Normkonflikter och EKMR

Av professor IAIN CAMERON1

Denna artikel behandlar vissa frågor rörande normkontroll och EKMR. Författaren anser att lagstiftarens anvisningar till domstolarna om hur de skall undvika konventionskonflikter är problematiska. Domstolarna har använt sig av principen om fördragskonform tolkning. I vissa fall har principen tillämpats på ett sätt som liknar, och fyller samma funktion som, lagprövning. Strävan att undvika konflikter med konventionen innebär att även om man inte avskaffar uppenbarhetsrekvisitet kommer domstolarna att bortse från rekvisitet i vissa fall.


Syftet med denna korta artikel är att belysa vissa frågor rörande norm
kontroll och Europakonventionen om mänskliga rättigheter (EKMR). Jag börjar med att förklara hur lagstiftaren såg på frågan hur inkorporering av konventionen skulle påverka normprövning. Sedan jämför jag kortfattad de av lagstiftaren anvisade metoderna att förena EKMR:s krav med svensk rätt med domstolarnas sätt att hantera frågan. Jag avslutar med att kommentera hur, och i så fall till vilken mån, expertrapportens olika normprövningsmodeller skulle lösa de problemen jag har identifierat.
    Inkorporeringslagen var en del av en politisk kompromiss. Inkor
porering skulle göra det lättare för domstolarna och förvaltningsmyndigheter att se till att Sverige inte bröt mot sina åtaganden enligt konventionen och på så sätt undvika klagomål till Europadomstolen. Ytterligare ett skäl var det kommande EG-medlemskapet. Eftersom EKMR ingår i EG-rättens allmänna principer skulle svenska domstolar och förvaltningsmyndigheter bli förpliktade att tillämpa konventionen när de tolkade EG-rätten och svensk rätt som hade ett samband med EG-rätten.
    Emellertid var vissa politiska partier tveksamma till att ge mer makt
till domstolarna på bekostnad av riksdagen och regeringen. Den politiska kompromissen mellan de borgerliga partierna på den ena sidan och socialdemokraterna och vänsterpartiet på den andra utmynnade i att man inte införde en författningsdomstol, och att man inkorporerade konventionen, men samtidigt uppmanade domstolarna och andra rättstillämpande myndigheter att låta bli att lagpröva gentemot konventionen. Riksdagen räknade i prop. 1993/94:117 upp fyra olika lagtolkningsmetoder för att undvika konflikter mellan konventionen och svensk rätt, eller mer precist, mellan inkorporeringslagen och annan svensk rätt. Dessa metoder var: lex specialis-principen, lex pos-

1 Professor i folkrätt, Uppsala universitet. Jag vill tacka Jonas Malmberg och Torbjörn Andersson för hjälpsamma kommentarer.

852 Iain Cameron SvJT 2007 terior-principen, principen om fördragskonform tolkning och en princip framförd av HD i sitt remissyttrande om SOU 1993:40, att domstolarna bör ge konventionen ”på grund av sin speciella karaktär … en särskild vikt” i fall normkonflikter uppstår. Dessa lagtolkningsmetoder kompletterades med en särskild grundlagsbestämmelse (RF 2:23) som gav uttryck för ytterligare en princip, lex superiorprincipen. RF 2:23 stadgar att ”lag eller annan föreskrift får ej meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av [konventionen]”. I propositionen skrevs det att rättstillämparen ”i enlighet med vad som ovan anförts” skulle lösa eventuella normkonflikter. Denna fras lär ha tolkats av socialdemokraterna som ett försök att betona HD:s princip, som i sin tur var ett sätt att kringgå det s.k. uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14.2 Frasen blev därför struken av konstitutionsutskottet.3 RF 2:23 var inte avsedd som en särskild lagprövningsbestämmelse, utan skulle läsas tillsammans med RF 11:14. På detta sätt gav riksdagen uttryck för uppfattningen att rättstillämparen inte skall åsidosätta lagar eller förordningar som är i konflikt med konventionen om inte denna konflikt är uppenbar. Förarbetena var dock inte alldeles klara på hur principerna om lex specialis och lex posterior skulle användas, något som senare skulle leda till misstag av åtminstone en domstol. Andra svenska lagar och förordningar skulle ofta att bli lex posterior och nästan alltid lex specialis i förhållande till konventionen, även om man tolkar ordet ”konventionen” i RF 2:23 så att det inte bara omfattar konventionsartiklarna utan även Europadomstolens rättspraxis (konventionens acquis).
    Om man emellertid konstaterar att de krav som ställs i konventio
nens acquis står i strid med de krav som ställs i svenska lagar eller förordningar som antingen kom till efter inkorporeringsslagen, eller som måste ses som lex specialis i förhållande till konventionen, har man konstaterat att en normkonflikt föreligger, men inte löst den. Därför bör principerna om lex specialis och lex posterior bara tillämpas för att ge konventionen företräde, inte det motsatta.
    Även om man accepterar detta finns det ändå stora problem med
att använda principerna om lex posterior och lex specialis för att undvika normkonflikter. Idén bakom lex posterior-principen är att lagstiftarens senare uttryckta vilja bör gälla, ifall det finns en spänning mellan två lagar eller två förordningar. Konflikt ”försvinner”, eftersom lagstiftaren presumeras att inte lagstifta på ett logiskt motstridigt sätt. Denna princip löser därför såväl oavsiktliga som avsiktliga normkonflikter men endast när det är fråga om samma lagstiftare. Konventionens acquis är dock inte under riksdagens kontroll. Riksdagen har

2 RF 11:14 lyder "Finner domstol eller annat offentligt organ att en föreskrift står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, får föreskriften icke tillämpas. Har riksdagen eller regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpningen dock underlåtas endast om felet är uppenbart". 3 Motion 1993/94:K25, bet. 1993/94:KU24, s. 18.

SvJT 2007 Normkonflikter och EKMR 853 inte ”sista ordet” om tolkningen av denna acquis. Europadomstolen bör därför ses som en annan ”halvlagstiftare”.
    Det riksdagen kan göra är att förbereda lagstiftning noggrant, ta
stor hänsyn till konventionspraxis och reformera existerande lagstiftning, eller låta bli att införa ny lagstiftning, som strider mot konventionen. Men trots de, i internationell jämförelse, förhållandevis bra och noggranna förberedelser som oftast kännetecknar svensk lagstiftning är det uppenbart att det kan finnas lagändringar, och förordningar, som har kommit till efter 1995 och som oavsiktligt strider mot Europadomstolens omfattande rättspraxis. Riksdagen eller regeringen kan lätt ha missat en dom rörande ett annat land som innebär att en svensk bestämmelse inte bör tillämpas, eller bör ges en mycket restriktivt tolkning. Riksdagen eller regeringen kan också ha feltolkat ett rättsfall. Europadomstolens dynamiska tolkningsmetod innebär dessutom att en lag eller förordning stiftad efter 1995, som inte var strid med konventionen när den stiftades, kan komma i strid med konventionen p.g.a. senare rättspraxis. Man kan svårligen undvika det sistnämnda problemet genom att tolka ”lex” så brett att den omfattar även rättspraxis, och att det senare i tid gäller.
    Ett liknade problem uppkommer vid användning av lex specialis
principen. Denna princip är också ett sätt att förlika samma lagstiftares vilja uttryckt vid två olika tillfällen. Man presumerar att lagstiftaren vill att den mer specifika bestämmelsen går före den mer allmänna bestämmelsen.4 Men lex specialis-principen är mindre lämplig för normkonflikter mellan två olika lagstiftare eller två olika normsystem, framförallt om dessa normsystem är på olika abstraktionsnivåer. Om både gäller samtidigt hjälper det inte så mycket att den ena bestämmelsen är mer specifik än den andra. Konflikten kvarstår.5 Lex specialis principen tillämpas vanligtvis på två regler. Konventionens acquis utgörs dock av principer snarare än regler. Dessa någorlunda abstrakta principer skall tillämpas parallellt med nationell rätt i alla relevanta sammanhang.
    Ytterligare ett problem med lex specialis-principen rör förhållandet
mellan förordningar och lagar. Lex specialis-principen löser bara konflikter mellan normer av samma konstitutionella valör. Konflikter mellan lagar och förordningar kan egentligen inte lösas med en enkel lagtolkningsprincip eftersom detta strider mot ordalydelsen i RF 11:14. Konflikter mellan en förordning och en lag måste vara uppenbar om rättstillämparen skall låta bli att tillämpa förordningen. Detta

4 Men även med renodlade svenska rättsförhållanden är det sällsynt att sådana konflikter öppet erkänns. För två exempel se SOU 1995:115 s. 99 och AD 2000 nr. 17. 5 Det bör nämnas att det finns äldre uttalanden i förarbetena såvitt gäller lagprövningsrättens omfattning som jag anser (av ovan redogjorda skäl) inte bör åberopas för att påverka lagprövning gentemot konventionen. T.ex. i SOU 1978:34 står det att ju mer allmän den överordnade normen är, desto mindre sannolikt är det att konflikten mellan den och den underordnade norm är uppenbar (s. 109).

854 Iain Cameron SvJT 2007 är märkligt rent logiskt. Givetvis har regeringen ett primärt lagstiftningsområde enligt RF, låt vara att riksdagen inte är förhindrad att lagstifta även i detta område (RF 8:14).6 Men en lag har högre konstitutionell valör än en förordning (jfr RF 8:17). Inte desto mindre har en sådan ordning hittills gått att leva med så länge man har förordningar som huvudsakligen bara konkretiserar bestämmelser i en viss lag som i sin tur på ett någorlunda uttömmande sätt reglerar ett visst område. Domstolarna kan förklara bort eventuella motsättningar mellan ordalydelsen i lagar och förordningar genom att tolka de sistnämnda som medvetna preciseringar av de förstnämnda. Men konventionens acquis har ett mycket brett tillämpningsområde: den ”täcker” hela den offentliga rätten och även delar av privaträtten. Inte heller kompletteras inkorporeringslagen med förordningar som konkretiserar dess krav i specifika fall. Med andra ord kan inkorporeringslagen lätt komma i omedveten konflikt med andra lagar och förordningar.
    De svenska domstolarna upptäckte snabbt dessa problem. Det hän
de dock åtminstone en gång att en av de högre domstolarna konstaterade att annan svensk rätt var lex specialis i jämförelse med konventionen, och att den bör tillämpas istället för konventionen.7 Högsta domstolen och Regeringsrätten har å andra sidan, såvitt jag vet, inte använt sig av lex specialis och lex posterior-principerna för att lösa konventionsproblem, utan har i stället använt principen om fördragskonform tolkning.8 Genom denna princip får Europadomstolens praxis en mycket hög status som rättskälla, högre än förarbetena, doktrin och även de högsta domstolarnas egna, äldre, rättspraxis. Principen om fördragskonform tolkning har ett nära förhållande med lagprövning: den sistnämnda börjar var den förstnämnda slutar. Om domarkåren anser att det går att sträcka principen om fördragskonform tolkning långt, minskas behovet att lagpröva.9 Fördragskonform tolkning är en tolkningsprincip. Den kan tänkas få olika genomslag beroende på i vilken rättsområde tolkningen sker (straffrätt, förvaltningsrätt mm) och hur regeln i fråga är formulerad. Det är lätt att uppnå syftet med principen när regeln som skall tolkas är fakultativ, eller formulerad någorlunda öppet, t.ex. när det stadgas att man skall göra X som huvudregeln, men om särskilda skäl föreligger kan man göra Y. Bland rättsfall som illustrera detta kan man nämna fall rörande tolkning av bestämmelser om muntliga förhandlingar i RB och inom förvaltningsrätten (t.ex. NJA 1997 s. 121), anståndsregler inom skatterätten (RÅ 2002 ref. 55), tolkning av rätts-

6 Se dock Strömberg, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, tredje uppl. 1999, s. 100–101. 7 RH 2000:61. Jag kritiserar domen i Skattetilläggen och europakonventionen SvJT 2001 s. 745–769. 8 Se justitierådet Linds särskild yttrande i NJA 1992, s. 532. Se vidare RH 1995:66, RÅ 2000 ref. 65, RÅ 2000 ref. 66 II (Din Bil Örebro AB), NJA 2001 s. 409, RH 2004:14, NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805, NJA 2007 s. 295. 9 Jfr Bull och Heiborn Uniformsförbudet, tiden och grundlagen SvJT 1996 s. 328– 347.

SvJT 2007 Normkonflikter och EKMR 855 hjälpslagen (RÅ 2003 ref. 56) och eftergift av avgifter (RÅ 2006 ref. 43). Principen får också lätt genomslag när regeln som skall tolkas innehåller en ”slasktratt” t.ex. regeln om delikatessjäv i RB 4 kap. 13 § p. 10 (exempelvis RH 1996:58, RH 1996:68, RH 2001:23 och NJA 2002 s. 288). Ett tredje exempel är när lagstiftaren avsiktligt använder samma terminologi som används i EKMR, t.ex. det nu gällande tillämpningsområdet för rättsprövningslagen definieras utifrån begreppet ”civila rättigheter”. I ett sådant fall kan man t.o.m. säga att lagstiftaren har gått ett steg längre än att uppmuntra tillämpning av principen om fördragskonformt tolkning och överlämnat till Europadomstolen att bestämma åtminstone huvuddelen av innehållet i en svensk regel.10 Var går gränsen för principen? Som justitierådet Lind uttryckte det 1992, ”först om den svenska lagtexten lägger avgörande hinder i vägen för en tillämpning av en av Europadomstolen fastslagen princip får den inhemska lagen ges företräde”.11 Vad är då ”avgörande hinder”? Vad gör man när en svensk bestämmelse är formulerad som en uttömmande uppräkning av grunder och Europadomstolens rättspraxis gör gällande att man kan även åberopa andra grunder än de som bestämmelsen tillåter? Här finns det olika svar.
    På den ena sidan har HD nu klargjort att man kan tillämpa EKMR,
i synnerhet artikel 13, men även artikel 5(5), vid sidan av skadeståndslagen, för att få ersättning för ideellt skadestånd när Europadomstolens praxis kräver detta.12 Man kan jämföra dessa rättsfall med RÅ 2006 ref. 87 som handlade om en begäran att Riksrevisionen skulle lämna ut ifyllda testresultat av andra personer i en rekryteringsprocess. Riksrevisionen accepterade att 7 kap. 11 § 3 st. sekretesslagen inte täcker dessa handlingar eftersom de förekommer i ärende om anställning. Riksrevisionen gjorde dock gällande att integritetsskyddet i artikel 8 EKMR innebar en förpliktelse att inte lämna ut dessa handlingar. Regeringsrätten ansåg att ”av huvudregeln i 1 § [TF] följer att envar skall ha rätt att ta del i allmänna handlingar. Enligt 2 § skall en begränsning av denna rätt noga angivas i bestämmelserna i en särskild lag […] Den särskilde lag som avses är sekretesslagen. Denna innehåller inte någon hänvisning till Europakonventionen. Regleringen i tryckfrihetsförordningen gör att sekretess inte kan grundas på artikel 8 i konventionen.” I den förra situationen har man gått emot tidigare praxis och ”lagt till” en möjlighet att få skadestånd enligt svensk rätt trots brist av uttryckligt lagstöd, p.g.a. konventionen kräver detta. Rätten till skadestånd regleras inte uttömmande i skadeståndslagen.13 I den andra

10 Se t.ex. RÅ 2006 ref. 65. 11 NJA 1992 s. 532 på s. 538. 12 NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 726, NJA 2007 s. 295, HD:s beslut den 21 september 2007 i mål nr T 672-06. 13 Inom doktrinen har det funnits en diskussion om en skyldighet i en lag (att göra X) endast kan vara ”i konflikt” med en annan skyldighet (att inte göra X) eller om det också kan vara så att en skyldighet att göra X kan vara i konflikt med en tillåtel-

856 Iain Cameron SvJT 2007 situationen ansåg dock Regeringsrätten att regleringen i sekretesslagen är uttömmande. Om man skyddar den personliga integriteten som konventionen påstås kräva14, skulle detta innebär att man undergräver en annan av svensk rätt skyddad rättighet, nämligen rätten att ta del i allmänna handlingar. Den sistnämnda rättigheten har grundlagsstatus.15 Legalitetsprincipen, själv en del av konventionen (artikel 7), innebär att krav ställs såvitt gäller förutsebarheten. Förutsebarhetens krav är givetvis särskilt starka inom straffrätten. Hur har då principen om fördragskonform tolkning använts inom straffrätten? I NJA 2001 s. 563, ansåg HD att den som ålagts edgångsskyldighet enligt 6 kap. 5 § KL har rätt att vägra beediga uppgifter som skulle avslöja att han har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom. HD konstaterade i NJA 1991 s. 123 att en skyldighet att avlägga ed under sådana omständigheter skulle strida mot grunderna för 36 kap. 6 § RB, men att övervägande skäl talade för att 36 kap. 6 § RB inte var analogiskt tillämplig. HD ansåg nu däremot att ”Det får emellertid numera anses vara fastslaget att det inte är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att han har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom […] När det är fråga om uppgifter av sådan art måste det därför anses att en rätt för den enskilde att vägra yttra sig under ed föreligger även i fall som avses i 6 kap. 5 § 2 st”.16 Är detta en fråga om lagprövning? HD använde inte termen ”fördragskonform tolkning” i detta fall och hänvisade inte till RF 11:14. Det som HD gjorde var att åsidosätta i ett särskilt fall en lagbestämmelse som annars skulle gälla för sådana fall. Att tillämpning av lagbestämmelsen endast undantagsvis innebär att Sverige strider mot konventionen är alldeles uppenbart och bekräftas av ett senare fall. I NJA 2005 s. 407 ansåg HD att den som ålagts edgångsskyldighet enligt 6 kap. 5 § KL inte har rätt att vägra beediga konkursbouppteckning när han genom lagakraftvunnen dom redan dömts för de brott som han åberopat till befrielse från edgångsskyldigheten.17

se att göra ”inte X” eller en rätt att göra ”inte X”. För en diskussion av dessa frågor inom folkrätten se Vranes, The definition of ’norm conflict’ in International Law and Legal Theory, 17 EJIL 395–418 (2006). 14 Jag går inte in på frågan här om denna tolkning av konventionen är korrekt. 15 Här hjälper inte heller lex superior regeln i RF 2:23, eftersom den inte ger konventionen samma status som grundlag. Det visar också bristerna i lagstiftarens resonemang, i förarbetena till inkorporeringslagen, att lagtillämparen bör tillämpa den rättighet (i grundlagarna eller konventionen) som ger individen den ”högre” nivån av skydd. Vem bestämmer vad som är högre här? 16 HD ansåg även att dessa omständigheter inneburit skälig ursäkt för en person att i ett sådant fall lämna osanna uppgifter under ed (jfr 15 kap. 4 § BrB). 17 Fallet handlade också om rätten att vägra edgång när anklagelse för brott inte föreligger och om närståendes rätt att vägra edgång. Inte heller här ansåg HD att konventionspraxis kräver en sådan resultat.

SvJT 2007 Normkonflikter och EKMR 857 Ytterligare ett exempel av denna approach kan finnas i det välkända ”Pastor Green”-målet, NJA 2005 s. 805. Detta rättsfall har redan behandlats utförligt i litteraturen så jag behöver inte säga så mycket mer än att konstatera att även här innebar domen att en straffrättslig bestämmelse inte tillämpades på grund av avvikande konventionspraxis. Också här har HD senare konstaterat att bestämmelsen i fråga, BrB 16 kap. 8 §, kan tillämpas på ett sätt som inte är i konflikt med Sveriges åtaganden enligt konventionen (NJA 2005 s. 467). Ett sista exempel är NJA 2001, s. 409, där HD utifrån konventionen tolkade ”journalistiska ändamål” på ett generöst sätt, som innebar att den tilltalade gick fri från ansvar för otillåten behandling av personuppgifter enligt personuppgiftslagen.
    Hur skall man förklara dessa fall konstitutionell rättsligt? Man kan
argumentera att HD nu anser att det finns två parallella lagprövningsbestämmelser, en i RF 2:23 som tar sikte på normkonflikter rörande konventionsfrågor, och en i RF 11:14 som rör andra normkonflikter.18 Detta sätt att argumentera går klart emot förarbetena till inkorporeringslagen, redovisade ovan, men är inte i strid med ordalydelsen av RF 11:14. Som Jareborg har påpekat för länge sedan, om man tolkar RF 11:14 enligt dess ordalydelse innebär det att bestämmelsen reglerar lagprövningsskyldigheten, inte lagprövningsrätten. 19 RF 2:23 skulle då bli ytterligare en bestämmelse om lagprövningsskyldighet.20 Det är intressant att jämföra NJA 2001 s. 409, NJA 2001 s. 563 och NJA 2005 s. 805 med ett av de fåtal fall när en svensk domstol har underkänt en straffrättslig bestämmelse, nämligen RH 1997:47. Detta fall handlade om brott mot lagen (1947:164) om förbud mot politiska uniformer. Det tilltalade hade burit en nazistisk armbindel. Hovrätten ansåg att uniformsförbudslagen hade ”tillkommit med syfte att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet, ett ändamål för vilket det är tillåtet att lagstifta om inskränkningar i yttrandefriheten. Som lagen är utformad innehåller den emellertid ett oinskränkt och ovillkorligt förbud mot bärande av uniform m.m. som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Att i direkt strid med lagens ordalydelse tillämpa den endast i sådana situationer där bärande av kännetecknet kan skapa ett hot mot allmän ordning och säkerhet låter sig inte göra.” Hovrätten fann därför lagen i uppenbar strid mot yttrandefriheten som den skyddas av RF 2:1 och tillämpade inte lagen. Hovrätten vägrade därför ”snäva in” bestämmelsen genom att tillämpa

18 Jfr Lebeck, Konventionskonformitet som rättsligt giltighetskrav? Några konstitutionella aspekter på Pastor Green-domen, Juridisk tidskrift 2005/06 s. 661–666. 19 Jareborg, Straffideologiska fragment, Iustus, 1992, s. 72–73. 20 Dessutom har vi ett annat sätt att lösa normkonflikter med EG-rätten, nämligen att utröna om EG-normen ingår i det normgivningskompetens som riksdagen har delegerat till EU i enlighet med RF 10:5, och därefter ge denna EG-norm företräde. Se bet 1993/94:KU21, s. 29 och bet. 2003/04: KUU1, s. 51. Det finns stora problem med KU:s synsätt, men det är en annan historia.

858 Iain Cameron SvJT 2007 principen om grundlagskonformtolkning, som skulle innebära att bestämmelsen endast tillämpades på människor som hade på sig plagg som förmedlade icke-demokratiska politiska budskap.
    Jag anser att domstolens resonemang i RH 1997:47 är kompatibel
med resonemanget i NJA 2001 s. 563 och NJA 2005 s. 805. Det går bra att tillämpa principen om fördragskonform tolkning och således uppnå en reduktionistiskt tolkning av en bestämmelse av straffrättslig karaktär som i vissa speciella situationer kan vara i strid med en konventionsrättighet. Om, däremot en bestämmelse är alltför allmänt formulerat, så att tolkning enligt dess ordalydelse skulle innebära en omfattande inskränkning av en mänsklig rättighet, går det inte genom en grundlags- eller fördragskonformtolkning att ”rädda” bestämmelsen genom att tillämpa denna restriktivt, endast i vissa speciella situationer.
    Efter att ha sagt detta, måste jag medge att det är något svårare att
skilja denna situation från situationen när man tolkar en ursäktsgrund, eller undantag, på ett extensivt sätt (t.ex. NJA 2001 s. 409) och således minskar det straffbara området. I både fall är det så att människor kan befaras avstå från utövande av en mänsklig rättighet (att delta i en demonstration när man bär politiska symboler eller yttrandefrihet utövad genom hemsidor) på grund av rädsla av att begå ett brott.21 Det är också intressant att jämföra NJA 2001 s. 409, NJA 2001 s. 563 och NJA 2005 s. 805 med NJA 2005 s. 33 (och senare rättspraxis, NJA 2006 s. 293) om s.k. ”partiell grundlagsstridighet”.22 HD anser, enkelt uttryckt, att RF 11:14 inte tar sikte på situationen när tillämpning av en bestämmelse endast undantagsvis kan vara grundlagstridigt. Här bör man betona att varken enligt konventionen eller enligt rättegångsbalken är det möjligt för en enskild att klaga på lagstiftningen in abstracto. Svensk lagstiftning som sådan, snarare än dess tillämpning, kommer endast sällan att bryta mot konventionen. Även när en nationell domstol finner att så är fallet, måste ett orsakssamband mellan lagen och kärandens förlust bevisas. Enligt konventionen måste en enskild vara offer för lagstiftningen, även om det under vissa omständigheter är tillräckligt att lagstiftningen existerar, kombinerat med sannolikheten att den kommer att användas mot individen i fråga.23 Och det följer av RB 13 kap. 2 § att en individ inte kan åberopa en konventionsrättighet inför svensk domstol in abstracto, utan bara i sammanhanget av en konkret konflikt. Det finns olika sätt att systema-

21 Man kan dra en analogi till hur domstolarna bör hantera konflikter med EGrätten. Se Asp, Franzén bit för bit, Europarättslig tidskrift, 1999 s. 102–118 och Andersson, Lagprövning vid euroinvändningen, i Festskrift till Ulf Bernitz, Iure, 2001. 22 För en analys se Nergelius, HD gör både rätt och fel om lagprövning, Juridisk tidskrift 2004/05 s. 857–861. 23 Till exempel i områden rörande kriminalisering av homosexuella handlingar eller hemlig övervakning. Se Harris, O’Boyle, and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, s. 635–636.

SvJT 2007 Normkonflikter och EKMR 859 tisera lagprövningsrätten i jämförande perspektiv.24 Den svenska lagprövningen är in casu: den grundlagstridiga bestämmelsen åsidosätts inte, och inte heller blir den ogiltig. Den enda som händer är att bestämmelsen tillämpas inte i ett särskilt fall. Man kan då argumentera att, eftersom normprövning har denna karaktär i Sverige, och eftersom vi har en grundlagsbestämmelse, RF 11:14, som reglerar normprövning, följer det att denna bestämmelse reglerar exakt, och endast, situationen av ”partiell grundlagsstridighet”.
    I vilket fall som helst är både HD:s praxis om ”partiell grundlags
stridighet” och dess praxis såvitt gäller tolkning av konventionen ett uttryck för dess uppfattning att tillämpning av uppenbarhetsrekvisit i praktiken är besvärlig. Jag ser inte detta som att domstolarna trotsar riksdagen. Med undantag för NJA 2005 s. 805 är rättsfallen redovisade ovan knappast politisk kontroversiella. Och man kan argumentera att riksdagen, åtminstone ibland, har uppmuntrat domstolarna att lösa konflikter mellan lagar och förordningar utan att tillämpa RF 11:14. Till exempel löste riksdagen problemet såvitt gäller överklagandeförbud i förvaltningsrätten när artikel 6 kräver överklagande till domstol genom att beordra domstolarna att tolka bort överklagandeförbudet.25 Jag avslutar artikeln med några kortfattade reflektioner om expertrapportens olika normprövningsmodeller skulle lösa de problem jag har identifierat.
    Expertgruppens minimialternativ skulle innebära att man tar bort
uppenbarhetsrekvisitet för förordningar. Detta skulle minska problemen som jag har identifierat såvitt gäller prövning av förordningar som eventuellt är konventionsstridiga. Minimialternativet skulle också ersätta ”bör”-kravet i RF 8:18 med ett skall-krav såvitt gäller lagrådsgranskningen. Lagrådsgranskning fungerar i praktiken som ett skydd mot senare försök att lagpröva. Till exempel i NJA 2005 s. 805 var det svårt för HD att nå slutsatsen att ändringen i BrB 16 kap. 8 § stred mot RF. Om Lagrådet har gjort en noggrann genomgång av konventionspraxis är det i högsta grad rimligt att domstolarna kan avfärda senare försök att ifrågasätta konventionsenligheten av en bestämmelse i en lag utifrån Lagrådets granskning. Men här bör jag betona att konventionens praxis har ökat mycket sedan beslutet togs att inkorporera konventionen.26 Som redan nämnts kan fall rörande andra länder vara av stor betydelse för Sverige. Utan ökade resurser för Lagrådet och ett uppbyggande av ett ”institutionellt minne” såvitt gäller konventionspraxis finns det risker att granskningarna som Lagrådet gör blir bristfälliga. Och bättre lagrådsgranskningar löser inte konflikter som har

24 Se bl. a. Brewer-Carías, Judicial Review in Comparative Law, Cambridge University Press, 1989. 25 22a § förvaltningslagen (1986:223) och prop. 2005/06:56. 26 År 1993, avvisade europeiska kommissionen 1547 fall och tog upp 218 fall till sakprövning. Domstolen avkunnade domar i 60 fall. År 2006, avvisade domstolen 27189 fall, tog upp 253 fall till sakprövning, och avkunnade domar i 1560 fall.

860 Iain Cameron SvJT 2007 uppstått p.g.a. ett rättsfall från Europadomstolen som har kommit till efter lagrådsgranskningen. ”Mellanalternativet” skulle innebära en förstärkande av Lagrådets resurser. Förslaget innebär också att man skapar en särskild kammare hos en sammanslagen Högsta domstol/Regeringsrätt för lagprövning, samt avskaffar uppenbarhetsrekvisitet för domstolarna. Problemet med svenska bestämmelser som strider mot senare tillkommen praxis skulle lösas genom borttagande av uppenbarhetsrekvisitet. Och en särskild kammare skulle inte ändra situationen så mycket såvitt gäller konventionen. Här bör man notera att, i praktiken, är det Regeringsrätten och Högsta domstolen som företar konventionsprövningar. Jag tror att det inte är orättvist att påstå att de lägre domstolarna är, i allmänhet, betydligt mindre benägna att acceptera klagandens argument att en lag, förordning, eller gängse tolkning av en lag eller förordning är konventionsstridiga. Man måste dock komma ihåg de lägre domstolarnas arbetsbelastning. Genomströmningskraven är höga och genomströmningskravet i sig är en mänsklig rättighet, rättigheten till rättegång inom rimlig tid. En ”konventionsinvändning” kan leda till en långsam och kostsam utredning för domstolen för att ta reda på vad innebörden av rättigheten i fråga faktiskt är. Det finns därför ett inbyggt motstånd mot att ta hänsyn till Europadomstolens rättspraxis. Å andra sidan är det så att Europadomstolens vaghet och kasuistiska resonemang — eftersom den kan vara både kasuistisk och vag i ett och samma domskäl — skapar ett tolkningsutrymme för de svenska domstolarna att utveckla Europadomstolens krav i den svenska rättsordningen. Det är ett tolkningsutrymme som de inte nödvändigtvis vill ha, men de är tvungna att utveckla Europadomstolens praxis, för att kunna förutse hur Europadomstolen då skulle behandla en fråga om den hade fått just den här frågan framför sig. Många fler frågor uppstår inför de nationella domstolarna jämfört med Europadomstolen.
    Man kan förstås argumentera att de svenska domstolarna bör vänta
tills det finns ett mycket klart och tydligt prejudikat ifrån Europadomstolen, men detta är i praktiken svårt. Europadomstolen ger inte alltid klara och tydliga prejudikat och det finns särskilda problem som dyker upp om det finns bara en dom ifrån Europadomstolen (kanske endast en kammare av Europadomstolen) som går i en viss riktning. von Hannover-domen som handlar om integritet kontra pressfrihet och MC mot Bulgarien domen som rör sexualbrotten är bra exempel. I både fall finns det meningar i domskälen som kan tolkas på ett extensivt sätt. Här kan det finnas en förstålig tveksamhet på de lägre svenska domstolarnas sida att konkretisera vad dessa domar kan innebära för svensk del. Det kan hända att Europadomstolen ”snävar in” breda formuleringar i dess domskäl i senare rättspraxis. Även de högre domstolarna har visat ibland att de vill ha mer specifika prejudikat

SvJT 2007 Normkonflikter och EKMR 861 från Europadomstolen innan de måste gå så långt som att lagpröva (t.ex. NJA 2005 s. 407).
    Att det ändå finns så många fall från HD och Regeringsrätten som
hänvisar till konventionen kan förklaras av faktumet att det finns en institutionell bevakare av Europakonventionen, nämligen Europadomstolen. Den främsta institutionella bevakaren av den svenska grundlagen är dock riksdagen.
    Man kan ha olika uppfattningar om förändringarna som föreslås i
mellanalternativet skulle leda till så mycket mer lagprövning. Jag anser att de svenska domstolarna vet inte bara att riksdagen är ”folkets främsta företrädare” (RF 1:4) men också att riksdagen har (genom utredningsväsendet) både tiden och kompetensen att få fram att en mångsidig belysning av en fråga. Respekt hos de svenska domstolarna är stor inte bara för demokrati utan för det som kan kallas ”institutionell kompetens”.
    Jag vill säga följande såvitt gäller maximialternativet. Konventionen
kräver inte att man inrättar en författningsdomstol. Inte heller kan man säga att europeiska länder som har författningsdomstolarna begår färre konventionsbrott än länder som inte har dessa. Däremot kan man säga att människor i länder var det finns författningsdomstolar som tillåter någon form av författningsbesvär i allmänhet klagar mindre ofta till Europadomstolen.
    Såvitt gäller alla tre alternativ bör man klargöra att konventionen
inte heller kräver att svenska domstolar lagprövar i förhållande till konventionen.27 Det innebär att bevarande av uppenbarhetsrekvisitet i lagprövningsfrågor som rör konventionen är inte på något sätt ett konventionsbrott. Samtidigt är det förstås så att faktumet att en svensk domstol låter bli att besluta att en svensk lag eller förordning står i strid med konventionen på grund endast av uppenbarhetsrekvisitet, är mer eller mindre en inbjudan till Europadomstolen att i en senare rättegång i Strasbourg finna att lagen eller förordningen bryter mot konventionen.
    Slutligen vill jag säga att de svenska domstolarnas lagprövningsrät
ten påverkas av EU:s stadga om mänskliga rättigheter som blir juridisk bindande om EU:s nya reformfördrag träder i kraft. Reformfördraget kommer dessutom att avskaffa pelarstrukturen. Detta avskaffande innebär att det kommer att bli mer EU-lagstiftning som rör mänskliga rättigheter som kommer att tränga sig in i den svenska rättsordningen. Svenska domstolarna och myndigheter kommer att ha huvudansvaret för tillämpning av denna EU-lagstiftning i Sverige. I dessa områden får de inte använda sig av uppenbarhetsrekvisitet när de tillämpar stadgan, och EKMR. Ju större området är som täcks av EU-rätten, desto större är området där de redan befintliga begränsningarna, som finns för lagprövningsrätten i Sverige, inte kommer att fungera.

27 Se James v. United Kingdom, 8 July 1986, A/98.