Juridisk nationalism och lagprövning — hinder för gemenskapsrättens genomslag i svensk rätt

Av advokaten OLA WIKLUND1

1 Inledning
Domstolars lagprövningsrätt har historiskt sett varit föremål för politiska kontroverser. Skälet är att ämnet rör frågan om vem som skall ha makten över samhällsutvecklingen. Socialdemokraterna har traditionellt varit motståndare till en utvidgad prövningsrätt eftersom det skulle sätta grimma på den politiska handlingsfriheten under partiets långvariga maktinnehav. Högern ville begränsa den socialdemokratiska maktutövningen genom att ge makt till en domarkår som förhoppningsvis hyste högersympatier och skulle genomföra denna ideologi i rättstillämpningen. Denna förenklade bild antyder att frågan om domstolars lagprövningsrätt ytterst handlar om maktanspråk och maktutövning.

"Are judges getting too big for their wigs? The question is being posed across the democratic world as courts play an increasingly forthright role in curbing governments and creating law. Americans have long treated their judges as legislators. Europeans are coming to do the same.”2

Vad författaren syftar på är den nya roll EG-domstolen och nationella domstolar kommit att inta inom EU. Justitierådet Göran Regner3 konstaterade att:

”Ingen hade nog från början tänkt att EG-rätten skulle få det här stora genomslaget. Man kan tycka att det är ett demokratiskt problem att domstolar lägger sig till med makt, kanske på bekostnad av mer demokratiska organ. Domstolarna har juridifierat politiken, och politikerna har fått acceptera det”.4

Efter en hård radiodebatt med anledning av att EG-domstolen underkänt svensk alkohollag i målet Rosengren (mål C-170/04) och slagit fast

1 Författaren är docent i europeisk integrationsrätt vid Stockholms universitet och advokat vid Wistrand Advokatbyrå. Han är ombud för kärandeparten i det i artikeln behandlade målet Unibet (C-432/05). Trots att det allmänt sett anses mindre lämpligt att ”skriva i egen sak” kräver mitt av redaktionen förelagda ämne att fallet behandlas relativt grundligt. 2 Andrew Adonis, The Rise of the Judges, Financial Times onsdagen den 19 juni 1996, s. 10. 3 Göran Regner avled den 20 juni 2007. Han var en av Sveriges främsta experter inom statsrättens område. Han var även referent i Högsta domstolen i det nedan behandlade målet Unibet. 4 Tidskriften Advokaten nr 4 2007, s. 32.

att det svenska förbudet mot privatimport av alkohol över Internet strider mot EG-rätten, klagade en minister på att det är domstolar och jurister som nu slutligt avgör frågor som borde ligga på politikernas bord. Liknande klagomål har hörts i samband med domstolsprövningarna av det svenska spelmonopolet och apoteksmonopolet. Särskilt starka har reaktionerna varit i fråga om fallet med det lettiska byggföretaget i Vaxholm, när Arbetsdomstolen skickade den svenska kollektivavtalsmodellen till EG-domstolen.5 Dessa högaktuella mål, som alla rör svensk rätts förhållande till EGfördraget, är exempel på vad som Göran Regner ovan på svenska kallade juridifiering av politiken. Internationellt talar man om ”judicialisation of politics” och ”governing by judges”. Fler och fler frågor som tidigare avgjordes av politiska institutioner hamnar nu på domarnas bord. Samtidigt politiseras juridiken genom att domstolar ställs inför mål med oklara rättsregler av stor ekonomisk och samhällspolitisk betydelse. Domstolarnas stora tolkningsutrymme och målens brännande samhälleliga betydelse gör det svårt för jurister, politiker och lekmän att särskilja juridiken från politiken.6 Juridifieringen av politiken reser en mängd viktiga frågeställningar, särskilt som den i stora stycken fortgår utanför lagstiftningsmaktens domäner. Parlament och regeringar i EU:s medlemsstater har ingen egentlig makt över denna utveckling. Utvecklingen drivs istället av marknadsaktörer som i nationella domstolar och myndigheter formulerar sina kommersiella intressen i juridisk och rättspolitisk språkdräkt med hjälp av sina juridiska ombud. De nationella institutionerna kommunicerar därefter med sina europeiska motsvarigheter som svarar med att ge mer eller mindre klara riktlinjer för de nationella institutionerna när de skall lösa konkreta rättsfrågor.7 Frågan om lagprövning i ett gemenskapsrättsligt perspektiv hamnar därmed utanför Grundlagsutredningens uppdrag såvida den inte bestämmer sig för att föreslå en grundlagsreglering av gemenskapsrättens företräde.

5 Mål C-341/05. 6Stone Sweet, Governing with Judges, (Oxford University Press 2000); Stone Sweet, Judicialisation and the Construction of Governance, Comparative Political Studies 32, s. 327 ff.; Federico G Mancini, The Making of a Constitution for Europe, in The New
European Community, eds Robert O Keohane and Stanley Hoffmann (Boulder, CO: West View, 1991); Alec Stone Sweet and Thomas L Brunell, Constructing a Supranational Constitution: Dispute Resolution and Governance in the European Community, American Political Science Review 92 (1998): s. 63–81; och Joseph H. H. Weiler, The Transformation of Europe, Yale Law Journal 100 (1991): 2403–2483; AnneMarie Burley och Walter Mattli, ”Europe Before the Court: A Political Theory of Legal Integration,” International Organisation 47 (1993): s. 41–76; Jonathan E Levitsky, ”The Europeanisation of the British Style,” American Journal of Comparative Law 42 (1994):p 347–380; Anne-Marie Slaughter, Alec Stone Sweet, and Joseph H. H. Weiler, The European Court and the National Courts — Doctrine and
Jurisprudence: Legal Change in its Social Context (Oxford, UK: Hart Press, 1998); Miguel Poiares Maduro, We, the Court: the European Court of Justice and the European
Economic Constitution (Oxford, UK: Hart, 1998). 7 Se Ola Wiklund, Europeisering och globalisering av svensk rätt, Europarättslig tidskrift 2001 nr 4, s. 221 ff.

Samtliga domstolar som är inblandade i den ovan skisserade processen har ett relativt stort tolkningsutrymme att manövrera inom, vilket leder fram till ett antal frågeställningar. Vilken är grunden för domarens möjlighet att välja mellan olika rättsliga alternativ. Vem eller vad auktoriserar domaren att utnyttja tolkningsutrymmet? Denna aspekt rör vad man kallar den formella legitimiteten för domarens utövande av diskretionär makt. Vi bör även fråga oss vilken den rättsligt-analytiska grunden är för friheten att göra ett val. Denna aspekt reser frågan: vad är det som gör att tolkningsutrymmet existerar? Här aktualiseras karaktären och den rättsliga naturen hos rättsnormen och lagtolkningen. Är det vidare ur allmän synpunkt lämpligt att förläna en domare med kompetens att utöva betydande diskretionär makt i rättstillämpningen? Slutligen, hur skall en domare utnyttja tolkningsutrymmet i en situation där domaren har givits sådant?8 Av utrymmesskäl väljer jag att gå förbi teorin och rättsfilosofin och anta att en domare har tolkningsutrymme och att detta bestäms av såväl rättssystemet som andra faktorer i domarens institutionella omgivning. Domstolens auktoritet och ställning i förhållande till politiska institutioner är väsentlig likväl som den individuella domarens rättspolitiska grundsyn.

2 Domarens roll
Aharon Barak var ordförande i Israels högsta domstol i Jerusalem. Han är en känd förkämpe för att även araber skall tillerkännas konstitutionella rättigheter i Israel. Han står därmed under ständigt attentatshot från judiska extremister. Eskorterad av israelisk och svensk livvakt kunde han för en tid sedan delta i ett rättsvetenskapligt seminarium om just domarens rättsskapande roll som hölls i Stockholms skärgård. Där gav han från ett akademiskt perspektiv sina svar på frågorna ovan. Men låt oss lämna teorin för praktiken.
    Som domare dömde Barak nyligen i ett mål i Israels högsta domstol som rörde den principiellt viktiga frågan om arabers konstitutionella rätt att kunna förenas med sin familj.9 Domen är av intresse eftersom den rör tillämpningen av proportionalitetsprincipen, som bekant är av central betydelse när svenska domare prövar svensk lag mot gemenskapsrätten. För att kunna inskränka svenskars grundlagsrättigheter eller EU-rättigheter krävs att inskränkningen skall vara proportionerlig, dvs. inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt för att uppnå syftet med regeln. I Sverige åberopas ofta folkhälsa som rättfärdigande för inskränkningar av rättigheter, särskilt vad gäller lagförbud riktade mot enskilda på spel- och alkoholområdet. I Israel åberopas ofta inte oväntat nationell säkerhet.
    Det israeliska parlamentet hade beslutat en lag som innebar ett ovillkorligt förbud mot israelers rätt till familjeförening med sin make

8 Barak, Judicial Discretion, Yale University Press 1989, s. 7 f. 9 Israeliska Högsta domstolens avgörande den 14 maj 2006.

eller maka på Västbanken eller i Gaza. Lagen antogs uteslutande av säkerhetsskäl. Den israeliska staten hade funnit att 26 fall av självmordsattentat hade genomförts med hjälp av en israelisk palestinier som hade kunnat resa in i Israel åberopande rätten att få förenas med sin familj. Det bör noteras att över 2000 araber årligen reser in i Israel på denna grund. Den israeliska högsta domstolen hade nu att ta ställning till om parlamentets förbud stod i strid med den israeliska konstitutionen.
    Ordförande Barak var den domare som kom att ha ett avgörande inflytande på den viktiga konstitutionella princip som domstolen kom att lägga fast. Han ansåg att rätten till familjeliv är en konstitutionell rättighet för den israeliska partnern och dennes barn. Denna rättighet omfattar inte endast rätten att gifta sig utan också rätten att bo i Israel. Han ansåg att förbudet diskriminerade araber eftersom alla som ansöker om familjeförening från Gaza och Västbanken är araber.
    Trots att den israeliska konstitutionen saknade en uttrycklig bestämmelse om rätten till familj ansåg Barak att denna rätt ingår i rätten till värdighet. I såväl Israel som i Sverige finns utrymme för att genom lag inskränka grundlagsrättigheter. Det krävs dock att syftet är rättfärdigt. Nästa steg för domare Barak var att bedöma om lagen uppfyllde kraven på rättfärdighet. Denna prövning innefattade en proportionalitetsbedömning.
    Barak ansåg att det ovillkorliga förbudet var oproportionerligt. De säkerhetsskäl som staten Israel anfört kunde enligt Barak endast åberopas vid en individuell säkerhetsprövning. Hans poäng var att den extra säkerhet som eventuellt skulle följa av åtgärden att gå från en individuell prövning till ovillkorligt förbud inte stod i rimlig proportion till det lidande som förbudet tillfogar israeliska familjer.
    Domare Barak gjorde därefter ett viktigt påpekande. Det faktum att Israel befinner sig under terroristhot får inte påverka domarnas konstitutionella tänkande. Domare får inte ge efter för ständiga krav på drakoniska säkerhetsåtgärder utan måste tillämpa konstitutionella rättsstatsprinciper. Domare är inte experter på allmän säkerhet, men de är experter på proportionalitet och mänskliga rättigheter. Domarens uppgift är just att leva upp till dessa principer i orostider slog Barak fast.
    Baraks principiella resonemang ledde till att israeliska regeringen ändrade politik, detta trots att han endast förde pennan för minoriteten (6–5). Istället för att besluta en speciallag för allmän säkerhet kommer man att försöka få igenom ett sammantaget regelverk som på ett konstitutionellt sammanhållet sätt reglerar hela den israeliska immigrationspolitiken. Baraks rättspolitik och civilkurage fick således en avgörande betydelse för arabernas rättigheter. Låt oss nu vända blicken mot den Sverige och svenska domare.

3 Proportionalitetstest och politiseringen av svenska domstolar
Baraks resonemang vilade på den kanske viktigaste globala konstitutionella principen av dem alla: proportionalitetsprincipen.10 Inskränkningar i enskildas rättigheter får inte gå utöver vad som är absolut nödvändigt. Principen gäller inom hela EU. Svenska domare känner sig emellertid ofta lite illa till mods när de ställs inför proportionalitetsbedömningar. Detta trots att de som Barak inte lever under ett ständigt attentatshot. Svenska domare uttrycker ofta att proportionalitetsprincipen innebär en politisering av dömandet. Det är därmed svårt att frigöra sig från misstanken att när de står inför ett besvärligt val i de flesta fall är godtar de politiska syften som den svenska regeringen anför. I synnerhet förefaller så vara fallet när statskassan hotas av gemenskapsrättens marknadsorienterade friheter. Som exempel kan nämnas Regeringsrättens notoriska vägran att göra ett ordentligt proportionalitetstest i de mål som rör om statens spelmonopol kan rättfärdigas med ordnings- och folkhälsoskäl.11 I lägre instanser är det också möjligt att en del domare tror att yrkeskarriären skulle äventyras om de skulle utöva alltför vidlyftig lagprövning. Det upplevs ofta som lämpligast att överlåta lagprövning och svåra proportionalitetsbedömningar till kollegorna i överinstanserna. Jag vill betona att dessa antaganden inte är vetenskapligt belagda genom rättssociologiska studier utan grundar sig på egna erfarenheter i form av möten och samtal med domare privat, på seminarier och offentligt i domstolsprocesser. Det kan säkerligen finnas andra skäl till att domare undviker de svåra avvägningar proportionalitetsbedömningar innebär.
    Det finns emellertid undantag. Ett exempel är avgörandena i Gourmet.12 I dessa mål använde såväl domarna i tingsrätten som Marknadsdomstolen sitt tolkningsutrymme vid prövningen av om den svenska alkohollagen utgjorde en proportionell inskränkning i enskildas gemenskapsrättigheter. Låt mig illustrera proportionalitetstestets betydelse vid lagprövning genom en jämförelse med förhållandena på å ena sidan alkoholmarknaden och å andra sidan spelmarknaden. Marknadsdomstolens resonemang i Gourmet får utgöra klangbotten.
    I målet Gourmet behandlades frågan om ett reklamförbud i alkohollagen stod i överensstämmelse med gemenskapsrätten. I Gourmetmålet åberopade staten skyddet för folkhälsan som grund för inskränkningarna i rätten att göra reklam för alkoholprodukter i periodiska tidsskrifter. Det är belagt att alkoholberoende är ett allvarligt folkhälsoproblem. Staten lägger ner stora resurser insatser på att komma tillrätta med alkoholmissbruk samt dess skadliga effekter.

10 Om principens betydelse som universell konstitutionell princip se Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2004. 11 RÅ 2004 ref. 95, RÅ 2004 ref. 96. 12 Marknadsdomstolens dom den 5 februari 2003 i mål 2003:5. Se även EGdomstolens dom i mål C-405/98.

Alkoholen förorsakar större skador än spelmissbruk. Detta torde vara ett notoriskt faktum. Staten har i jämförelse med vad som förekommer på alkoholområdet lagt ner endast försumbara resurser och insatser i syfte att kommat till rätta med spelmissbruk och dess skadliga effekter.
    När det gäller försäljning av alkohol föreligger ett detaljhandelsmonopol. Statens försäljning av alkohol sker i egna butiker och är omgärdad av stränga restriktioner. Försäljning av alkohol sker under strikt kontrollerade former. Tillgängligheten är begränsad, dels genom det begränsade antalet försäljningsställen, dels genom begränsade öppettider.
    När det gäller spelande finns inte något detaljhandelsmonopol utan att merparten av speltjänsterna tillhandahålls utan några egentliga restriktioner av Svenska Spel och ATG samt framförallt av deras ombud. Försäljningen av speltjänster sker dessutom utan någon närmare kontroll. Tillgängligheten av speltjänster är i det närmaste obegränsad.
    Staten gör ingen reklam för de alkoholprodukter som säljs via Systembolaget. Vid tidpunkten för Marknadsdomstolens bedömning i Gourmet förekom i Sverige endast ett begränsat utbud av reklam och marknadsföring för alkoholprodukter (produktreklam i anslutning försäljningsställen, reklam i utländska tidningar som säljs i Sverige, reklam via Internet, reklam via utländska TV-kanaler som når Sverige samt genom redaktionella texter om alkohol med en lockande inramning). För alla former av tillåten alkoholreklam gäller restriktioner om innehållet, som exempel kan nämnas det lagstadgade kravet på särskild måttfullhet i alkoholreklam.
    De av staten kontrollerade spelbolagen är historiskt några av de största reklamköparna alla kategorier på den svenska reklammarknaden. Dessa bolags marknadsföring innefattar en välutvecklad strategi av reklam, TV-exponering, PR-insatser och sponsring, allt i syfte att öka spelandet. Reklam för dessa spelprodukter finns i alla media där marknadsföring förekommer och även genom redaktionellt innehåll i TV-program om spel. Reklamen är omfattande och påträngande. Det finns inga reella restriktioner när det gäller innehåll och inriktning på reklam för spel. Även övriga aktörer på den svenska spelmarknaden som Bingolotto och Spero vidtar omfattande marknadsföringsåtgärder av sina speltjänster. Därtill förekommer det reklam för utländska spelbolag, framförallt över Internet.
    Syftet med den svenska alkoholpolitiken är att minska tillgängligheten av alkohol och att totalkonsumtionen skall hållas nere. Statens alkoholpolitik är ägnad att skydda folkhälsan eftersom den syftar till att minska tillgängligheten av alkohol och hålla totalkonsumtionen nere. Staten förverkligar dessa syften genom den förda alkoholpolitiken. Den svenska spelpolitiken har däremot lett ökad tillgängligheten på spel och att spelandet i samhället totalt sett ökat markant. Staten

har under senare år breddat spelmöjligheterna och har infört en mängd nya spelformer (spelautomater, casinospel, poker- och sportspel över Internet samt en mängd nya varianter av befintliga spelformer). Staten har lockat och uppmuntrat till spel om pengar i syfte att stärka statskassan. Dessa omständigheter är notoriska.
    Det ligger därmed nära till hands att misstänka att syftet med den svenska spelpolitiken har varit att öka omsättningen på spelande och därmed intäkterna. Statens spelpolitik syftar alltså inte till att minska tillgängligheten på spelprodukter och att minska det totala spelandet och knappast vara ägnad att skydda folkhälsan.
    I Gourmet konstaterade Marknadsdomstolen att det i det svenska samhället redan fanns ett så stort utbud av reklam för alkoholprodukter att annonsförbudet i alkohollagen var föga effektivt i förhållande till sitt syfte.
    När det gäller förhållandena på spelområdet kan konstateras att det — i jämförelse med alkoholområdet — redan förekommer ett enormt utbud av marknadsföring och reklam av spelprodukter. Det är vid denna jämförelse uppenbart att främjandeförbudet i lotterilagen inte har någon effekt i förhållande till sitt föregivna syfte.
    I Gourmet-domen konstaterades att regler som begränsar möjligheterna att göra reklam för alkoholhaltiga drycker i syfte att motverka alkoholmissbruk också bidrar till att skydda folkhälsan.
    Det är däremot den svenska statens ståndpunkt att det inte är visat att reklam för spelprodukter leder till problemspelande och spelmissbruk, dvs. att det inte finns något kausualsamband mellan marknadsföring av spelprodukter och ett folkhälsoproblem.
    I Gourmet-domen konstaterades att staten har tillgång till ett flertal styrmedel för att påverka alkoholkonsumtionen, av vilka prisinstrumentet och detaljhandelsmonopolet ansågs vara de viktigaste.
    På spelområdet finns det möjligheter för staten att införa effektiva styrmedel som kan tillgodose de åberopade skyddssyftena (reglering av marknaden, tillstånd, tillsyn och kontroll). Staten har valt att använda de facto-monopolet som enda styrmedel dvs. reglerat spelandet utifrån principen om statens ofelbarhet (”the King can do no wrong”).
    Det är utifrån denna jämförelse lätt att se den rättspolitiska sprängkraften i proportionalitetstestet. Efter att ha inhämtat ett förhandsavgörande från EG-domstolen slog Marknadsdomstolen i Gourmet fast att det svenska förbudet mot alkoholreklam var oproportionerligt och stred mot gemenskapsrätten. Mot bakgrund av Gourmet måste det för varje sansad betraktare framstå som klart att spelregleringen inte klarar testet. Till detta skall läggas att EG-domstolen i målet Rosengren (mål C-170/04) nyligen ansett förbudet mot privatimport i alkohollagen som oproportionerligt och stridande mot artikel 28 EG. Det torde därmed stå klart att reklamförbudet (främjandeförbudet) i lotterilagen måste — när de föregivna skyddssyftena ställs mot förbudets be-

tydelse som handelshinder enligt artikel 49 i EG-fördraget — anses som alltför långtgående och därmed oproportionellt i EG-rättslig mening. Vid en jämförelse med förhållandena i Gourmet framstår detta som närmast uppenbart.
    Trots detta har svenska domstolar envist undvikit att göra en noggrann proportionalitetsbedömning i spelmålen.13 Det kan tyckas märkligt i ljuset av att nationella slutinstanser i ett flertal av EU:s medlemsstater gjort noggranna proportionalitetstester av nationella inskränkningar. Även norska domstolar och EFTA-domstolen har noggrant prövat hur det norska spelmonopolet förhåller sig till gemenskapsrätten. Det mest häpnadsväckande är emellertid att svenska slutinstanser, utan att själva gjort ett proportionalitetstest, och trots att domstolar i de flesta medlemsstater ansett att det föreligger djupa tvivel om hur gemenskapsrätten skall tolkas i förhållande till nationell lag vilket EU-kommissionen konstaterat och inlett en fördragsbrottstalan mot Sverige, konsekvent vägrat att begära förhandsavgörande från EG-domstolen för att få utrett hur svensk lotterilag förhåller sig till gemenskapsrätten.14 För varje sansad bedömare måste det framstå som i det närmaste uppenbart att det föreligger sådana tvivel om lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten att svenska slutinstanser enligt bestämmelserna om förhandsavgöranden i artikel 234 EG är förpliktade att vända sig till EG-domstolen.15 Paradoxalt nog blir det de domstolar som vägrar proportionalitetstest och att handla i enlighet med bestämmelserna om förhandsavgöranden i artikel 234 EG som riskerar att anklagas för politiserat dömande snarare än domstolarna i Gourmet. Det förefaller vidare som marknadsaktörerna på spelsidan och en stor del av den allmänna opinionen förefaller anse att svenska domstolars avgöranden i frågan om lotterilagens förenlighet med gemenskapsrätten snarare grundar sig på politiska överväganden än juridiska. Avgörandena förlorar därmed sin legitimitet vilket får till följd att ingen efterlever dem. Det har väl inte undgått någon att spelmarknaden översvämmas av reklam från både privata och statliga spelbolag.
    Avgörandena klarar därmed inte rättstillämpningens rationalitetstest. Testet innebär att ett domstolsavgörande som innefattar tolkning och tillämpning av oklara rättsnormer i s.k. ”hard cases”, samtidigt måste leva upp till krav på intern koherens och legitimitet. Med intern koherens avses ett krav på att avgörandet skall vara juridiskt korrekt, dvs. passa in i rättsystemet och inte stå i strid med dess regler och principer. Med legitimitet avses ett krav som är externt i förhållande till rättsystemet. Avgörandet måste leva upp till minimikrav på rättfär-

13 Se Regeringsrättens dom den 23 maj 2007 i mål 4048-06. 14 Ibid. 15 Ola Wiklund & Harry Bergman, Europeiseringstendenser och domstolskritik i svensk rätt — Regeringsrättens domar i spelmålen, ERT 2005 nr 4, s. 731 ff, samt Nils Wahl, Vad är oddsen för att det svenska spelmonopolet är förenligt med EGrätten — Regeringsrättens dom i Wermdö krog, ERT 2005 nr 1, s. 119 ff.

dighet och legitimitet som uppställs av den institutionella omgivningen som utgörs av domstolsavgörandets omedelbara och medelbara adressater i form av parter, marknadsaktörer och samhället i stort.16 Enligt min mening finns det skäl att ifrågasätta om de svenska domstolarnas avgöranden i spelmålet lever upp till de krav rationalitetstestet uppställer. Härmed riskerar domstolsavgörandena att förlora sin auktoritet och legitimitet. Detta är synnerligen allvarligt ur ett rättsstatsperspektiv. Kollapsar den offentliga myten om den liberala rättsstatens skiljelinje mellan det subjektiva (politiken) och det objektiva (juridiken) kommer hela systemet i gungning. Dessa farhågor har aldrig tidigare diskuterats med svenska domstolar i fokus. Diskussionerna har i huvudsak förts med anledning av EG-domstolens politiska betydelse för EU:s utveckling.17

4 Målet Unibet och frågan om enskildas tillgång till rättsmedel för lagprövning
4.1 Inledning
Utvecklingen på marknaden för Internetspel har kommit att ställa gemenskapsrättens friheter mot svensk lotterilag. Spelbolaget Unibets stämning av svenska staten har kommit att sätta fokus på de processuella och konstitutionella möjligheterna att få rätt mot staten på gemenskapsrättslig grund. Målet rör själva kärnan i lagprövningsrätten: tillgången till rättsmedel för sakprövning och förutsättningarna för denna prövning.
    Grundfrågan i målet Unibet (mål C-432/05) var om företag och enskilda har tillgång till ett intermistiskt rättsmedel och få stopp på en skada som de åsamkas av en lag. I målet menade Unibet att gemenskapsrätten kräver att svensk domstol omedelbart måste kunna pröva ett yrkande om att staten skall förbjudas att skada ett företag eller en enskild medborgare om staten har begått ett klart brott mot gemenskapsrätten. I annat fall står företag och enskilda utan rättsliga möjligheter att undvika irreparabel skada. Staten menar att svensk rätt uppställer formella hinder för en sådan möjlighet.

4.2 Bakgrund
Spelbolaget Unibet har under flera år köpt annonsutrymme i flera svenska media i syfte att marknadsföra sina vadhållningstjänster på Internet. Med tillämpning av lotterilagen vidtog svenska staten olika åtgärder, såsom förelägganden och åtal, mot de medieföretag som tagit in annonser för Unibet. Trots att Unibet inte självt blev utsatt för föreläggande eller åtal, väckte bolagen den 1 december 2003 talan mot svenska staten vid tingsrätten och yrkade (som talan slutligen bestämts) att rätten skulle förbjuda staten att tillämpa främjandeförbu-

16 Habermas, Between Fact and Norms, New York 1996, s. 198. 17 Se bland annat Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht 1986. Wiklund, EG-domstolens tolkningsutrymme, Stockholm 1997, samt Weiler, The Court of Justice on Trial, CML Rev 1987, s. 555 ff.

det i 38 § lotterilagen i förhållande till Unibet så att företaget kunde marknadsföra sina speltjänster i Sverige. Detta yrkandet framställdes även intermistiskt. Unibet yrkade även att rätten skulle fastställa att svenska staten är skyldig att ersätta Unibet den skada som bolagen lidit och fortlöpande lider till följd av främjandeförbudet.
    Tingsrätten och hovrätten avvisade därefter samtliga yrkanden (utom skadeståndsyrkandet). Det huvudsakliga skälet var att yrkandena inte var tillåtna eftersom det inte förelåg ett konkret rättsförhållande mellan staten och Unibet. Därmed blev yrkandet ett yrkande om otillåten s.k. abstrakt normprövning.
    Unibet framställde efter hovrättens avvisning nya förbudsyrkanden. Dessa yrkanden var direkt kopplade till kränkningen av Unibets rättigheter enligt gemenskapsrätten, och till bolagets yrkande om fastställelse av skadeståndsskyldighet, då de interimistiska yrkandena syftade till att förhindra fortsatt skada till följd av denna kränkning.
    Tingsrätten och hovrätten avslog dessa yrkanden på huvudsakligen samma grunder som tidigare. Domstolarna ansåg därutöver i likhet med staten att det interimistiska yrkandet inte korresponderade med yrkandet om skadestånd. Det syftade inte till att säkerställa verkan av en senare dom om skadestånd. Unibet gav in ett andra överklagande till Högsta domstolen och yrkade att denna skulle upphäva hovrättens beslut och förordna om åtgärder i enlighet med vad bolagen hade yrkat vid tingsrätten.
    Vad gäller Unibets första överklagande har Högsta domstolen i samband med begäran om förhandsavgörande påpekat att det enligt svensk rätt inte är möjligt att föra en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om fastställelse av att en nationell bestämmelse strider mot en norm av högre valör. Högsta domstolen önskade därför få klarhet i vilka krav som följer av den gemenskapsrättsliga principen om domstolsskydd. Högsta domstolen fick följande svar av EGdomstolen:

”1. Principen om ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten skall tolkas så, att en medlemsstats rättsordning inte måste tillhandahålla en möjlighet att väcka en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att den nationella domstolen skall pröva huruvida nationella bestämmelser strider mot artikel 49 EG, under förutsättning att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden, vilka inte är mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt, kan få till stånd en prejudiciell prövning i domstol av huruvida så är fallet. Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida den enskilde har tillgång till sådana effektiva rättsliga förfaranden. 2. Principen om ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten skall tolkas så, att en medlemsstats rättsordning måste tillhandahålla en möjlighet för enskilda att utverka interimistiska åtgärder som gäller till dess att den behöriga domstolen prövat huruvida nationella bestämmelser strider mot gemenskapsrätten, när beviljandet av sådana åt-

gärder är nödvändigt för att säkerställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet avseende förekomsten av sådana rättigheter. 3. Principen om ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten skall tolkas så, att när det är oklart huruvida nationella bestämmelser strider mot gemenskapsrätten och det har framställts ett yrkande om interimistiska åtgärder av innebörd att dessa bestämmelser inte får tillämpas till dess att den behöriga domstolen prövat huruvida de strider mot gemenskapsrätten, skall de kriterier som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är tillämplig i målen vid denna domstol tillämpas vid prövningen av detta yrkande, under förutsättning att dessa kriterier inte är mindre förmånliga än dem som avser liknande yrkanden som grundas på nationell rätt eller gör det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att erhålla ett interimistiskt domstolsskydd för sådana rättigheter.”

4.3 Analys av EG-domstolens avgörande
4.3.1 Fråga 1 — abstrakt normprövning? I sitt avgörande kom EG-domstolen fram till att principen om effektivt rättsskydd inte skall tolkas så att medlemsstaterna måste tillhandahålla en möjlighet att väcka en sådan fristående talan om den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden kan få till stånd en prejudiciell prövning av om en nationell bestämmelse strider mot gemenskapsrätten. EG-domstolen menade att Unibet har tillgång till effektiva rättsliga förfaranden eftersom bolaget inom ramen för bland annat den förda skadeståndstalan kommer få prövat hur lotterilagen förhåller sig till EG-fördraget.
    Unibet skulle vidare enligt EG-domstolen inte anses tillförsäkrat ett effektivt domstolsskydd, om det enda rättsliga förfarande som stod dem till buds för att få till stånd en prövning av huruvida de nationella bestämmelserna i fråga strider mot gemenskapsrätten bestod i att utsätta sig för förvaltningsrättsliga eller straffrättsliga ingripanden och för de sanktioner som kan bli följden därav (domskälen p. 64).
    EG-domstolens principiella utgångspunkt förefaller vara klar. Om inte Unibet haft tillgång till nämnda effektiva rättsmedel skall Unibets yrkande prövas. EG-domstolen avvisar därmed argumentet om att talan inte kan prövas för att det inte föreligger ett konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten och att det därmed skulle vara frågan om abstrakt normprövning. Denna uppfattning framkom även under den muntliga förhandlingen i EG-domstolen då den finske domaren frågade svenska staten var det var för principiell skillnad på yrkandet i detta mål och exempelvis ett yrkande framställt av en arbetstagare mot en arbetsgivare angående fastställandet av vissa anställningsvillkor.
    Den av Unibet förda talan har alltså av svenska domstolar och staten karaktäriserats som en begäran om s.k. abstrakt normprövning, dvs. en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att den nationella domstolen skall pröva huruvida nationella bestämmelser står i strid med gemenskapsrätten. Det framgår emellertid varken av statens eller domstolarnas resonemang om det är det faktum att talan

är ”fristående” som gör att det är frågan om abstrakt normprövning eller om det skulle bero på att det inte föreligger ett konkret rättsförhållande mellan Unibet och staten. Eftersom förbudsyrkandena vilar på samma grund som skadeståndsyrkandet är det svårt att se att det inom ramen för denna process skulle föreligga två skilda rättsförhållanden mellan Unibet och staten: ett abstrakt och ett konkret. EGdomstolen verkar utgå ifrån att rättsförhållandet i allra högsta grad är konkret och mer inriktat sig på att talan är fristående. Under dessa förhållanden har staten vitsordat att förbudsyrkandena kan prövas enligt svensk rätt.
    EG-domstolen har vid sin prövning varit styrd av hur Högsta domstolen formulerat frågorna och har kommit fram till att principen om effektivt rättsskydd inte skall tolkas så att medlemsstaterna måste tillhandahålla en möjlighet att väcka en sådan fristående talan om den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden kan få till stånd en prejudiciell prövning av om en nationell bestämmelse strider mot gemenskapsrätten.
    När det gäller det interimistiska rättsskyddet har det emellertid klarlagts av EG-domstolen att en på motsvarande sätt ”fristående” talan skall tas upp till sakprövning om den framförts inom ramen för en tillåten skadeståndstalan. Detta får enligt staten till effekt att det inte skulle föreligga sådan ”korrespondens” mellan huvudyrkandet och det interimistiska yrkandet som omhuldas i svensk processrätt och därigenom medföra ett ”symmetrifel” vid prövningen av nu förevarande mål.
    Unibet yrkar nämligen att domstolarna skall förbjuda staten att tilllämpa främjandeförbudet i förhållande till Unibet. En förbudstalan är i och för sig tillåten enligt svensk rätt. Med detta synsätt föreligger därmed inga hinder att pröva Unibets framförda förstahandsyrkanden såsom sedvanliga förbudsyrkanden. Detta skulle innebära att med statens synsätt skulle föreligga korrespondens och identiska rättsföljder såvitt avser huvudyrkandena och de interimistiska yrkandena.

4.3.2 Fråga 2 — Tillgång till interimistiskt rättsmedel? Frågan är nu om EG-domstolen genom sin dom slagit fast att Unibet har en på EG-rätten grundad rätt att få sina interimistiska yrkanden om åsidosättande av främjandeförbudet prövade i sak. EG-domstolen uttalar bland annat följande:

”När den behöriga nationella domstolen inom ramen för yrkandet om fastställelse av skadeståndsskyldighet prövar huruvida lotterilagen strider mot gemenskapsrätten, måste den följaktligen kunna bevilja de yrkade interimistiska åtgärderna, under förutsättning att detta är nödvändigt för att säkerställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet avseende förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av gemenskapsrätten. Det ankommer på den nationella domstolen att avgöra huruvida så är fallet” (domskälen punkt 76; min kursivering).

Vad en interimistisk åtgärd skall avse är således ”säkerställandet av förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av gemenskapsrätten”, dvs. i det här fallet Unibets rätt att marknadsföra sina speltjänster utan hinder av främjandeförbudet i 38 § lotterilagen. Ett bifall till Unibets interimistiska yrkanden måste därför med nödvändighet gå ut på att främjandeförbudet sätts åt sidan i förhållande till Unibet fram till dess dom faller i målet. Detta framgår av EG-domstolens domskäl och svaret på fråga 3:

”Det är följaktligen de kriterier som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är tillämplig i målen vid den behöriga domstolen som skall tillämpas, vid prövningen av ett yrkande om interimistiska åtgärder av innebörd att dessa nationella bestämmelser inte får tillämpas till dess att samma domstol prövat huruvida de strider mot gemenskapsrätten” (domskälen punkt 81).

Unibet har framhållit att ett interimistiskt beslut enligt EG-domstolen skall, som nämnts, nämligen ”säkerställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet avseende förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av gemenskaprätten” (domskälen punkt 75) och skall alltså inte säkerställa att staten erlägger betalning av en framtida skadeståndsfordran.
    Vad gemenskapsrätten kräver är således att det föreligger ”korrespondens” mellan huvudyrkandet och det interimistiska yrkandet i vad avser fastställandet av förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av gemenskapsrätten. Men föreligger då inte sådan korrespondens eftersom Unibets huvudyrkanden och interimistiska yrkanden vilar på samma grund: att främjandeförbudet strider mot gemenskaprätten? EG-domstolens slutsats förefaller logisk då det i annat fall inte skulle finnas någon möjlighet för Unibet att få något interimistiskt yrkande prövat. Detta följer av att Unibets förbudsyrkanden befunnits varken kunnat upptas till sakprövning enligt svensk rätt eller gemenskapsrätten. Skulle EG-domstolens slutsats vara den motsatta, dvs. att gemenskapsrätten inte kräver att Unibets yrkanden skall tas upp till prövning hade väl EG-domstolens svar på den av Högsta domstolen ställda frågan varit nekande?

4.3.3 Fråga 3 — Hur ska sakprövningen utföras? När det gäller de närmare förutsättningarna för sakprövningen slår EG-domstolen fast att det i avsaknad av gemenskapsrättliga föreskrifter på området ankommer på varje medlemsstats interna rättsordning att reglera förutsättningarna för beviljande av interimistiska åtgärder på EG-rättslig grund (punkt 80 i domskälen). EG-domstolen uttalar vidare att det vid sakprövningen inte får tillämpas kriterier som är mindre förmånliga än dem som avser liknande yrkanden som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller

göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att erhålla ett interimistiskt domstolsskydd för de rättigheter som följer av gemenskapsrätten (effektivitetsprincipen) (punkt 82 i domskälen).
    Unibets yrkanden om interimistiska åtgärder går ut på att vissa nationella bestämmelser inte skall få tillämpas mot Unibet till dess att samma domstol prövat huruvida de strider mot gemenskapsrätten. Med EG-domstolens synsätt utgör Unibets talan en förbudstalan (som i och för sig är tillåten enligt svensk rätt).
    De svenska domstolarnas sakprövning kan därmed lämpligen göras med utgångspunkt från bestämmelserna i 15 kap 3 § RB. Vid prövningen skall likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen iakttas. Detta innebär att domstolarna inte kan avslå yrkandet exempelvis på någon av följande grunder: att det saknas ”formella förutsättningar att med stöd av 15 kap 3 § rättegångsbalken förordna i enlighet med Unibets interimistiska yrkanden”, ”att det inte finns anledning att vid prövningen av de nu aktuella interimistiska yrkandena sätta åt sidan de krav som rättegångsbalken ställer upp för att interimistiska säkerhetsåtgärder skall kunna meddelas”, eller att det skulle vara fråga om förtida domsverkställighet.
    De kriterier som kan tillämpas vid sakprövningen är de följande: Först skall prövas om det föreligger allvarliga tvivel om bestämmelserna i 38 § lotterilagen förenlighet med gemenskapsrätten (Artikel 49 EG). Detta motsvaras sakligt närmast av kriteriet ”sannolika skäl” i 15 kap 3 § första stycket RB. Därefter skall prövas om det finns risk för allvarlig och irreparabel skada för Unibet på grund av statens upprätthållande av främjandeförbudet i 38 § lotterilagen gentemot Unibet. Detta motsvaras närmast sakligt av kriteriet ”att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligen förringar dess värde” (jämför 15 kap. 3 § första stycket RB).

4.3.4 Avslutande kommentar Det ledande rättsfallet om enskildas rätt till interimistiskt rättsskydd är målet Factortame (mål C-213/89). Det gällde om House of Lords överhuvudtaget hade behörighet (engelska: power alternativt competence) att pröva ett yrkande om att provisoriskt åsidosätta en lag. Den klara slutsatsen i målet är att om nationella regler innebär ett hinder för själva prövningen av ett interimistiskt yrkande som grundar sig på gemenskapsrätt skall dessa under alla förhållanden sättas åt sidan. EGdomstolen slår i Factortame fast att trots att det nationella hindret utgörs av bestämmelser av konstitutionell dignitet så skall dessa sättas åt sidan.
    I Factortame framstod syftet med formuleringen av principen om interimistiskt rättsskydd som tydligt: de spanska fiskeföretagens rätt att

få stopp på den fortlöpande skada som dessa åsamkades. EGdomstolen uttalade (domskälen p 13 i den svenska specialutgåvan):

”I denna dom [House of Lords] konstaterades först att påståendena av klagandena i målet vid den nationella domstolen om att de skulle lida irreparabel skada ifall de begärda interimistiska åtgärderna inte beviljades och de vann målet, var välgrundade. House of Lords fann dock att de engelska domstolarna enligt nationell rätt saknade behörighet att besluta om interimistiska åtgärder i ett sådant fall som det vid den nationella domstolen. House of Lords anförde särskilt att hinder häremot förelåg på grund av den gamla common lawregeln om att ingen interimistisk åtgärd kan beslutas mot kronan, dvs. regeringen, tillsammans med presumtionen att de nationella lagarna överensstämmer med gemenskapsrätten så länge som frågan om deras förenlighet med gemenskapsrätten inte har avgjorts.”

Vad House of Lords ville ha svar på var om klagandena hade ett EGrättsligt rättsmedel som kunde ge dessa en möjlighet att få det fortlöpande skadandet att upphöra. Det centrala var om den enskilde skulle ha en rätt att få frågan om förekomsten av sina rättigheter prövade inte bara slutligt utan också interimistiskt.
    Det är viktigt att i detta sammanhang understryka att även Unibets talan går ut på att den nationella domstolen skall förhindra staten från att tillämpa en lag mot Unibet som orsakat att Unibet lidit och fortlöpande lider skada. Unibet vill med sin talan få stopp på den skadevållande rättighetskränkningen från statens sida.
    I Factortame slår EG-domstolen fast att den nationella domstolen måste ge enskilda tillgång till ett interimistiskt rättsmedel när den sökandens talan går ut på att säkra “the existence of the rights claimed under
Community law”. Domen i Factortame har således central betydelse för frågan om Unibets tillgång till ett intermistiskt rättsmedel när dess talan syftar till, som EG-domstolen slagit fast i Unibet, nämligen “förekomsten av de rättigheter som gjorts gällande på grundval av gemenskapsrätten”.
    Analyseras Unibet i ljuset av Factortame uppkommer en oundviklig fråga. Är det verkligen så som staten och svenska domstolar menar, att de spanska fiskarna (givet sakomständigheterna i Factortame) skulle ha tillgång till ett interimistiskt rättsmedel i brittisk domstol men inte i svensk allmän domstol? Hur skall de egentligen föra sin talan i allmän domstol för att få tillgång till det intermistiska rättsskydd som de fick i brittiska domstolar? Jag kan inte se annat än att svenska statens och domstolarnas argumentation resulterar i att de spanska fiskarna (i likhet med Unibet) på formella grunder skulle sakna tillgång till ett intermistiskt rättsmedel i svensk allmän domstol. Denna inställning är svårförenlig med gemenskapsrätten.

5. Slutord
Jag har nu från ett rättsligt perspektiv riktat kritik mot hur svenska domstolar närmar sig gemenskapsrätten. Min slutsats är att det finns skäl att ifrågasätta hur domstolarna dömt rättsligt sett. Jag har offentligt presenterat min argumentation så den ligger helt öppen att analyseras och kritiseras av andra, vilket jag hoppas sker eftersom det är på detta sätt kunskap utvecklas och en rationell diskurs kan upprätthållas. Jag skulle i och för sig kunna ha valt ett annat perspektiv för kritik. Politiska avgöranden kanske ska bemötas från ett politiskt perspektiv. Det finns goda teoretiska och rättsfilosofiska skäl för detta. Harvardprofessorn Duncan Kennedy skriver:

"Legal reasoning is not distinct, as a method for reaching correct results, from ethical and political discourse in general (ie, from policy analysis). It is true that there is a distinctive lawyers' body of knowledge of the rules in force. It is true that there are distinctive lawyers' argumentative techniques for spotting gaps, conflicts, and ambiguities in the rules, for arguing broad and narrow holdings of cases, and for generating pro and con policy arguments. But these are only argumentative techniques. There is never a 'correct legal solution' that is other than the correct ethical and political solution to that legal problem."18

Om det inte finns några korrekta juridiska svar på de ovan behandlade frågorna kanske det ur ett politiskt perspektiv är bra att svenska domstolar i det längsta försöker hålla gemenskapsrätten ”på armlängds avstånd” och i det längsta bromsar dess genomslagskraft. Denna hållning förefaller ligga i linje med politikernas önskningar. Såväl alliansregeringen som den senaste socialdemokratiska regeringen har formulerat mer eller mindre EU-skeptiska politiska budskap och betonat mellanstatlighet framför överstatlighet i syfte att vinna kortsiktiga politiska poänger hos en förmodat EU-skeptisk opinion. Det är möjligt att domstolarna ska ta till sig detta som ett uttryck för lagstiftarviljan.
    Med denna utgångspunkt finns det emellertid lika goda skäl att anta EU-perspektivet och hävda att EU-institutionernas och EGdomstolens politiska budskap är lika legitimt och bra som det nationella perspektivet. Vi har ju ändå genom EU-medlemskapet avhänt oss vår suveränitet inom en mängd områden och enligt EG-domstolen står det klart att det är denna domstol som slutligt avgör vad gränserna för suveränitetsöverlåtelsen går.
    Men problemet är att vi vill ha ett svar på frågan om vilket perspektiv som är det korrekta, det rättsligt korrekta. Detta frustrerande tillstånd fick en av vår tids ledande rättsfilosofer Neil MacCormick att utbrista:

18 Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy, Harvard 1983, s. 20 (min kursivering).

"The time is therefore indeed ripe for rethinking jurisprudence and legal philosophy, not just with regard to teaching courses in Edinburgh or London or anywhere else, but throughout the legal and political communities we inhabit. There is a general need for reflection on the basis of legal order. The idea of 'system' will go on being needed as a regulative ideal. Systems as systems of rules, partly overlapping but capable of compatibility, will be recognised [...] To see and show all this clearly will be a challenging task for the legal imagination. It is the task that lies beyond the sovereign state — but beyond the sovereign state is where we are now."19

MacCormick skrev detta för snart 15 år sedan. Globaliseringen av politik, ekonomi och juridik är än mer fördjupad och långt gången idag. Samtidigt står den juridiska teorin och praktiken vid vägskäl i ”turbulensens tid”. Vi kanske kräver för mycket av våra domstolar i dessa tider? Hur skall de kunna ge övertygande svar på frågor om suveränitets- och maktanspråk i juridisk språkdräkt och få oss att tro att svaren är motsägelsefria och korrekta? Mission impossible.

19 Neil MacCormick, Beyond the Sovereign State, Modern L Rev 1993, s. 18.