En flexibel arbetsrätt inom personlig assistans?

 

 

Av jur.dr CATHARINA CALLEMAN1

Denna artikel2 handlar om några aspekter av arbetsrätten inom personlig assistans. Artikeln inleds med en redogörelse för ett förhållande som har bidragit till att anställnings- och arbetsvillkoren på området är särpräglade.
Det gäller den starka betoningen på självbestämmande för de funktionshindrade i den lag som reglerar rätten till personlig assistans, nämligen lagen (1993:387) om stöd ochservice till vissa funktionshindrade.3 Kravet på självbestämmande och valfrihet har tillsammans med en allmän tendens till privatisering lett till att såväl assistansanordnare av olika slag som assistansmottagaren själv kan ha rollen av arbetsgivare.
Detta förhållande har i sin tur fått konsekvensen att olika arbetsrättsliga regler kan vara tillämpliga. Kravet på självbestämmande har också fått direkt inverkan på innehållet i kollektivavtalsregler för området.
Diskussionen i artikeln om de konkreta anställnings- och arbetsförhållandena koncentreras till ett par frågor där assistansmottagarens bestämmanderätt har fått tydliga uttryck: dels arbetsskyldigheten vad gäller arbetsuppgifter, dels anställningsskyddet. Jag driver inte någon tes i artikeln utan den är tänkt att vara underlag för diskussion och den avslutas med några reflektioner och frågor.

 

 

1 Rätten till personlig assistans
Personlig assistans definieras i LSS som ett personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov) (9 a § 1 st. LSS). Den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov har även rätt till personlig assistans för andra personliga behov, om behoven inte tillgodoses på annat sätt (9 a § 2 st. LSS). Exempel på andra personliga behov är enligt förarbetena hjälp för att komma ut i samhället, för att studera, delta i daglig verksamhet eller få eller behålla ett arbete. Det ska vara fråga om ett personligt stöd som ger den funktionshind-

 

1 Docent och universitetslektor vid juridiska institutionen, Umeå universitet. 2 För värdefulla synpunkter tackar jag Anderz Andersson, juridiska institutionen, Umeå universitet. En mer omfattande undersökning av personliga assistenters anställnings- och arbetsvillkor ingår som en del i projektet En arbetsrättslig gråzon mellan offentligt och privat, som finansieras av FAS. 3 Också assistansersättningen påverkar arbets- och anställningsförhållanden genom att den är begränsad till en viss summa per timme utförd assistans.

rade ökade möjligheter till ett självständigt liv, hjälp som knyts till den enskilde och finns tillgänglig för honom eller henne i olika verksamheter och under olika tider på dygnet.4

2 Assistansmottagarens rätt till självbestämmande
De funktionshindrades rätt till självbestämmande har varit central för utformningen av LSS. Målet för lagstiftningenär att personer med funktionshinder ska få möjlighet att leva som andra. Verksamheten enligt LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhällslivet för de personer som omfattas (5 §). Verksamheten ska vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet. Den enskilde ska i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över de insatser som ges (6 §).
    När det gäller personlig assistans är kravet på självbestämmande stort. Den enskilde ska enligt förarbetena ges ett avgörande inflytande på vem som ska ge hjälpen och på vilket sätt och i vilka situationer som hjälpen ska ges. Den enskilde ska också själv ges möjlighet att överblicka hjälpens omfattning och varaktighet.5 För att de funktionshindrades inflytande ska säkerställas och valfriheten förstärkas har det gjorts möjligt för dem att välja mellan att få personlig assistans genom kommunens försorg och att få ett ekonomiskt bidrag för att själv anställa assistenten eller för att anlita någon annan som arbetsgivare, till exempel ett kooperativ eller ett annat fristående organ.6 Av 17 § LSS framgår också att ett landsting eller en kommun med bibehållet ansvar får sluta avtal med någon annan om att tillhandahålla insatserna enligt lagen.
    En funktionshindrad person, som omfattas av personkretsen i LSS och har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov under i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan, har rätt att för sin dagliga livsföring få assistansersättning från försäkringskassan (3 § lagen (1993:389) om assistansersättning, LASS). Ersättningen ska användas till assistentens eller assistenternas lönekostnader eller till de avgifter som kommunen eller någon annan som svarar för insatsen debiterar.7 Samma typ av valfrihet finns enligt LASS som enligt LSS: Avsikten med assistansersättningen är att den enskilde själv ska kunna anställa en personlig assistent eller mot ersättning anlita kommunen eller ett annat organ som arbetsgivare för assistenten.8

 

4 Prop. 1992/93:159, s. 63 ff. 5 Prop. 1992/93:159 s. 63. 6 Prop. 1992/93:159, s. 68. 7 Prop. 1992/93:159, s. 69. Enligt 5 § förordningen (1993:1091) om assistansersättning ska det belopp som utges per timme år 2007 vara 228 kr. Ersättningen ska täcka samtliga kostnader för assistansen. 8 Prop. 1992/93:159, s. 69.

3 Valfriheten ger olika arbetsrättsliga regler
Valmöjligheterna för assistansmottagarna leder till att personliga assistenter kan ha antingen kommunen, en privat eller kooperativ anordnare eller assistansmottagaren själv som arbetsgivare. Den arbetsrättsliga konsekvensen av detta är att det inom personlig assistans förekommer anställningsavtal med sinsemellan relativt olika anställnings- och arbetsvillkor.
    Den första typen av anställningsvillkor som kan förekomma inom personlig assistans är de som anges av den allmänna arbetsrättsliga lagstiftningen, till exempel anställningsskyddslagen (1982:80), lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, arbetstidslagen (1982:673) och arbetsmiljölagen (1977:1160). De blir tillämpliga om ett assistansföretag eller ett kooperativ inte skulle ha ingått kollektivavtal. Men med tanke på hur kraftigt kollektivavtalen på området avviker från lagstiftningen i ”arbetsgivarvänlig” riktning verkar det emellertid osannolikt att något företag skulle ha avstått från att ingå kollektivavtal om anställningsförhållandena.9 Den andra typen av villkor gäller för flertalet — cirka 70 procent10 — av de kommunalt anställda personliga assistententerna.11 Det är fråga om traditionella kommunala anställningar som liknar anställningar som vårdbiträde. Denna typ av anställningar regleras i Huvudöverenskommelsen (HÖK) mellan Kommunal och Sveriges Kommuner och Landsting och Allmänna Bestämmelser (AB) 05.12 En tredje typ av villkor gäller för anställningar enligt kollektivavtal, som har utformats särskilt för personlig assistans. Så till exempel gäller PAN-avtalet – Bestämmelser för personlig assistent och anhörigvårdare – för vissa kommunalt anställda personliga assistenter. Avtalet har ingåtts av samma parter som har ingått HÖK-avtalet. PAN-avtalets tillämpningsområde är enligt 1 § Bilaga 2 till PAN 0713

”personlig assistent som anställs på anmodan av enskild funktionshindrad, enligt gällande sociallagstiftning, och saknar omvårdnadskompetens eller inte ställer sig till förfogande för andra arbetsuppgifter.”

 

Här är det alltså fråga om assistenter som har utsetts av assistansmottagaren själv och antingen saknar utbildning eller inte är beredda att

 

9 En stor andel av de enskilda assistansanordnarna uppges också vara medlemmar i någon arbetsgivar- eller branschorganisation (SOU 2005:100, s. 16). 10 Http://www.kommunal.se/index.cfm?n=1215&o=1411&c=57031, den 22/1 2007. 11 Drygt sextio procent av alla assistansmottagare antas anlita kommunal assistans (SOU 2005:100, s. 80. Siffrorna bygger på Försäkringskassans statistik över användningen av assistansersättningen och anses osäkra). 12Huvudöverenskommelse om lön och allmänna anställningsvillkor m.m. är den centrala överenskommelsen om lön och allmänna anställningsvillkor som gäller för det stora flertalet anställda i kommunerna.13 PAN 07 är en central överenskommelse som innehåller en rekommendation om att parterna ska träffa lokalt kollektivavtal (6 § PAN 07).

utföra andra arbetsuppgifter. PAN-avtalet omfattar cirka 30 procent av de kommunalt anställda assistenterna.14 På den privata sidan har avtal liknande PAN-avtalet ingåtts mellan å ena sidan Kommunal och å andra sidan de Kommunala Företagens Samorganisation (KFS), Kooperationens förhandlingsorganisation (KFO), Vårdföretagarna och Arbetsgivaralliansen. Kollektivavtalet mellan KFS och Kommunal gäller för personliga assistenter som anställts på anmodan av en enskild funktionshindrad vid ett företag som är anslutet till KFS. Detta framgår av 1 § Bilaga 1 till förhandlingsprotokollet. Av förhandlingsprotokollet framgår också att parterna gjort stora avsteg från vad som är brukligt i kollektivavtal. Parterna konstaterar där i 1 § bland annat att

• den enskilde enligt LSS bör ha ett avgörande eller mycket stort inflytande på vem som anställs som personlig assistent,
• den enskilde ska ha ett stort inflytande över när och hur hjälpen ska ges,
• den enskilde med assistansersättningen kan anställa en eller flera assistenter eller mot ersättning anlita företag eller annat organ som arbetsgivare för dessa och
• ovanstående lagstiftning och ersättningsform försvårar att överenskomma om ett sedvanligt kollektivavtal.

 

En dryg tredjedel av alla assistenter kan antas omfattas av dessa särskilt anpassade avtal, som gäller i assistanskooperativ och privata assistansföretag som är kollektivavtalsbundna.15 Den fjärde och sista formen av anställningsvillkor gäller när assistansmottagaren själv anställer personliga assistenter, vilket antas vara fallet i fråga om ungefär fyra procent av assistansmottagarna.16 I sådana fall förefaller man numera utgå från att anställningsförhållandena regleras av lagen (1970:943) om arbetstid m.m. i husligt arbete.17 Den lagen gäller annars för exempelvis hushållerskor, au pairer och barnflickor. Lagen benämns i fortsättningen i denna text hushållslagen, främst därför att det egentliga namnet enligt min mening är otympligt och snarast för tankarna till en renodlad arbetstidslag.18

 

14 Http://www.kommunal.se/index.cfm?n=1215&o=1411&c=57031, den 22/1 2007. 15 Tolv procent av assistansmottagarna antas ingå i assistanskooperativ och anlita deras assistenter och 23 procent av assistansmottagarna antas anlita privata assistansföretag. Se not 15. 16 SOU 2005:100, s. 80. Siffrorna bygger på Försäkringskassans statistik över användningen av assistansersättningen och anses osäkra. 17 Arbete som utförs i arbetsgivarens hushåll är genom uttryckliga bestämmelser undantaget från anställningsskyddslagen, arbetsmiljölagen (i fråga om vuxna arbetstagare) och arbetstidslagen. 18 Lagens namn är dessutom missvisande på så sätt att det ger intrycket att lagen gäller husligt arbete överhuvudtaget, medan den i själva verket bara gäller anställningar i arbetsgivarens hushåll.

Jag menar att det kan diskuteras i vilken mån hushållslagen är tilllämplig på personlig assistans. Enligt förarbetena till lagen ska den tillämpas på allt arbete som utförs i och för det privata hushållet och som behövs för dettas normala behöriga skötsel. Även tillsyn och vård av barn, sjuka och gamla som tillhör hushållet, hänförs till hushållsarbete och lagen är därmed tillämplig på den som är anställd för att utföra sådant arbete i ett privat hem.19 Det påpekas särskilt i förarbetena att lagens regler gäller för allt arbete av det slag som lagen avser, men inte är tillämplig under den tid då arbetstagaren utför arbete av annat slag för arbetsgivarens räkning.20 En rad arbetsuppgifter som ingår i personlig assistans täcks enligt min mening inte nödvändigtvis av hushållslagen. Dit hör hjälp att komma ut i samhället, att studera eller att få eller behålla ett arbete. Dit hör också hjälp med att göra sig förstådd och ta emot information liksom ledsagning vid förflyttningar och deltagande i olika aktiviteter.
    Ett uttalande i förarbetena tyder på att man inte reflekterade över hushållslagen, när beslut fattades om att den funktionshindrade själv skulle kunna anställa en personlig assistent.21 Frågan om hushållslagen är tillämplig på de arbetsuppgifter, som en personlig assistent utför, har inte heller prövats i domstol. I senare tillkommen lagtext med förarbeten verkar lagstiftaren emellertid utgå från att lagen är tillämplig, då assistansmottagaren själv anställer en assistent.22 Det är också tydligt att hushållslagen är betydligt bättre ägnad att tillgodose kravet på flexibilitet och assistansmottagarens behov av självbestämmande och integritet än den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller för den övriga arbetsmarknaden. Hushållslagen kan å andra sidan inte ersättas med avvikande regler i kollektivavtal, utan lagen är tvingande, eftersom utgångspunkten när lagen skrevs var att det inte fanns några fackliga organisationer för området.23 Därmed är också flexibiliteten begränsad i vissa avseenden.

 

4 Arbetsuppgifter
En arbetsrättslig fråga som förefaller orsaka en hel del diskussioner inom personlig assistans är vilka typer av arbetsuppgifter i vid mening

 

19 Prop.1970:150, s 44. 20 Prop. 1970:150, s 43 f. Regleringen av arbete i arbetsgivarens hushåll skiljer sig från arbetsrätten för resten av arbetsmarknaden i flera viktiga avseenden. Se min bok Ett riktigt arbete? Om regleringen av hushållstjänster, 2007. 21 I propositionen framhålls att det i vissa fall blir den enskilde eller någon annan som åtagit sig att anställa assistenten, som blir arbetsgivare och att det då till exempel följer skyldigheter i fråga om arbetsmiljö, semester och ledigheter eller enligt regler som gäller i samband med uppsägning m.m. enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd (prop. 1992/93:159, s. 73). 22 I 9 a § 2 p. LSS anges till exempel att som kostnad för personlig assistans inte i något fall anses ersättning som den enskilde själv lämnar till en personlig assistent för arbete som utförts på arbetstid som överstiger den tid som anges i 2–4 §§ lagen om arbetstid m.m. i husligt arbete. 23 Inte heller idag finns några fackliga organisationer för dem som är anställda för hushållsarbete och vård i privata hem utan anknytning till socialtjänsten eller LSS.

som arbetstagaren är skyldig att utföra.24 Brukaren, assistenten och arbetsgivaren lär ofta hamna i förhandlingar om vad assistansen ska innehålla. En återkommande fråga är då vad som är normalt och vem som har tolkningsföreträde.25 Två synsätt i fråga om arbetsskyldigheten står mot varandra, som här får representeras av Arbetsmiljöverket och Independent Living-rörelsen.26 Arbetsmiljöverket har genomfört en undersökning av arbetsmiljön i personlig assistans.27 En av de vanligaste brister som enligt verket visade sig vid inspektionerna var att det var oklart vad som ingick i assistentens arbetsuppgifter. Assistenten betraktades till exempel enligt verkets mening ibland som ett hembiträde, som skulle göra allt.Påfrestande situationer och konflikter uppstod inte sällan därför att assistenterna och assistansmottagaren och/eller dennes anhöriga hade olika uppfattning om assistansens innehåll och omfattning. Arbetsmiljöverket menade att det fanns ett stort behov av förbättringsarbete inom detta område, såväl av formuleringarna av assistenternas arbetsuppgifter som av gemensamma genomgångar av arbetsbeskrivningarna.28 Independent Living-rörelsens uttryck att assistenten ska vara ”brukarens armar och ben”, ”brukarens händer och fötter” eller ”brukarens redskap” har fått stort genomslag vid utformandet av personlig assistans. Tankarna har tagits upp av assistansmottagare och assistansanordnare och förmedlas i utbildningar. Enligt det synsättet ska assistenten träda in i alla de situationer där assistansmottagaren skulle ha utfört arbete om hon eller han inte haft sitt funktionshinder. Exempel på sådana situationer och arbetsuppgifter kan vara underhåll av hus och trädgård, matlagning, tvätt och service till övriga familjemedlemmar eller skötsel av husdjur. Detaljerade arbetsbeskrivningar riskerar med detta synsätt att bortse från assistansmottagarens faktiska behov och att begränsa rättigheterna enligt LSS.

 

4.1 Några frågor om arbetsskyldigheten
Skyldigheten att utföra arbetsuppgifter som den funktionshindrade bestämmer, innebär att assistenten kan befinna sig i moraliskt och personligt mycket komplicerade situationer. Några exempel av helt olika slag är: Måste assistenten gå med assistansmottagaren i politiska demonstrationer, som till exempel 1 maj-demonstrationer? Är det assistentens skyldighet att visa erotisk film eller vara i rummet då den

 

24 Se till exempel Monica Larsson & Stig Larsson, Att vara ett mänskligt hjälpmedel, 2004, s. 187 ff. 25 Ur RiR 2004:7 s. 47.. 26 Independent Living-rörelsen arbetar för de funktionshindrades rätt till självbestämmande, lika villkor, respekt och självrespekt och har introducerat begreppet personlig assistans. 27 Arbetsmiljöverkets rapport 2002:5. Personliga assistenters arbetsmiljö. Ett riksövergripande projekt. Se även Arbetsmiljöverkets hemsida http://www.av.se/pressrum/pressmeddelanden/2002/701.aspx, 2006-10-06. 28 A. rapport, s. 10 ff.

funktionshindrade tittar på sådan film? Ska assistenten till en tonårsdotter i en familj hjälpa henne att tjuvröka? Måste assistenten skaffa alkohol åt en assistansmottagare som tar medicin, som inte får kombineras med alkohol?29 Vissa problem som kan uppstå i fråga om arbetsskyldigheten har samband med att arbetet utförs i ett privat hem och i en familj. När assistansmottagaren inte själv är arbetsgivare, kan det vara oklart vem som är arbetsledare och därmed bestämmer vilka arbetsuppgifter som ska utföras: Är det arbetsgivaren (d.v.s. kommunen eller ett privat företag eller ett kooperativ) eller assistansmottagaren eller assistansmottagarens familjemedlemmar? Frågan om familjemedlemmarna kan vara arbetsledare hänger samman med att assistansmottagaren i praktiken kan ha nedsatt autonomi och därför ha svårt att uttrycka vad som behöver göras. Något annat som kan vara oklart, när arbetet utförs inom en familj, är gränsdragningen mellan assistentens och familjemedlemmarnas arbetsuppgifter. Det hänger samman med att det ses som assistentens uppgift att utföra arbetsuppgifter som den funktionshindrade skulle ha utfört, om hon eller han inte varit just funktionshindrad och att det kan vara svårt att avgöra hur arbetsfördelningen inom en familj skulle ha sett ut utan funktionshindret. Assistenten kan då uppleva det som att hon eller han får utföra arbetsuppgifter som andra familjemedlemmar borde eller kunde ha utfört.30 I och med att assistenten utför arbetet i ett privat hem har hon eller han inte heller direkt kontakt med någon arbetsgivarrepresentant och kan därmed ha svårt att ställa frågor om sin arbetsskyldighet.

 

4.2 Arbetsrätten ger inga tydliga svar
Det finns inga lagregler om vilka arbetsuppgifter en arbetstagare är skyldig att utföra. Man brukar ställa frågan om arbetsuppgiften faller ”inom anställningens ram” eller inte.31 En princip som slagits fast i rättsfallet AD 1929 nr 29 säger att en arbetstagare i kollektivavtalsförhållanden är skyldig att utföra allt arbete som står i ett naturligt samband med arbetsgivarens verksamhet och kan anses falla inom vederbörande arbetstagares yrkeskvalifikationer. Detta innebär, att om ingenting annat har avtalats än att arbetstagaren ska arbeta som personlig assistent, följer det av arbetsgivarens arbetsledningsrätt att arbetstagaren ska stå till förfogande och utföra de arbetsuppgifter som arbetsgivaren/arbetsledaren bestämmer som anses falla inom ramen för personlig assistans. En arbetstagare anses ha åtagit sig att utföra det arbe-

 

29 Exemplen från intervju med Oscar Erneroth, Kommunal, den 26 mars 2007. O.E. och Lena Retzius är de två personer som organisationen hänvisar till i frågor om personlig assistans. 30 Oscar Erneroth, Kommunal. 31 Tore Sigeman, Arbetsrätten, En översikt, fjärde reviderade upplagen, 2006, s. 144.

te som han vid anställningsstillfället måste antas ha känt till förekom i den typ av anställning som är i fråga.32 Förarbetena till LSS och LASS ger mycket lite ledning i fråga om arbetsuppgifterna inom personlig assistans. Möjligen kan ett uttalande om assistansens förhållande till hushållsarbete ge en antydan. Det är enligt propositionen inte meningen att assistenten till alla delar ska ersätta hemtjänsten. Städning, inköp och liknande uppgifter som inte görs tillsammans med den enskilde som ett led i det personliga stödet till honom, ska inte tas med vid beräkningen av behovet av personlig assistans.33 Det är givet att gränsdragningen här måste bli svår att göra.
    En begränsning av rätten till assistans består i att assistansersättning inte lämnas för sjukvårdande insatser enligt hälso- och sjukvårdslagen. Inte heller lämnas ersättning då den funktionshindrade till exempel bor i en gruppbostad eller vistas på en institution där verksamheten tillhör eller drivs med bidrag från staten, en kommun eller ett landsting (4 § LASS). Detta hänger samman med att kommunen eller annan huvudman förväntas svara för de extra insatser som kan behövas i sådan verksamhet.34 Dessa begränsningar i assistansersättningen gäller emellertid inte typen av arbetsuppgifter utan snarast platsen där de utförs. En assistent kan emellertid också ha som uppdrag att utföra uppgifter som anses tillhöra den enskildes egenvård. Som egenvård räknas uppgifter av hälso- och sjukvårdskaraktär som kan utföras av den enskilde själv, någon anhörig eller en personlig assistent. Vad som ska anses vara egenvård avgörs i det enskilda fallet av den ansvarige läkaren. Sjukvårdsuppgifter kan också delegeras enligt reglerna för delegation inom sjukvården till en personlig assistent som anses ha kompetens för att utföra dem. Det förekommer även att assistenter har specialutbildning för att vårda svårt sjuka ”i livets slutskede”.35 Här framstår det som mycket krävande för en assistent att bedöma var gränserna för arbetsskyldigheten går och att arbeta efter dem i en uppkommen situation.
    Det finns en viktig begränsning i alla arbetstagares arbetsskyldighet. En arbetstagare är inte skyldig att utföra handlingar som strider mot lag eller god sed på arbetsmarknaden.36 Några vardagliga exempel kan vara att gå mot ”röd gubbe” eller att överskrida hastighetsbegränsningar i trafiken. Andra exempel på tjänster som strider mot

 

32 Kent Källström & Jonas Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 213 med hänvisning till AD 1980 nr 149. 33 Prop. 1992/93:159, s. 176 f. 34 Undantag kan göras bland annat om den assistansberättigade har svårigheter att kommunicera med andra än sin eller sina personliga assistenter på grund av funktionshindret eller om hälsotillståndet hos personen ifråga är sådant att det är viktigt att assistenten finns till hands (dir. 2004:107). 35 RiR 2004:7 s. 45. 36 Foke Schmidt, Löntagarrätt, reviderad upplaga 1994, ombesörjd av Tore Sigeman, s. 230 f.

god sed på arbetsmarknaden är krav på att köpa ut alkohol åt minderåriga eller att skaffa narkotika eller att utföra sexuella tjänster. Alla typer av olagliga handlingar kan bli aktuella i frågor om en assistents arbetsskyldighet, om den som utför dem råkar vara en funktionshindrad person.

 

4.3 Bestämmelser i kollektivavtal eller enskilda avtal
Arbetsskyldigheten avgörs inte enbart av vad som kan anses falla inom anställningens ram, utan den kan också bestämmas genom avtal. I 6 § AB 05 föreskrivs rent allmänt att arbetstagare ska utföra de arbetsuppgifter som framgår av för arbetstagaren gällande anställningsavtal och de åligganden i övrigt, som är förenade med anställningen. Inget av de övriga kollektivavtal som nämnts ovan innehåller några bestämmelser om vilka arbetsuppgifter som ingår i personlig assistans. Men arbetsskyldigheten kan också bestämmas genom enskilda avtal. Av rättspraxis framgår att det då krävs att parterna har insett eller borde ha insett att avtalet är ingånget på villkoren i fråga.37 Fackliga organisationer med kollektivavtal har genom medbestämmandelagen fått vissa möjligheter till inflytande över beslut om arbetsskyldigheten. En kollektivavtalsbunden facklig organisation har tolkningsföreträde, om en arbetsgivare och en arbetstagarorganisation är bundna av samma kollektivavtal och det uppkommer en tvist om en medlems arbetsskyldighet enligt avtal (34 § MBL). Tolkningsföreträdet gäller arbetsskyldigheten såväl enligt kollektivavtal som enskilda avtal och enligt allmänna rättsgrundsatser som anställningsavtalet vilar på.38Tolkningsföreträdet om arbetsskyldigheten används emellertid i praktiken sällan inom personlig assistans, eftersom assistansmottagarens rätt att bestämma över vad som ska göras, hur det ska göras och när det ska göras, anses näst intill oinskränkt.39

5 Anställningsskyddet
Anställningsskyddet är en väsentlig aspekt av ett anställningsavtal på så sätt att andra arbetsrättsliga rättigheter kan bli illusoriska utan ett bra anställningsskydd.40 Rätten att säga nej till att utföra vissa arbetsuppgifter kan till exempel bli urholkad, om assistenten riskerar att bli uppsagd ifall hon eller han vägrar.
    Personliga assistenters anställningsskydd varierar starkt med vem som är arbetsgivare och vilket kollektivavtal som gäller. Av kollektivav-

 

37 AD 1984 nr 30. Kommunals branschråd arbetar bland annat med att få fram arbetsbeskrivningar och försöker då bestämma vad som inte ingår i arbetsuppgifterna. Organisationen verkar till exempel för att man ska köpa in en tjänst, till exempel catering till en fest, om det är möjligt, eller att det ska stå i avtalen att sexuella trakasserier inte får förekomma (Oscar Erneroth, Kommunal). 38 AD 1986 nr 96. 39 Uppgift från Lena Retzius, Kommunal, den 2 juli 2007. 40 Anställningsformen kan också påverka en persons förhållanden utanför arbetsplatsen. Ett exempel är att en fast anställning kan vara ett villkor för att man ska få ingå ett hyresavtal eller få ett banklån.

talen innebär HÖK-avtalet det starkaste anställningsskyddet. Med vissa små avvikelser i fråga om provanställning gäller där samma regler för personliga assistenter som för vårdbiträden. Anställningsförhållandena regleras närmare i Allmänna Bestämmelser 05, som är en bilaga till HÖK. I fråga om anställningsformer följer Allmänna bestämmelser LAS (2 kap. 4 § AB 05), men avvikelser i lokala kollektivavtal är tillåtna. I fråga om uppsägningstider gäller sex månaders uppsägningstid vid en uppsägning från arbetsgivarens sida för en arbetstagare som är tillsvidareanställd vid tidpunkten för uppsägningen och då har en sammanhängande anställningstid av minst tolv månader (33 § AB 05). Cirka 58 procent av de HÖK-anställda assistenterna är anställda tills vidare.41

5.1 Enligt särskilt anpassade avtal42
Ett betydligt svagare skydd än de HÖK-anställda har assistenter som är kommunalt anställda enligt PAN-avtalet. Enligt PAN-avtalets Bilaga 2 anställs assistenten för begränsad tid för visst arbete. Endast tidsbegränsade anställningar förekommer med andra ord. Anställningen upphör med en månads uppsägningstid, ”då vårduppdraget upphör eller då arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra” (2 §). En anställning ger inte rätt till återanställning och tiden i anställning som assistent kan inte heller tidsmässigt tillgodoräknas för företrädesrätt till återanställning enligt 25 § LAS (2 § 2 p.). Varken reglerna om turordning eller reglerna om fackligt inflytande i anställningsskyddsfrågor gäller (2 § 3 p.).43 Likartade förhållanden råder för dem som är anställda enligt avtalet mellan Kommunala Företagens Samorganisation och Kommunal. Också där förekommer bara en anställningsform, nämligen anställning för begränsad tid enligt 5 § LAS för visst arbete (2 §).44 Anställningen upphör enligt avtalet då assistansuppdraget upphör eller då arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra. Med att assistansuppdraget upphör avses att den funktionshindrade inte längre har behov av eller rätt till personlig assistans (2 § anm. 1). Med att arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra avses att arbetsgivaren inte längre kan garantera assistansens kvalitet och säkerhet eller att arbetstagaren och den funktionshindrade inte längre fungerar tillsammans (2 § anm. 2). I det första fallet är det närmast fråga om en uppsägning på grund av arbetsbrist och i det andra fallet en uppsägning av personliga skäl. Det innebär att det

 

41 Enligt uppgift från Jeanette Eklund, Sveriges Kommuner och Landsting, den 14 december 2007. 42 Detta avsnitt är skrivet med reservation för möjliga feltolkningar från min sida. Regler i kollektivavtal är ofta inte helt lättillgängliga för en utomstående. Deras innebörd fastställs vid tvister i tveksamma fall genom att man hör de parter som ingått avtalet. 43 Punkten 3 innehåller att bestämmelserna i 15, 22, 25 a, 28, 30 och 30 a §§ LAS inte gäller. 44 Avtalet skrevs innan ändringar infördes i LAS genom SFS 2007:390.

har avtalats om en anställning på begränsad tid, som kan avslutas i förtid både på grund av arbetsbrist och av personliga skäl, en försvagning i förhållande till det anställningsskydd som föreskrivs i anställningsskyddslagen.45Också i detta avtal slås också fast att bestämmelserna i LAS om bl.a. uppsägningstid, turordning och återanställning liksom om överläggningar i olika situationer med de fackliga organisationerna, inte gäller (2 § 6 st.). Skriftligt besked om uppsägning av en medlem ska emellertid lämnas till den fackliga organisationen och organisationen har rätt till överläggning (2 § sista stycket).
    I avtalet mellan Vårdföretagarna och Kommunal är tillsvidareanställning utgångspunkten.46 Detta uttrycks i 3 § 2 mom. som att en anställning gäller tillsvidare ”såvida ej avtal träffas om anställning på viss tid, på prov eller visst arbete”. För tillsvidareanställd personal gäller vid uppsägning från arbetsgivarens sida en uppsägningstid om mellan en och sex månader beroende på hur länge assistenten varit anställd (17 §). Uppsägningstiden från båda parters sida kan ersättas med en annan uppsägningstid genom en skriftlig överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. En annan anställningsform enligt avtalet är ”anställning för viss tid så länge assistansuppdraget varar” (3 § 2 mom. 1 p.). För övrigt ger avtalet möjlighet till timanställning och provanställning. De tidsbegränsade anställningarna upphör vid anställningstidens utgång eller när assistansuppdraget upphör eller när arbetsgivaren har särskilda skäl att bringa anställningen att upphöra eller vid vikariat när den ordinarie befattningshavaren återkommer.47 Anställningen upphör i dessa fall utan uppsägningstid (17 § 4 mom.). Arbetsgivare och arbetstagare kan också avtala om att en tidsbegränsad anställning kan avbrytas i förtid (17 § 6 mom. 1 p.). Reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning i 22, 25, 26 och 27 §§ LAS gäller inte för dem som är anställda enligt avtalet (17 § 7 mom.).
    Enligt Kommunals avtal med Kooperationens Förhandlingsorganisation gäller liknande villkor. För en anställning tills vidare gäller en uppsägningstid om en till sex månader. Om assistansmottagaren inte längre har behov av arbetstagaren eller om assistansmottagaren avlider, gäller emellertid bara två veckors uppsägningstid (2 § 4 mom.). Avtal om en form av tidsbegränsad anställning, ”anställning för viss tid så länge uppdraget varar”, kan träffas med eller utan slutdatum. En sådan anställning upphör två veckor efter det att endera parten gett den andra besked, om assistansmottagaren och arbetstagaren inte

 

45 Enligt LAS kan en arbetstagare med tidsbegränsad anställning bara förlora sin anställning om hon eller han grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren
(4 och 18 §§ LAS). 46 Enligt en undersökning som genomfördes för sex år sedan omfattades emellertid bara en minoritet av de personliga assistenterna i dessa verksamheter av tillsvidareanställning. Ds 2001:72, s. 45. 47 Samma definitioner av de olika skälen till upphörandet ges som i avtalet med KFS.

kan samarbeta eller om arbetsgivaren inte kan garantera assistansens kvalitet och/eller säkerhet (2 § 5 mom. 2 p.).

 

5.2 Enligt hushållslagen
När assistenten är anställd direkt av den funktionshindrade, anses som redan nämnts hushållslagen gälla. Denna lag tillåter att en arbetstagare sägs upp utan något krav på saklig grund. Anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll har ansetts inta en så speciell ställning i förhållande till arbetsgivaren, att anställningsskyddet inte kan utformas på samma sätt som för andra arbetstagargrupper.48 Men avsaknaden av ett krav på saklig grund innebär enligt förarbetena inte att en arbetstagare i husligt arbete kan sägas upp av vilken anledning som helst. Också där anses det nämligen gälla att en uppsägning inte får göras i strid med lag och goda seder.49 I brist på rättspraxis kan det vara svårt att avgöra om en uppsägning ska anses strida mot lag och goda seder, men exempel kan vara en uppsägning som följd av att en arbetstagare vägrar utföra sådana arbetsuppgifter som nämnts ovan.50 Enligt hushållslagens bestämmelser är uppsägningstiden vid en uppsägning från arbetsgivarens sida längre ju längre anställningstid som arbetstagaren har. En arbetstagare som varit anställd minst fem år har rätt till en uppsägningstid om två månader och en arbetstagare som varit anställd minst tio år har tre månaders uppsägningstid (12 § 2 st.). Uppsägningstiderna är därmed kortare än enligt anställningsskyddslagen, vilket har motiverats med att det är svårt för arbetsgivarna att planera ekonomi och hjälpbehov för så långa uppsägningstider som i anställningsskyddslagen.51

5.3 Vad gäller egentligen?
Sammanfattningsvis är anställningsskyddet för de personliga assistenterna med undantag för dem som är anställda enligt HÖK-avtalet, svagt eller mycket svagt jämfört med de flesta andra yrkesgruppers. Kollektivavtalsparterna har valt att helt avtala bort vissa av arbetstagarnas rättigheter enligt LAS och även de fackliga organisationernas rätt till inflytande i vissa situationer. Parterna har också delegerat möjligheten att ingå avtal om till exempel en annan uppsägningstid till de enskilda arbetsgivarna och arbetstagarna, trots att LAS kräver kollektivavtal för inskränkningar av arbetstagarnas rättigheter (2 § 1 st. LAS). Kravet på saklig grund — en tvingande regel i 7 § LAS — har i stor utsträckning avtalats bort.52

 

48 Prop. 1973:129, s. 195. 49 Prop. 1974:88, s. 116 och 236. 50 Intresserade läsare hänvisas till Lars Lunning, Anställningsskydd, åttonde upplagan, 2002, s. 273, med hänvisningar till rättsfall. 51 Prop. 1974:88, s. 190. 52 Enligt Kommunals avtalsförhandlare på området har parterna förhandlat bort kravet på saklig grund. När LSS-reformen kom år 1994, sneglade organisationen på specialbestämmelser för en kategori som har arbetsuppgifter som liknar personliga assistenters, nämligen anhörigvårdare. När fler och fler privata aktörer bör-

 

Att kravet på saklig grund avtalats bort behöver emellertid inte innebära att en assistent kan bli uppsagd hur som helst, men rättspraxis saknas i stort sett på området. Det hänger bland annat samman med att kollektivavtalen på det privata området innehåller en skiljeklausul.53 En skiljeklausul innebär att en eventuell framtida tvist ska avgöras genom ett skiljeförfarande utan medverkan av allmän domstol och att avgörandet till skillnad från en dom från en allmän domstol kan hållas hemligt.54 Syftet med regeln om skiljeförfarande är enligt vad arbetsgivarparten framhöll i AD 2005 nr 79 att förhindra att uppgifter av personlig natur som rörde den s.k. brukaren redovisades vid en offentlig rättegång. Det kunde röra sig om uppgifter av sådant slag att de fanns i läkarutlåtanden eller läkarjournaler men det kunde också vara fråga om uppgifter som inte hade koppling till brukarens eventuella sjukdom men ändå var sådana att brukaren skulle uppfatta deras omnämnande som mycket besvärande, genant och inkräktande på den personliga integriteten.”55 Av AD 2005 nr 59 framgår att det, åtminstone vad gäller det kollektivavtal som är ingånget mellan Kooperationens förhandlingsorganisation och Kommunal, också är kollektivavtalsparternas gemensamma intresse av att tolka avtalets innehåll, som ligger bakom förekomsten av skiljeklausulen.56 En uppsägning av en arbetstagare som omfattas av kollektivavtal om personlig assistans kan vid ett skiljeförfarande tänkas anses strida mot god sed på arbetsmarknaden eller sedvanan inom området och därmed inte anses acceptabel. Om en tvist om uppsägning skulle bli föremål för ett skiljeförfarande och om det kunde visas att misshälligheterna mellan en assistansberättigad och en assistent grundar sig till exempel i att assistenten vill följa avtalet mellan parterna om arbetstider eller arbetsuppgifter eller inte vill bryta mot lag eller föreskrifter, skulle uppsägningen troligen inte anses acceptabel. Men om det i stället till exempel kunde visas att assistenten inte var följsam eller lyhörd eller inte respekterade assistans-mottagarens önskemål och integritet, skulle detta antagligen (i enlighet med grunderna för LSS) anses vara en acceptabel grund för uppsägning. Det går emellertid inte att få kunskap om var gränsen går mellan vad som anses acceptabelt och oacceptabelt enligt kollektivavtalen eller hur bevisfrågor bedöms, eftersom utgången av skiljeförfarandena inte är offent-

 

jade dyka upp på marknaden och gick med i olika arbetsgivarorganisationer, försökte Kommunal teckna avtal med dem och då var PAN, avtalet för anhörigvårdare, vad man hade att gå på. Att man gjorde avsteg från LAS hängde också samman med att försäkringskassan inte betalade någonting om assistansen upphörde av olika anledningar (Lena Retzius, Kommunal). 53 Om arbetsgivaren inte omfattas av kollektivavtal eller bara omfattas av hängavtal på AB eller PAN, kan en tvist däremot hamna i AD. 54 Ett sådant förfarande är tillåtet enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister utom vad gäller vissa frågor, till exempel frågor om föreningsrätt och diskriminering (1 kap. 3 § LRA). 55 Arbetsgivarparten Vårdföretagarna i AD 2005 nr 79. 56 Arbetsgivarparten Stockholmskooperativet för Independent Living i AD 2005 nr 59.

lig. Till saken hör att det vid denna typ av tvister måste råda avsevärda bevisproblem, eftersom arbetet inom personlig assistans i stor utsträckning utförs på ett privat, avskilt område. Därmed kan ord stå mot ord och ingen utomstående är vittne till parternas eventuella överträdelser av avtal, regler eller personliga integritetsgränser.

 

6 Avslutande diskussion
I denna artikel har jag velat visa på några arbetsrättsliga förhållanden för personliga assistenter som är relativt lite kända och diskuterade. Jag har gjort det mot bakgrund av att antalet assistenter växer kraftigt och att personlig assistans ser ut att i ökande grad ersätta annan vård och andra tjänster.57 Personliga assistenter kan, som visats, ha olika anställningsvillkor beroende på vem som är arbetsgivare och i många fall kan lag- och avtalsregler innebära ett mycket svagt skydd för dem. I praktiken kan det givetvis förekomma mycket goda arbets- och anställningsförhållanden.58 Men de arbetsrättsliga reglerna ger utrymme för att ge de personliga assistenterna en svag ställning och de kan därmed ses som ett uttryck för en låg värdering av deras arbete.
    Reglerna uttrycker delvis en intressemotsättning mellan två typiskt sett utsatta parter. Den funktionshindrade personen är ständigt beroende av hjälp och stöd för att få sin vardag att fungera och kanske till och med för sin överlevnad. Assistenten är beroende av att få behålla sin anställning och försörjning och därför beroende av den funktionshindrades gillande och belåtenhet med arbetet. Till en annan del är reglerna ett uttryck för en intressemotsättning mellan assistenterna och assistansföretagen. Det gäller till exempel rätten till omplacering som alternativ till uppsägning och rätten till uppsägningstid.
    De arbetsrättsliga förhållanden för personliga assistenter kan väcka många olika frågor. Några sådana är: Fungerar en arbetsrätt av 1970-talets typ, där föreställningar om ett enat kollektiv haft en betydelsefull roll, i fråga om nära relationer av vård och service? Det är tydligt att parterna i kollektivavtalen om personliga assistenters villkor inte anser det, eftersom de har avtalat bort stora delar av den lagstiftningen. Assistansmottagarnas (och ibland assistansföretagens) självbestämmande har i stor utsträckning överordnats assistenternas intressen.

 

57 I stället för hemtjänst, personligt biträde på arbetsplatsen eller särskilt utbildningsstöd för vuxenstuderande (tidigare vårdartjänst), har personlig assistans beviljats. Den personliga assistansen ska vara en sammanhållen stödform och därför ska vissa andra stödformer också införlivas i assistansen i den mån det är möjligt. Exempel på sådana stöd är ledsagare och avlösarservice (dir. 2004:107). Enligt Riksrevisionen har det faktum att personliga assistenter ibland får vårda patienter i ”livets slutskede” i hemmet samband med utvecklingen inom sjukvården med färre vårdplatser och kortare vårdtider (RiR 2004:7 s. 45). 58 Ingenting hindrar att parterna avtalar om bättre villkor än de i lagar och kollektivavtal, om den funktionshindrade kan bekosta bättre villkor.

Fungerar arbetsrättsliga regler överhuvudtaget i en relation som den mellan assistent och assistansmottagare, i arbete där relationer mellan människor och frågor om över- och underordning av individuella intressen spelar en stor roll? Skulle det i stället behövas en annan typ av arbetsrätt för detta slags relationer? Hur skulle den i så fall se ut? Kan man se utvecklingen inom personlig assistans som ett exempel på en tendens till arbetsrättsliga avregleringar i samband med en långtgående privatisering och individualisering? Har då assistansmottagarens självbestämmanderätt tagits till intäkt för sådana förändringar?