”Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd”

 

 

Av juris doktorn MÅRTEN SCHULTZ

Förtjänar brottslingar skadeståndsrättens skydd? I vissa fall gör de tydligen det. Brottslingar kan liksom alla andra erhålla skadestånd när de drabbas av personskador, även om personskadorna uppstår vid utövandet av den brottsliga gärningen. En brottsling kan också regressvis kräva ersättningar från medbrottslingar, vid fall av solidariskt skadeståndsansvar. Men kan en brottsling även erhålla skadestånd för att ha förlorat besittningen till stulen egendom? Kan hälaren begära skadestånd från den vårdslösa person som bränner ned hennes lager med stöldgods? Och kan knarklangaren kräva skadestånd från rånaren som stal de pengar som narkotikaförsäljningen inbringat? Artikeln behandlar situationer som dessa utifrån den generella frågeställningen: Går det att ställa upp en allmän princip om att skadeståndsrätten inte skall skydda intressen som är relaterade till en brottslig gärning. Slutsatsen är att det inte går att ställa upp någon sådan princip i skadeståndsrätten, vilket kan jämföras mot till exempel avtalsrätten och dess princip om s.k. pactum turpe.

 

 

Inledning
Brottsliga intressen och skadeståndsrätt
Den allmänna fråga som skall behandlas i denna artikel är om, vad jag kort kommer att kalla för, ”brottsliga intressen” faller utanför skadeståndsrättens skydd. Vad är ett ”brottsligt intresse”? Här (men inte nödvändigtvis i andra sammanhang) avses med termen ”brottsligt intresse” ett egendomsintresse som har sitt ursprung i en brottslig gärning. Uttrycket är alltså en allmän beskrivning för situationer som rör en tjuvs besittning av stulen egendom, en förskingrares intresse i den förskingrade egendomen, eller vad det nu kan vara. Men beskrivningen omfattar även intressen knuten till egendom som inte tillgripits men ändå på annat sätt hänger samman med brottslighet, t.ex. pengar som erhållits för utförande av s.k. svartarbete. Och under samma rubrik kan även en situation av det slag som nyligen beviljats prövningstillstånd i Högsta domstolen placeras, nämligen den där en knarklangare blir bestulen på pengar som härrör från narkotikaförsäljning.1

 

1 Högsta domstolens beslut 2006-10-09 i T 1280-06. Här vill jag gärna framhålla att när det gäller redogörelsen för detta fall har jag haft nytta av en utmärkt promemoria rörande fallet som skrevs av jur.kand. Paul Forsberg, vid universitetet i Örebro.

Dessa frågor skall belysas i förevarande artikel. Artikeln tar avstamp i det nämnda fallet som skall prövas av Högsta domstolen, vilket rör skadestånd för stöld av pengar som influtit vid försäljning av narkotika. Jag skall dock försöka att avhålla mig från att uttala mig i den specifika saken som är föremål för Högsta domstolens prövning. Istället skall jag resonera kring den principiella frågan som ställs i titeln till artikeln: Faller brottslingars intressen utanför skadeståndsrättens skydd? Om det är rimligt att tala om en sådan princip (nedan ofta kort benämnd ”principen”), vad har den i sådana fall för innebörd och status? Vad betyder det att skadeståndsrätten inte skyddar brottslingars intressen? Frågans aktualitet består delvis i det mål som ligger för prövning i Högsta domstolen, där den allmänna frågan kommer till ett ovanligt tydligt uttryck. Det har emellertid en särskild aktualitet även av en annan anledning, av ett mer, s.a.s., akademiskt slag. I ett nyligen publicerat förslag till gemensamma europeiska skadeståndsprinciper, Principles of European Tort Law (hädanefter PETL), finns det till synes ett ganska kategoriskt svar på de frågor som denna artikel behandlar. Jag skall försöka att visa att det finns anledningar att anta att detta förslag kommer att få en stor betydelse för den framtida diskussionen om skadeståndsrättens harmonisering i Europa och det kan därtill antas att europeiska domstolar i olika länder kan finna förslag som PETL övertygande i svåra frågor, kanske genom att betrakta dem som ett återgivande av något slags minsta gemensamma nämnare i de europeiska rättsordningarna. Här kommer jag använda den principiella frågan om brottslingars tillgång till skadeståndsrättsordningen för att peka på vissa faror med förslag som PETL. Jag kommer således att använda den mer specifika frågeställning som står i fokus för artikeln till att försöka åskådliggöra vikten av att på djupet analysera förenligheten av de värderingar som förslagen vilar på och de värderingar som vår traditionella, svenska skadeståndsrätt vilar på.

 

Disposition
Artikeln är disponerad på följande sätt. Först kommer jag att kort redogöra för omständigheterna i den fråga som beviljats prövningstillstånd i HD, vilka kan fungera som ett tema för den fortsatta undersökningen. Därefter skall jag försöka att skissera en taxonomi mellan olika typer av allmänna rättsprinciper på skadeståndsrättens område. Det här leder till en ganska långtgående utflykt i normbildningens gränsland, men denna taxonomi är, tror jag, nödvändig för den fortsatta utredningens syfte att försöka besvara den allmänna fråga som artikelns rubrik ger för handen. (Denna del torde dock kunna hoppas över av en läsare som främst intresserar sig för de praktiska konsekvenserna av den aktuella frågeställningen.) Därefter kommer några nedslag i rättskällorna företas, för att undersöka en sådan här allmän princips rättskällestöd. (Anledningen till att det är fråga om

”nedslag” i rättskällorna är att det här blir fråga om att främst reflektera över möjliga analogier från andra rättsområden — som vi skall ger de rent skadeståndsrättsliga rättskällorna inte mycket till stöd för principen — vilket omöjliggör en fullständig kartläggning.) Efter dessa nedslag skall göras några reflektioner kring vilka rättspolitiska argument som kan anföras för eller emot principen. Artikeln avslutas med några slutsatser.

 

Vad artikeln hävdar — och inte hävdar
Det kan vara värt att redan inledningsvis redogöra för vad undersökningen i denna artikel kommer att mynna ut i. Jag kommer att hävda att det inte går att sätta upp någon allmän princip om att skadeståndsrätten inte skyddar brottslingars intressen. Tvärtemot kommer jag att hävda att skadeståndsrätten redan skyddar sådana intressen och att det finns goda skäl som talar emot att ställa upp en princip av det slag som återges i titeln ens som en rättspolitisk utgångspunkt. Men jag vill inledningsvis även framhålla en måhända självklar förlängning på detta resonemang: Det är naturligtvis så att brottslingar inte har rätt att slutligen behålla till exempel stulen egendom eller inkomster från en brottslig verksamhet. Det finns ett flertal olika rättsliga instrument för att tillse att inte orimliga resultat uppstår i sådana fall, t.ex. genom att en ursprunglig ägare får tillbaka sin stulna egendom men även genom förverkandereglerna. Sådana aspekter kommer att tillmätas en viss betydelse i nedanstående undersökning, men emfas kommer att ligga på den rent skadeståndsrättsliga frågeställningen.2

En utgångspunkt: Fallet med de stulna knarkpengarna
Det fall som beviljats prövningstillstånd av Högsta domstolen har sitt ursprung i en stöld av en summa pengar som härrörde från narkotikahandel. HD har beviljat prövningstillstånd rörande den principiella frågan huruvida omständigheten att de stulna pengarna utgör utbyte av brott skall innebära att talan om skadestånd bör avvisas eller ogiltigförklaras. Underinstanserna har i målet intagit olika inställningar. Tingsrätten kom till slutsatsen att inget skadestånd kunde utgå efter en principiell argumentation rörande brottslingars tillgång till rättsordningens skydd. Brottslingen kunde enligt tingsrättens mening inte ha rätt till rättsordningens skydd i sådana fall.
    Hovrätten utdömde skadestånd utan någon egentlig argumentation i principfrågan huruvida brottslingar är exkluderade från skadeståndsrättens skydd. Hovrätten fokuserade istället på grundläggande skadeståndsrättsliga kriterier och framhöll därvid att stölden av pengarna var en ren förmögenhetsskada, som orsakats genom en brottslig handling, och att skadeståndsskyldighet därför förelåg i enlighet med skadeståndslagen 2 kap. 2 §. Det noterades även att det

2 En aspekt som däremot inte kommer att beröras i sammanhanget är den rent sakrättsliga sidan av frågeställningen, såsom t.ex. samspelet mellan regler om skadestånd och vindikation vid stölder.

inte fanns något undantag för rätt till skadestånd där den stulna egendomen emanerade från en brottslig verksamhet. En kort utvikning om den avtalsrättsliga principen om pactum turpe gjordes, men hovrätten konstaterade att denna princip inte kunde appliceras på en utomobligatorisk ansvarssituation. Skadestånd utgick därför.

 

Om allmänna skadeståndsrättsliga principer
Den allmänna frågan om brottsliga intressen skall anses falla utanför skadeståndsrättens skydd har, som hovrätten också konstaterade, inte något svar i lagstiftningen. Det finns således ingen inskränkning i rätten till skadestånd för dessa situationer i skadeståndslagen eller i annan författning. Av detta kan man kanske dra slutsatsen att skadestånd måste utgå i dessa situationer — om det inte finns något undantag måste väl skadeståndsskyldighet uppstå i dessa situationer om bara de skadeståndsrättsliga grundkriterierna är uppfyllda? Men fullt så enkelt är det inte.
    Skadeståndslagen är en ramlag och skadeståndsrätten består till stor del av oskrivna rättsgrundsatser. Vissa av dessa oskrivna rättsgrundsatser — som orsakskravet — är dessutom helt fundamentala för skadeståndsanalysen. Nu är orsakskravets status och betydelse väl känd, och det samma gäller för många viktiga skadeståndsrättsliga grundprinciper, som tredjemansskadeprincipen eller principen att ideella skador enbart ersätts om det finns stöd i lag. Men när det gäller den frågeställning som här skall behandlas finns det inte någon etablerad föreställning att falla tillbaka på. Går det ändå att säga att en allmän rättsprincip av det slag som här diskuteras ”existerar” i svensk skadeståndsrätt? Det är alltså redan klart att något tydligt och auktoritativt rättskällestöd för en den allmänna principen knappast går att återfinna. Men kanske kan principen ändå sägas uttrycka vissa grundläggande värderingar i skadeståndsrätten och på detta sätt kan anses i någon form vara gällande? Eller går det på andra sätt att hitta stöd för principen i rättskällorna, genom analogier eller liknande? Är kanske principen om att rättordningen inte bör assistera brottslingar i deras mellanhavanden grundläggande för civilrätten i stort, och inte bara för skadeståndsrätten?

 

Olika normnivåer
En lämplig förutsättning för att närma sig de nyss uppställda frågeställningarna kan vara genom att göra en distinktion mellan olika typer av allmänna skadeståndsrättsliga principer, vilka skiljs åt genom att de ligger på olika normativa nivåer. Jag skall här försöka göra en sådan distinktion utan någon ambition att framställa ett förslag till någon vattentät taxonomi. Den föreslagna uppdelningen är motiverad av frågeställningen bakom denna artikel och syftar alltså inte till allmängiltighet.

 

Skadeståndsrättsliga grundnormer
De allra mest grundläggande allmänna principerna är sådana principer som kan sägas formera själva rättsområdet, som gör rättsområdet till vad det är. Sådana rättsprinciper kommer sällan eller aldrig till uttryck i lagtext, med möjligt undantag för sådana målsättningsstadganden som ibland förekommer inledningsvis i en författning eller i en preambel. Min personliga uppfattning är att skadeståndsrätten, liksom övriga förmögenhetsrättsliga rättsområden, bäst kan förstås genom att formulera en eller några helt basala etiska eller moraliska principer som uttrycker dess djupast liggande värderingar. Metodologiskt kan det måhända framstå som reaktionärt men jag tror dessutom att det både är möjligt och lämpligt att försöka ställa upp singulära principer för olika rättsområden, alltså enskilda principer som kan sägas definiera rättområdet. Utan pretentioner kan vi alltså sägas vara ute efter att formulera en skadeståndsrättens grundnorm, för att anspela på Kelsen.3 En grundnorm är hos Kelsen den slutgiltiga norm i rättssystemets normhierarki vilken tas för axiomatiskt given och som ger stöd åt de normer som finns på lägre nivåer i hierarkin. Kan man då formulera en sådan norm för skadeståndsrätten, behövs en sådan norm och hur bör den i sådana fall formuleras? Min uppfattning är att svaret på samtliga dessa tre frågor är jakande.4 En skadeståndsrättslig grundnorm kan formuleras på ett sätt så att den fångar in skadeståndsrättens kärna, vilket kan förstås som vissa karakteristiska som definierar skadeståndsrätten som juridisk disciplin. En sådan enhetlig norm ger en struktur åt rättsområdet och kan ge vägledning som ett slags riktmärke i rättspolitisk argumentation på skadeståndsrättens område. En grundnorm av det aktuella slaget är inte explicit uttryckt i exempelvis skadeståndslagen men, menar alltså jag, kan sägas ligga immanent i det skadeståndsrättsliga systemet.
    Hur skall en skadeståndsrättslig grundnorm definieras? Mitt förslag är att den mest grundläggande normen i skadeståndsrätten kan förstås som något i stil med att ”den som ansvarar för en orsak till en skada är prima facie skyldig att reparera denna skada”. En sådan formulering, eller något liknande denna, ger alltså uttryck för den mest grundläggande normen i skadeståndsrätten. En sådan grundnorm behövs för att förstå skadeståndsrättens mer specifika regler, inklusive de regler som utgör undantag från grundnormen (och som alltså är avsteg vilka i den föreslagna grundnormen medges genom uttrycket ”prima facie”).
    Som en parallell kan kanske jämföras med den avtalsrättsliga grundnormen om att ”avtal skall hållas” (oftare återgiven med den latinska sentensen pacta sunt servanda). En sådan avtalsrättslig grund-

 

3 Se allmänt Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, Union, New Jersey 2002. 4 Se för det följande de metodologiska ställningstaganden som jag, inspirerad av Jules Colemans viktiga bidrag, framför i Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, s. 74 ff.

norm kan, liksom en skadeståndsrättslig motsvarighet, kritiseras för att vara vag och förenad med undantag. Men det är ju enbart mot bakgrund av en sådan grundnorm som det över huvud taget blir begripligt att tala om undantag. Och det är enbart genom att utgå från sådana här väldigt allmänna normer, som s.a.s. befinner sig längst upp i hierarkin, som det tycks möjligt att tala om ett sammanhängande rättssystem. Det är genom att mer eller mindre medvetet utgå från en normhierarki med en grundläggande norm som utgångspunkt som det går att upprätthålla bilden av en enhetlig och systematisk skadeståndsrätt.5

Fundamentala rättspolitiska principer
På en lägre normnivå kan man kanske placera vad som kan kallas för fundamentala rättspolitiska principer. Med detta uttryck så avses grundläggande värderingar av mer eller mindre rättspolitisk eller, om man så vill, moralisk karaktär, och som rent konkret används för att styra den juridiska argumentationen och som understundom även kan läggas till grund för domslut. Men vanligare är att dessa rättspolitiska principer i vart fall ibland kan skönjas bakom enskilda regler, som värderingar som motiverar eller förklarar specifika rättsregler. I skadeståndsrätten kan som några konkreta exempel på sådana rättspolitiska principer sägas vara att skadeståndsskyldighet i allmänhet inte skall föreligga med mindre någon agerat vårdslöst. Denna princip kommer till uttryck i culpareglerna (t.ex. i skadeståndslagen 2:1, 2:4, 2:5, 3:1 och 3:2) och det är denna typ av värdering som motiverar de olika specifika rättsreglerna. Som exemplet visar så är det på den här nivån alltså inte fråga absoluta principer. Den rättspolitiska principen att skadeståndsansvar bör kräva vårdslöshet är fundamental — ja, den är ju helt central för skadeståndsanalysen — men det är samtidigt en princip med undantag, som i exemplet vid rent strikt ansvar. På liknande vis går det att skissera fundamentala rättspolitiska principer bakom andra rättsregler och även bakom oskrivna rättsgrundsatser (som orsakskravet).
    Fundamentala rättspolitiska principer inom det skadeståndsrättsliga systemet kan sättas i samband med den föreslagna grundnormen. Sådana rättspolitiska principer kan betraktas som förtydliganden av olika moment i den mest grundläggande normen, och härleder sin legitimitet just genom sin förankring i grundnormen. (Och det är denna normhierarkiska syn som är mitt motiv till att välja den möjligen ansträngda anspelningen på Kelsens teori.)

 

Skadeståndsrättsliga grundsatser
På en ytterligare lägre normnivå återfinner vi skadeståndsrättsliga grundsatser. Det här är sådana mer ”vanliga” skadeståndsrättsliga

5 Jag är medveten om att inte alla tycker att koherens och enhetlighet är några särskilt eftersträvansvärda ideal i skadeståndsanalysen, men det är hur som helst ideal som jag själv finner värda att försvara.

principer som i praktiken ofta fungerar som rekvisit för ansvar. Dessa kan komma till klart uttryck i lagtexten, som culparegeln i skadeståndslagen 2:1 till exempel, men — och detta är karakteristiskt för just skadeståndsrätten — de kan även vara oskrivna. Faktum är att skadeståndsrätten arbetar med åtskilliga oskrivna grundsatser, vilka ofta är mycket betydelsefulla. Dessa grundsatser har ofta sin bakgrund i en tid före skadeståndslagens införande, såsom tredjemansskadeprincipen för att ta bara ett exempel.
    För att här fullfölja bilden av en normhierarki kan man se de skadeståndsrättsliga grundsatserna som konkreta exemplifieringar av de mer allmänna rättspolitiska principer som ligger bakom dem. Principen att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter vårdslöshet kommer således, som nämnts, till uttryck i ett flertal olika konkreta regler men även i ett antagande om en allmän ansvarsprincip i svensk civilrätt.

 

Slutsatser
Denna uppställning av olika normnivåer kan här tjäna syftet att försöka fånga in vilken typ av princip ett slagordsmässigt formulerat ställningstagande som ”brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” egentligen kan sägas vara. Uppenbart är att en sådan princip inte kan återfinnas på den allra högsta nivån, vad jag här kallar för grundnormsnivån. Inte heller tycks det rimligt att betrakta en sådan princip som en skadeståndsrättslig grundsats av samma slag som exempelvis tredjemansskadeprincipen eller orsakskravet. För det fall en sådan princip skall kunna ställas upp så måste den således betraktas som en fundamental rättspolitisk princip. Vad finns det då för stöd för en sådan princip? Går den att stödja på positivrättsliga argument? Och vidare: Är det rimligt att ställa upp en allmän princip om att brottsliga intressen inte förtjänar rättsordningens skydd?

 

Skyddas brottsliga intressen i skadeståndsrätten? Positivrättsliga argument
Inledning
Det är alltså framför allt på mellannivån i den ovanstående föreslagna hierarkin mellan olika typer av normer som jag tror att det är rimligt att reflektera över om det går att ställa upp som en allmän princip att skadeståndsrätten inte skall skydda brottslingars intressen. I skadeståndslagen finns det inget stöd för en sådan allmän princip (även om det i och för sig finns regler om jämkning som särskilt tar sikte på brottsligt handlande). Frågan är då om ett sådant här principiellt ställningstagande, en grundläggande rättspolitisk värdering, kan återfinnas bakom någon oskriven skadeståndsrättslig rättsgrundsats. En möjlighet är kanske att reflektera över om en sådan värdering kan skönjas bakom principen om compensatio lucri cum damno.

Principen compensatio lucri cum damno, som har kodifierats i expropriationsrätten6, har ett oklart tillämpningsområde inom den allmänna skadeståndsrätten.7 Att principen kan användas för att sätta ned ett skadestånd framstår som klart.8 Lika klart är att principen inte alltid används av domstolarna ens när det är ganska tydligt att den skadelidande även haft en fördel av sin skada.9 I vart fall anses principen enbart kunna tillämpas när nyttan är av rent ekonomisk karaktär.10 En annan inskränkning av principen är att åtgärden som påstås ha inneburit nytta måste stå i samband med det ursprungliga skadevållandet.11 Häri ligger alltså ett krav på kausalitet. Compensatio lucri cum damno ger dock ett mycket begränsat stöd för en allmän princip av det slag som här diskuteras. Principens syfte är ju främst att fungera som en typ av beräkningsprincip och tar inte särskilt sikte på brottsligt agerande. Därtill är principen alltså av begränsad betydelse även i de fall där de allmänna förutsättningarna bakom principen tycks uppfyllda.
    I övrigt så finns det inte så många indikationer på rättsregler som kan sägas ge uttryck för att skadeståndsrätten i allmänhet skall exkludera brottslingar. Tvärtom så står det klart att även skador som står i samband med brottslighet många gånger kan vara ersättningsgilla för brottslingen.

 

Mer om brottslingars rätt till skadestånd för skada som sammanhänger med brottsligheten
En viktig iakttagelse är att skadeståndsrätten i realiteten ofta idag skyddar brottsliga intressen. När det gäller skadeståndsrätten finns det således sedan länge exempel på hur rättsordningen tillåtit brottsling-

 

6 I expropriationslagen (1972:719) 4 kap. 2 § finns en regel som medför att expropriationsersättningen kan sättas ned om själva expropriationsförfarandet medfört en ökning av fastighetens värde. Det är kanske inte adekvat att beskriva denna regel i expropriationslagen som en kodifiering av compensatio lucri cum damno på expropriationsrättens område, men regelns kärna påminner om det grundläggande normativa innehållet i compensatio lucri cum damno-principen. 7 Se Jan Hellner och Marcus Radetzki, Skadeståndsrätt, 7 uppl., Stockholm 2000, s. 368: ”I övrigt [utanför expropriationsrätten] är bedömningen oviss.” 8 Se till exempel NJA 1955 s. 89 II, där en skadad lastbil hade reparerats och därvid försätts med en ny förarhytt. Bilens värde ansågs därmed ha ökat och skadeståndet sattes ned i motsvarande mån. Inbesparade levnadskostnader har i ett flertal fall utgjort grund för nedsättning av ersättningen, se NJA 1959 s. 181 och NJA 1941 s. 482. 9 Här kan nämnas NJA 1990 s. 705, där JustR Nilsson behandlar just compensatio lucri cum damno i ett särskilt yttrande. Det kan noteras att vissa typer av nytta generellt tycks falla utanför principens område, så har till exempel skattefördelar tidigare bedömts, se NJA 1961 s. 215 och 1954 s. 227. Nuvarande lagstiftning gör denna fråga delvis överspelad, se Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 459 och Marcus Radetzki, Skadeberäkning vid sakskada, Stockholm 2004, s. 181, n. 565. 10 Se härvid JustR Nilssons särskilda yttrande i NJA 1990 s. 705. Se även Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 2, Stockholm 1991, s. 231, Richard Hager, Värderingsrätt, Stockholm 1998, s. 54 och Marcus Radetzki, Skadeberäkning vid sakskada, Stockholm 2004, s. 179 f. 11 Marcus Radetzki, Skadeberäkning vid sakskada, Stockholm 2004, s. 180 ff.

ar att använda sig av systemet för att erhålla ersättning även när det gäller anspråk som har sin bakgrund i brottslighet. I NJA 1937 s. 264 så fastslog således HD i plenum att en brottsling som betalat skadestånd som föll under ett solidariskt ansvar vilket omfattade även andra brottslingar regressvis kunde kräva övriga skadeståndsskyldiga på ”deras del”, trots att denna fordran således kunde sättas samman med brottsligheten.
    Ett måhända mer extremt exempel är att brottslingar som skadar sig vid utövandet av själva brottet kan erhålla skadestånd. I NJA 1995 s. 661 erhöll en rånare som sköts i samband med brottets utförande skadestånd från skytten och i NJA 1973 s. 141 erhöll en person skadestånd för personskada som uppstod på en byggnadsplats, trots att han obehörigen tagit sig in på området.12 Och i verkligheten är det säkert inte alls ovanligt att skadeståndsanspråk på något vis kan relateras till en tidigare brottslighet, även om sambandet kan vara tämligen uttunnat och brottsligheten kan vara mer eller mindre trivial. Det är nog vanligt att en sådan brottslighet helt enkelt inte undersöks närmare, även om det finns indikationer på att ”något inte står rätt till”. Säg att A köper en bil efter att ha fått tillbaka pengar på skatten efter att uppsåtligen ha gjort delvis otillåtna avdrag och bilen blir skadad. Är ett skadeståndsanspråk i ett sådant fall relaterat till brottsligheten? Ja, i någon mening är det väl det. Kan ett försäkringsbolag undkomma att betala ersättning för skadorna på bilen under argumentet att kravet hänger samman med brottsligheten? Det framstår inte som troligt. Rättssystematiska skäl, eller kanske snarare: systemkonsekvensskäl, synes således inte tala för en inskränkning av skadeståndsrätten i dessa situationer, i vart fall inte med någon större styrka.

 

”Brottslingar förtjänar inte rättsordningens skydd” som grundläggande civilrättslig rättsprincip
Kanske borde man inte begränsa sig till skadeståndsrätten i sitt letande efter stöd för den allmänna principen. Kanske borde istället undersökningen breddas till övriga civilrättsliga områden. Finns det då något stöd för att ställa upp en sådan här princip för civilrätten i allmänhet? I vissa rättsordningar ställs det upp som en allmän princip att man inte skall kunna tjäna eller profitera på sin egen orättsgärning. (”One should not profit from a wrong”, vilket i vissa rättsordningar diskuteras under det latinska uttrycket ex turpi causa non oritur actio vilket allt-

 

12 Det senare fallet brukar numera måhända mest betraktas som ett litet pikant och lustigt rättsfall från de svenska domstolarna, även om det säkert inte var det minsta lustigt för den skadelidande, eftersom käranden befunnit sig obehörigen på platsen för att kasta vatten. Men dessa omständigheter skall inte skymma den principiella och intressanta argumentation som förs i domstolarna — särskilt underinstanserna — rörande huruvida skadeståndsrätten påverkas av att den skadelidande obehörigen befann sig på platsen. Frågan ges även en intressant behandling i ett av Anders Agell författat utlåtande som refereras i delar i tingsrättens dom. Ett tidigare fall på samma tema är NJA 1934 s. 227.

så är hänger samman med pactum turpe-läran.13) En sådan princip kan komma till olika uttryck, på såväl skadeståndsrättens område som andra rättsområden. Utanför skadeståndsrätten så är det principer av detta slag som kan motivera olika typer av regler som hänger samman med obehörig vinst-tematiken, t.ex. vid ersättningskrav där någon använt en annan persons namn i marknadsföringssyfte eller liknande. I svensk rätt har emellertid obehörig vinstläran kämpat ordentligt i motvind åtminstone sedan Jan Hellners avhandling.14 I komparativrättsliga undersökningar har det till och med hävdats att svensk rätt är än mer avogt inställd till vinstläran än common law-länderna.15 Det tycks således svårt att finna stöd i någon obehörig vinst-lära för att stödja en princip om att brottslingar inte förtjänar skadeståndsrättens skydd. Dessutom så passar egentligen en obehörig vinstargumentation dåligt in på många av de situationer som kan uppstå under den allmänna princip som här står i fokus. Möjligen kan man säga att en knarklangare som får tillbaka ”sina” pengar från en rånare gör en obehörig vinst, även om det tycks krystat att säga att det är skadeståndet som berikar knarklangaren. Snarare så var det väl den tidigare brottsligheten som berikade henne och något ”nytt” berikande orsakas knappast inte genom de därefter inträffade händelserna. Och om man breddar frågeställningen en aning till att även inkludera situationer där tjuvar stjäl från andra tjuvar, och liknande, så ser man vilket trubbigt verktyg en obehörig vinst-argumentation är i dessa fall. För om skadeståndsrätten inte medger att den första tjuven erhåller skadestånd från den andra tjuven på grund av obehörig vinst, så kommer det ju i stället att bli den senare tjuven som gör en vinst! (Se dock nedan om förverkande.)

 

Analogier från avtalsrätten
På avtalsrättens område känns tematiken kring ex turpi causa non oritur actio måhända igen från diskussionen om s.k. pactum turpe. ”Pactum

 

13 En mer begränsad användning av en sådan här princip rör situationer där en brottsling skadas av en vårdslös medbrottsling i utförandet av brottet. Skadeståndsskyldighet för den vårdslösa parten kan i och för sig ibland undvikas genom användandet av olika medvållande- eller samtyckeskonstruktioner, men i vissa rättsordningar kan även den nu nämnda principen medföra ansvarsfrihet (främst, tycks det, när ansvar inte kan falla bort under en medvållandeargumentation). Se vidare Walter van Gerven m.fl., National, Supranational and International Tort Law, Oxford/Portland, Oregon 2000, s. 736 f. och Christian von Bar, The Common European Law of Torts, Vol. II, Oxford 2000, s. 542 ff. 14 Jan Hellner, Om obehörig vinst, Stockholm 1950. Även Lundstedt var — föga förvånande — kritisk mot vinstläran, en kritik som formulerades på det för Lundstedt så karakteristiska sättet: ”Vad angår begreppet ”obehörig vinst” visar detsamma blott, att jurisprudensen då och då har garderobsorg.” Se Vilhelm Lundstedt, Obligationsbegreppet I, Uppsala 1929, s. 168 ff., n. 2. 15 Se Peter Schlechtriem, Christoph Coen och Rainer Hornung, Restitution and Unjust Enrichment in Europe, European Review of Private Law 2001, s. 377 ff., på s. 378. Schlechtriem har även givit ut en större komparativrättslig undersökning av obehörig vinst, se Peter Schlechtriem, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, vol I, Tübingen 2000; vol. 2, Tübingen 2001.

turpe” är ett avtal som föreskriver prestationer som står i strid med författning eller i vart fall goda seder (eller god ”moral”).16 Den traditionella uppfattningen är att ett sådant avtal är ogiltigt och att en tvist rörande ett sådant avtal kanske till och med skall avvisas. Men pactum turpe-diskussionen kan inte överföras på skadeståndsrättens område, eftersom den intimt hänger samman med dess obligationsrättsliga kontext: Pactum turpe tar ju sikte på situationen där båda parterna medvetet ingår ett avtal med otillåtet syfte. De rättspolitiska skäl som kan tala för pactum turpe som ogiltighetsgrund låter sig således inte, i vart fall inte utan närmare argumentation, överföras till en utomobligatorisk kontext.17 Avtalsrättsliga analogier kan således svårligen tala för en allmän princip om att brottsliga intressen faller utanför skadeståndsrättens skydd.

 

Några slutsatser
För att summera dessa nedslag så kan vi konstatera att skadeståndsrätten idag inte sällan medger att brottslingar erhåller skadestånd även om deras skador uppstår i samband med brottsligheten. Några nedslag i de områden av obligationsrätten där det framstår mest sannolikt att det skulle gå att finna stöd för analogier har inte heller givit särskilt gott stöd för en allmän princip av det aktuella slaget, särskilt inte mot bakgrund av de iakttagelser som gjort i skadeståndsrätten. Men finns det kanske andra skäl som talar för att en sådan här princip borde anses gälla? Vad kan de lege ferenda anföras för (eller emot) principen att brottslingar inte förtjänar skadeståndsrättens skydd?

 

Rättspolitiska reflektioner
Inledning
Det rättspolitiska stödet för en allmän princip av det slag som här behandlas tycks alltså vagt. Men vilka rättspolitiska argument kan anföras för eller emot en sådan här princip? Här skall en något svepande rättspolitisk argumentationsgenomgång företas.

 

Förtroendet för rättsordningen
Det mest grundläggande argumentet för en princip om att skadeståndsrätten inte skyddar brottsliga intressen är nog i allmänhet att en sådan inställning kan motiveras av ett allmänt (i bemärkelsen ”samhälleligt”, inte ”generellt”) intresse av att upprätthålla förtroendet för rättsordningen, eller något liknande. Det kan dra ett löjets skimmer över skadeståndsrätten om brottslingar kan få skadestånd för

16 Ibland begränsas ”pactum turpe” till att enbart avse omoraliska avtal. Se vidare allmänt Jan Ramberg och Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007, s. 203 ff. 17 Dessutom finns det tecken på att domstolarna blivit mer benägna att pröva tvister om avtal och betrakta dem som giltiga, även där dessa avtal hänger ihop med brottslig verksamhet, åtminstone när det finns skäl som talar för att upprätthålla avtalet. Se härvid NJA 2002 s. 322 och, om fallet, Jan Kleineman, ”Svarta pengar” i Högsta domstolen, JT 2002/03, s. 646 ff.

att deras intresse av att t.ex. nyttja stulen egendom har kränkts. Men påverkas verkligen förtroendet för rättsordningen av en sådan skadeståndsrättslig ordning? Det är väl i vart fall ett påstående som kräver något stöd för att tas på allvar. Som rättspolitiskt argument är det därtill tämligen intetsägande utan stöd i djupare överväganden. Varför skall just brottslingar i dessa fall behandlas så styvmoderligt av rättsordningen när de i andra fall omfattas av den samma? Med andra ord: Hur skall den rättspolitiska grunden för inställningen närmare specificeras?

 

Betydelsen av skadeståndsrättens grundnorm
I det mål som nu beviljats prövningstillstånd i Högsta domstolen var, som redan framhållits, hovrättens inställning att pactum turpeprincipen inte var tillämplig på en utomobligatorisk situation och att det inte heller i övrigt fanns ”lagligt stöd för att avvisa eller ogilla skadeståndsanspråket”. Denna argumentation återspeglar på ett sätt den uppdelning som ovan gjordes av olika typer av normer. Hovrättens dom kan nämligen bara förstås mot bakgrund av en grundläggande norm som innebär att skadeståndsskyldighet föreligger när de grundläggande rekvisiten är för handen (här av hovrätten definierade som rekvisiten: brottslig handling — adekvat orsakssamband — ren förmögenhetsskada) för det fall det inte finns något som motiverar ett undantag. Nu kan det kanske hävdas att detta följer redan av just det faktum att rekvisiten var uppfyllda. Men att de skadeståndsrättsliga rekvisiten är uppfyllda är inte tillräckligt för att motivera att ett skadeståndsansvar skall föreligga i en situation som denna. Det förekommer ju att skadeståndsrättsliga rekvisit är uppfyllda utan att skadeståndsrätt föreligger.18 En god förklaring av ett avgörande fordrar således även att avgörandet ses mot bakgrunden av ett antagande om att det finns en bakomliggande grundläggande norm som tillhandahåller en slags presumtion för ansvar, när rekvisiten är uppfyllda. En sådan presumtion lägger, menar jag, bevisbördan för en princip som ”brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” på den som påstår att en sådan princip bör gälla. En sådan argumentation medför alltså att om det finns lika goda argument för och emot en princip av detta slag så är det rimligare att utgå från att skadeståndsrätten gäller även i dessa situationer.

 

Gränsdragningsproblem
Vidare: För det fall rättsordningen skulle ställa upp en allmän princip om att brottsliga intressen inte omfattas av skadeståndsrättens skydd framstår gränsdragningsproblemen som uppenbara. I vilken utsträckning skall en skadevållare kunna framhålla den skadelidandes tidigare

18 Se t.ex. NJA 2003 s. 390, där Högsta domstolen fann att staten inte kunde utkräva brottsligt undandragen skatt genom att framställa ett skadeståndsanspråk i brottmålet rörande skattebrott. De skadeståndsrättsliga kriterierna var emellertid uppfyllda i fallet.

brottslighet som grund för ansvarsfrihet? Kan en A som skadar B:s egendom undkomma ansvar under argumentet att B tidigare försörjt sig genom s.k. svartarbete? Vilket samband mellan skadan och den tidigare brottsligheten skall krävas för att principen skall kunna aktualiseras? Och hur länge skall en brottsling befinna sig i något slags skadeståndsrättslig karantän? Det är naturligtvis inte några nyheter för skadeståndsrätten att behöva utföra svåra gränsdragningsbedömningar, t.ex. inom ramen för sambandsbedömningar. Men den gränsdragningsproblematik som skulle aktualiseras om en sådan här skisserad grundprincip skulle kunna anses giltig framstår som särskilt svåra. Någon traditionell adekvansbedömning torde t.ex. inte kunna appliceras för dessa fall — det är svårt att se hur t.ex. en förutsebarhetsbedömning kan användas för att begränsa principens innebörd. Det tycks med andra ord som en grundprincip av det diskuterade slaget riskerar leda till en betydande rättsosäkerhet, i de fall där den skadelidande själv tidigare agerat brottsligt.

 

Konsekvenser för den ursprungliga ägaren
Ett rättspolitiskt argument som kan tala för en rätt till skadestånd i dessa situationer är att en motsatt ordning — där skadestånd alltså skulle vara uteslutet p.g.a. den tidigare brottsliga gärningen — medför risker för att en ursprunglig ägare kan bli drabbad på ett negativt sätt. Säg att A har stulit egendom från Ä, och sedan själv blir rånad av B, som vid rånet tillgriper Ä:s egendom. Vad kan det ge för konsekvenser för Ä om A skulle vara förhindrad att erhålla skadestånd från B? Till att börja med kan konstateras att frågeställningen ger upphov till ett flertal tämligen komplicerade skadeståndsrättsliga ställningstaganden. Vad är det för typ av skada som Ä kan drabbas av? Svaret beror på vad det är för typ av egendom som tillgreppet avser. Är det en sak, säg en tavla eller en cykel, som A stulit från ägaren så innebär stölden en sakskada (och det samma gäller för övrigt även om egendomen inte stulits utan bara förfogats tillfälligt på ett sätt som hindrar ägaren från att utöva sin besittning19). Kan ägaren i en sådan situation begära ersättning direkt från B, som tagit egendomen från första tjuven A? En förutsättning för ett sådant slut är att skadan inte kan anses ”färdig” redan när A stal saken. Är skadan på detta sätt redan färdig vid det första brottet så är skadeståndsskyldighet för B utesluten gentemot ägaren — B har i sådana fall helt enkelt inte orsakat ägaren någon skada. Det kan nog allmänt sett sägas vara svårt att avgöra när en skada skall anses färdig i situationer liknande dessa. Liknande frågor har aktualiserats i ett flertal fall som rör just skadeståndsansvar för hälare gentemot ägare av egendom där hälare i vissa fall har ansetts ska-

 

19 Jfr prop. 1972:5, s. 580.

deståndsskyldig gentemot ägaren av egendomen.20 I andra situationer har emellertid domstolarna ansett att sambandet mellan skadan och häleribrottet varit för svagt och ansvar har därmed uteslutits med något slags adekvansliknande argumentation.21 Gränsdragningen rörande vilka förfoganden som kan ge upphov till ansvar är således inte klar.22 För det fall hälaren har kunnat visa att egendomen var skadad i mer konkret bemärkelse (fysiskt skadad) redan när hon fick egendomen i sin besittning, har skadeståndansvar kunnat undvikas men bevisbördan härför ligger på hälaren.23 Mot bakgrund av dessa iakttagelser torde således ägaren i vårt exempel i allmänhet kunna erhålla skadestånd även från B, även om skadeståndsansvar i vissa situationer undantagsvis kan undvikas om orsakssambandet mellan B:s handlande och skadan anses alltför uttunnat.
    Vad gäller då om det är pengar som stulits från ägaren? Det tycks inte vara helt klart huruvida stulna pengar skall betraktas som en sakskada eller en förmögenhetsskada. Klassificeringen kan få betydelse för möjligheten att erhålla skadestånd. Är förlusten av pengar att betrakta som en förmögenhetsskada (vilket hovrätten ansåg i det ovan diskuterade fallet med tillgreppet från knarklangaren) så kan det vara svårt för en ursprunglig ägare att få ersättning från den tillkommande tjuven. Dessvärre så kan en ytterligare komplikation härvid inträffa på så vis att formen för den senare tjuvens tillgrepp kan påverka klassificeringen av skadan. Har den senare tjuven (B) tillgripit pengarna från den tidigare tjuven (A) på ett sätt som medför en personskada för A så torde förlusten av pengarna vara att betrakta som en förmö-

 

20 Ett i media uppmärksammat fall från senare tid rör advokats skadeståndsansvar för häleribrott, penninghäleri, där hovrätten fann att även vårdslöst häleribrott (häleriförseelse) var tillräckligt för skadeståndsansvar, se Svea hovrätts dom 200309-30, i B 6420-02 och B 5870-03. I RH 1994:51 förvarade en person pengar, som tillgripits genom ett rån, i sin garderob i några dagar vilket medförde skadeståndsskyldighet. Dessa fall är från hovrätterna och är stränga (inte nödvändigtvis för stränga) för hälare som alltså blivit fullt skadeståndsskyldiga avseende den egendom vars återställande deras brottslighet ansågs ha försvårat. 21 Ett fullt skadeståndsansvar har dock ibland ansetts för långtgående och domstolarna har ibland försökt undkomma oskäliga resultat genom olika typer av kvalificeringar av sambandet mellan häleribrottet och den ursprungliga ägarens skada, t.ex. har hovrätten i RH 1991:27 gjort en distinktion mellan ett ”primärhäleri” och ett ”sekundärhäleri” och enbart den för primärhäleriet ansågs skadeståndsskyldig. Ett omdiskuterat HD-avgörande rörande dessa frågor är NJA 1961 s. 518, där pojke som nyttjade stulen moped under kortare tid innan den återlämnades till tjuven som ”slaktade” den inte ansågs skadeståndsskyldig. (Fallet behandlas bland annat av Håkan Andersson, Skyddssändamål och adekvans, Uppsala 1993, s. 395 f. och Anders Agell, Skadeståndsansvaret vid obehöriga förfoganden över annans egendom, ”de lege”, Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok, 3, Uppsala 1993, på s. 233 ff. Se även NJA 1983 s. 419 (angående hälares skadeståndsskyldighet avseende stulna trätofflor). 22 Ett svårtolkat men intressant rättsfall rörande sambandsbedömningen vid häleribrott är NJA 1983 s. 419, där bedömningen komplicerades av ett felaktigt hävt beslag av åklagaren rörande den stulna egendomen (trätofflor). 23 Se RH 96:85 där en hälare påstod att den stulna egendomen, en motorcykel, var demonterad redan när han fick den i sin besittning. Påståendet godtogs och skadeståndsansvar för monteringskostnader förelåg inte. Se om bevisbördan i dessa fall NJA 1988 s. 226.

genhetsskada, men inte en ren förmögenhetsskada — eftersom skadan hänger samman med en personskada (jfr SkL 1:2). Nu spelar det i och för sig inte någon avgörande roll för ersättningsskyldigheten i dessa fall eftersom även rena förmögenhetsskador ersätts om de orsakats genom en brottslig handling. Men det spelar roll för ägaren. För B har inte genom brott orsakat ägaren någon personskada i exemplet. B har begått ett brott mot A som har orsakat A en personskada, men det tycks vara att tänja på begreppsbildningen ordentligt om denna brottslighet även skall anses i detta fall omfatta relationen till ägaren. Brottet är ju inte begånget mot ägaren. Eller? Klassificeringen spelar även en roll om vi varierar exemplet på så sätt att B inte anses ha agerat brottsligt, men däremot vårdslöst. Säg att B är hemma hos tjuven A och i ett tillstånd av drogpåverkan vårdslöst bränner upp A:s gömma med stulna pengar. Är de förstörda sedlarna att betrakta som en förmögenhetsskada så är det en ren förmögenhetsskada som över huvud taget inte torde vara ersättningsgill för A. Säg nu att ägaren av pengarna begär skadestånd från såväl A som B. Om A har brottsligt tillgripit pengarna så är hon självklart skadeståndsskyldig gentemot ägaren. Men A kanske inte har några pengar kvar. Kan ägaren få skadestånd från B? I princip inte. För det fall skadan inte ansågs färdig redan vid stölden så blir skadan som inträffar vid det senare tillfället att betrakta som en tredjemansskada som B orsakar ägaren. Sådana tredjemansskador är som bekant i allmänhet inte ersättningsgilla. I en sådan situation kan alltså ägaren ha svårigheter att erhålla ersättning från vare sig A eller B. Om A däremot skulle ha rätt att i en sådan situation erhålla skadestånd från B kan ägaren hålla sig framme och begära skadestånd från A, men det förutsätter att de uppbrända pengarna betraktas som en sakskada och inte en ren förmögenhetsskada.
    Det för oss över till ett alternativt förhållningssätt enligt vilket pengarna inte betraktas som en ”förmögenhet” utan som en ”sak”. I ett sådant fall så kan förmodligen ägaren begära ersättning från såväl en culpös B, som tjuven A. Det samma gäller om B inte varit culpös utan brottsligt tillgripit pengarna från A. Men även här kan komplikationer uppstå om inte A ges rätt att begära skadestånd från B. Den praktiska möjligheten att få skadestånd kan nämligen bli begränsad i de situationer där den senare brottsligheten blir föremål för rättegång innan den tidigare brottsligheten. Säg att B döms för brottet som hon begått mot A, men att A inte ges rätt till skadestånd. I en senare rättegång mot A så kan målsägandens, ägarens, rätt till skadestånd drabbas genom att A helt enkelt inte har några pengar. Kan A i en sådan situation yrka skadestånd från B — i den senare rättegången? En sådan möjlighet kan vara förhindrad av processuella reglerna. (Om pengarna förverkats kan ägaren i vissa fall erhålla skadestånd från staten, se vidare nedan.)

Denna lilla utflykt i den skadeståndsrättsliga begreppsbildningen illustrerar ett problem som exempelvis Jan Kleineman framhållit tidigare, nämligen att begreppsbildningen inte bör tillåtas låsa den skadeståndsrättsliga argumentationen i alltför hög grad eftersom det kan leda till oönskade effekter.24 Dessa problem accentueras för det fall en allmän princip om att brottslingar inte har rätt till skadeståndsrättens skydd. Frågeställningen om huruvida en brottsling skall ha rätt till skadestånd t.ex. när hennes brottsligt åtkomna egendom stjäls bör lämpligen konfronteras genom en öppen rättspolitisk argumentation, snarare än genom begreppsanalys.

 

Preventionsargument
En annan typ av argumentation som kan vara relevant i sammanhanget är preventionsargument. Nu är jag i och för sig allmänt skeptisk mot preventionsargument i skadeståndsrätten. Min empiriska hypotes är att det enbart i undantagsfall som skadeståndssanktionen hindrar människor från att utsätta andra för otillåtna risker (även om det i och för sig säkert kan finnas undantag för särskilda branscher etc.).25 Men att även skadeståndsrätten kan inverka styrande på människors beteende i vissa situationer tror jag inte att det finns anledning att betvivla.
    Vad är det för signal som rättsordningen sänder ut om skadeståndsansvar i de situationer som här diskuteras skulle vara utesluten. Jo, signalen att det ur skadeståndsrättslig synvinkel är fritt fram att tillgripa egendom så länge inte en ursprunglig ägare känner till den senare brottsligheten och därvid framställer något krav. Stjäl jag egendom från en tjuv eller en hälare och åtalas för brottet så är min prognos för att den ursprungliga ägaren inte skall uppmärksamma brottmålet nog ofta ganska god, särskilt om det gäller mer generisk egendom (elektronik, cyklar, vanligare smycken, etc.) och då behöver jag alltså inte riskera att behöva utge skadestånd för egendomens värde till någon. Det gör att tillgreppsbrott mot brottslingar framstår som en potentiellt lukrativ nisch för den cyniska brottslingen som inte låter sig avskräckas av straffrättsliga påföljder.26

 

24 Jan Kleineman, Begreppsbildningen och den skadeståndsrättsliga analysen — en renässans för begreppsjurisprudensen?, JT 1993/94, s. 718 ff. Liknande tankegångar finns redan i Kleinemans avhandling, Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, Stockholm 1987, s. 153 ff. Se även Jan Kleineman, Skadeståndsansvar vid psykiska depressioner — HD ändrar sin praxis, JT 1992/93, s. 817 f. och Jan Kleineman, Ideell skada eller förmögenhetsförlust — nytt synsätt under framväxt?, JT 1995/96, s. 101 f. 25 Se för vidare diskussion rörande detta Mårten Schultz, Kausalitet, Stockholm 2007, kap. 3. 26 Det här kan kanske framstå som onödigt cyniskt men det ligger nog mycket i Oliver Wendell Holmes klassiska reflektion att rätten kan analyseras utifrån hur en ”bad man” skulle bedöma de juridiska konsekvenserna av olika beteenden. Se Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review, s. 457 ff. (1896–1897).

Särskilt om förverkande
Nu kan möjligen sådan cynism motverkas genom reglerna om förverkande (BrB 36 kap.). Men förverkandemöjligheten bör utvärderas mot bakgrund av de reflektioner som ovan gjordes rörande vilka konsekvenser för den ursprungliga ägaren som kan uppstå för det fall brottsliga intressen faller utanför skadeståndsrätten. För om egendomen förverkas finns det naturligtvis en uppenbar risk att egendomen undandras från den ursprungliga ägaren som får kännedom om vad som skett. Det finns därför en särskild regel i BrB 36 kap, 1 a §, som föreskriver att vid ”bedömningen av om det är uppenbart oskäligt att förklara utbyte av brott förverkat skall bland andra omständigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadeståndsskyldighet i anledning av brottet kommer att åläggas eller annars bli fullgjord”. Vidare finns det en särskild ersättningsskyldighet för staten reglerad i 36 kap. 17 § för det fall ett förverkande drabbar en enskild (som en ägare i vårt fall). Det kan ju härigenom framstå som att en ägare är helgarderad vad gäller förluster till följd av förverkande: Domstolen skall beakta ägarens intresse vid skälighetsbedömningen om ägaren finns med i bedömningen vid prövningen av förverkandet och i andra fall så kan ägaren erhålla skadestånd från staten för den skada som hon orsakats genom förverkandet. Det framstår dock som att lösningen kan medföra vissa praktiska problem. Säg att B stjäl en vas från tjuven A, som A i sin tur stulit från ägaren Ä. B fälls till ansvar, det konstateras att A inte har rätt till vasen och den förverkas. Därefter åtalas A för stölden mot Ä. Är Ä i en sådan situation förhindrad att begära skadestånd från A, som ju redan blivit av med egendomen i den tidigare rättegången?

 

Sammanfattning
En rättspolitisk genomgång av det slag som ovan genomförts ger vid handen att det finns goda skäl som talar emot att ställa upp en princip om att brottsliga intressen faller utanför skadeståndsrättens skydd. Mot bakgrund av att även det positivrättsliga stödet tycktes svagt så framstår det alltså som att det inte är rimligt att ställa upp en allmän princip av sådant slag. Men innan vi går så långt som att dödförklara principer skall ytterligare en variation på temat skall göras. Kan det finnas skäl att tillmäta komparativrättsligt grundade förslag en betydelse i sammanhanget?

 

Ett komparativt perspektiv: Illegal Gains i Principles of European Tort Law
Inledning: Komparativ rätt på frammarsch
En ytterligare infallsvinkel på den problematik som faller under rubriken för denna artikel kan vara att göra vissa komparativrättsliga iakttagelser. Den komparativa skadeståndsrätten har under senare tid skördat stora framgångar. Framgångarna har kommit till olika ut-

tryck. Viktiga komparativa rättsvetenskapliga framställningar har rönt stor uppskattning bland akademiker och givit upphov till en livlig diskussion.27 Dessa framställningar har även influerat domstolarnas argumentation runt om i Europa i svåra skadeståndstvister och i vissa avgöranden tillmätts stor betydelse.28 Och EU:s intresse för de akademiska strävandena har ökat stadigt och givit vissa av de rättsvetenskapliga projekten en särskild legitimitet, genom att inordna dem i ett EUorganiserat nätverk.29 När det gäller principiella frågor som inte har några klara svar kan det vara frestande för en domstol att sätta vikt vid vad dessa komparativa projekt föreslår. Vad finns det då för hjälp att erhålla av dessa förslag vad gäller det här behandlade ämnet? I den viktigaste publikationen som hitintills producerats inom ramen för dessa komparativa projekt på skadeståndsrättens område, Principles of European Tort Law (härefter PETL), finns det principer som ganska tydligt tar sikte på sådana här situationer.30 Innan dessa presenteras kan det dock vara på sin plats att säga något om vad för slags publikation PETL är.

 

En introduktion till Principles of European Tort Law
PETL är en produkt av ett mångårigt arbete som utförts av en grupp med professorer (20 till antalet) från olika länder. Gruppen tog sig namnet European Group on Tort Law (EGTL), men är kanske mer känd som ”Tilburg-gruppen”. Norden fanns representerad med en representant men även icke-europeiska ledamöter deltog i gruppens

27 I särställning står fortfarande Christian von Bars magnifika The Common European Law of Torts (vol I och II) som ger en understundom personlig men rik överblick över likheter och skillnader i europeisk civilrätt Christian von Bar, The Common European Law of Torts, Vol. I, Oxford 1998 och Vol. II, Oxford 2000. Se även, t.ex., Walter van Gerven, Jeremy Lever, Pierre Larouche, Christian von Bar & Geneviève Viney, National, Supranational and International Tort Law: Scope of Protection, Oxford 1998 och Walter van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, National, Supranational and International Tort Law, Oxford 2000, Gert Brüggemeier, Common Principles of Tort Law. A Pre-statement of Law, London 2004. Cees van Dam, European Tort Law, Oxford 2006. En annan informationskälla är publikationerna från European Centre of Tort and Insurance Law (ECTIL), som ligger bakom de europeiska skadeståndsprinciper, PETL, som skall behandlas nedan. Se t.ex. Jaap Spier (red.), Unification of Tort Law: Causation, Haag 2000 och Ulrich Magnus (red.), Unification of Tort Law: Damages, Haag 2001. 28 En epokgörande dom från den svenska Högsta domstolen utgör ett exempel. I NJA 2005 s. 608, rörande skadestånd för otillbörligt ingripande i annans avtalsförhållande. 29 Se vidare www.copecl.org. 30 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Wien/New York 2005. Principerna brukar ofta benämnas just med akronymen PETL, vilket anspelar på hur den s.k. Landokommissionens förslag till europeiska avtalsprinciper brukar benämnas (Principles of European Contract Law, eller PECL). I den nu nämnda publikationen är förslagen till principer försedda med kommentarer samt ett introducerande avsnitt. Principerna som sådana – själva ”reglerna” – återfinns på gruppens hemsida (www.egtl.org) på många olika språk, dock inget skandinaviskt. Anledningen till att jag här karakteriserar PETL som det viktigaste förslaget är enbart för att det konkurrerande, om det nu är fråga om en konkurrens, förslaget från The Study Group on a European Civil Code ännu inte publicerats (se dock www.sgecc.net, där Study Groups förslag i sin nuvarande lydelse finns upptaget under länken ”Texts”).

arbete (från USA, Israel och Sydafrika). Slutprodukten är ett förslag till gemensamma europeiska skadeståndsprinciper. Dessa principer skall enligt gruppen betraktas som “a kind for framework for the further development of a truly harmonized European tort law”.31 Principerna skall däremot inte betraktas som ett “Restatement” av den europeiska skadeståndsrätten, av det slag som American Law Institute framställt i USA för olika rättsområden. Principerna skall med andra ord inte betraktas som återspeglandes gemensamma nämnare i de europeiska rättsordningarnas skadeståndsrättssystem. I stället framhålles att EGTL har syftat till att framställa de ”bästa” principerna för en europeisk skadeståndsrätt, och sådana ”bästa” lösningar har ibland ansetts kräva långtgående förslag som egentligen inte återspeglar någon europeisk rättsordning.
    Nu kan det här kanske låta som att EGTL varit någon form av rättspolitisk diskussionsklubb där medlemmarna på lösa boliner, utifrån personliga preferenser, har dragit upp riktlinjer för hur de skulle vilja se rättsutvecklingen i ett rättsharmoniserat Europa. Men en sådan bild är inte rättvisande. Tvärtom har tanken om en europeisk common core, en gemensam kärna där rätten är likadan i de europeiska rättsordningarna (bortom de ibland skiftande konkreta uttryck som dessa gemensamma rättsliga värderingar kan ha tagit sig), varit en utgångspunkt för analysen. PETL har således föregåtts av ett djuplodande och imponerande komparativt arbete där skadeståndsrättsliga grundbegrepp behandlats i olika undersökningar, utförda av forskare från olika länder som utifrån ett givet frågeformulär skrivit nationella rapporter om hur deras respektive rättsordningar hanterar olika typsituationer. Dessa undersökningar, som alltså kan betraktas som ett förberedande arbete till PETL har kontinuerligt publicerats i en särskild bokserie, Unification of Tort Law. Denna serie undersökningar utgör ett betydande bidrag till den komparativa skadeståndsrätten och ger i många frågeställningar en rik bild av hur de olika europeiska rättsordningarna förhåller sig i skadeståndsrättsliga situationer. Redan dessa förberedande undersökningar kan fungera som ett instrument för en mjuk harmonisering av skadeståndsrätten, genom att domstolar eller lagstiftare runt om i Europa kan ta del av de nationella rapporterna och därmed erhålla en inblick i hur andra rättsordningar löser problem. Även svenska Högsta domstolen har i åtminstone ett fall (NJA 2005 s. 608) hänvisat till dessa undersökningar.

 

31 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Wien/New York 2005, s. 16, nr. 30. I samma stycke framhålles att PETL är liknande de s.k. Lando-principerna och att Lando-kommissionen har fungerat som en inspirationskälla för EGTL. Men skillnaden mellan skadeståndsprinciper och avtalsprinciper är naturligtvis uppenbar, eftersom ett avtalsrättslig förslag kan få en betydelse redan genom att parter börjar använda sig av avtalsprinciperna, såsom Landoprinciperna, vilka därmed kan erhålla status av en bindande rättskälla. När det gäller skadeståndsrättsliga principer finns det inte någon sådan möjlighet: Skadeståndsprinciper behöver uppbackning av en rättsbildande institution för att kunna användas i verkliga tvister.

Anledningar till skepticism
De förberedande undersökningar som ligger bakom PETL måste således betraktas som ett betydelsefullt bidrag till den europeiska skadeståndsrätten och den harmoniseringsdiskussion som härvid förs. Här återfinns redovisningar för såväl likheter som skillnader mellan de europeiska systemen. När det gäller slutprodukten, själva de principer som föreslås för Europa, finns det emellertid anledning att vara väldigt vaksam. Här har nämligen EGTL föreslagit olika lösningar som i viss utsträckning är främmande för alla Europas rättsordningar, delvis efter inspiration från USA.32 För det fall PETL kan framstå som en intressant idégivare — t.ex. om en domstol funderar över om PETL kan ge komparativrättslig input i en situation där rättsläget är oklart eller om en rättsvetenskaplig författare reflekterar över om PETL kan ge stöd för en rättspolitisk argumentation — så är det viktigt att först göra en utvärdering av vilka värderingar förslaget återspeglar och hur dessa värderingar förhåller sig till den kontext vari förslaget skall appliceras. I många avseenden står det klart att de föreslagna skadeståndsprinciperna i PETL är svårförenliga med en svensk eller skandinavisk tradition. Som exempel kan nämnas de ”snåla” möjligheterna till jämkning, regleringen av arbetstagares ansvar och inte minst de mycket uppseendeväckande orsaksprinciperna. Denna motsättning mellan den skandinaviska inställningen och PETL kan delvis förklaras med att EGTL uppenbarligen inte funnit de skandinaviska rättsordningarna särskilt intressanta. Enbart i några få av de förberedande undersökningarna har nationella rapporter från de skandinaviska rättsordningarna inkluderats och i slutfasen av arbetet fanns ingen skandinavisk representant med. Och detta kan skönjas i det slutliga förslaget till principer som nu publicerats med kommentarer, där det finns hundratals referenser till olika rättssystem — inklusive många uppgifter om amerikansk, sydafrikansk och israelisk rätt — men bara en (!) enda fotnot som innehåller en uppgift om de skandinaviska systemen (i samband med jämkning). Ointresset för Skandinavien visar sig också i det faktum att EGTL har översatt principerna till en mängd olika språk, inklusive kinesiska och koreanska, men inte inkluderat någon översättning till ett skandinaviskt språk (och inte heller till finska eller något annat nordiskt språk). Redan mot denna bakgrund finns det således anledning att vara skeptisk till PETL som en inspiration för rättspolitisk argumentation i en svensk kontext, i den mån argumentationen avser att beakta vilka lösningar som kan ligga i linje med en europeisk harmoniseringstanke.

 

 

32 Kausalitetsavsnittet har t.ex. synbarligen inspirerats av olika utvecklingar mot s.k. proportionerligt ansvar, som hänger samman med tankar om att orsaksbegreppet kan tolkas som ett krav på sannolikhetsökning (probabilistisk kausalitet), som har gjorts kända genom ett antal avgöranden från amerikanska delstater.

”Illegal Gains” i PETL
Det är mot ovanstående bakgrund som man bör närma sig frågan om ett förslag som PETL kan vara intressant i en situation som den som behandlas i förevarande artikel, nämligen skadeståndsanspråk som har sitt ursprung i den skadelidandes brottsliga verksamhet. PETL ger nämligen, tror jag, ett ganska så tydligt svar på hur denna situation bör behandlas, vilket kan illustreras med ett citat rörande dels den allmänna principen för ansvar för skada, samt den särskilda princip som rör ”illegal gains”.

 

TITLE II. General Conditions of Liability Chapter 2. Damage Art. 2:101. Recoverable damage
Damage requires material or immaterial harm to a legally protected interest. […] Art. 2:103. Legitimacy of damage Losses relating to activities or sources which are regarded as illegitimate cannot be recovered.

 

I kommentarerna till artikeln ges exempel på vilka typer av situationer där skadestånd enligt PETL skall anses uteslutet. Det rör t.ex. situationer där en person drabbas av personskada och inte längre kan försörja sig som inbrottstjuv. Enligt kommentarerna till PETL så återspeglar denna princip en samstämmig inställning i Europa.33 Stämmer detta i jämförelse med svensk rätt? Det kan man inte säga. Som ovanstående nedslag visat så är vi i svensk rätt tveklöst benägna att i vissa situationer ersätta även brottslingen som drabbas av skador. Det gäller även om brottslingen drabbats av förluster till följd av otillbörliga (såsom just brottsliga) aktiviteter, se t.ex. NJA 1937 s. 264. Och redan denna iakttagelse gör att det enligt min mening finns anledning att ifrågasätta påståendet att PETL:s artikel 2:103 återspeglar en gemensam skadeståndsrättslig inställning i Europa. Mot bakgrund av att PETL:s förslag även i övrigt på viktiga punkter är svårförenligt med svensk rätt ser jag inte att det i denna del kan betraktas som ett särskilt intressant argument för en princip av sådant slag som titeln på denna artikel ger vid handen.34

 

33 European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Wien/New York 2005, s. 36 (Nr. 8). 34 Förslaget från den andra nyckelaktören i den komparativa skadeståndsrättsutvecklingen, The Study Group on a European Civil Code, är ännu inte publicerat i bokform men finns tillgängligt på gruppens hemsida (www.sgecc.net , under ”Texts”). Detta förslag innehåller en till viss del liknande regel (Article 5:103: Damage Caused by a Criminal to a Collaborator) men är mer försiktigt formulerad: ”Legally relevant damage caused unintentionally in the course of committing a criminal offence to another person participating or otherwise collaborating in the offence does not give rise to a right to reparation if this would be contrary to public policy.” Kursivering tillagd.

Sammanfattande kommentarer
Förtjänar brottslingar skadeståndsrättens skydd? Några absoluta slutsatser av ovanstående argumentationsgenomgång kan man naturligtvis inte dra. Men även om försiktighet är påbjuden så tycks det tämligen klart att någon allmän princip, om att skadestånd är uteslutet i alla situationer där den skadelidandes skada eller förlust kan relateras till en tidigare brottslighet, inte kan ställas upp. Principen att ”brottslingar förtjänar inte rättsordningens skydd” kan knappast sägas återspegla den nuvarande inställningen i svensk skadeståndsrätt. Det finns därutöver rättspolitiska skäl som talar mot att en sådan allmän princip ställs upp.
    Det nyss sagda skall naturligtvis inte tas till intäkt för ett motsatsslut av innebörd att brottslingar alltid skulle vara skyddade av skadeståndsrättens regler när de vanliga skadeståndsrekvisiten är uppfyllda. En typ av argumentation som uppenbarligen kan medföra inskränkningar i skadeståndsrätten kan ta sin utgångspunkt i normskyddsläran, läran om det skyddade intresset eller skyddsändamålsläran. För det fall den skadelidandes intresse faller utanför den ansvarsgrundande normens skydd så kan rätten till skadestånd bortfalla och det torde inte sällan kunna anses fallet vid skada på intressen som hänger samman med en brottslig verksamhet. Däremot bör inte sådana inskränkningar tas till intäkt för någon allmän princip av det slag som rubriken på denna artikel ger vid handen.