 2002/402/GUSP och 2001/931/GUSP samt rådsförordningarna EG 881/2002 och EG 2580/2001 har ett system införts för mer eller mindre automatiskt genomförande av FNbeslut om individuella sanktioner i EU och dess medlemsstater.
    Sanktionssystemen är administrativa, inte straffrättsliga, och åtgärderna som beslutas inom dem har medlemsstaternas myndigheter att genomföra såsom förvaltningsåtgärder.27 Vi kan konstatera att Unionens eller om man så vill: imperiets rättsutveckling går betydligt snabbare än de enskilda provinsernas, till och med snabbare än kärnländernas. Det nationella systemet eller praetorn löser fortfarande de inhemska tvisterna på det sätt som man gjort sedan tidigare, medan praetor peregrinus i Luxemburg och Bryssel har friare tyglar och kan låna fungerande rättsliga institut från imperiets alla hörn, eller uppfinna nya, för att snabbt hitta lösningar som kan få den livsviktiga samfärdseln att fungera ostört. Men det kommer inte alla till del och det kan vara något annat än det vi menar med rättssäkerhet och däri ligger väl bristen i de begrepp som imperiet använder sig av. Det havererade konstitutionella fördraget innehöll vissa egenskaper som hade kunnat göra rättigheterna mer tillgängliga såsom att avskaffa de täta skotten mellan pelarna och när vi så småningom börjar plocka upp de bitar av fördraget som vi vill föra vidare, bör vi vinnlägga oss om just dem. Det kan bara leda till ytterligare klarhet.

26 Se t.ex. mål T-306/01 Al Yusuf, T-315/01 Kadi och C-403/06 Ayadi. Fler fall är under behandling. 27 Det kan i sammanhanget erinras om att även det sovjetiska propiska-systemet, genom vilket tusentals individer förpassades till intern exil under den kommunistiska diktaturen, var ett alltigenom administrativt system, utan straffrättsliga komponenter; beslut om förflyttning fattades av behörig myndighet som sedan kunde begära handräckningshjälp för att genomföra beslutet. Se t.ex. Michael Burawoy & Kathryn Hendley, Between Perestroika and Privatisation: Divided Strategies and Political Crisis in a Soviet Enterprise, Soviet Studies, Vol. 44, No. 3 (1992), s. 371–402.

Den misstro som oklarheten skapar är skadlig. Vi måste kunna lita på unionssystemet, i synnerhet när det stiftas lagar på unionsnivå som griper djupt in i förhållandet mellan det allmänna och den enskilde, som fallet är beträffande åtgärder som vidtagits efter 11 september 2001. Låt oss emellertid också än en gång erinra oss om varför ideologin som gav oss rättsstats- och rättssäkerhetsprinciperna utvecklades, så att vi inte reagerar på obskyr normgivning eller maktutövning från EU:s sida enbart när det gäller straffrätten. Den är viktig, men den är förhållandevis sällan problemet och ett odelat fokus på den kan också skymma betydligt svårare, mer frekventa och djupare rättsliga underskott. Den stora utmaningen är nu som då en stor förvaltning som vuxit fram under några få decennier, och som administrerar tillstånd, skattemedel och som skapar rättigheter såväl som skyldigheter, genom ett system som bemannas av en tjänstemannakår, vilken utgör ett nytt gränssnitt mellan det allmänna och den enskilde. Närhelst det allmänna — i imperiet eller provinsen — betraktar eller behandlar medborgarna som föremål för förvaltning eller beskattning har rättsstaten redan börjat vittra sönder. Det var emot detta Hayek reagerade när han definierade the rule of law:

“Stripped of all technicalities, this means that government in all its actions is bound by rules fixed and announced before-hand — rules which make it possible to foresee with fair certainty how the authority will use its coercive powers in given circumstances and to plan one’s individual affairs on the basis of the knowledge.”28

Låt oss också söka skingra den krigsrök som bekämpningen av terroristbrottsligheten givit upphov till och den belägringskänsla som den så lätt leder till — om vi accepterar en retorik som hör krigskonsten till reagerar vi kanske inte på att skyddet för rättigheter söks i Genevekonventionerna, i stället för i MR-instrumenten. Rättigheterna i förhållande till förvaltningen i stort — det som ursprungligen gav upphov till rättsstatsideologin — kommer garanterat att skymmas.

28 Friedrich von Hayek, 1955, The Political Idea of the Rule of Law, s. 80. Att han inte främst avsåg den straffrättsliga maktutövningen bekräftas av samtida såväl som senare skrifter. ”I am certain that nothing has done so much to destroy the juridical safeguards of individual freedom as the striving after this miracle of social justice.” Hayek i Economic Freedom and Representative Government, 1973.