Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen

 

 

Av universitetslektor JAKOB HEIDBRINK 1

I denna artikel presenteras och kritiseras Kurt Grönfors, Bert Lehrbergs samt
Fredrik Stangs teser om avtals tillkomst. Mot bakgrund av de nämnda författarnas åsikter söks den punkt där ytterligare studier av hur avtal enligt svensk rätt kommer till stånd lämpligen kan ta sin början.

 


1 Inledning
1.1 Ämnets aktualitet
Avtals uppkomst — igen! Är det inte sluttjatat någon gång?” Jag skall
villigt erkänna att ett ämne som det förevarande kan kräva en motivering: när allt kommer omkring har vi ju avtalslagen och viss domstolspraxis, så att vi ungefärligen vet hur avtal kommer till stånd. Man kan också argumentera att frågan om avtals tillkomst blir relevant i det praktiska rättslivet så ytterst sällan att frågans betydelse inte rättfärdigar all den akademiska tankemöda som investeras i den.2 Denna artikel skulle inte ha skrivits om jag inte trodde att det finns ett behov att återigen undersöka de grundläggande reglerna för hur avtal kommer till. Jag har framför allt två skäl till detta ställningstagande, nämligen dels de avtalsrättsliga problem som uppstått genom handelns tilltagande digitalisering, dels strävandena att harmonisera den europeiska avtalsrätten.
    Vad gäller digitala avtal passar avtalslagens modell med anbud och accept i många situationer inte särskilt väl som analysschema för verkligheten. När konsumenten ”klickar” till bekräftelse av en beställning av böcker som hon själv tagit fram, vem är då anbudsgivaren och vem är acceptanten? Skulle man anse att det är konsumenten som lämnar anbudet, skulle Internetföretaget vara acceptanten: när det i praktiken dock är en dator som tar emot den elektroniska signalen om vilka böcker som kunden vill ha och skickar en packningsanvisning till ett

 

1 Författaren är universitetslektor vid Internationella handelshögskolan i Jönköping. Jag tackar docent Göran Millqvist, Stockholms universitet, och dr. Torbjörn Ingvarsson, Uppsala universitet, för deras genomläsning av artikeln och de värdefulla synpunkter de lämnat. Som alltid är dock förstås alla kvarvarande misstag och felaktigheter mina egna. 2 Här syftas i synnerhet på Stewart Macaulays forskningsresultat, som i vart fall för den amerikanska kontexten tycks visa att avtal sällan åberopas i den ekonomiska verkligheten (jfr som en lämplig introduktion till Macaulays tankevärld Macaulay, Stewart, Contracts, New Legal Realism, and Improving the Navigation of The Yellow Submarine, 80 Tul. L. Rev. 1161 (2005–06); jfr dock Bernstein, Lisa, Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code’s Search for Immanent Business Norms, 144 U. Pa. L. Rev. 1765 (1995–96) som visar att juridiska regler blir relevanta i ”end game”, när parterna inte längre förmår samarbeta.

674 Jakob Heidbrink SvJT 2007 centrallager förefaller det orealistiskt att tala om en ”accept”. Även om man vänder på parternas roller förefaller det orealistiskt att säga att företaget genom sina programmerare och med kundens hjälp ”lämnat” ett ”anbud”.
    Problemet är i och för sig inte nytt. I stort sett samma frågeställningar uppkommer vid köp från automat. Man kan förvisso rädda avtalslagens modell genom att säga att avtal vid köp från automat eller på Internet uppkommer enligt handelsbruk och därmed ligger utanför lagen, men det innebär egentligen endast att man bortdefinierat problemet: man har förklarat det utgöra en specialregel som inte har anspråk på allmängiltighet. Om denna strategi används över hela fältet innebär den att någon fastare regelbildning utanför avtalslagen inte tillåts: antingen får man in problemet under avtalslagens välkända modell, eller också har vi att göra med en specialregel. Specialreglerna är då per definitionem inte lämpade för systematisering, vilket innebär att vi har avtalslagen och en rik kasuistik som inte lämnar oss ledning för nya och oprövade fall. Jag anser att detta är otillfredsställande och att frågan efter hur avtal kommer till stånd, i synnerhet utanför avtalslagens tillämpningsområde, fortfarande är relevant.
    Det andra skälet för att ställa frågan efter hur avtal egentligen uppkommer är de pågående europeiska strävandena efter en harmonisering av avtalsrätten. Jag har på annan plats gjort tydligt att jag är mycket skeptisk inför dessa strävanden3, men skepsis innebär inte att vi inte behöver hantera det som pågår inom Europeiska unionen. När avtalsrätten skall harmoniseras är dock kunskap om det vi har oundgängligen nödvändig. Det tycks åtminstone mig vara för lite att hänvisa till avtalslagen när denna endast reglerar en del av avtalsrätten och stora delar av avtals- och kontraktsrätten ligger utanför lagen.4 För att kunna harmonisera måste man veta vad som finns, och jag är inte säker på att vi ännu vet vad som egentligen finns i den svenska avtalsrätten. Det är dags att på allvar se bortom avtalslagen.

 

1.2 Udsens angreppssätt genom ogiltighetsläran
Jag är heller inte ensam om min uppfattning. Henrik Udsen skriver:

 

Den digitale teknologi konfronterer aftaleretten med vanskelige spørgsmål, som ikke udan videre lader sig passe ind i de fra starten af det 20. århundrede hidrørende nordiske aftalelove, der bygger på forudsætninger som ikke i alle henseender uden videre gør sig gældende, når aftale indgås via digitale medier. Ved besvarelsen af disse spørgsmål bør man derfor tage udgangspunkt i de bagvedliggende kriterier, der begrunder forpligtelse henholdsvis ikke-forpliktelse frem for at forsøge en mere eller mindre anstrengt fortolkning af ordlyden af aftalelovens bestemmelser.5

 

3 Se IUR-tidskriften, utgiven av Institutet för utländsk rätt, Nummer 1–2007. 4 Adlercreutz, Axel, Avtalsrätt I, Tolfte upplagan, Juristförlaget i Lund, Lund 2002 [nedan Adlercreutz, Avtalsrätt], s. 34 5 Udsen, Henrik, Uagtsomhed som aftalestiftende retsfaktum — et bidrag til den aftaleretlige forpligtelseslære, TfR 1/2006, s. 104 [nedan Udsen, Bidrag], s. 105

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 675 Udsens strategi vid lösningen av problemet är att undersöka vilka gemensamma nämnare det finns för situationer i vilka avtal inte är giltiga. Han kommer genom en analys av de situationer i vilka den förklarande trots mottagarens befogade tillit inte blir bunden till slutsatsen att bundenhet uteblir när den förklarande inte kan klandras för att ha skapat en sådan situation. Omvänt kommer då avtal att uppstå när den förklarande kan klandras för att hos motparten ha skapat en felaktig uppfattning om att avtal föreligger. Udsen uttalar:

 

Når løftegiveren ved sin uagtsomme adfærd har givet løftemodtageren en aftaleforventning, vil dette som utgangspunkt medføre, at løftegiveren forpligtes, uanset om løftegiveren ikke havde vilje til denne forpligtelse. […] Tilsvarande er udgangspunktet, at løftegiveren ikke forpligtes, hvis han ikke har handlet oagtsomt […]6

Udsen lyckas — enligt min mening övertygande — visa att oaktsamhetshänsyn påverkat de flesta ogiltighetsgrunder. Jag är dock tveksam inför begreppet ”oaktsamhet” om detta inte närmare konkretiseras. Oaktsamhet är ett relationsbegrepp, det vill säga att man bara kan tala om oaktsamhet när man vet vilken standard som gäller för en viss typ av handlande. Den viktiga frågan — som Udsen inte svarar på — tycks alltså vara vad, vilka handlingar som skall anses konstituera sådan oaktsamhet som drar avtalsbundenhet med sig. Det kan mycket väl hända att det är enhetliga kriterier som döljer sig bakom oaktsamhetsbegreppet, men detta är inte givet: det kan också hända att bedömningen av vad som utgör oaktsamhet spretar från en fallgrupp till en annan. Endast ”oaktsamhet” räcker därför inte som standard för att förutse i vilka situationer någon är avtalsbunden. Något annat behövs.

 

1.3 Artikelns syfte
I denna artikel skall jag därför söka efter en utgångspunkt för fortsatta studier om avtals tillkomst enligt svensk rätt. I detta syfte skall jag presentera teserna hos två svenska författare som under de senaste 15 åren försökt ta ett större grepp om avtalsrätten, nämligen Kurt Grönfors och Bert Lehrberg. Deras teorier och tankegångar avseende frågan om avtals tillkomst skall närmare undersökas och kritiseras. Vidare skall Fredrik Stangs lära om avtals tillkomst kort presenteras. Mot bakgrund av de nämnda författarnas åsikter bör det vara möjligt att finna den punkt där ytterligare studier om avtals tillkomst enligt svensk rätt lämpligen kan ta sin början.

 

 

6 Udsen, Bidrag, s. 148

676 Jakob Heidbrink SvJT 2007 2 Avtal som sanktion — Grönfors tanke om avtalsgrundande rättsfakta
2.1 Den grundläggande tesen
Kurt Grönfors utvecklar sin syn på den moderna avtalsrätten i framför allt två verk, dels i sin kommentar till avtalsrätten7, dels i skriften Avtalsgrundande rättsfakta8. I den senare skisserar han sin helhetssyn på läran om avtals ingående; eftersom denna skrift av naturliga orsaker är långt mera systematisk än kommentaren, bör en beskrivning av Grönfors syn på avtals slutande lämpligen ta sin utgångspunkt i denna.
    Grönfors syn på hur avtal kommer till stånd är radikal. I sin avslutande betraktelse i Avtalsgrundande rättsfakta skriver han:

 

En utveckling av allmänna avtalsrättsliga regler i riktning mot ökad splittring är i själva verket oundvikligt. En högre grad av komplexitet i samhällsmaskineriet ger mera komplexa rättsregler.9

Grönfors anser att avtalslagens modell, enligt vilken avtal kommer till stånd genom anbud och accept, endast är en av många modeller för avtals tillkomst; jämte denna modell finns andra. Han föredrar därför att tala om avtalsgrundande rättsfakta, snarare än om viljeförklaringar, som det grundläggande elementet i avtalsläran och förklarar sålunda att samstämmiga viljeförklaringar endast är en form av avtalsgrundande rättsfakta bland många andra.10 Han varnar för att dagens rättsmaterial är alltför heterogent för att låta sig sammanfattas i en enda term.11 Ändå tycks han inte utesluta en syntes av hans tankar — som då antagligen bör utmynna i en principiell formulering av abstrakta regler för avtals tillkomst. En sådan syntes anser han dock kräva fördjupade analyser.
    Grönfors tar alltså inte bestämt avstånd från avtalslagens modell, utan han anser att avtalslagens modell för avtals ingående inte är uttömmande.12 Samtidigt anser Grönfors att gränsen mellan kontraktuella och utomkontraktuella regler inte är särdeles skarp, trots att teorin kräver detta: i praktiken, säger han, har man låtit sig styras av rättspolitiska överväganden för när det är lämpligt att använda kontraktuella regler på problem som inte har beröring med avtal enligt traditionell uppfattning.13 I botten ligger alltså en rättspolitisk värdering avseende frågan huruvida det kan anses vara lämpligt att avtalsrättsliga regler tillämpas på ett visst förhållande: ”Alla situationer behöver

 

7 Grönfors, Kurt, Avtalslagen, tredje upplagan under medverkan av Rolf Dotevall, Fritzes, Stockholm 1995 8 Grönfors, Kurt, Avtalsgrundande rättsfakta, Nerenius & Santérus förlag, Stockholm 1993 [nedan Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta] 9 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 131 10 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 126 11 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 126 och 132. Jfr här Udsens försök att sammanfatta läran om avtalsgrundande rättsfakta i begreppet ”vårdslöshet”; Udsen, Bidrag, passim. 12 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 125 13 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 12

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 677 inte förses med avtalsstämpeln för att legitimera tillämpningen av kontraktsrättsliga regler”.14 Det viktiga för Grönfors tycks vara att viljeelementet i avtalsläran tunnas ut när man avlägsnar sig från kärnområdet för viljeförklaringar. På vissa ställen försvinner viljeelementet helt. Följden av detta blir att avtal kan komma till stånd även när inget viljeelement finns: Grönfors talar istället om ”avtalsbundenhet som sanktion”.15 När viljeelementet försvinner och avtalsbundenhet blir en sanktion för ett av rättsordningen ogillat beteende, försvinner också den skarpa gränsen mellan kontraktuella och utomkontraktuella regler. Sammantaget leder detta till att Grönfors rör sig från tillämpningsområdet för avtalslagens modell för avtalsslut till den del av det i princip utomkontraktuella området där avtalsrättsliga regler tillämpas.16 Han anser att viljeelementet mellan dessa två poler successivt tunnas ut och ersätts med ett sanktionselement.
    I det följande skall Grönfors tankar presenteras närmare. Målet är här inte att slutligen ta ställning till dessa tankar, utan att presentera tankarna som en grund för en initial värdering av Grönfors avtalsrättsliga teori. Denna initiala värdering skall i slutet av denna artikel användas till att närmare presentera den forskningsuppgift som den svenska rättsvetenskapen enligt min mening står inför på det avtalsrättsliga området.

 

2.2 Avtalslagens modell
Grönfors framställer avtalslagens modell för avtalets tillkomst som en process av ömsesidig självbindning. Parterna blir bundna genom att vilja binda sig själva genom sina egna viljeförklaringar; detta är ett utflöde av viljeteorin — parterna blir bundna genom att de själva vill uppnå denna effekt.17 Samtidigt binder varje part endast sig själv: det är inte viljan att bli bunden av motpartens viljeförklaring, utan viljan att bli bunden av den egna viljeförklaringen som är avgörande.18 Eftersom motiven till avtalslagen samtidigt tar starkt avstånd från viljeteorin och betonar tillitsteorin står de i konflikt med Grönfors framställning av bindningsmekanismen enligt avtalslagen: det tycks i Grönfors beskrivning inte finnas något utrymme för tilliten som grund för avtalsbindning. Grönfors anser att tillitsteorin inte passar ihop med lagen som den ser ut:

 

En konsekvens av denna insikt är, att tillitsteorin (i någon rimlig mening av denna term) inte gärna kan ligga till grund för avtalstolkning på det sätt som ofta hävdas i doktrinen. Det är i stället förklaringsteorin, som erbjuder den

 

14 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 129 15 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 55 16 Han går till och med vidare in på ett område som åtminstone delvis helt klart inte längre anses bygga på kontraktuella regler, nämligen produktansvaret. Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, kap. 7.8 Utsökningsrättsligt perspektiv 17 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 18 18 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 20

678 Jakob Heidbrink SvJT 2007 lämpliga utgångspunkten, ty den fokuserar på den yttre iakttagbara förklaringen sådan denna framträder för en objektiv betraktare.19

Grönfors förklarar också att tillitsteorin inte behövs för en välfungerande avtalsrätt.20 Grönfors anser att tillitsteorins kärna utgörs av förklaringsmottagarens ”intryck i god tro”.21 Några ytterligare krav, såsom att mottagaren skall ha företagit dispositioner i enlighet med sin goda tro, ställs inte.22 Avtalsbundenhet uppkommer när anbud och accept sammanfaller. Eftersom lagmotiven så kraftigt tar avstånd från viljeteorin, men lagen samtidigt utgår ifrån ett i grunden viljeteoretiskt rättshandlingsbegrepp, återstår inget annat än att ”anbud och accept som sammanfaller ger upphov till avtal.”23 Vad anbud och accept skall anses innebära, och huruvida de alltså sammanfaller, avgörs — som sägs i det ovan anförda citatet — i enlighet med förklaringsteorins läror. Grönfors framställer detta som en utveckling som historiskt sett följer efter avtalslagens tillkomst.24 Parterna är i princip fria att själva bestämma innehållet i sitt avtal. Vilket innehåll de givit avtalet bestäms genom objektiv tolkning i enlighet med förklaringsteorin. Härvid finns dock en gräns som Grönfors diskuterar i samband med begränsningarna av avtalsfriheten enligt 36 § avtalslagen.25 Effekten av att ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende är att parterna inte tillåts sluta avtal i enlighet med det jämkade eller obeaktade villkoret. Enligt Grönfors kan därför avtal endast komma till stånd när de är samhälleligt godtagbara. Grönfors uttrycker detta på följande sätt:

 

Detta innebär i sin tur, att man i själva verket har bibehållit avtalsfriheten som ett uttryck för parternas privilegium att i första hand själva få utforma sina inbördes relationer. Såtillvida består kärnan i avtalsfriheten oförändrad, låt vara att partsautonomins betydelse har nedtonats.26

Med andra ord tolkas lagmodellens avtalsbindningsmekanism av Grönfors så att det som krävs är anbud och accept som objektivt tolkade sammanfaller, varvid det finns en rättspolitisk gräns för vad rättsordningen godtar som bindande avtal. Det således slutna avtalet mås-

 

19 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 20 20 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 19. 21 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 124 22 Jfr P. S. Atiyahs tankar om detrimental reliance som grund för avtals bindande verkan. Atiyah, Patrik Selim, Essays on Contract. Clarendon Press, Oxford 1986, s. 10 ff.: Contracts, Promises, and the Law of Obligations 23 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 31 24 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 27 25 Han talar i detta sammanhang om ”den övervakade och förminskade avtalsfriheten” (Avtalsgrundande rättsfakta, s. 28), utan att klargöra huruvida han menar friheten att ingå ett avtal, friheten att ingå ett avtal med vem som helst, friheten att ingå avtal med vilket innehåll som helst, eller friheten att låta bli att ingå avtal. 26 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 29

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 679 te vidare, för att vara bindande, innehålla en viss kärna av stadgade förpliktelser som indikerar den avtalstyp det i ett individuellt fall är fråga om (denna kärna kallar Grönfors för ”löfteskärna”).27

2.3 ”Avtalsgrundande rättsfakta”
2.3.1 Överblick
Bokens största del utgörs av diskussioner om olika avtalssituationer som enligt Grönfors inte kan analyseras enligt matrisen anbud och accept. De rättsfakta som i de diskuterade situationerna ger upphov till avtalsverkan kallar Grönfors för ”avtalsgrundande rättsfakta”. Det är inte alla gånger klart vad Grönfors egentligen syftar på när han diskuterar de olika frågorna: han rör sig över olika områden, från avtalsgrundande rättsfakta i snäv bemärkelse — till exempel avtal om parkering genom uppställande av en bil på en avgiftsbelagd parkeringsplats — till frågor om standardavtals inkorporering. En detaljerad framställning av Grönfors diskussion skulle därför i förevarande sammanhang leda för långt: här skall bara de olika av honom identifierade avtalsgrundande rättsfakta kort skisseras.

 

2.3.2 Massavtal
Vid det som han kallar ”massavtal”, alltså avtal som ”ingås i stor mängd i det dagliga livet och som ständigt upprepas”28 förespråkar Grönfors att det skall vara lätt konstaterbara, yttre fakta som grundar avtalsbundenheten. Exempel som han använder är parkering och bokningen vid transportavtal.29 I båda fallen, säger Grönfors, är det branschens faktiska tillvägagångssätt för att få avtal till stånd som måste läggas till grund för bedömningen, inte några ansträngda tolkningar av situationen för att finna någon ”tyst viljeförklaring” eller liknande.30 Han medger förvisso att rättsfiguren ”tyst viljeförklaring” är elastisk, men säger samtidigt att den inte bör sträckas för långt. Exempelvis kan passivitet förvisso i vissa fall anses utgöra en tyst viljeförklaring, men i andra fall är det mera rättvisande att tala om passivitet som ett direkt avtalsgrundande rättsfaktum i vilket det finns ett moment av sanktion.

 

Vissa yttre omständigheter i kombination med varandra fungerar därmed som direkt avtalsgrundande rättsfakta. Ibland sker detta helt utan att något ele-

 

27 Grönfors, Avtalsgrundande rättfakta, s. 36 jfr med s. 35. Vad som utgör löfteskärnan varierar, men inte ens mycket centrala avtalsvillkor behöver alla gånger vara uttryckligen stipulerade av parterna själva utan kan fyllas i av dispositiv rätt (Avtalsgrundande rättsfakta, s. 37). Här finns ett logiskt problem i det att det, när det nödvändiga minimum av förpliktelser som krävs för att man skall kunna fastställa avtalstypen inte framgår av vare sig anbud eller accept, inte föreligger något avtal som kan fyllas ut med dispositiva bestämmelser. Grönfors behandlar dock inte närmare förhållandet mellan avtals innehåll och dess uppkomst. 28 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 47 29 Något förvirrande diskuteras båda exemplen under avsnitt 4. 3 Bokningen som avtalsgrundande rättsfaktum. 30 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 54

680 Jakob Heidbrink SvJT 2007 ment av vilja finns kvar, ibland kan ingå samtidigt element av både vilja och sanktion.31

På samma sätt, argumenterar Grönfors, är det transportörens faktiska omhändertagande av godset som utgör ett direkt avtalsgrundande rättsfaktum; han beskriver även denna form av avtalsbundenhet som ”sanktion”.32 Sammanfattningsvis anser Grönfors att:

 

Den subjektiva partsviljan i fall av massavtal ersätts med det objektivt uppfattbara och typiska partsagerandet. Vanligtvis finns det normalt en motsvarande subjektiv inriktning hos parterna, men om så också är fallet i den särskilda situationen blir det aldrig aktuellt att undersöka.33

2.3.3 Förhandlingsavtal
Grönfors tar sin utgångspunkt i att ett anbud ”definitionsmässigt” innebär förekomsten av en acceptfrist.34 Enligt 3 § 2 st. avtalslagen finns i praktiken ingen acceptfrist vid förhandlingar mellan närvarande (inter præsentes) och avtalslagens modell med avtalsslut genom anbud och accept är därför enligt Grönfors mening inte användbar vid avtal mellan närvarande; alltså är modellen inte användbar för avtal som förhandlas fram. Han erkänner visserligen möjligheten att tolka förhandlingar mellan närvarande med ledning av 6 § avtalslagen men anser att man, när man måste argumentera i hela kedjor av rättshandlingar som skall bedömas enligt 6 § avtalslagen, ”övergivit lagmodellen till förmån för något som egentligen är att bedöma som en förhandlingsmodell”.35 Istället måste man välja andra modeller. Enligt Grönfors består problemet vid förhandlingsavtal i att parterna gemensamt tagit fram avtalet, och att det normalt inte går att utläsa vem av parterna som slutligen föreslagit en klausuls lydelse. Anbudsgivare och anbudstagare enligt vanlig terminologi går alltså inte rimligen att identifiera. Detta utmynnar i rekommendationen att man vid tolkningen av ett avtalsdokument som tillkommit genom förhandling bör förfara objektivt, det vill säga utan hänsyn till parternas individuella föreställningar och viljor:

 

Ju större aktivitet från båda parters sida, desto mera skäl att vid läsningen tillgripa dispositiva rättsregler eller eljest tolka i överensstämmelse med så-

 

31 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 55. Kursiveringarna i originalet. 32 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 57. Det kan nog tvistas huruvida det terminologiskt är helt lyckat att beskriva denna form av avtalsbundenhet som ”sanktion”, eftersom termen torde normalt avse en påföljd för försummelse av någon plikt, vilket det vid omhändertagande för transport inte är fråga om. 33 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 63. Kursiveringarna i originalet. 34 Detta tycks ha sin grund i att avtalslagen bygger på löftesprincipen, alltså på att det ensidiga löftet är bindande. Grönfors tycks resonera att bundenhet vid ett ensidigt löfte inte kan anses föreligga när acceptfristen är så kort att anbudet måste antas ”omedelbart”. Denna tankegång uttrycks dock aldrig tydligt, utan Grönfors lämnar till läsaren att dra sina egna slutsatser. 35 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 67

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 681 dana rättspolitiska ändamål, som styr avtalet i dess helhet, alldeles oavsett vad den ena eller andra parten faktiskt haft för åsikter.36

2.3.3 Treparts- och flerpartsavtal
Grönfors pekar på flera problem med principen om avtalets subjektiva begränsning. Till exempel kan det vid överlåtelse av kontraktsfordringar eller vid bruk av mellanman vara svårt att peka ut avtalsparterna. Detta leder till problem för den teoretiska modellen, som kräver att anbudsgivare och anbudstagare kan identifieras.37 Grönfors konstaterar att principen om avtalets subjektiva begränsning inte heller strikt upprätthållits. Exempel är kollektivavtalet — där både organisationen och den enskilda medlemmen binds — samt utvecklingen av fraktavtalet till det som Grönfors kallar för ”trepartsavtal”.38 Inom det senare anses parterna enligt Grönfors ha ”möjligheter att förflytta olika funktioner inom avtalsramen för att motsvara skiftande behov vid olika praktiska uppläggningar av transporterna”.39 Figuren kräver enligt Grönfors också att det finns särskilda avtalsgrundande rättsfakta: inom transporträtten utgörs dessa av omhändertagandet. Grönfors länkar samman trepartsfiguren och omhändertagandet som avtalsgrundande rättsfaktum på följande sätt:

 

Detta [behovet av särskilda avtalsgrundande rättsfakta, min anm.] är egentligen bara en nödvändig följd av tvåpartsavtalets uppläggning med rättigheter och plikter inbördes sammanhållna mellan tre parter i stället för enbart mellan två parter.40

Vad som närmare menas med detta uttalande förklaras inte.
    Däremot tar Grönfors bestämt avstånd från flerpartsavtal utöver tre parter, då detta skulle leda till olösliga komplikationer. Mellan kollektivavtalet och det frakträttsliga trepartsavtalet bör alltså enligt Grönfors inte finnas någon ytterligare form av flerpartsavtal.

 

2.3.5 Avtal utanför avtalet
Grönfors påvisar slutligen också att avtalsverkningar inte alltid behöver vara förenade med avtal. Som exempel tar han upp så kallade kvasikontrakt, läran om biförpliktelser samt det som han kallar för avtals för- och efterverkan.41 Vidare diskuterar Grönfors figuren ”hoppande regress” och direkt talan, där han påvisar att grunden till figurerna är det rättsekonomiska intresset att genast kanalisera talan mot det ansvarssubjekt som slutligen skall bära ansvaret.42 Han säger dock också att det finns stora rättstekniska problem i dessa fall eftersom det uppkommer komplicerade frågor om vilka avtalsvillkor som skall styra

 

36 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 79 37 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 86 38 Avsnitt 6.5, Transportavtalets utveckling till trepartsavtal 39 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 95 40 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 96 41 Avsnitt 7.2 till 7.4 42 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 105 och s. 106 f.

682 Jakob Heidbrink SvJT 2007 förhållandet. Dessutom leder figurerna till frågor om anspråkskonkurrens, alltså frågan huruvida den skadelidande kan vända sig mot flera olika parter för att få ersättning. Grönfors pekar också på fall av ansvarsgenombrott och på bulvanförhållanden som en indikation på att den stränga principen om avtalets subjektiva begränsning inte alltid upprätthålls.43 Han visar vidare på produktansvarets brokiga historia till dess det slutligen erkändes som en rättsfigur sui generis.44 Den sammanhållande poängen i dessa avseenden är följande:

 

Hela tiden försiggår tydligen en gradvis uttunning av viljeelementet ända ner till noll. I stället utlöses avtalsbundenheten som en av rättspolitiska hänsyn önskad sanktion, kanske ibland med ett visst inslag av viljeelementet men till slut alldeles oberoende av detta.45

2.4 Styrka och svaghet i Grönfors modell
Följande uttalande framstår som Grönfors centrala budskap:

 

Mycket olämpligt är det att binda tillämpligheten av kontraktsrättens regler vid att avtal har ingåtts enbart med AvtL:s traditionella modell anbudaccept. Efter tillkomsten av ett sådant avtal kan viljeelementet ha uttunnats men starka rättspolitiska hänsyn ändå tala för att tillämpa kontraktsregler — tag som exempel undertransportören vid omhändertagandet av godset, men bedömningen skall då företas vid denna tidpunkt och inte vid huvudtransportavtalets ingående. Efterverkan kan bli motiverad utan att det någonsin har förelegat ett avtal i ”egentlig” mening, exempelvis i fall som betecknas som kvasikontrakt. Jämnhet i bedömning är då det rättspolitiska motivet. Tunga rättspolitiska argument kan utlösa avtalsverkan, trots att situationen inte ens innehåller några drag som är karakteristiska för avtalsförhållanden (produktansvaret). Alla situationer behöver inte förses med avtalsstämpeln för att legitimera tilllämpningen av kontraktsrättsliga regler.46

Styrkan i Grönfors argumentation ligger i att han visar att avtalslagens modell med avtals ingående genom anbud och accept inte nödvändigtvis är allenarådande. Istället finns det flera typer av situationer där andra analysmodeller leder till mera verklighetsförankrade resultat. Dessa analysmodeller grundas på ”avtalsgrundande rättsfakta”. Det är hos Grönfors oklart exakt hur de olika avtalsgrundande rättsfakta ser ut, men han erkänner själv att ytterligare forskning behövs. Modellen är alltså inte avsedd att vara i alla delar färdig och övertygande.
    I sina enskildheter finns emellertid mycket att kritisera i Grönfors skrift. Som mest allvarligt framstår Grönfors emellanåt tvivelaktiga och vilseledande argumentationsteknik. Till exempel ”illustrerar” Grönfors ”postkontraktuella verkningar” genom fallet NJA 1967 s. 597, där poängen dock var att några postkontraktuella verkningar inte ansågs

 

43 Avsnitt 7.7, Manipulering av partsförhållandet 44 Avsnitt 7.8, Utsökningsrättsligt perspektiv 45 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 117 46 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 128

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 683 föreligga. Trots att Grönfors uppmärksammar detta förhållande, är det icke desto mindre vilseledande att tala om en ”illustration” när fallet innebär något annat än det som Grönfors leder den inte helt uppmärksamme läsaren att tro.
    Ett annat problem är vissa av Grönfors exempel för att illustrera sina poänger. Här kan pekas på hans diskussion av problemen med att se transportavtalet i institutsanalogi med den skuldebrevsrättsliga anvisningen.47 Grönfors illustrerar de ”omvägar och krångligheter” som traditionella lösningar för med sig med ledning av engelsk rätt. Den engelska rätten är förvisso den viktigaste nationella rättsordningen på det maritima området, men det är ändå förvillande när diskussioner om tekniska komplikationer i svensk rätt förs med ledning av engelsk rätt. Resonemanget kan, utan att problemen specifikt i svensk rätt diskuteras, inte vara övertygande.
    Ibland drar Grönfors också onödigt komplicerade slutsatser. Således är Grönfors huvudsakliga exempel för för- och efterverkningar av avtal en huvudtransportör som anlitat en undertransportör.48 Han betraktar förhållandet från huvudtransportörens sida och säger, att i situationer då undertransportörens arbete ligger före det att huvudtransportören tar hand om godset, huvudtransportörens avtal har en ”förverkan” i det att huvudtransportören blir ansvarig redan när undertransportören tar hand om godset. Omvänt har undertransportörens arbete för huvudtransportören avtalsrättslig efterverkan i det fall att undertransportören har hand om godset efter det att huvudtransportören fullgjort sin del av transportåtagandet. Det förefaller märkligt att tala om avtals för- och efterverkan i detta sammanhang: man kan lika gärna se undertransportören som en kontraktsmedhjälpare.
    Sammantaget kvarstår intrycket att Grönfors åtminstone pekar på viktiga problem när han säger att många viktiga avtal kommer till stånd på annat sätt än genom anbud och accept, men att hans argumentation i detaljerna och på mellannivå inte verkligen kan övertyga. Förtjänsten i Grönfors modell ligger således i att han visar på en tydlig tendens och pekar på att denna tendens endast svårligen kan förklaras med en tillämpning av lagmodellen.

 

3 Anbud och accept — Bert Lehrberg, dolusmodellen och bundenheten till avtalslagen
3.1 Inledning
Inom Bert Lehrbergs projekt Den nya avtalsrätten är det främst två monografier som i förevarande sammanhang är av intresse. Lehrberg utvecklar sin principiella syn på avtalsrättens läror i boken Avtalsrättens grundelement.49 Denna bok bör — då det för Lehrberg finns en nära

 

47 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 93 och 95. 48 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 103 49 Lehrberg, Bert, Avtalsrättens grundelement, Andra upplagan, Institutet för Bank- och Affärsjuridik AB, Uppsala 2006 [nedan Lehrberg, Grundelement]. Lehrberg undviker i stor utsträckning att i denna bok ge hänvisningar till det

 

684 Jakob Heidbrink SvJT 2007 koppling mellan reglerna om avtalstolkning och avtalsslut — hållas samman med hans bok Avtalstolkning50, där många tankegångar utvecklas och förtydligas. Lehrbergs syn på avtals tillkomst är påfallande traditionell. Han bygger sin lära på viljeförklaringen som grundläggande rekvisit och konstaterar utan förbehåll att avtalet utgör inte en rättshandling, utan två.51 Han säger också att det ”normalt” krävs två viljeförklaringar för att avtal skall komma till stånd och anger tydligt att han fattar viljeförklaringsbegreppet vitt, så att ”[f]lertalet av de speciella former för avtalsslut som diskuterats i svensk rätt hamnar” inom avtalslagens tillämpningsområde.52 Lehrbergs avtalslära utgör alltså främst en förnyad tolkning av rättskällematerialet enligt det som Grönfors kallar ”lagmodellen”, det vill säga att avtal tillkommer genom anbud och accept.
    Med tanke på Grönfors ovan refererade uttalanden är främst intressant hur Lehrberg ser dels på kraven att anbud och accept skall vara uppburna av den förklarandes vilja, dels på det som Grönfors kallar för avtalsgrundande rättsfakta. Här nedan skall Lehrbergs uttalanden i båda avseenden närmare presenteras. Avsnittet avslutas med en kritisk belysning på samma sätt som avsnitt 2 ovan.

 

3.2 Tre modeller
3.2.1 Inledning
Det redan ovan refererade uttalandet att flertalet av de i svensk rätt diskuterade formerna för avtalsslut ryms inom avtalslagens modell antyder att Lehrberg endast ser litet utrymme för avtalsslut utanför lagmodellen. De vardagliga avtal som Grönfors anser vara problematiska — att köpa varor i en automat eller att använda sig av offentliga transportmedel — kan enligt Lehrberg i många fall beskrivas enligt avtalslagens modell. Han skriver:

 

Inga ord behövs i sådana situationer, eftersom alla vet vilka rättshandlingar erbjudandet respektive accepten av det symboliserar. Avtal sluts således i regel enligt normalmodellen, där vilja, uttryck och intryck överensstämmer. Visst utrymme finns även för användning av tillitsmodellen och dolusmodellen i problematiska fall.53

Uttalandet visar att Lehrberg räknar med tre modeller: normalmodellen, tillitsmodellen och dolusmodellen. Som kommer visas nedan

 

stöd för hans uppfattning som han anser sig ha i rättskällorna. Hans avsikt är att framställa avtalsrättens systematik och han tycks mena att utförliga hänvisningar skulle förändra ”framställningens speciella karaktär” (Lehrberg, Grundelement, s. 31). För läsaren medför detta att det stundtals kan vara svårt eller omöjligt att avgöra huruvida Lehrberg menar att vissa förhållanden utgör gällande rätt, eller huruvida han uttalar sig de lege ferenda. Problemet minskas något om man jämför framställningen med hans monografi avseende avtalstolkningen; jfr nästa fotnot. 50 Lehrberg, Bert, Avtalstolkning, Fjärde upplagan, Institutet för Bank- och Affärsjuridik AB, Uppsala 2006 [nedan Lehrberg, Avtalstolkning], s. 13 51 Lehrberg, Grundelement, s. 37 52 Lehrberg, Grundelement, s. 122 53 Lehrberg, Grundelement, s. 130

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 685 bygger alla dessa modeller nära på avtalslagen och dess förarbeten. Något egentligt utrymme till en friare rättsbildning i linje med den som Grönfors förespråkar verkar Lehrberg inte anse finnas.54

3.2.2 Normalmodellen
För normalmodellen är viljeförklaringen central. För att en viljeförklaring skall anses föreligga finns vissa krav. Grundläggande får anses vara att viljeförklaringen ger uttryck för en rättslig stipulation.55 Härvid ställs vissa krav på precision och tydlighet: åtminstone vilken typ av avtal som åsyftas måste framgå.56 Med detta torde Lehrberg avse detsamma som Grönfors syftar på när han talar om ”löfteskärna”. De övriga kraven på viljeförklaringen beskriver Lehrberg på följande sätt:

 

Den första är en vilja hos avgivaren av en förklaring att uttrycka en förklaring att binda sig rättsligt. Den andra är själva förklaringen, som ger ett korrekt uttryck åt denna vilja. Den tredje är att förklaringen gör ett visst intryck på mottagaren, som därigenom får klart för sig vad avgivaren velat kommunicera med densamma. Ytterligare två centrala moment i huvudregeln är att förklaringen verkligen härrör från avgivaren och har avgivits etc. av denne samt att förklaringen kommer mottagaren till handa eller på annat adekvat sätt når denne, så att kommunikationen på adekvat sätt har fullbordats.57

Härmed är det område avgränsat där problem kan uppstå. Således uttalar Lehrberg:

 

Problematiska är i princip samtliga situationer där antingen vilja eller (avgivet och framkommet) uttryck eller intryck inte föreligger. Avgivaren har inte avsett att avge någon viljeförklaring, han har inte lämnat ifrån sig något uttryck för en sådan eller detta har inte nått fram till och uppfattats av motparten.58

Åtminstone ett av dessa problematiska fall visar sig vid närmare påseende inte vara särskilt problematiskt. Således konstaterar Lehrberg att någon form av uttryck är helt nödvändig för att en viljeförklaring skall kunna anses föreligga.59 Även kravet att viljeförklaringen måste ha gjort intryck på motparten är oproblematiskt: mottagaren lär inte ställa krav på avsändaren när han inte uppfattat dennes meddelande

 

54 Lehrberg diskuterar i ett synnerligen kort avsnitt (5.9) avtalsbundenhet utan viljeförklaring (kvasikontrakt). Här illustrerar han frågan om anbud av vilka det framgår att accept får ske i annan form än genom en viljeförklaring och kontraheringsplikt. Vad gäller det första exemplet torde detta vila på 1 § 2 st. avtalslagen, då anbudsgivaren i så fall utnyttjat avtalslagens dispositivitet. Även vad gäller kontraheringsplikten tolkar Lehrberg frågan til syvende og sidst med ledning av lagmodellen: ”Kontraheringsplikten kan i sådana fall i praktiken få samma verkan som ett stående anbud till allmänheten, vilket vem som helst när som helst kan acceptera och därigenom åstadkomma de för avtal typiska rättsverkningarna.” Lehrberg, Grundelement, s. 106 55 Lehrberg, Grundelement, s. 94 56 Lehrberg, Grundelement, s. 95 57 Lehrberg, Grundelement, s. 83; kursiveringarna i original 58 Lehrberg, Grundelement, s. 84 59 Lehrberg, Grundelement, s. 97

686 Jakob Heidbrink SvJT 2007 över huvud taget, och enligt Lehrbergs mening skulle det också vara obilligt att binda mottagaren vid ett påbud som han över huvud taget inte kunnat uppfatta.
    Problematiskt är sådana meddelanden som inte kommit fram, men som mottagaren ändå får kunskap om. Lehrbergs svar är att ”enligt grunderna för 7 § avtalslagen” meddelandet måste ha kommit mottagaren till handa. Något krav på att mottagaren verkligen uppfattat meddelandet kan enligt Lehrberg inte ställas. 60 Detta innebär bland annat att Lehrberg anser att vid parkering på en avgiftsbelagd parkeringsplats bilförarens accept av parkeringsplatsägarens anbud om parkering är mottagen när bilen parkeras.61 Återstår alltså som verkligen problematiska fall endast sådana där avgivaren saknar vilja att avge en viljeförklaring. Ett oeftergivligt krav är enligt Lehrberg att ”den åtgärd vilken utåt framträder som en viljeförklaring, skall ha tillkommit såsom resultat av en medveten viljeakt av avgivaren.”62 Detta krav stöder Lehrberg på ett motsatsslut från 35 § avtalslagen. Någon äkta vilja att rättshandla behöver dock inte finnas, utan de rättsfakta som påstås konstituera en viljeförklaring måste tolkas enligt avtalstolkningsreglerna.63 När avgivaren avgivit en viljeförklaring utan att egentligen vilja det finns enligt Lehrberg i svensk rätt två principiella lösningar. Det är dessa som han betecknar som tillits- och dolusmodellen. På samma sätt som Grönfors argumenterar att viljan i olika situationer tunnas ut och ersätts av ett moment av sanktion, argumenterar alltså Lehrberg att viljan tunnas ut ersätts med ett tilllitsmoment eller med en tillämpning av det han kallar dolusmodellen.

 

3.2.3 Tillitsmodellen
Tillitsmodellen är den modell som grundar sig på den avtalsrättsliga tillitsteorin. Regeln har sin ”legala grund” i 32 § första stycket avtalslagen och formuleras av Lehrberg på följande sätt:

 

Om en person avsiktligt eller av vårdslöshet handlar på ett visst sätt och någon annan med fog uppfattar handlandet som uttryck för en till honom riktad viljeförklaring, så föreligger en sådan viljeförklaring, trots att ingen vilja att avge förklaringen funnits.64

 

60 Lehrberg, Grundelement, s. 101. Lehrberg konstaterar att regeln i 7 § avtalslagen antagligen är utformad med tanke främst på brev och andra skriftliga och fysiskt identifierbart meddelanden, men argumenterar att stadgandet mutatis mutandis kan tillämpas även på andra former av kommunikation. 61 Lehrberg, Grundelement, s. 103 62 Lehrberg, Grundelement, s. 98 63 Lehrberg, Grundelement, s. 85 64 Lehrberg, Grundelement, s. 88

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 687 Det är alltså avgivarens avsiktliga eller vårdslösa handlande som av motparten i god tro uppfattas som en viljeförklaring.65 Detta kan — eftersom Lehrberg här talar om principerna för avtalstolkning — också uttryckas på följande sätt:

 

En parts intresse av att slippa bundenhet av motpartens tolkningsversion får därför i regel vika för intresset av att skydda hans motpart, om denne med fog trott att avtal kommit till stånd med visst innehåll. Man talar i sådana fall om att skydda en berättigad tillit (tillitsprincipen).66

Det är alltså förklaringsmottagarens befogade intryck som ligger till grund för avtalsbundenheten. Något viljeelement tycks därför i denna modell för avtalsslut inte finnas, eftersom avsändarens vilja — annat än att han velat företa den handling som sedermera läggs till grund för avtalsbundenheten — är fullkomligt irrelevant. Icke desto mindre förklarar Lehrberg:

 

Det råder alltså inte någon tvekan om att avtalsslut enligt tillitsmodellen enligt traditionell uppfattning innefattas under viljeförklaringsbegreppet.67

Motpartens uppfattning av viljeförklaringen är befogad när ”parten [inte] insett eller borde inse att hans tolkning inte stämde överens med avgivarens avsikt.”68 Ledet ”borde inse” antyder att Lehrberg här talar om en objektiv tolkning av omständigheterna: hade motparten anledning att förstå att avgivaren inte menade det som mottagaren tror, kan mottagaren inte binda avgivaren vid mottagarens egen uppfattning av förklaringen. Det är endast när mottagaren på objektivt rimliga grunder ansett sin uppfattning av viljeförklaringen överensstämma med avgivarens avsikt att den senare kan bli bunden av sin utan vilja avgivna förklaring.

 

3.2.4 Dolusmodellen
Med dolusmodell menar Lehrberg

 

den modell för avtalsslut genom passivitet som grundas på i första hand 6 § andra stycket och 9 § avtalslagen och som kan tillämpas även vid avtalsslut genom aktivt handlande.69

I grunden ser Lehrberg ingen skillnad mellan tillitsmodellen och dolusmodellen:

 

Betraktar man situationen närmare kan konstateras att det inte finns någon avgörande olikhet mellan ”dolusfallet” och de strax ovan behandlade fall då

 

65 Det är lite oklart vad Lehrberg menar med ”vårdslöst handlande”, eftersom det inte är klart mot vilken måttstock Lehrberg mäter vårdslösheten; jfr också kritiken mot Udsens angreppssätt ovan under 1.2. 66 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 29 f. 67 Lehrberg, Grundelement, s. 90 68 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 54 69 Lehrberg, Grundelement, s. 90

688 Jakob Heidbrink SvJT 2007 avtalsslut kommer till stånd enligt tillitsmodellen. Man kan alltså argumentera för att en viljeförklaring föreligger inte bara när en part med fog uppfattat den andres handlande som uttryck för en rättshandlingsvilja, utan även när den ena parten utan fog men i subjektiv god tro uppfattat den andra partens handlande (eller underlåtenhet) som uttryck för en rätthandlingsvilja och den andre är dolös.70

Dolusmodellen innebär alltså att den ena parten utan fog men i subjektiv god tro uppfattat den andra partens handlande som en viljeförklaring och den andra parten är dolös. Det är inte helt enkelt att förstå vad Lehrberg menar. ”Med fog” har av honom, som tidigare förklarats, definierats som att personen i fråga inte insett eller bort inse att avgivaren hade en från mottagarens tolkning avvikande uppfattning. När alltså dolusmodellen skall användas skall mottagaren åtminstone bort inse att avgivaren inte avsåg att binda sig. Mottagarens uppfattning om det som avgivaren försökt uttrycka är alltså orimlig.
    Ändå skall avtal kunna komma till stånd, förutsatt att avgivaren förstått att motparten tolkat avgivarens handling på ett orimligt sätt och också ”måste inse”71 vad det är motparten tror. Tröskeln är rätt högt satt:

 

Med ”måste inse” avses att parten i fråga skall ha haft insikt eller åtminstone praktiskt sett vara överbevisad om sådan. Beviskravet för insikt är med andra ord sänkt. Är inte beviskravet uppfyllt kan inte dolusregeln tillämpas. Det gäller i princip även om förhållandena varit sådana, att parten alldeles uppenbart borde haft insikt (låt vara att det då kan vara svårt att motbevisa ett påstående om insikt). Med dolusregeln är i princip inte förenligt, att en förklaring tolkas i överensstämmelse med den ena partens uppfattning, på den grunden att medkontrahenten endast bort inse denna.72

Situationen är alltså den att en part handlat på ett visst sätt som den andre parten utan fog — alltså med åtminstone en klandervärd brist på insikt om den handlandes egentliga intentioner — uppfattat som en viljeförklaring. Den handlande parten inser att motparten anser att en viljeförklaring föreligger och håller ändå tyst.73 I denna situation anser Lehrberg att avtal skall kunna komma till stånd. ”Dolus” ersätter alltså viljan. I den begränsade mening som Lehrberg lägger i dolusmodellen kan man alltså även vid Lehrbergs lära tala om avtalsbundenhet som sanktion.

 

 

70 Lehrberg, Grundelement, s. 91 71 Lehrberg stödjer hela sitt resonemang i denna del på 6 § 2 st. avtalslagen och diskuterar därför rätt ingående innebörden i paragrafens regel att anbudsgivaren ”måste inse” att acceptanten tror att dennes orena accept är ren. 72 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 52 f. 73 Kanske därför att han tycker att motpartens uppfattning är så fullkomligt orimlig att han inte anser att han skall behöva bry sig om denna missuppfattning.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 689 3.2.5 Skillnader mellan tillitsmodellen och dolusmodellen
Skillnaden mellan tillits- och dolusmodell tycks framför allt ligga i den situation då respektive modell kan tillämpas. Vid tillitsmodellen har bollen så att säga endast spelats en gång: det handlar om mottagarens befogade uppfattning om avgivarens avsikt med sin handling. Är mottagarens uppfattning befogad, kommer dennes tolkning av avgivarens handling att ligga till grund för avtalets uppkomst och innehåll.
    Vid dolusmodellen spelas bollen en andra gång. Avgivaren har företagit en handling som av motparten utan fog uppfattats som en rättshandling. Motpartens obefogade uppfattning står så klart för avgivaren att han ”måste inse” den villfarelse som mottagaren svävar i. Om avgivaren då inte tar mottagaren ur dennes villfarelse kommer avtal till stånd i enlighet med mottagarens obefogade uppfattning.

 

3.3 Styrka och svaghet i Lehrbergs modell
Styrkan i Lehrbergs modell ligger i att den är tät och i sig sluten. Den är därför teoretiskt svårangriplig. Han har också genomgående stöd i avtalslagens bestämmelser: i själva verket bygger alla tre modeller för avtalsslut som han presenterar direkt på lagen.
    Denna fasta förankring i avtalslagen och den teoretiska tätheten är samtidigt den största svagheten i Lehrbergs modell. Sammantaget med bristen på källhänvisningar i Avtalsrättens grundelement gör den teoretiska dimensionen tankebygget så inom sig slutet att man kan undra på vilket sätt den praktiskt kan tillämpas. Det måste också sägas att Lehrbergs mycket breda tillämpning av viljeförklaringsbegreppet leder till att hans tolkningar av olika situationer inte alltid är helt lätta att förutse.
    Vad gäller den teoretiska tätheten är det framför allt dolusmodellen som framstår som onödigt komplicerad och inte särskilt fast förankrad i vare sig avtalslagen själv eller i domstolarnas avgöranden. Lehrberg anser att mottagarens missuppfattning avseende innebörden i avgivarens handlande inte behöver ha fog för sig, men att mottagaren måste vara i subjektiv god tro. Vad som menas med subjektiv god tro förklaras inte. Om Lehrberg menar att mottagaren verkligen måste ha hyst sin påstådda uppfattning och inte själv ens tvivlat på den, är den centrala frågan hur detta skulle kunna fastställas om ingen objektiv tolkning av avgivarens handling läggs till grund för bedömningen. Vissa uppfattningar kan vara så uppenbart felaktiga att man inte gärna kan övertygas om att någon verkligen hyser dem. Med detta är dock inte sagt att ingen har någon sådan uppfattning.74 Frågan är bara hur man skall leda i bevis att någon har eller inte har någon uppfattning och verkligen hyser den utan att tro att det finns något fel med uppfattningen. Detta svarar inte Lehrberg på och det gör

 

74 Sålunda finns enligt uppgift både individer och religiösa grupper som än idag hävdar att jorden är platt.

690 Jakob Heidbrink SvJT 2007 det svårt att tro att vilken missuppfattning som helst skulle kunna ge upphov till avtalsbundenhet genom att den andra parten är passiv.
    Detta problem blir ännu mera komplicerat när man ser saken från den andra sidan, det vill säga med utgångspunkt den ursprungligen handlande partens insikt i motpartens missuppfattning. Motpartens missuppfattning blir tydligare ju mer orimligt han beter sig. Ligger motpartens missuppfattning däremot nära avgivarens ursprungliga avsikt med handlingen, blir det mindre troligt att avgivaren måste inse motpartens missuppfattning. Det innebär att avgivarens aktivitetsplikt skulle bli allt större ju mera orimlig mottagarens uppfattning om handlingens innebörd är. Samtidigt blir det svårare att acceptera ”subjektiv god tro” ju mera orimlig missuppfattningen blir. Uttrycker man saken utan försköning kan man säga att ju dummare motparten är, desto mera skyddsvärd är han enligt Lehrbergs uppfattning, eftersom det i dessa fall blir mera sannolikt att avgivaren måste inse motpartens missuppfattning och alltså måste bli aktiv om han vill undvika avtalsbundenhet. Det tycks i vart fall mig vara att driva den avtalsrättsliga lojalitetsplikten lite väl långt, och jag har svårt att se det rättspolitiska stödet som Lehrberg insisterar finns för hans uppfattning.
    Lehrberg åberopar ett antal rättsfall från Högsta domstolen och Arbetsdomstolen som stöd för att domstolarna anammat dolusmodellen.75 Dessa fall ger dock inte nödvändigtvis stöd för Lehrberg uppfattning. I NJA 1951 s. 282 var frågan huruvida en underentreprenör på grund av vissa mellanhavanden med företrädare för staten förvärvat en självständig rätt till betalning för det av underentreprenören utförda arbetet, eller om underentreprenörens rätt var beroende av entreprenörens. Högsta domstolen konstaterade att:

 

Vad sålunda förekommit utgör ett visst stöd för att ytterligare förbehåll för lyftningen icke skulle gälla utan [underentreprenörens] rätt att utfå beloppet å 11 200 kr vara oberoende av huruvida och i vilken mån [entreprenören] fullgjorde sådana i entreprenaden ingående arbeten som omförmälts under andra punkter i utbetalningsplanen än punkt 8.

 

Staten ansågs skyldig att betala det omtvistade beloppet direkt till underentreprenören, trots att avtalet med huvudentreprenören hävts. För att denna dom skall utgöra stöd för den av Lehrberg förfäktade dolusmodellen skulle krävas att underentreprenörens uppfattning varit obefogad. Citatet ovan ger dock omvänt uttryck för att underentreprenörens uppfattning varit befogad. Det som framgår av domen är snarare att en avgivare av en viljeförklaring inte är bunden av mottagarens uppfattning i god tro om han omgående protesterar mot denna. Detta är dock något annat än vad som framgår av både tilllits- och dolusmodellen som Lehrberg framställer dem.
    Detsamma gäller NJA 1955 s. 247. Här var fråga om en fastighetsförsäljning. Säljarna ägde två till varandra gränsande fastigheter och

 

75 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 46 ff.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 691 sålde den ena. Därvid begick de ett misstag i det att ett visst område som säljarna trodde tillhörde den fastighet som de skulle behålla i själva verket tillhörde den sålda fastigheten. Fråga var alltså om köpets omfattning och huruvida det omtvistade området omfattades av försäljningen. Högsta domstolen uttalade:

 

[Säljarna] hava uppgivit, att de under köpeförhandlingarna för [köparna] angivit, vilka ägoområden som enligt deras uppfattning hörde till [den sålda fastigheten], samt därvid omnämnt, förutom fastigheternas på Näset belägna inägoskifte, allenast de båda skogsskiftena söder om Stamseleviken. Det är utrett, att [köparna] före köpet tillsammans med [en av säljarna] färdats över Stamseleviken till det ena av dessa skogsskiften och där besett bl. a. vissa odlingar. Med hänsyn härtill och på grund av vad i övrigt förekommit bör tilltro skänkas åt nämnda uppgift av [säljarna]. På nu anförda skäl måste det antagas, ej mindre att [säljarna] avsågo att behålla hela det av dem hävdade område som de antogo utgöra [den ickesålda fastigheten] än även att [köparna] insågo detta. I följd härav har det omtvistade området — ehuru i köpebrevet icke uttryckligen undantaget — ej ingått i försäljningen.

 

Frågan handlar alltså här om huruvida köparna hade fog för att uppfatta säljarnas erbjudande om fastighetsförsäljning som avseende också det i och för sig enligt fastighetsindelningen till den sålda fastigheten hörande området. Svaret på denna fråga blev nekande, under tillämpning av tillitsmodellen, snarare än dolusmodellen. Köparna hade inte fog för att uppfatta säljarnas erbjudande på det sätt som sedermera framgick av köpeavtalet.
    Liknande gäller för andra av Lehrberg åberopade fall från Högsta domstolen.76 Lehrberg åberopar också många fall från Arbetsdomstolen.77 Inte heller dessa ger dock verkligen stöd för att en fullkomligt obefogad uppfattning hos mottagaren av en förklaring skulle kunna läkas genom passivitet.
    Det enda bland de citerade fallen som skulle kunna ha en sådan innebörd är ADD 1932 nr 43. Fallet handlade om tolkning av en be-

 

76 NJA 1971 s. 216 (där för övrigt kärandens talan på grunder liknande de som Lehrberg anför för sin dolusmodell inte godkändes av domstolen; det är underligt att Lehrberg anför detta fall över huvud taget), NJA 1982 s. 244 (det så kallade Byggma-målet; återigen är det fråga om att mottagaren av förklaringarna hade fog för sin uppfattning att moderbolaget skulle betala dotterbolagets leverantörsskulder); NJA 1997 s. 307 (där fråga i relevant avseende var om ett klart och uttryckligt gjort förbehåll, alltså ingen missuppfattning över huvud taget vad avser avtalets innebörd) och NJA 1997 s. 382 (som handlade om huruvida en viss avtalsklausul utgjorde ett efterställningsavtal; domstolen uttalade att ingen av parternas tolkning kunde anses vara utesluten språkligt sett, men att avtalets utformning i övrigt ”talade för” den ena partens tolkning; det konstaterades också att denna part inte måst inse motpartens avvikande tolkning) 77 ADD 1929 nr 38; ADD 1932 nr 4; ADD 1932 nr 43; ADD 1932 nr 142; ADD 1932 nr 169; ADD 1933 nr 58; ADD 1933 nr 144; ADD 1935 nr 66; ADD 1935 nr 87; ADD 1935 nr 126; ADD 1936 nr 112; ADD 1937 nr 18; ADD 1937 nr 99; ADD 1938 nr 43; ADD 1939 nr 114; ADD 1939 nr 136; ADD 1940 nr 31; ADD 1942 nr 73; ADD 1942 nr 86; ADD 1943 nr 104; ADD 1946 nr 77; ADD 1953 nr 51; ADD 1971 nr 21; ADD 1978 nr 59

692 Jakob Heidbrink SvJT 2007 stämmelse angående hur olika arbetare skulle rubriceras. Arbetsdomstolen konstaterade att

 

[s]ådant avtalet blivit slutligen avfattat, är visserligen ordalydelsen närmast ägnad att stöda den tolkning, som hävdats från unionens [arbetstagarnas] sida, […]

 

Här bör noteras ordet ”närmast” — valet av detta ord utesluter knappast att motpartens uppfattning ändå varit befogad. Utslagsgivande för att trots ordalydelsen lägga arbetsgivarens uppfattning om klausulens innebörd till grund för tolkningen tycks dock ha varit följande omständighet:

 

Vidare märkes, att unionen i det avtalsförslag, som översändes med brevet den 19 september 1930, inryckt dels den från dess eget ursprungliga avtalsförslag hämtade s.k. kvalifikationsbestämmelsen och dels den från bolagets förslag hämtade bestämmelsen om höjning av hyran inom samma ”manskapskategori”, vilket uttryck i nämnda förslag — liksom i redarföreningens avtal — uppenbarligen syftar på uppflyttning från lägre till högre befattning. Denna egendomliga kombination av bestämmelser från motsatta förslag har tydligen varit ägnad att missleda bolaget.

 

Arbetsdomstolen fann att arbetstagarparten ”med kännedom härom” inte kunde åberopa avtalet enligt dess ordalydelse. Frågan är om detta fall kan anses utgöra stöd för dolusmodellen.
    Enligt min uppfattning är så inte fallet. Rättsfallet måste — som alla rättsfall — ses i sitt systematiska sammanhang. Kollektivavtal är avtalsrättsligt särpräglade bland annat för att till själva existensen av ett kollektivavtal kopplas vissa rättsföljder; viktigast bland dessa torde vara den såkallade fredsplikten.78 Det ligger därför i ingens intresse att ogiltigförklara ett kollektivavtal ens i sådana situationer som är reglerade i 3 kap. avtalslagen. I ADD 1932 nr 43 kan man måhända tala om ett svikligt förfarande — och i denna mån om dolus — men sanktionen kan inte lämpligen bli att kollektivavtalet är ogiltigt. Istället läggs en uppfattning som bolaget haft till grund för tolkningen. Detta utgör dock inte stöd för dolusmodellen i Lehrbergs tappning.
    Vidare bör också framhållas att bestämmelsens ordalydelse uppenbarligen inte uteslöt bolagets uppfattning. Dessutom var utformningen av klausulen ägnad att vilseleda bolaget, för vilket ändamål klausulen måste ha varit utformad så att bolaget kunde få en uppfattning om dess innehåll som inte överensstämde med arbetarsidans. Bolagets uppfattning var således befogad — fallet bör därför närmast anses utgöra ett stöd för tillits- än för dolusmodellen.
    Detsamma gäller för de övriga av Lehrberg åberopade fallen. I domskälen till fallen tycks antydas att avgivaren, även när mottagaren har en i och för sig befogad uppfattning om handlingens innebörd, kan undvika avtalsbundenhet genom att han omgående påpekar

 

78 41 § lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 693 missförståndet. Om denna tolkning är riktig utgör detta inte något stöd för dolusmodellen, utan snarare en modifikation av tillitsmodellen. I knappt något av fallen finns vidare de klara möjligheter att peka ut anbudsgivaren och anbudstagaren samt dessas uppfattningar om olika handlingars innebörd som Lehrbergs dolusmodell förutsätter.
    Bristen på stöd i domstolspraxis för Lehrbergs modell illustrerar svagheten i hans tillvägagångssätt. Lehrberg resonerar deduktivt från avtalslagen — som för övrigt enligt vad Lehrberg själv säger endast är inriktad på vissa speciella fall79 — och försöker därefter få stöd för sin uppfattning i domstolspraxis. Tolkningen av domstolspraxis måste därför anpassas till den redan i förväg etablerade modellen, istället för att avtalslagen, domstolspraxis och doktrin tillåts samspela. Den ensidiga koncentrationen på lagen leder till en brist på verklighetsförankring som till slut får hela modellen att framstå som otymplig.80

4 Traditionen — Fredrik Stangs ”uegentlige rettshandler”
4.1 Inledning
Norrmannen Fredrik Stang — en av avtalslagens fäder — företrädde en teori om avtals tillkomst som ter sig som en blandning mellan Grönfors och Lehrbergs teorier.81 ”Intet nytt sker under solen”, heter redan i bibeln82: många av de problem som Grönfors och Lehrberg pekar på finns diskuterade redan i Stangs Innledning til formureretten från 1935.83 Här nedan skall Stangs teori kort beskrivas. Efter en kritik belysning av denna teori i slutet av förevarande avsnitt är sedan grunden lagd för en bedömning av den forskningsuppgift som den svenska avtalsrätten står inför.

 

4.2 Rättshandlingar och viljeförklaringar
Stang fokuserar starkt på rättshandlingen som det grundläggande elementet för avtalsrättslig bundenhet. Han uttalar:

 

 

79 Lehrberg, Grundelement, s. 122 80 Detta gäller till exempel hans resonemang om att bilistens ”förklaring” om att han ”accepterar” parkeringsplatsägarens ”anbud” om parkering kommit den senare ”till handa” i det ögonblick som bilisten parkerat sin bil på parkeringsplatsen (Lehrberg, Grundelement, s. 103). Det skall erkännas att det är fullt möjligt att resonera på detta sätt — detta torde i själva verket vara att ganska traditionellt sätt att analysera situationen — men i vart fall jag har svårt att tycka att analysen är särskilt verklighetsförankrad. 81 Här menar jag inte förklaringsteorin, vars nordiske upphovsman Stang var. Förklaringsteorin behandlas nedan under 4.2 som en del av Stangs teori om rättshandlingar och viljeförklaringar. Med ”Stangs teori” menar jag här Stangs åsikter om hur avtal kommer till stånd. 82 Predikaren 1:9: ”Vad som har varit är vad som kommer att vara, och vad som har hänt är vad som kommer att hända; intet nytt sker under solen.” 83 Stang, Fredrik, Innledning til formueretten, Tredje utgåva, H. Aschehoug & Co. (W. Nygaard), Oslo 1935 [nedan Stang, Innledning]

694 Jakob Heidbrink SvJT 2007 En særegen sammenknytning av to rettshandler kaller vi kontrakt (avtale): den fremgår av et tilbud og en aksept.84

Avtalet är dock inte det avgörande; det är rättshandlingen. Stang skriver:

 

Selv i dette tilfelle kan man imidlertid ikke si at forpliktelsen stiftes ved kontrakt; hver av partene bindes nemlig ved sin viljeserklæring. Strengt tatt er altså begrepet kontrakt undværlig i vår rett: det er ved rettshandel forpliktelsene steftes, og ikke ved kontrakt.85

Den centrala frågan är alltså vad som utgör en rättshandling. Självfallet kommer här avtalslagen — alltså lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område — i fokus. Stang varnar dock för att läsa in för mycket i avtalslagen:

 

For læren om avslutning av avtaler og om fullmakt fant man at et nyttig arbeid kunde gjøres hovedsakelig ved å kodifisere de regler som rettsbruk og teori hade fastslått. Selv innenfor de emner loven behandler tilsikter den ikke å være fullstendig. Man må derfor være varsom med å tolke den antitetisk.86

I motsats till Lehrberg stöder Stang därför sin lära inte hela tiden uttryckligen på bestämmelser i avtalslagen. Han resonerar friare och därigenom kan han också skapa plats för regler som inte direkt kan stödjas på lagens ordalydelse.
    Frågan är alltså vad som utgör en rättshandling. Stang likställer rättshandlingar med viljeförklaringar: ”Rettshandlene er viljeserklæringer.”87 Därmed koncentreras uppmärksamheten till viljeförklaringen:

 

Viljeserklæringen är en menneskelig handling. Forat en bevegelse skal være handling, må den være villet. […] Vilje, i den betydning ordet her er tatt, forutsetter bevissthet. […] Ikke enhver handling er imidlertid en viljeserklæring, men bare den som erklærer en (virkelig eller skrømtet) vilje (hensikt) hos den handlende. Viljeserklæringen vender sig altså mot utenverdenen og retter en meddelse til den; og meddelelsen går ut på at den erklærende vil noget, at han altså fattet en beslutning. Enhver handling kan brukes som viljeserklæring.88

Viljeförklaringen måste enligt Stang emanera från den handlande. En viljeförklaring måste alltså härstamma från den som påstås ha avgivit den och ge uttryck för en avsikt, för att den handlande vill något. Därmed är bron slagen över till frågan om tolkning: en handling mås-

 

84 Stang, Innledning, s. 196 85 Stang, Innledning, s. 300 86 Stang, Innledning, s. 198 f. 87 Stang, Innledning, s. 209 88 Stang, Innledning, s. 209 f.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 695 te tolkas för att frågan skall kunna avgöras huruvida den ger till känna att den handlande vill något.
    Utgångspunkten är för Stang självklar — det måste vara själva handlingen (förklaringen) som tolkas. Ordet ”förklaring” används av Stang i vid bemärkelse:

 

Når jag her har talt om erklæringen, er det den erklærendes ytre optreden i det hele jeg sikter til, forsåvidt den vender sig mot utenverden. Ordet erklæring har altså i denne anvendelse et for snevert omfang; jeg bruker det allikevel, fordi sproget ikke stiller noget annet og bedre til rådighet.89

Förklaringen i denna bemärkelse måste sedan tolkas enligt ”livets skikk”, varmed menas att förklaringen tolkas objektivt:

 

[…]; man søker ikke den mening den erklærende hadde da han uttalte sig, men den mening som, objektivt sett, ligger i ordene.90

I detta sammanhang blir det intressant huruvida orden över huvud taget har en objektiv betydelse. Stang konstaterar att språket är ”utslag både av individ og av samfund.” Språkets samhällsanknytning innebär att ”[s]progets ord har en almengyldig betydning; i enklere tilfeller kan man finne den ved å slå op i et leksikon.”91 Anknytningen till individen får dock inte glömmas bort:

 

Og så må det til slutning minnes om at et helt individuelt moment ofte skyter sig inn i en manns tale. Det kan således hende at man misforstår betydningen av et ord og bruker det i uriktig mening. Det kan hende selv om man taler sitt morsmål; oftest skjer det naturligtvis når man bruker tekniske uttrykk. Også i spøk kan man undertiden bruke ordene i annan mening enn den gjengse og allikevel regne med å bli forstått. Rettsanvendelsens opgave er, som det fremgår av det jeg før har sagt, å legge den fornuftigst mulige mening inn i de ord som er brukt.92

Denna sammankoppling mellan språkets — och, får man med tanke på Stangs vida förklaringsbegrepp anta, andra kommunikativa teckens — samhälleliga och individuella karaktär tillåter Stang att utveckla sin lära till att omfatta också läran om ”synbare viljesmangler”. Här handlar det alltså om avvikelser mellan förklaringens objektiva innehåll och den avsikt som den handlande tänkte uttrycka.

 

Lider erklæringen av en mangel som var synbar for adressaten, blir den som hovedregel ugyldig; se avtalelovens § 33 og nedenfor § 45. Ikke bare en uoverensstemmelse mellem vilje og erklæring, men også en error in motivis, kan i så fall medføre ugyldighet.93

 

89 Stang, Innledning, s. 251 90 Stang, Innledning, s. 253 91 Stang, Innledning, s. 451 92 Stang, Innledning, s. 452 93 Stang, Innledning, s. 253

696 Jakob Heidbrink SvJT 2007 Stangs lära kan alltså sammanfattas så att det är den avsikt som objektivt sett framgår av en persons hela beteende som ligger till grund för avtalsbundenheten. Endast om mottagaren insåg eller borde ha insett att den avsikt som objektivt sett framgår av handlingen inte stämmer överens med den avsikt som den handlande ville ge uttryck för, tas hänsyn till avvikelsen mellan (individuell) avsikt och (objektivt) förklaringsinnehåll: förklaringen leder inte till avtalsbundenhet. Stang uttrycker samma sak på följande sätt:

 

Vår formueretts hovedregel er at den erklærende bindes ved sin erklæring, såfremt adressaten ikke forstod eller burde forstått at der er innløpet en feil i den.94

4.3 ”Oegentliga rättshandlingar”
Stang accepterar att vissa handlingar och former av underlåtenhet inte utgör viljeförklaringar ens enligt hans breda definition, men icke desto mindre behandlas som sådana. Dessa handlingar betecknar han som ”uegentlige rettshandler”.95 Stang säger att han inte kan behandla alla dessa situationer, men att utmärkande för dem måste vara att de åtminstone måste ligga nära viljeförklaringen.96 Stang diskuterar ”rättsbrott” — varmed han tycks mena tillägnelsehandlingar utan avsikt att fullgöra den motprestation som normalt följer av tillägnelsehandlingen97 — och passivitet. Eftersom passivitet utgör en central kärna av Lehrbergs dolusmodell finns anledning att kort uppehålla sig vid Stangs uttalanden i detta avseende. Han säger att

 

[e]n undlatelse kan undertiden være viljeserklæring […], men som oftest kan man ikke, uten å ty til åpenbare fiksjoner, kalle den så. Som regel er den altså ikke rettshandel, og allikevel har tausheten i mangfoldige tilfeller en rettshandels virkninger.98

Stang lämnar de klara rättskällornas trygga grund och uttalar:

 

Avgjørelsen [huruvida tystnad — passivitet — skall anses ha en viljeförklarings rättsverkningar, min anm.] beror altså ikke på det subtile, halvt psykologiska spørsmål, om tausheten i det givne tilfelle kan sies å være en viljeserklæring. Den beror på en legislativ betraktning: Bør tausheten for rettslivets skyld behandles som en viljeserklæring?99

 

94 Stang, Innledning, s. 254 95 Stang, Innledning, s. 309 och hela § 23 96 Stang, Innledning, s. 309 97 En intressant aspekt av detta är att man, för att kunna avgöra vilken motprestation som normalt skall anses följa tillägnelsehandlingen, redan måsta ha bestämt sig för att här föreligger en situation i vilken avtalsbundenhet skulle vara det normala. I princip tycks man alltså bestämma sig för att avtal normalt borde föreligga och sedan använda det faktum att den ena parten inte erlagt sin prestation som motivering till att avtalsbundenhet också bör föreligga. Ett sådant resonemang liknar mycket en cirkel. 98 Stang, Innledning, s. 310 99 Stang, Innledning, s. 311

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 697 Stang argumenterar alltså inte med någon dolusmodell, utan ligger närmare tanken att avtalsbundenheten kan utgöra en form av ”sanktion”. Passiviteten ”bestraffas” genom att avtalsbundenhet anses ha uppkommit.
    Stang värjer sig mot försök att pressa de oegentliga rättshandlingarna i viljeförklaringens schema:

 

De handlinger och undlatelser det her gjelder, har man ofte søkt å presse inn i kategorin rettshandel. Herved forflyktiger man imidlertid begrepet viljeserklæring og fortaper sig i subtile undersøkelser utan realt verdi. Bedre er det å erkjenne at man her står ovenfor en særegen rettsdannelse: De handlinger og undlatelser det her gjelder er ikke rettshandler; de er en del av den klasse av rettsstiftende kjendsgjerninger som romerne kalte kvasikontrakter. Erkjenner man dette, blir det ikke heller så maktpåliggende å trekke skarpe grenser om begrepet viljeserklæring (og rettshandel). Også rettslige kjendsgjerninger som ikke er viljeserklæringer, kan jo undertiden bli behandlet på samme måte som dem.100

I Stangs lära finns såldes två olika avtalsgrundande kategorier av handlingar och underlåtenhet. Antingen kommer avtal till stånd genom samstämmiga viljeförklaringar eller också beror avtalsbundenheten på att en ”oegentlig rättshandling” för med sig en ”riktig” rättshandlings avtalsverkningar.

 

4.4 Styrka och svaghet i Stangs modell
Styrkan i Stangs modell ligger i att den är både teoretiskt välgenomtänkt och praktiskt förankrad. Han ger en elegant beskrivning av avtalsslutet enligt avtalslagen; denna beskrivning innehåller många objektiva bedömningsfaktorer och lämnar svårhanterliga begrepp som vilja, tillit och dolus i stort sett utanför diskussionen. Modellen framstår, med sin betoning av den kommunikativa akten, som flexibel nog för att passa de flesta avtalssituationer.
    Samtidigt uppnår Stang denna elegans och flexibilitet endast genom att han egentligen lämnar de problematiska fallen utanför modellen. I stort sett alla problematiska fall — passivitet och användning av offentliga transportmedel, för att endast nämna två exempel — förklaras tillhöra kategorin ”oegentliga rättshandlingar”. Denna kategori förklaras i princip inte, utan hänvisning sker till legislativa betraktelser. Vilka dessa legislativa betraktelser är, går Stang dock inte in på. Detta innebär att alla sådana situationer som skulle kunna hota Stangs huvudmodell elegant förpassas till en kategori där ingen ledning ges för när och hur avtal skall komma till stånd. Hänvisningen till kvasikontrakt är inte heller särskilt upplysande. Kvasikontrakt är rent språkligt ”nästan kontrakt”, det vill säga — för att parafrasera

 

100 Stang, Innledning, s. 311

698 Jakob Heidbrink SvJT 2007 Tage Danielsson101 — inte kontrakt, fast bara lite. Trots att Stang alltså mycket klart visar området där avtalslagen kan tillämpas — och gör detta föredömligt klart och tydligt — återstår mycket arbete för att frågan efter hur avtal kommer till stånd genom ”oegentliga rättshandlingar” skall kunna få ett något så när heltäckande svar.

 

5 En kritisk jämförelse av de presenterade teorierna
5.1 Inledning: modellernas särskiljande drag
De här presenterade modellerna för avtals tillkomst ligger på olika abstraktions- och ambitionsnivåer. Grönfors syfte tycks främst vara att peka på att det bortom och bredvid avtalslagen finns en mängd olika situationer i vilka avtalsrättsliga regler används utan att detta nödvändigtvis kan grundas på att anbud och accept i avtalslagens mening skulle ha förekommit. Lehrbergs modell utgör ett försök att, med avtalslagen som filter, få hela avtalsrätten att lyda under en enhetlig modell. Modellen anknyter nära till begreppen vilja och tillit. Från denna utgångspunkt utvecklar han som huvudsaklig nyhet den såkallade dolusmodellen. Stangs modell är, liksom Lehrbergs, främst användbar på avtalslagens tillämpningsområde. I motsats till Lehrberg tillåter han dock ett rätt betydande utrymme för alternativa avtalsmodeller, utan att han dock skulle visa på andra principer för dessa alternativa modeller än att där ”legislative betrakninger” ligger till grund för bedömningen att avtal kommit till stånd.
    Jämför man, trots alla variationer, de olika modellerna med varandra, faller följande tre områden i ögonen. Den första frågan är hur egentligen den kommunikativa akten som föregår avtalsslut skall tolkas. Medan Lehrberg utgår från tillitsmodellen som den i svensk rätt närmast gällande102, följer Grönfors Stangs förklaringsteori103. Med tanke på den polemik som åtminstone Stang på sin tid uppbådade mot tillitsteorin104 är frågan dels huruvida teorierna i den tappning som de får hos de här presenterade författarna över huvud taget uppvisar någon skillnad mellan varandra, dels vilken av teorierna som de facto är förhärskande i modern svensk rätt.
    Den andra frågan föranleds av Stangs lära om den ”synbare viljesmangel” och Lehrbergs lära om dolusmodellen. Som antyddes ovan vid diskussionen av den av Lehrberg åberopade praxis från Arbetsdomstolen finns anledning att anta att parterna har en möjlighet att undvika avtalsbundenhet även när motpartens uppfattning av den

 

101 I hans betraktelse i revyn ”Under dubbelgöken” av sannolikhetens betydelse efter kärnkraftsolyckan i Harrisburg den 28 mars 1979. 102 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 24 103 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 20 104 Stang, Innledning, s. 255 ff.; men jfr Udsen, Bidrag, s. 110 ff. som inte anser att det finns någon verklig skillnad mellan teorierna. Julius Lassen, tillitsteorins upphovsman, såg ingen större skillnad mellan teorierna: han uttalade att: ”Stang betegner s. 204 den af ham opstillede Lære, der væsentligt falder sammen med den her forsvarede, som en Erklæringsteori” (Julius Lassen, Læren om Aftaler ifølge Lov 8. Maj 1917, G.E.C. Gads Forlag, Köpenhamn 1917, s. 31 i not 5.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 699 kommunikativa akten i och för sig är befogad. Parterna tycks av domstolarna tillerkännas en möjlighet att påpeka divergenser i deras respektive uppfattningar och därigenom förhindra avtals uppkomst, även när såväl mottagarens som avgivarens uppfattning är befogad. Frågan är om detta låter sig fångas av Stangs eller Lehrbergs lära, eller om det finns anledning att närmare och förutsättningslöst se på relevant praxis, i syfte att förklara vilka möjligheter parterna egentligen har i detta avseende.
    Den tredje — och antagligen viktigaste — frågan är vad som egentligen döljer sig bakom begreppen ”uegentlige rettshandler” och ”avtal som sanktion”. Medan kategorin ”uegentlige rettshandler” knappt är utvecklad hos Stang, gör Grönfors ett försök att skissera olika grupper av situationer som leder till avtalsbundenhet utan att anbud och accept i avtalslagens mening förekommer. Grönfors modell har ovan kritiserats som otillräcklig; frågan är alltså om en mera precis och mera underbyggd modell är möjlig.
    I det följande skall tankegångarna avseende var och en av dessa frågor utvecklas närmare. Denna artikel skall sedan avslutas med en identifikation av de forskningsuppgifter som jag anser att den svenska avtalsrättsliga forskningen står inför.

 

5.2 Fråga: hur tolka kommunikativa akter mellan presumtiva avtalsparter?
Som ovan antytts går den grundläggande skillnaden avseende frågan hur kommunikativa akter mellan presumtiva avtalsparter skall tolkas mellan Stangs och Lehrbergs åsikter, eftersom Grönfors ansluter sig till förklaringsteorin. Stang uttrycker sin syn på följande sätt:

 

Vår formueretts hovedregel er at den erklærende bindes ved sin erklæring, såfremt adressaten ikke forstod eller burde forstått at der er inløpt en feil i den. På samme måte er det i formueretten tolkningens opgave å søke det objektivt tilgjenglige innhold som ligger i erklæringen. Til erklæringsteorin slutter sig altså også en objektiv tolkningsteori.105

Lehrberg formulerar tillitsprincipen på följande sätt:

 

En parts intresse av att slippa bundenhet av motpartens tolkningsversion får därför i regel vika för intresset av att skydda hans motpart, om denne med fog trott att avtal kommit till stånd med visst innehåll. Man talar i sådana fall om att skydda en berättigad tillit (tillitsprincipen).106

Skillnaden mellan förklarings- och tillitsteorin i denna tappning är att Stang vill binda den förklarande till det innehåll som dennes förklaring objektivt sett haft, utan hänsyn till motpartens insikt eller brist på insikt i detta innehåll. Endast när motparten inser att det förekommit något misstag i utformningen av den kommunikativa akten förändras tolkningen: som huvudregel, anser Stang, blir det avtal som

 

105 Stang, Innledning, s. 254 106 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 29; jfr också Lehrberg, Grundelement, s. 88 f.

700 Jakob Heidbrink SvJT 2007 enligt förklaringsteorin egentligen kommer till stånd i sådana situationer ogiltigt enligt 33 § avtalslagen.107 Lehrberg, å andra sidan, riktar in sig på mottagarens uppfattning och lägger denna till grund för en bedömning av förklaringens innehåll. Han gör ett undantag endast när mottagarens uppfattning saknar fog. Detta innebär att:

 

[…] en part haft fog för att uppfatta löftet på visst sätt — dvs. haft fog för sin tolkning — eller också inte haft fog för sin tolkning, vilket brukar antas vara detsamma som att parten insett eller borde inse att hans tolkning inte stämde överens med avgivarens avsikt.108

Lehrberg är noga med att påpeka att avtal inte nödvändigtvis behöver komma till stånd i enlighet med den förklarandes, av mottagaren uppfattade mening:

 

Den så kallade tillitsprincipen, som ofta anses styrande för den uttrycksorienterade tolkningen, innebär visserligen att en viljeförklaring tolkas enligt mottagarens befogade tillit. Men detta betyder bara att om parten varit i god tro om sin uppfattning, så blir den avgörande vid tolkningen. Man kan inte vända på den principen och säga att bara för att en part bort inse avgivarens avsikt så motsvarar denna avsikt vad han har fog för att uppfatta.109

Uttalandena är svåra att förena med varandra: om mottagaren saknar fog för sin uppfattning när han insett eller borde inse att hans tolkning inte stämmer överens med avgivarens avsikt, innebär detta att alla mottagarens uppfattningar som avviker från det han bort inse var avgivarens avsikt saknar fog. Detta innebär i sin tur att endast de mottagarens uppfattningar som överensstämmer med dennes insikt i vad avgivarens menat är befogade. Med andra ord motsvaras det befogade i mottagarens uppfattning av den avsikt hos avgivaren som mottagaren insett eller borde ha insett.
    Även om Lehrbergs version av tillitsteorin är svår att förstå tycks dock klart framgå att han, i likhet med Stang (som vill binda parterna till förklaringens objektiva innehåll), menar att avtal inte kan grundas enbart på mottagarens insikt om avgivarens avsikt med den kommunikativa akten. Trots att alltså Lehrbergs och Stangs teorier tycks vara närmast identiskt formulerade tycks i vart fall Lehrberg lägga en skillnad i den varierande etikettering som teorierna får:

 

Samtliga teorier är emellertid också behäftade med teoretiska och praktiska svårigheter. Det är uppenbart att avgivarens vilja inte alltid kan respekteras. Tillitsteorin ligger antagligen närmast gällande rätt. Med det finns situationer där den inte ger någon vägledning och andra typer av överväganden måste tas till. Förklaringsteorin strävar efter vetenskaplighet och objektivitet, men ger inte mycket vägledning för avtalstolkaren. En svårighet är dessutom

 

107 Stang, Innledning, s. 253 108 Lehrberg, Avtalstolkning, s. 54 109 Lehrberg, Grundelement, s. 250 f.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 701 att det sällan är givet vilken position som den fiktive utomstående betraktaren skall antas inta. Oftast blir resultatet detsamma som med tillitsteorin. Mest fruktbärande är att utgå från de rättsfakta som kan bli avgörande för tolkningen: avgivarens avsikt med respektive viljeförklaring (vid avtalsslut anbud och accept), det uttryckta innehållet respektive mottagarens intryck av detta. Sedan får man — utan bundenhet till teorier — undersöka vilka ändamål tolkningsreglerna tillgodoser och hur de i olika typsituationer bör vara utformade för att bäst tillgodose dessa ändamål. Om man vill kan man uppfatta detta som ett fjärde perspektiv, vilket innebär att man utgår från helhetsbilden för att utan särskilda prioriteringar eller skygglappar söka nyanserade lösningar för olika typfall. Detta synsätt överensstämmer antagligen bäste med den moderna rättstillämpningens metoder.110

Lehrbergs delvis motstridiga formuleringar ger anledning att fråga huruvida det över huvud taget finns någon eller några teorier som kan ge en anvisning om hur tolkningsreglerna bör se ut. Lehrberg talar å ena sidan om att tillitsteorin ligger närmast svensk rätt och tycks vilja subsumera förklaringsteorin under tillitsteorin, men förklarar å andra sidan att teorierna är överflödiga. Frågan är i så fall varifrån tolkningsreglerna kommer, i synnerhet med tanke på att avtalslagen normalt anses ge uttryck för teorier, inte vara basen för teorier.111 Eftersom det vid avtal handlar om att binda rättssubjekt till skyldigheter som uppstått utan legislativ akt från riksdagens sida är det en relevant fråga med utgångspunkt i vilken föreställningsvärld — vilken teori — man egentligen värderar de kommunikativa akter som anses ge upphov till avtalsbundenhet. Eftersom vi inte tycks vara klara längre över vilka regler som våra domstolar egentligen tillämpar, ligger här ett forskningsfält för avtalsrätten.

 

5.3 Fråga: den ”synbare viljesmangel” och dolusmodellen — vilken verkan har förtydliganden och passivitet före avtalsslut?
Lehrberg tycks på vissa sätt med sin dolusmodell följa upp Stangs teori om den ”synbare viljesmangel”. Det stöd som Lehrberg för fram är förvisso enligt min mening inte övertygande, men Lehrbergs lära är ändå tillräckligt väl underbyggd för att peka på att tillitsmodellen allena inte är tillräcklig för att förklara hur avtalsslut går till. Stöd för

 

110 Lehrberg, Grundelement, s. 236 f. 111 Här tycks dock Lehrberg kanske vara av en annan uppfattning i det att han anger att ”den legala grunden” för tillitsmodellen för avtals tillkomst finns i 32 § 1 st. avtalslagen (Lehrberg, Grundelement, s. 60). Samtidigt säger han dock bara en sida längre fram att ”[a]vsikten med detta stadgande var redan från början att lagfästa den så kallade tillitsteorin som lösning på problemet med förklaringsmisstag” (Lehrberg, Grundelement, s. 61). Han säger sedan vidare: ”I övrigt innehåller dock inte avtalslagen något ställningstagande till den vid lagens tillkomst blossande striden mellan viljeteori och tillitsteori” (Lehrberg, Grundelement, s. 235 f.) samt att ”[d]e etablerade reglerna och principerna för avtalstolkning har i huvuddragen erhållit sin utformning genom en äldre teoretisk debatt, som i stort sett hade avstannat vid 1900-talets mitt” (Lehrberg, Grundelement, s. 235). Vad han slutligen anser om förhållandet mellan tolkningsreglerna och teorierna är svårt att utröna.

702 Jakob Heidbrink SvJT 2007 detta kan man framför allt finna i av Lehrberg anförd praxis från Arbetsdomstolen.
    I ADD 1978 nr 59 uttalar Arbetsdomstolen principiellt att:

 

Om en avtalspart under avtalsförhandlingar om nytt kollektivavtal lägger fram förslag till ändringar i ett tidigare tillämpat system åligger det i princip förslagsställaren att för motparten klargöra innebörden av förslaget. Ibland kan emellertid omständigheterna vara sådana att den part som tar emot förslaget utan vidare måste antas förstå — eller i varje fall böra förstå — vilken innebörd förslagsställaren tillägger sitt förslag. I sådana fall fordras inte att förslagsställaren närmare redogör för innebörden av förslaget.

 

Detta uttalande tycks vara rättvisande vad gäller tidigare praxis; sålunda uttalade Arbetsdomstolen i ADD 1935 nr 87:

 

Bortsett härifrån har sjöfolksförbundet ostridigt icke före överenskommelsens tillkomst för bolaget framhållit, att förbundet i överenskommelsen inlade en dylik mening. Samtidigt måste emellertid sjöfolksförbundet hava insett, att bolaget å sin sida tolkade överenskommelsen på det sättet, att prolongationen omfattade jämväl bestämmelserna om uppsägningstid och om automatisk förlängning i händelse av bristande uppsägning. […] Under nu angivna omständigheter finner arbetsdomstolen 1933 års överenskommelse vara att förstå i överensstämmelse med den av bolaget hävdade meningen.

 

Domstolen tycks mena att den part som lämnar ett förslag till kollektivavtals lydelse har möjlighet att ytterligare förtydliga sin mening och därigenom förta motpartens i och för sig befogade uppfattning om förslagets innebörd. Detta tycks relativt klart framgå av ADD 1935 nr 66:

 

Såvitt arbetsdomstolen kunnat utröna, har den förevarande frågan icke varit föremål för diskussion, innan det fjärde stycket infördes vid sista avtalsuppgörelsen, och det är icke troligt, att arbetarparten skulle utan vidare hava godkänt bestämmelsen, om uppmärksamheten blivit fästad vid att arbetsgivarparten i densamma inlade den nu hävdade meningen. […] Jämväl ordalydelsen talar till förmån för arbetarparten. […]

 

Här tycks alltså arbetarparten haft en befogad uppfattning om ordalydelsens innebörd, som dock hade kunnat rubbas av arbetsgivarpartens påpekande av att denna inte delade arbetstagarnas uppfattning. Arbetsdomstolen argumenterar — eller i vart fall argumenterade — ofta på detta sätt.112 Samtidigt är denna form av argumentation inte begränsad till Arbetsdomstolen. I NJA 1992 s. 243 var fråga om en revisor för ett företag som, utan att något formellt ytterligare avtal hade ingåtts, rådgav också företagets ägare i dennas egenskap som privatperson inför en förestående överlåtelse av företagets inkråm och själva företaget. När skattekonsekvenserna blev oförmånliga för ägaren, stämde denna re-

 

112 Se de av Lehrberg åberopade domarna från Arbetsdomstolen.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 703 visorn under påstående att mellan revisorn och ägaren fanns ett avtal om privat rådgivning. Högsta domstolen uttalade:

 

Det kan icke ha undgått [revisorn] — som på intet sätt synes ha markerat en annan mening — att [ägaren], vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg [revisorn] som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan [ägaren] och [revisorn].

 

Högsta domstolen antyder att revisorn hade kunnat ta ägaren ur dennas villfarelse avseende uppdragsförhållandet och därmed undgå avtalsbundenhet. I så fall hade revisorn, efter det att ägaren bildat sig en befogad uppfattning, kunnat undgå bundenhet genom att påpeka att han inte ansåg sig vara rådgivare. Denna tankegång passar i vart fall inte med den tillitsteori som Lehrberg beskriver. Den passar inte heller med Lehrbergs dolusmodell, eftersom motpartens uppfattning varit befogad.113 Argumentationen påminner dock om Stangs lära om den ”synbare viljesmangel”. Stang talar om en ”mangel som var synbar for adressaten”. Enligt Stang söker man inte den mening som den förklarande hade då han uttalade sig, utan den mening som objektivt sett ligger i förklaringen. Om alltså mottagaren insåg eller borde ha insett att den förklaring som objektivt sett avgivits inte överensstämmer med den förklaringsavsikt som avgivaren hade, föreligger en ”synbar viljesmangel”.114 Problemet är att medan Lehrberg grundar en modell för avtalsslut på sin doluslära, och medan Högsta domstolen och den svenska Arbetsdomstolen låter förklaringen gälla med den felaktiga innebörd som motparten borde ha insett och inte protesterat emot, anser Stang att synliga brister i förklaringen i regel medför ogiltighet.115 Frågan är alltså vad som egentligen gäller: blir avtalet giltigt med ett visst innehåll, eller blir det ogiltigt? Dolusmodellen tycks ha föga stöd i praxis och kunna angripas på rättspolitiska grunder. Stangs lära om den ”synbare viljesmangel” tycks i vart fall i svensk rätt inte normalt leda fram till den rättsföljd som Stang gör gällande.116 Här finns alltså ett fenomen som ännu tar-

 

113 Skulle det röra sig om dolusmodellen, skulle ju mottagarens uppfattning behöva vara obefogad. Detta skulle avgivaren — i fallet, revisorn — behöva inse, varvid avgivaren trots denna insikt om mottagarens villfarelse skulle förbli passiv. Avtal skulle då enligt dolusmodellen komma till stånd i enlighet med mottagarens obefogade uppfattning. 114 Stang, Innledning, s. 253 f. 115 Stang, Innledning, s. 253. Jämför dock här påpekandet ovan under 3.3 att det i arbetsrätten knappast torde vara meningsfullt att förklara ett kollektivavtal ogiltigt. Frågan i förevarande avseende är alltså bland annat huruvida Arbetsdomstolens praxis kan anses vara allmängiltig nog för att kunna läggas till grund för allmänna avtalsrättsliga principer. 116 Stang grundar för övrigt ogiltigheten vid synliga brister i förklaringen på 33 § avtalslagen (Stang, Innledning, s. 253). I svensk avtalsrättslig praxis tycks dock

 

704 Jakob Heidbrink SvJT 2007 var en förklaring, nämligen möjligheten att lägga tillrätta missförstånd som mottagaren av en förklaring lever med i god tro. Detta fenomen har förmodligen återverkningar på både tidpunkten för avtalsslut, avtals innehåll och på beskrivningen av den prekontraktuella och kontraktuella lojalitetsplikten. Det måste alltså beskrivas om den svenska avtalsrätten skall i sin helhet kunna beskrivas.

 

5.4 Fråga: ”uegentlige rettshandler” och avtal som sanktion — vad finns i slasktratten?
Som visats ovan utgör Stangs kategori ”uegentlige rettshandler” en form av slasktratt för alla de fall som inte enkelt låter sig subsumeras under hans viljeförklaringsteori. Under kategorin ”uegentlige rättshandler” diskuterar han närmare endast två aspekter, nämligen dels passivitet, dels ”rättsbrott”. Med ”rättsbrott” tycks han framför allt mena tillägnelsehandlingar.

 

Det eksempel jeg her har nevnt er utslag av en mere omfattende regel: Når en mann har tilbudt en annen en ydelse, og denne derefter tilegner sig den, ansees tilegnelsen som en aksept, selv om den bevislig er foretatt i rettsstridig hensikt.117

Även Lehrberg accepterar att tillägnelse kan utgöra ett avtalsgrundande rättsfaktum, trots att han normalt anser tillägnelsen utgöra en konkludent viljeförklaring eller åtminstone ett av anbudsgivaren stipulerat sätt att acceptera anbudet.118 Grönfors däremot talar om fler kategorier. Han talar om ”avtalsgrundande rättsfakta” eller ”avtal som sanktion” och om att viljeelementet, när man lämnat viljeförklaringarnas trygga område, successivt tunnas ut och ersätts av ett sanktionselement.119 Han talar bland annat om bokningen vid transportavtal, om omhändertagande av gods för transport, om förhandlingsavtal, ramavtal, trepartsavtal, avtals för- och efterverkan.120 Grönfors uttalar:

 

Att precisera sådana rättsfakta är en viktig uppgift för att kunna framställa en användbar matris att läggas över nutidens brokiga rättsmaterial; detta är alltför heterogent för att låta sig sammanfattas under en enda term, viljeförklaring.121

Stang och Grönfors accepterar alltså båda att det finns situationer där viljeförklaringsbegreppet inte längre bär fram och där man måste ta till andra konstruktioner. Stang använder sig av begreppet ”uegentli-

 

bestämmelsen ha tillämpats ganska restriktivt och att dess tillämpning sällan aktualiserats i nyare praxis; Adlercreutz, Avtalsrätt, avsnitt 9.5. 117 Stang, Innledning, s. 310 118 Lehrberg, Grundelement, s. 129 f., i synnerhet s. 130. Noga taget subsumerar Lehrberg alltså även tillägnelsen under avtalslagen och exemplet visar därför också Lehrbergs stora fokusering på avtalslagen. 119 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 125 120 Jfr de olika kapitelrubrikerna i Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta. 121 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 126

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 705 ge rettshandler”, medan Grönfors talar om ”avtal som sanktion”. Skillnaden mot Lehrbergs lära tycks vara, att Lehrberg subsumerar även situationer som Stang eller Grönfors skulle anse ligga utanför avtalslagen under denna lag. För Lehrberg tycks — trots försäkringar om motsatsen122 — lösningarna på alla avtalsrättsliga problem i princip rymmas inom, eller i vart fall kunna stödjas på, avtalslagen. Frågan är alltså huruvida någon lära för avtals tillkomst utanför avtalslagens modell med anbud och accept över huvud taget behövs. Om så är fallet är den viktigaste frågan vilka situationer som denna lära skulle omfatta och också vilka måhända allmänna principer som skulle kunna finnas för hur avtal kommer till stånd.
    Med andra ord är frågan dels huruvida det över huvud taget behövs en modell utanför avtalslagen för att beskriva avtals tillkomst, dels vilka situationer en sådan modell skulle avse, dels huruvida dessa situationer låter sig reduceras till vissa allmänna regler som tillåter systemkoherenta bedömningar i nya fall. Det som behöver göras är alltså — i den mån någon modell utanför avtalslagen över huvud taget behövs — en uppföljning av den uppmaning som Grönfors lämnade 1993:

 

Hur den här skisserade helhetssynen på läran om avtals ingående skall utvecklas vidare i sina enskildheter kräver åtskilliga detaljstudier med insatser av fortsatt forskning och rättsbildning. Syftet med denna bok har, som angivits redan i förordet, varit det övergripande att måla upp den allmänna bakgrund jag utgått ifrån som ändamålsenlig vid min uppläggning av kommentaren till AvtL. Varje försök till syntes kräver en efterföljande analys på åtskilliga punkter med därav följande justeringar, för att dess funktionsduglighet skall kunna prövas.123

6 Forskningsbehov
Eftersom den allmänna avtalsrätten utgör ett systematiskt helt, är förstås också de i avsnitt 5 diskuterade frågorna relaterade till varandra. Utan att man vet vilka modeller för avtals tillkomst det finns kan man inte uttala sig om vilken teori för tolkning domstolarna lägger till grund för bedömningen i avtalsrättsliga tvister. Utan någon teori för hur tolkningen skall gå till kan man heller inte uttala sig om vilka möjligheter till tillrättalägganden och förtydliganden parterna har, eller kanske bör ha.
    Som jag tidigare gjort tydligt anser jag att det systematiska och det enskilda måste fås att kommunicera med varandra för att juridik skall bli bra.124 När systematiskt tänkande endast finns på någon liten punkt inom det stora område som skall bearbetas måste emellertid arbetet

 

122 ”Iakttagelsen att avtalslagens regler om avtalsslut inte är heltäckande är dock på intet sätt någon nyhet, även om motsatsen ofta felaktigt antyds.” (Lehrberg, Grundelement, s. 122) 123 Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 132 124 Heidbrink, Jakob, Logistikavtalet. Allmän kontraktsrätt i transporträttslig miljö, Iustus, Uppsala 2005

706 Jakob Heidbrink SvJT 2007 börja i det enskilda. Inom avtalsrätten har avtalslagens existens lett till att lagens begreppsvärld har blivit starkt styrande för det avtalsrättsliga tänkandet.125 På stora områden tycks vi därför inte längre veta vilket material vi egentligen har att hantera. Innan materialet kan konsolideras i en större teori — eller åtminstone vissa riktlinjer av mera abstrakt karaktär — måste det därför siktas och systematiseras. Detta förefaller mig vara den nödvändiga utgångspunkten för avtalsrättsforskningen idag.
    Här erbjuder sig många olika frågor, och frestelsen kan vara stor att se på nya problem med ledning av de gamla modellerna. Detta skulle dock innebära att man tar den begränsade kunskapen som har sin grund i avtalslagen och försöker att applicera den på områden där avtalslagens analysmodell är mindre lämplig. Enligt min mening skulle ett sådant försök knappast krönas av framgång. Lehrberg försöker sig på detta och kan enligt min mening inte övertyga. Grönfors, Stang och Udsen tar klart avstånd från tanken att avtalslagen skulle vara heltäckande.
    När den deduktiva vägen är stängd, återstår i princip två andra möjliga sätt att kartlägga den moderna avtalsrätten. Det ena är empiriska sociologiska studier av handelsbruk.126 Ett sådant tillvägagångssätt skulle kunna vara lovande när det till exempel gäller Internetavtal och kanske också vad avser avtal om parkering och köp ur automat. Det talas alltför ofta om handelsbruk eller sedvänja av visst innehåll utan att det säkerställs att det finns empiriskt stöd för dessa påståenden. Empiriska studier kräver dock en empirisk metodologi för vilken jurister inte är utbildade. Eftersom jag inte känner mig kapabel att genomföra sådana studier, finns inget annat för mig att göra i detta avseende än att uppmuntra andra att försöka sig på ett sådant angreppssätt.
    Det som återstår för den traditionellt utbildade juristen är att använda sig av domstolspraxis. Man kan säga att domstolspraxis är rättslivets patologi: här finns spåren efter de relationer som inte fungerat. Här finns dock också rättslivets kirurgi, nämligen domstolarnas beslut avseende var och på vilket sätt ett snitt skall läggas som möjliggör för parterna att gå vidare. Vill man se var problemen i den moderna avtalsrätten finns, kan en lämplig utgångspunkt vara att titta på det som inte fungerat. Samtidigt är det värdefullt att se hur kirurgerna — domstolarna — hanterar de fall där avtalet inte fungerar som tänkt.

 

125 Den nordiska avtalsrätten, i vart fall i sin svenska tappning, utgör således empiriskt stöd för Friedrich Carl von Savignys varning att kodifikationer är inherent konservativa och tenderar till att tränga undan friare och framtidsorienterat tänkande; von Sagivny, Friedrich Carl, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Georg Olms Verlagsbuchhandlung, Hildesheim 1967, passim, men i synnerhet avsnitt III. 126 I USA finns en numera rätt livlig riktning som förknippar empiriska sociologiska studier med juridisk teoribildning; företrädare för denna skola är personer som Stewart Macaulay, Ian McNeil, Lisa Bernstein och Robert E. Scott. Någon fullt motsvarande riktning tycks inte finnas i de nordiska länderna.

SvJT 2007 Avtals uppkomst — dags att se bortom avtalslagen 707 Domstolspraxis torde därför visa dels vilka problem som förekommer och som är så betydelsefulla att parterna är beredda att spendera tid och pengar på en lösning genom domstolsförfarande, dels vilka lösningar som ansetts lämpliga i de olika fallen. Om domstolarna sköter sitt uppdrag och gör rimliga och konsekventa distinktioner mellan olika fallgrupper, finns här en början till en systematisering.
    En inventering av den moderna avtalsrätten med traditionella juridiska metoder måste därför enligt min mening ta sin utgångspunkt i domstolspraxis. När innehållet i domstolspraxis är kartlagt och systematiserat, måste denna form av avtalsrätt konfronteras med avtalslagen och till denna anslutande doktrin. Det är först då man enligt min mening kan komma fram till en normativ teori om hur avtal kommer till stånd. Först när man har en sådan i det befintliga grundad normativ teori kan man börja kritisera domstolarna för att de eventuellt introducerar nya och ovidkommande bedömningskriterier, eller för att de kanske behandlar fall som bör anses vara lika på olika sätt.
    Det som därför enligt min mening behövs i svensk avtalsrättslig forskning idag är en genomgång av praxis som inte försöker att tolka allt enligt avtalslagens modell. Använder inte domstolen begreppen anbud och accept kan antas att domstolen inte analyserat fallet med tilllämpning av avtalslagens modell; då finns inte heller någon anledning att i den efterföljande analysen söka efter anbud och accept. Det som istället bör sökas efter är huruvida fallen kan grupperas i kategorier av avtalsgrundande rättsfakta.
    Det är fyra områden som för mig framstår som givande utgångspunkter för en sådan undersökning av praxis. Alla fyra utmärks av att Grönfors indikerat att enligt hans mening avtalsgrundande rättsfakta — istället för anbud och accept — ligger till grund för avtalsbundenheten på dessa områden. De fyra områdena är: (i) vardagsavtal av typen parkering och köp från automat; (ii) omhändertagande av fysiskt gods127; (iii) värderingsintyg avsedda att lämnas till tredje man; och (iv) stödbrev128. För varje grupp finns åtminstone ett rättsfall från Högsta domstolen129, och fler fall kan förhoppningsvis finnas i samlingarna. Samtidigt måste sinnet hållas öppet för andra grupper av avtalsgrundande rättsfakta som måhända visar sig under genomgången av materialet.
    Med tanke på de problem som den moderna avtalsrätten ställs inför i form av digitalisering och internationell harmonisering må det låta bakvänt att ta sin utgångspunkt i nationell rättspraxis. Så länge vi lever i en värld där nationalstater gör anspråk på juridisk självstän-

 

127 Sedan arbetet med förevarande artikel avslutats, har jag påbörjat ett projekt inom detta område. De första resultaten är lovande. 128 Förhoppningen är att rättsfallen om stödbrev kanske också kan kasta ljus över frågan om stegvis låsning av förhandlingspositioner. 129 Avseende grupp (i) NJA 1981 s. 323 och NJA 1958 s. 177; grupp (ii) NJA 1978 s. 618; grupp (iii) NJA 1987 s. 692 och NJA 2001 s. 878; samt grupp (iv) NJA 1995 s. 586

708 Jakob Heidbrink SvJT 2007 dighet utan inblandning från andra, är det dock det nationella perspektivet som styr det för juridiken nödvändiga verkställighetstänkandet: juridiska regler visar sig i sin verkställighet, och verkställigheten är förbehållen nationalstater med våldsmonopol. Det är alltså nationella regler som visar hur juridiken fungerar i den slutligen avgörande tvistesituationen. Dessutom kan man inte harmonisera två system med varandra om man inte vet hur de olika systemen ser ut. Om en eventuell framtida europeisk avtalsrätt skall bli lyckad och inte leda till alltför stora brott med det etablerade måste vi veta vad vi har idag. För att veta vad vi har idag måste vi ta oss an det nationella materialet. If I have seen farther, it is by standing on the shoulders of giants”, har Newton sagt.130 Innebörden i detta uttalande är att det förflutna utgör basen för framtiden. En svensk-nordisk avtalsrätt som skall vara relevant för framtiden måste därför först vara klar över vad det var som gällde i det förflutna. I vårt förflutna gällde mer än bara avtalslagen. Det är dags att se bortom den och att försöka beskriva den avtalsrätt som våra domstolar idag faktiskt praktiserar.

 

 

130 I ett på ytan ursäktande brev till sin forskarkollega Robert Hooke, med vilken han hamnat i en av personlig rivalitet färgad vetenskaplig dispyt. Här citerat efter John Gribbin, Science – A History, Penguin Books, London 2003, s. 163 f.