Normprövning och Europakonventionen

Av chefsjuristen CLARENCE CRAFOORD

Följande framställning om normprövning utgår från att bestämmelserna i
Europakonventionen ska ges ett praktiskt och effektivt genomslag på nationell nivå i enlighet med den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen.
Ur ett konventionsperspektiv får en normkonflikt mellan svensk intern rätt och Europakonventionen inte resultera i begränsningar härvidlag. Detta får betydelse bland annat för frågorna om huruvida det s.k. uppenbarhetsrekvisitet i regeringsformen kan upprätthållas i förhållande till Europakonventionen samt hur normkonflikter mellan Europakonventionen och svensk grundlag ska hanteras. Även frågor om skadestånd vid konventionskränkningar och olika modeller för en förstärkt normprövningsrätt kommenteras.

1 Inledning
Normprövning enligt 11 kap. 14 § regeringsformen (RF) har definierats som att en föreskrift på lägre nivå prövas mot en föreskrift på högre nivå i ett hierarkiskt system och att föreskriften på den högre nivån ”tar över”.1 En sådan prövning mellan exempelvis svensk lag och grundlag, dvs. två normer i ett och samma hierarkiska system, illustrerar det hela på ett enkelt sätt. Emellertid har normprövning i ”vidsträckt betydelse” ansetts avse även kontroll av svenska föreskrifters överensstämmelse med folkrättsliga regelverk, varav Europakonventionen utgör det praktiskt viktigaste exemplet.2 Europakonventionens ställning i vårt rättssystem kan sägas bygga på fyra olika pelare. För det första ådrog sig Sverige en folkrättslig förpliktelse att respektera Europakonventionen genom 1953 års ratificering av densamma. För det andra är Europakonventionen sedan inkorporeringen 1995 direkt tillämplig svensk rätt (SFS 1994:1219). För det tredje har konventionen fått en särskild form av grundlagsförankring genom 2 kap. 23 § RF. För det fjärde har konventionen, när den tillämpas i egenskap av en integrerad del av EG-rätten, företräde framför svensk rätt på EG-rättslig grund.

1 Rapport från Grundlagsutredningens expertgrupp om olika former av normkontroll (”Expertgruppens rapport”) s. 6. Expertgruppen tillsattes av Grundlagsutredningen i maj 2006 för att ta fram ett underlag inför utredningens arbete rörande normprövning. Expertgruppens uppdrag innefattade bl.a. att redovisa olika exempel på hur system för normkontroll kan konstrueras och beskriva vilka konsekvenser olika modeller kan få. Expertgruppen hade även i uppgift att redovisa internationellt förekommande exempel på normkontroll. Det var inte en uppgift för expertgruppen att förorda någon särskild lösning. 2 A.a. s. 7.

Härutöver måste understrykas det unika förhållandet att Europakonventionen bygger på att enskilda har rätt att föra talan mot stater inför en internationell domstol, som har sista ordet när det gäller prövningar av konventionskränkningar och tolkningen av Europakonventionen.3 I takt med att Europadomstolens praxis ständigt utvecklas sker således också en kontinuerlig förändring av den konkreta innebörden av konventionsbestämmelserna.
    På grund av Europakonventionens mångfacetterade ställning i svensk rätt och dess dynamiska innebörd är normprövning ur ett konventionsperspektiv mera svårdefinierad än den normprövning som avser förhållandet mellan grundlag och lag som i allmänhet står i centrum för diskussionen.
    Det följer av artiklarna 1, 13, 34 och 35 i Europakonventionen att det är en principiell utgångspunkt att överträdelser ska rättas till redan på det nationella planet. Redan i några av Europadomstolens allra första domar, i vilka redogjordes ingående för tolkningen av konventionen, betonades denna subsidiära karaktär hos konventionen som avgörande för ett effektivt upprätthållande av konventionsrättigheterna.4 Sedan dess har demokratiseringen av det forna östblocket lett till att Europarådet omfattar så gott som hela den europeiska kartan. Det är numera över 800 miljoner européer som har möjlighet att klaga till Europadomstolen. Detta är givetvis på ett allmänt plan positivt men har också inneburit en ökning av antalet klagomål till Europadomstolen, vilket gör att arbetsbelastningen har passerat gränsen för vad domstolen kan hantera. Måltillströmningen har därmed gjort att den individuella klagorätten i praktiken har börjat urholkas. Mot den bakgrunden har Europadomstolen accentuerat kravet på subsidiaritet i senare års praxis, bland annat i flera vägledande avgöranden5 i Grand Chamber6. Även Europarådet har i flera rekommendationer och resolutioner framhållit att ett praktiskt och effektivt upprätthållande av konventionsrättigheterna på nationell nivå är avgörande för Europakonventionens genomslag och för att Europadomstolen även långsiktigt ska kunna fylla sin roll som garant för mänskliga rättigheter.7 Genom

3 Individuell klagorätt i någon bemärkelse finns enligt EG-rätten jämlikt artikel 230.4 i EG-fördraget. Talerätten är begränsad till att endast omfatta beslut fattade av EU:s institutioner som är direkt eller indirekt riktade till personen i fråga. Jämför även med den individuella klagorätt som medges inför FN:s tortyrkommitté, FN:s kommitté för mänskliga rättigheter, FN:s kvinnodiskrimineringskommitté samt FN:s kommitté för avskaffande av rasdiskriminering. Sverige har valt att följa kommittéernas rekommendationer trots att de formellt sett inte anses bindande. 4 Se t.ex. det s.k. belgiska språkmålet, 23.7.1968, 6. För en närmare redogörelse rörande den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen, se Crafoord, Clarence, Inhemsk gottgörelse för kränkningar av Europakonventionen, ERT 2001 s. 519 ff. 5 Kudla mot Polen, 26.10.2000, 2000-XI, T.P. och K.M. mot Förenade Konungariket, 10.5.2001, 2001-V, Broniowski mot Polen, 22.6.2004, 2004-V. 6 Med Grand Chamber avses domstolen i stor sammansättning, dvs. 17 domare, se artikel 27 i Europakonventionen. 7 Applying and supervising the ECHR — Guaranteering the effectiveness of the European Convention on Human Rights, Collected texts, Directorate of Human

tilläggsprotokoll 14 genomförs en rad reformer i syfte att komma till rätta med Europadomstolens ökande målbalans.8 En konsekvens av denna subsidiaritetsprincip är att en nationell prövning i princip måste sträcka sig minst lika långt som Europadomstolens egen prövning vid rimligt grundade påståenden om konventionskränkningar.9 Svenska myndigheter och domstolar har således en skyldighet att tolka och tillämpa Europakonventionen enligt samma principer som Europadomstolen använder.
    Följande framställning om normprövning ur ett konventionsperspektiv utgår mot ovan angiven bakgrund från att konventionsbestämmelserna ska ges ett praktiskt och effektivt genomslag på nationell nivå och att normprövning i detta hänseende utgörs av en granskning av huruvida svensk intern rätt innebär en begränsning av konventionens genomslag och om så är fallet att den svenska föreskriften åsidosätts.

2 Europakonventionen i Sverige sedan ratificeringen
När Sverige ratificerade Europakonventionen 1953 gjorde svenska staten bedömningen att gällande svensk rätt stod i överensstämmelse med konventionens krav. I propositionen som föregick ratificeringen ansågs följaktligen några lagändringar inte nödvändiga. Det uttalades bland annat att en granskning av konventionsrättigheterna ”ger vid handen, att det i beskrivningen av desamma icke lärer möta något hinder för Sverige att ansluta sig till konventionen”.10 Bestämmelserna i artikel 6 om rätten till domstolsprövning och en rättssäker process ansågs t.ex. vara ”i full utsträckning täckta av rättegångsbalken”.11 I övrigt gjordes inga särskilda överväganden angående konventionens status i svensk rätt.
    Det ansågs mot denna bakgrund inte finnas något ”praktiskt behov” för medborgarna att ha möjlighet till en juridisk prövning i Europadomstolen. Det fick räcka med möjligheten att vända sig till den europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna.12 Om inte Kommissionen kunde uppnå en uppgörelse i godo skulle ärendet fö-

Rights, Council of Europe, 2004. Se även Report of the Group of Wise Persons to the Committee of Ministers, SAGES (2006) 06 EN Def. 8 Bland annat ges Europadomstolen möjlighet att avvisa klagomål där den klagande inte utstått ett ”significant disadvantage” genom den påstådda konventionskränkningen. Även om reformen anses ofrånkomlig för att komma till rätta med målbalansen medför den för första gången en principiell begränsning av den individuella klagorätten. Därmed understryks också vikten av att konventionsrättigheterna ges ett praktiskt och effektivt skydd på nationell nivå. Tilläggsprotokoll 14 kommer att träda i kraft den dag Ryssland, som sista medlemsstat, väljer att ratificera det. 9 Se Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl., 2007, Norstedts Juridik AB, s. 434. 10 Prop. 1951:165, Kungl. Majt:s proposition till riksdagen angående godkännande av Sveriges anslutning till Europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, s. 11. 11 A. prop. s. 12. 12 A. prop. s. 14.

ras vidare till ministerkommittén, som med två tredjedelars majoritet kunde fastställa huruvida en kränkning hade skett.
    Det skulle dröja fram till 1966 innan Sverige valde att underkasta sig Europadomstolens kompetens, och det blev möjligt för enskilda att få sina klagomål prövade av domarna i Europadomstolen. Därefter har det blivit allt vanligare att klagomål riktas mot Sverige med anledning av påstådda kränkningar av konventionsrättigheterna.
    Inför medlemskapet i EU valde Sverige att inkorporera Europakonventionen. Fri- och rättighetskommittén, som bland annat utredde förutsättningarna för inkorporeringen, gjorde uttalanden som också underströk den stora harmonin mellan det svenska rättssystemet och Europakonventionen.13 I propositionen som föregick inkorporeringen av Europakonventionen gjordes liknande bedömningar. Frågan huruvida svensk lagstiftning fullt ut överensstämde med artikel 6, sådan den kommit att tolkas av Europadomstolen, liksom med artikel 13 om rätten till inhemskt rättsmedel, tillhörde emellertid dem som ansågs vara i behov av ytterligare utredning.14 Genom ett stort antal enskilda klagomål och domar mot Sverige skulle det komma att visa sig att flera av de självsäkra uttalanden som gjorts i fråga om respekten för konventionsinnehållet i Sverige stod långt från verkligheten.15 Till följd av domarna mot Sverige har svensk lagstiftning i flera fall fått anpassas efter Europadomstolens praxis.16 Det kan mot denna bakgrund sägas vara ett riktigt påstående att det fram till inkorporeringen 1995 pågick en slags fortgående transformation av konventionen till svensk rätt.17

13 SOU 1993:40, Fri- och rättighetsfrågor — Inkorporering av Europakonventionen, del B, s. 126. 14 Prop. 1993/94:117, Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor, s. 40. 15 Sverige har fällts i Europadomstolen ett stort antal gånger. Bara avseende artikel 6 har Sverige fällts ett trettiotal gånger. Under de senaste åren har antalet förlikningar ökat dramatiskt i förhållande till antalet ärenden som avgjort i sak, vilket kan ha flera olika förklaringar, men det ligger nära till hands att anta att den svenska staten gärna förliks för att förbättra statistiken vad gäller fällningar för brott mot mänskliga rättigheter. Den omedelbara konsekvensen av det stora antalet förlikningar är att det framstår som att den svenska staten lever upp till de krav som Europakonventionen ställer i betydligt högre utsträckning än vad som faktiskt är fallet. Se vidare Rogalska Hedlund, Anna och Röttorp, Paula, Tyst rättvisa — svenska staten köper sig ut ur statistiken, Timbro, 2007. 16 Ändringar har införts i bland annat rättegångsbalken (1942:740), gamla aktiebolagslagen (1975:1385), lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder och i taxeringslagen (1990:324). Den tidigare lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut infördes sedan Sverige i flera fall fällts för kränkningar av rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 och ersattes år 2006 med en ny lag (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut, enligt vilken endast regeringsbeslut kan rättsprövas. Andra beslut, som omfattas av rätten till domstolsprövning enligt konventionen, får numera överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Bland andra lagändringar som genomförts sedan det konstaterats att Sverige inte levt upp till Europakonventionens krav kan nämnas tillägget av olaga hot och hot mot tjänsteman i den så kallade brottskatalogen i TF och YGL. 17 Expertgruppens rapport s. 17, se även prop. 1993/94:117 s. 73.

De högsta dömande instanserna i vårt land går numera långt för att, i enlighet med den ovan beskrivna konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen, ge effekt åt konventionen i svensk rättstillämpning även i fall då annan inhemsk rätt talar för andra lösningar. Detta återknyts till i slutet av framställningen. F.d. justitierådet och ledamoten av Europakommissionen för de mänskliga rättigheterna, Hans Danelius, har träffande uttryckt det så att den försiktighet och skepsis som under lång tid präglat den politiska debatten om konventionen i Sverige numera får anses tillhöra historien.18

3 Är uppenbarhetsrekvisitet förenligt med Europakonventionen?
3.1 Inledning
Hur ska en svensk rättstillämpare hantera ett påstående om att en svensk föreskrift står i strid med Europakonventionen? En första utgångspunkt är, som ovan har nämnts, att rättstillämparen i enlighet med subsidiaritetsprincipen är skyldig att tolka och tillämpa konventionen på samma sätt som om Europadomstolen hade utfört prövningen; konventionen måste ges ett praktiskt och effektivt genomslag på nationell nivå. Hur prövar då Europadomstolen huruvida ett förfarande19 är förenligt med konventionen? När Europadomstolen prövar klagomål om att ett statligt agerande, eller brist på agerande, stått i strid med konventionens bestämmelser sker det i regel i fyra steg. Först prövas om den aktuella åtgärden (eller utevaron av densamma) verkligen innefattat en inskränkning av någon rättighet. Om så är fallet prövas därefter om inskränkningen har stöd i lag, om det förelegat något legitimt ändamål för inskränkningen och slutligen om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Vid bedömningen av huruvida en konventionskränkning har ägt rum eller inte i enlighet med dessa kriterier ges staterna en viss bedömningsmarginal, s.k. margin of appreciation, vilket behandlas närmare nedan.
    Europadomstolen tillämpar således inget uppenbarhetsrekvisit vid sin prövning av klagomål. Fråga är då om uppenbarhetsrekvisitet ändå kan anses förenligt med Europakonventionen.

3.2 Uppenbarhetsrekvisitet i svensk rätt
När regeringsformen antogs ansågs en kodifiering av normprövningsrätten inte nödvändig då den redan var befäst i praxis.20 När 11 kap.

18 Danelius s. 37. 19 Europadomstolen prövar i regel inte om en nationell författning står i strid med konventionen utan om klaganden vid en samlad bedömning av det aktuella händelseförloppet fått utstå en konventionskränkning som kan tillskrivas staten. Samma bedömningsprinciper skall dock tillämpas av en svensk rättstillämpare i en normprövningssituation. 20 Prop. 1973:90, Kungl. Majt:s proposition med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning, m.m., s. 200: ”Som jag nämnt i det föregående förutsätter jag i likhet med beredningen att den s.k. lagprövningsrätt som utvecklats i rättspraxis skall bestå även efter antagandet av den nya RF.” Jfr prop. 1975/76:209, Om änd-

14 § RF sedermera infördes hänvisades till att kodifieringen stod i överensstämmelse med den praxis om normprövning och det därtill kopplade uppenbarhetsrekvisitet som vuxit fram under 1900-talet.21 Genom dessa uttalanden kopplas uppenbarhetsrekvisitet till den praxis som fanns före 1980, och som lagstiftaren därigenom måste ha ansett vara tillräckligt klar för att ge erforderlig vägledning till rättstillämparen. Vid riksdagsbehandlingen av kodifieringen uttalade konstitutionsutskottet följande om uppenbarhetsrekvisitets innebörd:

”Uppenbarhetsrekvisitet medför i detta fall enligt utskottets mening att riksdagens tillämpning av ett visst grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga. För att underlåta tillämpning av en av riksdagen beslutad föreskrift måste det därför fordras att föreskriften materiellt sett är oförenlig med ett grundlagsstadgande eller att det vid föreskriftens beslutande förekommit ett klart och direkt åsidosättande av ett uttryckligt stadgande i grundlag eller RO om lagstiftningsproceduren som uppenbarligen måste anses vara av väsentlig betydelse för denna.”22

Av denna beskrivning får anses framgå att uppenbarhetsrekvisitet innebär att så länge det finns i vart fall en möjlig tolkning av ett stadgande som är förenlig med grundlagen ska stadgandet upprätthållas och denna tolkning användas, oavsett om det finns andra grundlagsstridiga tolkningar som ligger närmare till hands. Om ingen grundlagsförenlig tolkning är möjlig ska stadgandet åsidosättas. Trots denna förhållandevis klara beskrivning har uppenbarhetsrekvisitets innebörd ändå ansetts oklar.23 Denna oklarhet kan delvis förklaras med divergerande rättspraxis. Vissa avgöranden ligger i linje med konstitutionsutskottets definition, medan andra avgöranden talar i annan riktning.
    Praxis rörande förekomsten av en normprövningsrätt växte fram efter första världskriget.24 I det fåtal fall som avgjorts av Högsta domstolen på området före 1980 kan skönjas flera olika angreppssätt för att hantera normkonflikter.25 Det synes som att det vid tidpunkten för införandet av 11 kap. 14 § RF, i motsats till vad som antyds i förarbete-

ring i regeringsformen, s. 90–95, samt KU 1975/76:56 s. 17 ff., för resonemang av liknande innebörd. 21 Prop. 1978/79:195 s. 41ff. 22 KU 1978/79:39 s. 13. 23 Expertgruppens rapport s. 30. 24 Se bl.a. NJA 1928 s. 88 samt NJA 1934 s. 515, där ett åsidosättande diskuterades men inte genomfördes.25 I vissa fall har Högsta domstolen använt sig av ett uppenbarhetsrekvisit vid bedömningen. I NJA 1948 s. 188 tillämpar domstolen begreppet utan att förklara dess närmare innebörd. Begreppet utvecklas något i NJA 1951 s. 39, där riksdagen inte kunde anses uppenbart ha överskridit sina befogenheter. Detta trots att grundlagsenligheten även under lagstiftningsprocessen hade ifrågasatts kraftigt. I NJA 1954 s. 532 får det anses mer tveksamt i vilken utsträckning domstolen tillämpat ett uppenbarhetsrekvisit, och vilken innebörd det i så fall givits. I ett annat fall diskuterar domstolen kring en proportionalitetsbedömning samt uttalar att en i laga ordning tillkommen författning ”icke utan synnerliga skäl” kan åsidosättas, se NJA 1949 s. 468.

na, inte fanns ett entydigt uppenbarhetsbegrepp som enkelt kunde kodifieras. Istället innebar kodifieringen mer sannolikt en åtstramning av begreppet där domstolarna medvetet styrdes i en restriktiv riktning. Denna avsikt kommer även till uttryck i förarbetena.26 Även efter 1980 har domstolarnas tolkningar av uppenbarhetsrekvisitet skiftat. Tydliga referenser till konstitutionsutskottets beskrivning gjordes i NJA 1992 s. 337 där Högsta domstolen uttalade att uppenbarhetsrekvisitet innebär att en lag ”måste respekteras så länge den håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av grundlagsbestämmelsen i fråga”. Ett måhända tydligare uttalande angående uppenbarhetsrekvisitet ges i RH 1997:47 där hovrätten underkände en lag med hänvisning till att det inte gick att ”tolka och tillämpa lagen på ett grundlagsenligt sätt” utan att det skulle stå ”i direkt strid med lagens ordalydelse”.27 Dessa tolkningar av uppenbarhetsrekvisitet får anses ligga i linje med konstitutionsutskottets beskrivning av begreppet.
    Ett äldre fall, NJA 1986 s. 428, talar å andra sidan för att situationer kan uppstå där en normkonflikt varken kan lösas genom grundlagskonform tolkning eller ett åsidosättande av normen i fråga. I detta fall konstaterade Högsta domstolen att det förelåg en situation där ”goda skäl” kunde anföras för att en skattelag stod i strid med RF, men att det trots detta inte förelåg förutsättningar för att tillämpa 11 kap. 14 § RF.28 En genomgång av praxis rörande normprövning både från tiden före och efter införandet av 11 kap. 14 § RF ger sammanfattningsvis vid handen att uppenbarhetsrekvisitets innebörd är oklar.

3.3 Uppenbarhetsrekvisitet och Europakonventionen
Ytterligare oklarhet om uppenbarhetsrekvisitets innebörd uppkommer när det ska tillämpas i förhållande till Europakonventionen. Enligt 2 kap. 23 § RF får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Europakonventionen. Med hänvisning till att domstolar och andra myndigheter enligt 11 kap. 14 § RF kan åsidosätta föreskrifter som står i uppenbar strid med 2 kap. 23 § RF har det gjorts gällande

26 Prop. 1978/79:195 s. 42. Där uttalas: ”Genom en uttrycklig bestämmelse klargörs också lagprövningsrättens innebörd på ett sätt som kan motverka att de rättstillämpande organen använder sig av institutet på ett sätt om inte varit avsett.” Ännu tydligare framgår det av KU 1978/79:39 s. 13: ”Genom att införa den föreslagna bestämmelsen om lagprövningsrätten i RF uppnås enligt utskottets mening den väsentliga fördelen att hinder uppställs mot att lagprövningsrätten i praxis ges ett vidgat tillämpningsområde och anses kunna begagnas utan de inskränkningar som uttryckligen uppställs i bestämmelsen.” 27 För utförligare diskussion om fallet se Nergelius, Joakim, Om grundlagstolkning, grundlagsvänlig tolkning och åsidosättande av grundlagsstridig lag, SvJT 1996 s. 859. Se även Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Föreskrift och föreskriftsprövning enligt 1974 års regeringsform, 1999, GOTAB, s. 421 ff. och Strömberg, Håkan, Förbud mot politiska uniformer och rasistisk symboler — en svårknäckt nöt för lagstiftare och domstolar, FT 1997 s. 1. 28 För ett utförligare resonemang kring fallet se Nergelius, SvJT 1996 s. 852 ff.

att området för lagprövning i Sverige har vidgats.29 Europarättens inverkan på det svenska rättssystemet har ansetts öka normprövningsfrågornas betydelse och detta särskilt efter tillträdet till EU och inkorporeringen av Europakonventionen. Normprövning ”i vidsträckt mening” ska härigenom ha blivit ett mer vanligt inslag i domstolarnas verksamhet.30 Men samma bedömare konstaterar också att någon uttrycklig lagprövning enligt 11 kap. 14 § RF av en svensk föreskrifts överensstämmelse med 2 kap. 23 § RF överhuvud inte tycks ha förekommit i publicerad rättspraxis. Det saknas således vägledande avgöranden för hur lagprövningen i sådana fall ska utföras.31 Det kan i detta sammanhang konstateras att förarbetena till de båda grundlagsbestämmelserna delvis är både motstridiga och oklara och att därför inte heller dessa ger tillräcklig vägledning för hur en rättstillämpare ska agera vid ett påstående om att en svensk föreskrift står i strid med en konventionsbestämmelse.
    2 kap. 23 § RF är uttryckligen riktad endast till lagstiftaren. Ur det perspektivet kan den sägas inte ha mer än ett symboliskt värde, eftersom det finns en generell förpliktelse för den svenska lagstiftaren att inte utfärda lagar som strider mot Sveriges folkrättsliga förpliktelser. Men i förarbetena lyftes också en annan innebörd fram, nämligen att domstolar och myndigheter med stöd av bestämmelsen skulle få möjlighet att tillämpa reglerna om lagprövning i 11 kap. 14 § RF.32 I förarbetena till inkorporeringslagen betonas också att konventionens tillämpning i Sverige inte ska begränsas till enbart en lagprövningsfråga, att inkorporeringen av konventionen sker genom vanlig lag och att konventionen således inte får grundlags status. Det framgår också att avsikten inte har varit att tillskapa någon ny nivå i normhierarkin, mellan vanlig lag och grundlag. Så långt är det inga konstigheter. Men det anges vidare att ”i fall av verklig eller skenbar konflikt mellan konventionen och annan lag — och där motstridigheten inte är av den uppenbara karaktär som förutsätts i lagprövningsregeln — måste konflikten lösas genom lagtolkning eller med hjälp av rättstillämpningsmetoder”.33 Frågan blir då om det ens är möjligt att sådana fall kan uppstå, i vart fall med beaktande av definitionen av uppenbarhetsrekvisitet i förarbetena till 11 kap. 14 § RF.
    I propositionen anges angående 2 kap. 23 § RF att utgångspunkten är att svensk rätt står i överensstämmelse med Europakonventionen och att vid tveksamma situationer ska fördragskonform lagtolkning tillämpas. Men vidare anges följande: ”Visar det sig däremot att den svenska lagregeln måste uppfattas som så entydig att något tolkningsutrymme inte ges, föreligger en verklig lagkonflikt, och rättstillämparen måste välja vilket av de två hierarkiskt sidoordnande lagrummen

29 Expertgruppens rapport s. 16. 30 A.a. s. 22. 31 A.a. s. 28. 32 SOU 1993:40, del B, s.128 och prop. 1993/94:117 s. 36. 33 Prop. 1993/94:117 s. 37.

[dvs. den ”vanliga” svenska lagen och Europakonventionen genom SFS 1994:1219, min anm.] han skall lägga till grund för sitt avgörande. Han har därvid främst ett par allmänt erkända principer att utgå från”.34 Dessa är principerna om lex specialis och lex posterior samt härutöver principen att en konvention om mänskliga rättigheter på grund av sin speciella karaktär bör ges en särskild vikt.
    Denna situation, dvs. verklig lagkonflikt som inte går att lösa tolkningsvis, ska rättstillämparen således enligt förarbetena till 11 kap. 14 § RF lösa genom att tillämpa ett uppenbarhetsrekvisit (se konstitutionsutskottets uttalande ovan i avsnitt 3.2) och enligt propositionen till inkorporeringslagen genom att tillämpa tolkningsprinciper som inte innefattar något uppenbarhetsrekvisit.
    Häri ligger således en motstridighet i det svenska rättssystemet, om det inte kan tänkas finnas fall där motstridigheten mellan den inkorporerade Europakonventionen och en annan svensk lagregel är så stor och entydig att inget tolkningsutrymme ges — men ändå inte är tillräckligt stor för att anses uppenbar. Som nämnts ovan förefaller det synnerligen teoretiskt att en sådan situation skulle kunna uppstå i praktiken eller ens kunna formuleras, i vart fall med beaktande av konstitutionsutskottets definition av uppenbarhetsrekvisitet.35 Mot denna bakgrund kan man ifrågasätta den koppling som görs mellan 11 kap. 14 § RF och 2 kap. 23 § RF genom hänvisningar i olika förarbeten. De mindre stringenta skrivningarna i inkorporeringspropositionen och den inneboende motstridigheten mellan bestämmelserna kan tänkas vara en produkt av ett till viss del misslyckat politiskt kompromissande i samband med inkorporeringen.36 Det kan inte uteslutas att politikerna var införstådda med dessa brister men valde att i praktiken vältra över problemen på domstolar och andra rättstillämpande myndigheter.
    Att uppenbarhetsrekvisitet ska tillämpas även i förhållande till Europakonventionen framgår endast av förarbetsuttalanden. Om rättstillämparen i ett enskilt fall skulle komma fram till att uppenbarhetsrekvisitet skulle innebära en begränsning av konventionens praktiska och effektiva genomslag, torde dessa förarbetsuttalanden kunna åsidosättas. Högsta domstolen har i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden.37

34 A. prop. s. 37. 35 Jfr dock NJA 1986 s. 428. 36 Jfr Bernitz, Ulf, Europakonventionens införlivande med svensk rätt — en halvmesyr, JT 1994/95 s. 267. 37 NJA 2005 s. 462 (Lundgren), NJA 2005 s. 805 (Åke Green), NJA 2007 s. 295 samt senast Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06.

3.4 Uppenbarhetsrekvisitet bör tas bort
Det börjar närma sig 30 år sedan normprövningsrätten fördes in i grundlagen. Trots den tidvis intensiva debatten om vad detta rekvisit ska anses innebära38, torde det enda som kan sägas med säkerhet i frågan vara att rättsläget fortfarande är oklart vad gäller den närmare förståelsen av uppenbarhetsrekvisitet.39 Finns det någon juridisk rådgivare som hade kunnat ge en användbar prognos om pingstpastorn Åke Green hade ställt frågan om de juridiska konsekvenserna av hans predikan innan han fällde sina yttranden om homosexuella? Det må ha varit möjligt att ge en rimlig prognos angående innebörden av lagen om hets mot folkgrupp. Men tillämpningsområdet för den lagen begränsas av skyddet för yttrande- och religionsfriheten i Europakonventionen, som i sin tur begränsas genom uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF och dess förarbetskoppling till 2 kap. 23 § RF. Härigenom skulle en juridisk rådgivare ha behövt bedöma innebörden av uppenbarhetsrekvisitet för att kunna ge ett adekvat svar på en hypotetisk fråga från Åke Green. Det kan starkt ifrågasättas om en sådan bedömning skulle ha haft något praktiskt värde. Det anses för övrigt fortfarande, efter Högsta domstolens avgörande i Åke Green-målet, oklart vilken närmare konstitutionell status som konventionen har i Sverige och på vilket sätt den förhåller sig till regeringsformens bestämmelser i 2 kap. om grundläggande fri- och rättigheter.40 Den oklara innebörden av uppenbarhetsrekvisitet måste ses i ljuset av det laglighetsrekvisit som ingår som steg nummer två i Europadomstolens prövning i fyra steg.41 Det kan härvidlag ifrågasättas om uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF lever upp till Europakonventionens krav på att lagen måste vara tillgänglig och förutsebar och inte godtycklig.
    Europadomstolen har formulerat det på följande sätt: “The requirement of lawfulness means that rules of domestic law must be sufficiently accessible, precise and foreseeable”.42 Europadomstolen har också ofta framhållit att principen om rule of law är framträdande avseende tolkningen och upprätthållandet av rättigheterna i Europakonventionen, vilket bland annat innebär att nationell lag måste vara förutsebar och begriplig.
    Enskilda individer måste — om så krävs med stöd av juridisk rådgivning — i rimlig utsträckning och med beaktande av omständigheterna ha en möjlighet att förutse konsekvenserna av ett givet agerande.43

38 Se t.ex. Petrén, Gustaf, Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14, Bengtsson, Bertil, Om domstolarnas lagprövning, SvJT 1987 s. 229–247 och Lysén, Göran, Om svensk domstols lagprövning m.m. — några reflektioner, SvJT 1989 s. 115–121. 39 Jfr Expertgruppens rapport s. 30. 40 Expertgruppens rapport s. 31. 41 Jfr avsnitt 3.1 ovan. 42 Se t.ex. Carbonara och Ventura mot Italien, 30.5.2000, 2000-VI, para. 64. 43 Jfr Danelius s. 371.

Det följer vidare av praxis från Europadomstolen att en lag inte uppfyller Europakonventionens krav på förutsägbarhet om den har alltför vaga och oprecisa formuleringar.44 Europadomstolen har också funnit att laglighetskravet inte har respekterats vid motsägelsefull utveckling i praxis.45 Vidare kan en myndighets konstaterande att ett visst agerande är olagligt utan att detta följs av några konsekvenser också anses oförenligt med laglighetskravet.46 På punkt efter punkt är dessa slutsatser relevanta i förhållande till uppenbarhetsrekvisitet i den svenska grundlagen. De får anses tala sitt tydliga språk: det är dags att avskaffa uppenbarhetsrekvisitet, åtminstone i förhållande till Europakonventionen.
    Härutöver kan nämnas att uppenbarhetsrekvisitet i en mening indirekt redan dömts ut såväl av Kommissionen som av Europadomstolen. I ett antal fall från 1989 kom Kommissionen fram till att det inte var möjligt att avvisa ett mål på den grunden att klaganden inte skulle ha uttömt de nationella rättsmedlen i fall där framgång i en nationell skadeståndsprocess skulle förutsätta att den nationella domstolen med tillämpning av 11 kap. 14 § RF åsidosatte en lag som blivit föremål för lagrådsgranskning. Möjligheten att föra en sådan talan inför svensk domstol ansågs inte utgöra ett effektivt rättsmedel i konventionens mening.47 Europadomstolen hade anledning att diskutera uppenbarhetsrekvisitet i Svenska Transportarbetareförbundet mot Sverige.48 Även i detta fall gjorde svenska staten en invändning om att klaganden inte uttömt de nationella rättsmedlen. Enligt staten borde förbundet nämligen ha överklagat ett beslut från Konkurrensverket, vilket enligt förbundet stod i strid med föreningsfriheten, trots att det enligt svensk rätt inte fanns någon möjlighet för förbundet att överklaga beslutet i fråga. Eftersom de svenska reglerna därmed stod i strid med artikel 6 hävdade staten att den svenska domstolen, med hänvisning till Europakonventionen, skulle ha åsidosatt de bestämmelser som uteslöt talerätt för förbundet och tagit upp överklagandet. Europadomstolen underkände svenska statens resonemang eftersom inget av de fall rörande normprövning som åberopats rörde en konflikt mellan svensk lag och Europakonventionen. Domstolen konstaterade att det inte var troligt att någon svensk domstol skulle ha åsidosatt den svenska lagstiftningen med hänsyn till konventionen. Därmed fanns det enligt domstolen inte grund för påståendet att de nationella rättsmedlen inte hade uttömts.

44 Hashman och Harrup mot Förenade Konungariket, 25.11.1999, 1999-VIII. 45 Carbonara och Ventura mot Italien, 30.5.2000, 2000-VI. 46 Raninen mot Finland, 16.12.1997, 1997 s. 2804. 47 Banér mot Sverige, 11763/85, Braunerhielm mot Sverige, 11764/85, Nilsson mot Sverige, 11765/85, Löparö fiskevattenägareförening mot Sverige, 11766/85, Lejonhufvud mot Sverige, 11767/85, Wikström mot Sverige, 11830/85, Andersson mot Sverige, 12091/86, alla 09.03.1989 48 Svenska Transportarbetareförbundet mot Sverige, 30.11.2004, application no. 53507/99.

Slutsatsen härvidlag blir att svenska regler och svensk praxis om normprövning kan begränsa tillgången till effektiva nationella rättsmedel enligt Europakonventionen. Denna egenskap hos den aktuella grundlagsbestämmelsen talar således för ett avskaffande.
    Även konventionens krav på subsidiaritet talar för ett avskaffande. Så länge konventionsrättigheterna respekteras och upprätthålls praktiskt och effektivt på nationell nivå kan detta visserligen ske med eller utan uppenbarhetsrekvisit. Men ovan anförda rättssystematiska oklarheter i fråga om uppenbarhetsrekvisitet kan göra det till en mer svårutförd uppgift för rättstillämparen att garantera ett praktiskt och effektivt upprätthållande av konventionsrättigheterna, vilket skulle stå i strid med subsidiaritetsprincipen.

4 Margin of appreciation och uppenbarhetsrekvisitet
Som har diskuterats ovan handlar normprövning om att bedöma huruvida en normkonflikt föreligger och, om så är fallet, i första hand försöka tolka den underordnade normen på ett sätt som harmonierar med den överordnade normen. Om konflikten inte går att lösa med hjälp av tolkningsmetoder, torde endast ett åsidosättande av den underordnade normen med tillämpning av 11 kap. 14 § RF återstå. Syftet med uppenbarhetsrekvisitet kan sägas vara att markera en bedömningsmarginal till förmån för riksdag och regering.
    Även Europadomstolen ger staterna en viss bedömningsmarginal, s.k. margin of appreciation, när den granskar huruvida en konventionskränkning har ägt rum eller inte. I enlighet med subsidiaritetsprincipen ska nationella domstolar också ta hänsyn till denna bedömningsmarginal när konventionen tillämpas av nationella myndigheter och domstolar.
    Frågor kan då uppstå hur uppenbarhetsrekvisitet ska förstås i förhållande till denna margin of appreciation vid inskränkningar av konventionsrättigheterna. Det har anförts att en tillämpning av båda kriterierna skulle leda till en dubbel marginal till förmån för den svenska föreskriften; ett åsidosättande av den svenska föreskriften förutsätter att det är uppenbart att margin of appreciation enligt konventionen har överskridits.49 Mot bakgrund av att båda reglerna skulle kunna anses ha samma tillämpningsområde har, som ett alternativ, angivits att en nationell domstol kan bortse från en eventuell margin of appreciation och enbart tillämpa uppenbarhetskravet vid bedömningen.50 Detta är emellertid ett haltande resonemang eftersom (den visserligen oklara) innebörden av uppenbarhetsrekvisitet inte är densamma som innebörden av begreppet margin of appreciation — må vara att begreppen har vissa beröringspunkter.
    Medlemsstaternas margin of appreciation kan beskrivas som en diskretionär prövningsrätt under kontinuerlig förändring vars syfte är att

49 Expertgruppens rapport s. 31. 50 A. st.

relatera till samhällsutvecklingen på ett europeiskt plan. I praktiken handlar det om att konventionsstaterna ges ett visst handlingsutrymme när det gäller bedömningen av vilka inskränkningar av konventionsrättigheterna som är tillåtna. Utrymmet varierar beroende på arten av det skyddade intresset men också från tid till annan. Förekomsten av en europeisk samsyn i en viss fråga leder ofta till att Europadomstolen finner att konventionsstaternas handlingsutrymme begränsas och vice versa. Som ett exempel kan nämnas konventionsorganens syn på nationella förbud mot homosexuella handlingar. I tidig praxis ansågs sådana förbud inte utgöra otillåtna inskränkningar i rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Under hänvisning till rådande synsätt i konventionsstaterna har emellertid Europadomstolen i senare praxis snävat in medlemsstaternas handlingsutrymme i detta hänseende och underkänt dylik kriminalisering med stöd i artikel 8.51 Gemensamt för uppenbarhetsrekvisitet och konventionsstaternas margin of appreciation är att de båda representerar kriterier för juridisk kontroll och bygger på någon form av maktdelningstanke. Den i praxis och förarbeten förhärskande definitionen av uppenbarhetsrekvisitet anknyter emellertid till traditionell juridisk metod och saknar den utpräglat dynamiska karaktär som utmärker begreppet margin of appreciation. Det är därför i praktiken inte fråga om jämförbara företeelser. Nationella myndigheter och domstolar som tillämpar konventionen måste således beakta staternas margin of appreciation och kan därvid inte ersätta denna bedömning med en tillämpning av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF.

5 Europakonventionen i förhållande till svensk grundlag
Man kan tänka sig olika typer av konflikter mellan Europakonventionen och svensk grundlag.52 En typsituation är den där konventionen och grundlag har olika skyddsnivåer avseende samma rättighet.53 En annan typsituation är när två olika rättigheter står mot varandra, t.ex. yttrandefrihet mot rätten till privatliv. Hur ska dessa typsituationer hanteras? I förarbetena till inkorporeringslagen ges följande syn på saken:

51 Jfr t.ex., å ena sidan, kommissionsavgörandena i mål 104/55, 167/56 och 530/49, samtliga mot Tyskland, samt, å andra sidan, Europadomstolens avgöranden i Dudgeon mot Förenade Konungariket, 22.10.1981, 45, och Norris mot Irland, 26.10.1988, 142. Vidare ges konventionsstaterna ofta en stor bedömningsmarginal när det gäller t.ex. inskränkningar som motiveras av hänsyn till nationell säkerhet och skydd för den allmänna moralen. 52 En situation, som inte ska beröras närmare här, är när Europakonventionen får företräde framför svensk rätt som en del av EG-rättens allmänna rättsprinciper. 53 Det kan noteras att religionsfriheten enligt RF är en absolut rättighet som inte kan inskränkas pga. det allmänna intresset, vilket har lett till att rättighetens omfattning tolkas restriktivt. Under konventionen däremot är det en relativ rättighet och Europadomstolen har varit förhållandevis liberal i sin tolkning avseende dess tillämpningsområde.

”Inledningsvis vill regeringen framhålla att någon risk för en konflikt mellan Europakonventionens bestämmelser och föreskrifterna i 2 kap. regeringsformen inte gärna kan uppstå. I den mån de två regelsystemen inte ger samma skydd kommer den regel som går längst att bli den som avgör hur långt skyddet för fri- och rättigheterna sträcker sig. Med andra ord kompletterar regelsystemen varandra […]. Detsamma kan sägas om tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens förhållande till konventionen.”54

Det kan konstateras att det citerade motivuttalandet endast avser den första typsituationen. Mot bakgrund av att fri- och rättigheterna i regeringsformen är allmänt hållna samt utformade med Europakonventionen som förebild, torde det inte möta några hinder att lösa sådana konflikter med hjälp av fördragskonform tolkning. Däremot synes uttalandet inte ha någon bäring på den andra typsituationen, nämligen den där rättigheterna inte ”kompletterar” utan står emot varandra. Denna potentiella konfliktsituation blev aktuell i debatten med anledning av Europadomstolens uppmärksammade avgörande rörande rätten till privatliv i målet om paparazzifotografernas förföljelser av prinsessan Caroline von Hannover.55 JK Göran Lambertz var en av dem som hävdade att den svenska tryck- och yttrandefriheten kan komma i konflikt med rätten till privatliv enligt konventionen på motsvarande sätt som skedde i Hannover-fallet.56 Hur ska man då hantera den andra typsituationen, när två olika rättigheter står mot varandra? Å ena sidan har Sverige en folkrättslig förpliktelse att skydda konventionsrättigheterna. Sverige kan därvid inte rättfärdiga en kränkning med hänvisning till att svensk grundlag har företräde framför konventionen.57 Å andra sidan är det ur ett inhemskt konstitutionellt perspektiv omöjligt att åsidosätta grundlag till förmån för vanlig lag (jfr 8 kap. 17 § samt 11 kap. 14 § RF).
    Högsta domstolen har i en rad avgöranden på senare tid haft utgångspunkt i subsidiaritetsprincipens krav.58 I det senaste av dessa avgöranden uttalade Högsta domstolen att svensk domstol måste döma ut skadestånd i alla de situationer där konventionen kräver detta.59 En konsekvens av resonemanget är att skadestånd måste kunna dömas ut även om kränkningen härrör ur en konflikt mellan grundlag och konventionen. Med en sådan utgångspunkt vore det märkligt om samma grundlag inte kunde åsidosättas om konflikten istället aktualiserades i en normprövningssituation.

54 Prop. 1993/94:117 s. 37. 55 von Hannover mot Tyskland, dom den 24 juni 2004, application no. 59320/00. 56 Se t.ex. ”JK vill skydda privatlivet i ny lag”, Ekot den 9 april 2006, http://www.sr.se/cgi-bin/ekot/artikel.asp?artikel=834105. 57 Att en avtalspart till ett folkrättsligt instrument inte kan hänvisa till intern rätt för att rättfärdiga ett konventionsbrott följer redan av artikel 27 i 1969 års Vienna Convention on the Law of Treaties. 58 Se bl.a. NJA 2005 s. 462 (Lundgren), NJA 2005 s. 805 (Åke Green), NJA 2007 s. 295 samt senast Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06. 59 Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06.

Med utgångspunkt i att svensk grundlag ur ett konventionsperspektiv måste stå tillbaka vid en konflikt med konventionen kan man fråga sig om man inte kan nå ett sådant resultat genom en fördragskonform tolkning av 2 kap. 23 § RF. Bestämmelsen stadgar nämligen att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen. Eftersom även grundlag är en föreskrift i regeringsformens mening (se 8 kap. RF) kan man argumentera för att bestämmelsen kan tolkas så att den förbjuder även konventionsstridig grundlag.

6 Skadestånd till följd av lagstiftningsfel
Enligt 3 kap. 7 § skadeståndslagen (1972:207) kan skadeståndskrav med anledning av riksdags- eller regeringsbeslut endast föras under förutsättning att beslutet upphävts eller ändrats. Högsta domstolen har dock slagit fast att ersättningskrav dessutom kan riktas mot staten när en domstol vid lagprövning enligt 11 kap. 14 § RF underkänner en författning såsom grundlagsstridig.60 Mot bakgrund av detta, samt med tanke på att det vore märkligt om man ”kunde utveckla ett annat slags lagprövning — och slippa uppenbarhetskravet — genom att väcka talan om skadestånd i stället för att i förekommande fall invända att en föreskrift är olaglig och därför inte får tillämpas”,61 har det ansetts att ett lagstiftningsfel måste vara uppenbart för att föranleda skadeståndsansvar enligt 3 kap 2 § skadeståndslagen. Vad gäller lagstiftningsfel som innebär att en lag eller förordning står i strid med Europakonventionen har det diskuterats om det även i detta fall krävs att felet är uppenbart för att ersättning ska utgå enligt skadeståndslagen.62 Som nämnts har Högsta domstolen uttalat att skadestånd ska dömas ut i alla de situationer där konventionen kräver detta.63 Mot denna bakgrund skulle man kunna påstå att diskussionen angående huruvida skadestånd på grund av lagstiftningsfel enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen endast kan utgå under förutsättning att ett sådant fel är uppenbart numera är om inte överspelad så åtminstone utan praktisk betydelse, i de fall där felet består i att lagstiftningsprodukten strider mot Europakonventionen. Vid konventionsbrott, hur de än tar sig uttryck, utgår helt enkelt skadestånd när konventionen, så som den tolkats av Europadomstolen, kräver det.64

60 NJA 2000 s. 637. 61 Lambertz, Göran, Skadestånd vid fel av lagstiftaren, Dufwa, Bill W. och Tiberg, Hugo (red.), Essays on tort, insurance law and society in honour of Bill W. Dufwa, Jure, 2006, s. 703. 62 Lambertz är t.ex. av den meningen att så är fallet, se a.a. s. 706 ff. 63 Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06. 64 För en närmare redogörelse angående skadestånd vid konventionskränkningar, se Crafoord, Clarence, Inhemsk gottgörelse för kränkningar av Europakonventionen, ERT 2001 s. 519 ff., Södergren, Jan, Rätt till skadestånd direkt på grundval av Europakonventionen, JT 2004/05 s. 762 ff., samt Cameron, Iain, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2006 s. 533 ff.

7 Expertgruppens modeller
I detta sammanhang kan lämpligen anläggas några konventionsrättsliga perspektiv på expertgruppens tre alternativ till det nuvarande normkontrollsystemet.
    I expertgruppens rapport presenteras tre förslag för att förstärka normkontrollen i Sverige. Förslagen presenteras som ett minimi-, mellan- och maximiförslag och de innehåller olika långtgående förslag rörande lagrådsgranskning, efterföljande normprövning samt särskilda institutionella regler.65 Minimialternativet innebär en obligatorisk lagrådsgranskning, ett borttagande av uppenbarhetsrekvisitet när det gäller regeringsförordningar samt en möjlighet att ex officio ”hissa” lagprövningsfrågor till Högsta domstolen eller Regeringsrätten. Mellanalternativet innebär utöver vad som föreslås i minimialternativet en förstärkning av lagrådet, att normprövningsrätten förbehålls domstolarna, ett fullständigt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet samt införandet av en begränsad möjlighet till abstrakt normprövning. Det föreslås även att Högsta domstolen och Regeringsrätten slås samman samt att det inrättas en särskild avdelning som hanterar normprövning. Maximialternativet innebär utöver tidigare förslag att en underlåten lagrådsgranskning leder till att den ifrågavarande normen kan åsidosättas. Istället för en sammanslagning av Högsta domstolen och Regeringsrätten föreslås ett inrättande av en speciell författningsdomstol. Mellanalternativets begränsning av normprövningsmakten till att endast omfatta domstolar tas bort.
    Som har utvecklats ovan bör uppenbarhetsrekvisitet avskaffas helt i förhållande till Europakonventionen av bland annat för att oklarheterna kring dess tillämpning riskerar att inskränka konventionens genomslag inhemskt. Minimialternativet är därmed mindre lämpligt ur detta perspektiv.
    En aspekt som leder till tveksamhet angående mellanalternativet är att normprövningen förbehålls domstolarna. Att de flesta förvaltningsbeslut kan överklagas till domstol66 är inte tillräckligt ur ett konventionsperspektiv. Subsidiaritetsprincipens kärna innebär inte bara att konventionskränkningar ska kompenseras på nationell nivå utan framförallt en skyldighet för alla delar av statsapparaten att förhindra att kränkningar över huvud taget sker.
    Innan det sista alternativet kommenteras för sig bör den möjlighet till abstrakt normprövning som både mellan- och maximialternativet innehåller kommenteras. Det är nämligen så att Europakonventionen i vissa situationer kan sägas medföra krav på att det finns en möjlighet till någon form av abstrakt normprövning. Europadomstolen har t.ex. ansett att homosexuella personer ska kunna angripa lagregler med förbud mot sexuella handlingar trots att de inte själva dömts för över-

65 Expertgruppens rapport s. 61 ff. 66 Jfr Expertgruppens rapport s. 46 f.

trädelse av dessa regler.67 En möjlighet till abstrakt normprövning i vissa fall bör därför övervägas ur ett konventionsperspektiv.
    Beträffande det sista alternativet kan förslaget att låta riksdagen utse tre av författningsdomstolens ledamöter ifrågasättas. Även om man inför regler om kvalificerad majoritet vid val av ledamöterna68 går det inte att utesluta att domstolen politiseras. Det finns en risk att tillsättningar sker för att skapa en motvikt till Europadomstolen i tider när Europadomstolens avgöranden uppfattas som politiskt kontroversiella. Konventionen förutsätter en stark och oberoende domstolsmakt. Domartjänsterna bör därför tillsättas endast med avseende på förtjänst och skicklighet inom ramen för ordinarie (eller förbättrade) tillsättningsförfaranden.69 När det sedan gäller vilken institutionell inramning normprövningen ska ges har konventionen ingen preferens per se. Huruvida exempelvis en författningsdomstol eller en särskild avdelning inom en ny högsta instans inrättas är egalt ur ett konventionsperspektiv. Redan den i dag befintliga möjligheten till s.k. hissprövning jämlikt 56 kap. 13 § rättegångsbalken torde vara tillräcklig för att snabbt kunna utverka auktoritativa uttalanden angående svensk rätts förenlighet med konventionen. Det måste understrykas att en eventuell ”centralisering” av normprövningsrätten inte får leda till att underrätternas egen kompetens i normprövningsfrågor försämras. Inte heller får en möjlighet att hänskjuta en normprövningsfråga innebära oskäliga fördröjningar i rättegången. Enskildas rättsskydd måste kunna säkerställas praktiskt och effektivt på alla nivåer.

8 Avslutande synpunkter
Inför inkorporeringen av Europakonventionen framförde Högsta domstolen flera betänkligheter rörande den föreslagna bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF, som därför avstyrktes.70 Att i en grundlagsbestämmelse, som främst riktar sig till lagstiftaren, föreskriva att svensk lag inte får strida mot en viss internationell överenskommelse beskrevs som ”något egendomligt”.71 Härvidlag är det bara att hålla med. Härutöver kan ytterligare tre aspekter som Högsta domstolen pekade på lyftas fram, nämligen

i) att 2 kap. 23 § RF skulle kunna skapa viss oklarhet om hur Europakonventionen ska påverka den svenska rättstillämpningen,72

67 Dudgeon mot Förenade Konungariket, 22.10.1981, 45, Norris mot Irland, 26.10.1988, och Modinos mot Cypern, 22.4.1993, 259. 68 Jfr Expertgruppens rapport s. 51. 69 Jfr Ralf G Larssons kritik mot utnämningsmakten i hans gästkrönika på Grundlagsutredningens hemsida, www.grundlagsutredningen.se. 70 Högsta domstolens remissyttrande med anledning av fri- och rättighetskommitténs delbetänkande (SOU 1993:40) Fri- och rättighetsfrågor, 1993-09-02, Justitiedepartementets dnr 93-2096. 71 A.a. s. 3. 72 A.a. s. 5.

ii) risken för att konventionens betydelse skulle kunna begränsas till följd av uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § RF,73 samt

iii) Högsta domstolens invändningar mot förarbetsuttalandena om att de svenska domstolarnas tolkning av konventionen ska göras med försiktighet och att lagstiftaren ska ha det primära ansvaret för att rättsreglerna inte kommer i konflikt med konventionen och dess praxis. I stället, menade Högsta domstolen, bör domstolar och myndigheter vara lyhörda inför utvecklingen av Europadomstolens praxis och i görligaste mån anpassa tolkningen av svensk lag till denna praxis.74

När det gäller den första av dessa tre aspekter står det klart att den har besannats. I propositionen till inkorporeringslagen anges att genom 2 kap. 23 § RF ”markeras den särskilda betydelse som konventionen har”.75 Samtidigt betonas emellertid att inkorporeringen av konventionen sker genom vanlig lag och att konventionen således inte ges grundlags status eller bildar någon sorts ny nivå i normhierarkin, mellan vanlig lag och grundlag.76 Det blir därför lite som att försöka äta kakan och ändå ha den kvar. Det som återstår av den ”särskilda betydelsen” blir nämligen endast den koppling som görs i förarbetena till 11 kap. 14 § RF — vars innebörd är oklar, och synes så förbli fram till dess att uppenbarhetsrekvisitet avskaffas. Beträffande den andra aspekten talar rättsutvecklingen, framförallt på senare år, för att konventionens betydelse i svensk rätt har ökat — trots uppenbarhetsrekvisitet. Detta kan ses som en positiv konsekvens av att domstolarna i vårt land har börjat frigöra sig från de i den tredje aspekten nämnda förarbetsuttalandena om försiktighet vid tolkningen av konventionen.
    Sverige inkorporerade Europakonventionen i en tid när den stora ökningen av klagomål till Europadomstolen precis hade börjat. 1993 hade Europadomstolen runt 3000 mål i balans och mottog under samma år knappt 10 000 klagomål. Antalet klagomål under 2006 uppgick till mer än 50 000. Den 1 januari 2007 var antalet mål i balans 89 900. På åtta månader fram till den 1 september 2007 hade denna siffra ökat till 103 600. Mot bakgrund av denna extrema utveckling har behovet av en tillämpning av konventionsbestämmelserna i enlighet med subsidiaritetsprincipen på nationell nivå betonats, inte bara i Europadomstolens praxis utan även genom Europadomstolens och övriga konventionsorgans direkta kommunikation med medlemsstaterna och med deras högsta dömande instanser.
    Detta kan förmodas vara en bidragande orsak till att Högsta domstolen och Regeringsrätten numera går långt för att, i enlighet med den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen, ge effekt åt konven-

73 A.a. s. 4–5. 74 A.a. s. 5. 75 Prop. 1993/94:117 s. 36. 76 A.st.

tionen i svensk rättstillämpning även i fall då annan inhemsk rätt talar för andra lösningar. Detta synsätt är också på väg att etableras i svensk domstolspraxis på alla nivåer.
    De svenska domstolarna är klart obenägna att tillämpa inhemsk lag så att deras avgöranden riskerar att underkännas vid en eventuell prövning i Europadomstolen.77 Högsta domstolens resonemang i det uppmärksammade Åke Green-målet är illustrativt i detta hänseende. I sitt avgörande slår Högsta domstolen fast att Åke Green hade kunnat fällas om man ser till lagen om hets mot folkgrupp och dess förarbeten. Åke Green frias emellertid. Men inte med hänvisning till att en fällande dom skulle stå i uppenbar strid med RF. Det är istället Europakonventionen som gör att Åke Green går fri.
    Som nämnts i denna artikels inledning bygger Europakonventionens ställning i vårt rättssystem på fyra olika pelare: den folkrättsliga förpliktelsen att respektera konventionen, inkorporeringslagen, grundlagsförankringen i 2 kap. 23 § RF samt konventionen som en integrerad del av EG-rätten.
    Vilken eller vilka pelare lutar sig Högsta domstolen mot i sitt avgörande? Det rör sig inte om en tillämpning av 2 kap. 23 § RF och inte heller aktualiseras någon EG-rättslig aspekt.
    Återstår, som avgörande för Högsta domstolens ställningstagande, gör således antingen en konventionskonform tolkning vid avvägningen mellan den inkorporerade lagen om Europakonventionen och lagen om hets mot folkgrupp och/eller den folkrättsliga förpliktelsen att respektera konventionen i enlighet med subsidiaritetsprincipen.
    Högsta domstolen skriver att det inte uppkommer någon verklig lagkonflikt mellan Europakonventionen och brottsbalken i fallet. I detta sammanhang kan påpekas att en domstol självklart måste vara tämligen säker på sin sak för att — likt Högsta domstolen gör i sin tolkning av brottsbalksbestämmelsen — komma till slutsatsen att det finns grund för att fälla en person i ett brottmål. Med hänvisning till att ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har varit att skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol och till tidigare avgöranden från Högsta domstolen anförs att ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp i detta fall ändå bör tolkas såpass restriktivt att Åke Green ska frias. Här är emellertid att notera att utgångspunkten för detta resonemang är att det är ”sannolikt” att Europadomstolen skulle finna att en fällande dom skulle utgöra en kränkning av Europakonventionen. Detta skulle kunna tolkas som ett tecken på att den folkrättsliga förpliktelsen att lojalt respektera konventionens innehåll i sig har haft betydelse vid Högsta domstolens ställningstagande. Detta måste som nämnts ses i ljuset av Europadomstolens praxis om subsidiaritetsprin-

77 Se exempelvis RÅ 1997 ref. 66, RÅ 1997 ref. 65, NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805, NJA 2007 s. 295 och Högsta domstolens dom den 21 september 2007 i mål nr T 672-06. Jfr Danelius s. 36.

cipen, konventionsorganens direkta kommunikation med medlemsstaternas högsta dömande instanser och svenska domstolars omvittnade obenägenhet att tillämpa inhemsk lag så att deras avgöranden riskerar att underkännas av Europadomstolen.
    Mot denna bakgrund lämnas avslutningsvis följande reflektion. Det moment som markerar dualismen, dvs. att folkrättsliga förpliktelser blir en del av den interna rättsordningen först genom någon form av införlivandeåtgärd, har urholkats genom de ”generalfullmakter” som lagen om anslutning till EU respektive lagen om inkorporering av Europakonventionen innebär. En förordning från EU respektive ett avgörande från Europadomstolen inlemmas omedelbart i den nationella rättsordningen utan föregående införlivande. Är det mot den bakgrunden fortfarande rättvisande och/eller meningsfullt att tala om att Sverige tillämpar ett dualistiskt synsätt i förhållande till Europarätten?