Bevisläget vid brott mot sekretessavtal — förhindrar lagen om företagshemligheter avtalsdispositioner?

 

 

Av jur. stud. Daniel Waerme

 

Sekretessavtalet är ett viktigt instrument för att skydda företagshemlig information. I syfte att åstadkomma ett förstärkt skydd kan sekretessavtalet utformas så att det förbättrar bevisläget vid en framtida process om brott mot avtalet. Sekretessbeläggande av företagshemligheter är emellertid delvis reglerat genom lagen (1990:409) om företagshemligheter — en lagstiftning som inte i sin helhet är dispositiv. Avtalsförfattaren måste följaktligen ha dessa begränsningar av avtalsfriheten i åtanke och anpassa sina dispositioner därefter. I denna artikel diskuteras hur långt avtalsfriheten sträcker sig och hur avtalsförfattaren undviker att avtalet uppfattas som oförenligt med tvingande lagstiftning vid prövning i domstol.

 

1. Inledning
När företag kommunicerar känslig och företagshemlig information är det oftast av yttersta vikt att informationen skyddas mot obehörigt utnyttjande. I förhoppning om att åstadkomma ett sådant skydd upprättas och undertecknas vanligen ett sekretessavtal. I sin enklaste form syftar sekretessavtalet enbart till att reglera det civilrättsliga förhållandet mellan parterna. Olika möjligheter står till buds för ett företag som vill förstärka skyddet — avtalet kan förses med bestämmelser om editionsplikt eller avskräckande vitessanktioner. Den här artikeln handlar emellertid om möjligheten att påverka bevisläget vid en framtida process rörande brott mot sekretessåtagandet. En välgenomtänkt avtalsutformning borde ha en avskräckande och preventiv effekt för motparten, men självfallet även en reell effekt för det fall tvist uppstår.
    Det kan finnas olika skäl som motiverar företagen att väcka talan mot den som angriper företagets hemliga information. Företaget kan vilja begränsaden skada som ett nyttjande eller röjande innebär, men också minska angriparens möjligheter att tillskansa sig konkurrensfördelar med hjälp av informationen. Vidare kan företaget vara intresserat av att statuera exempel och därigenom signalera till konkurrenter och andra att företaget ser allvarligt på att dess intressen eller rättigheterangrips. Eftersom ett yrkat skadestånd kan grundas på utebliven licensavgift eller royalty — och dessutom kan kompletteras med ett allmänt skadestånd — ska inte den potentiella förtjänsten i ett sådant krav underskattas (se nedan).

Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan käranden vara intresserad av att förena sitt ersättningsyrkande med ett förbudsyrkande eller interimistiska yrkanden.1 Dessa typer av yrkanden kommer emellertid inte behandlas i denna artikel. Problemet att informationen riskerar att bli offentlig genom domstolsprocessen behandlas inte heller.2 Sekretessbeläggande av företagshemligheter är delvis reglerat genom lagen (1990:409) om företagshemligheter (FHL) — en lagstiftning som inte i sin helhet är dispositiv. 3 Den mindre uppmärksamme avtalsförfattaren löper följaktligen risken att delar av avtalet uppfattas som oförenligt med tvingande lagstiftning vid prövning i domstol. Ytterligare en svårighet som avtalsförfattaren har att bemästra är att den här typen av bevisöverenskommelser angränsar till frågor där domstolen har exklusiv kompetens. Området är onekligen fullt utav fallgropar.

 

2. Utgångspunkterna för bevisläget
Utgångspunkten för bevisläget är att käranden har bevisbördan för de rättsfakta som käromålet grundar sig på; att svaranden tagit emot sekretessbelagd information som svaranden inte ägde utnyttja för annat ändamål än det i sekretessavtalet angivna, att svaranden har utnyttjat eller röjt informationen i strid härmed, samt att utnyttjandet eller röjandet har medfört skada för käranden.
    En vanlig invändning från svaranden torde vara att informationen inte varit sekretessbelagd, t.ex. för att den inte omfattas av sekretessomfånget. Det finns då två möjligheter för en domstol att lösa frågan om ovissheten kring om avtalet omfattar den ifrågavarande informationen. Den ena möjligheten är att tillämpa en bevisbörderegel, varvid käranden alltjämt har bevisbördan för att informationen varit sekretessbelagd i de fall då svaranden invänder att informationen inte omfattas av avtalet. Det handlar ju närmast om att käranden åläggs bevisbördan för att en sekretessöverenskommelse har träffats beträffande den aktuella informationen. Svarandens bevisning för att informationen exempelvis är allmänt känd blir en fråga om motbevisning — inte

 

1 Det föreslås i SOU 2008:63, s. 21 ff., att en bevissäkringsåtgärd ska införas i lag om företagshemligheter. Åtgärden bör enligt utredningen utformas på ett sätt som i stort överensstämmer med vad som gäller för intrångsundersökningar vid immaterialrättsliga intrång. 2 De lagregler som kan tillämpas för att skydda informationen under domstolsprocessen är inte av sådan art att näringsidkaren innan talan väcks kan vara säker på att informationen kommer att hemlighållas under eller efter processen. Se härom, Thyselius, Företagshemligheter i allmän domstol, Ny Juridik, 2:05, s. 25 ff. Jämför dock SOU 2008:63 s. 24 som är av en avvikande uppfattning. 3 Betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter, SOU 2008:63, har föreslagit vissa förändringar av lagstiftningen. Min bedömning är att rättsläget inte ändrats gällande de frågor som diskuteras i denna artikel. Beträffande vilka delar av FHL som är dispositiva, se avsnitt 3 nedan.

en fråga om bevisning som denne måste föra fram för att fullgöra någon bevisbörda.4 Ett närbesläktat scenario är att svaranden grundar sitt bestridande på att det ursprungliga avtalet ersatts med en ny överenskommelse med annat innehåll. 5 Det kan t.ex. röra sig om fall då svaranden invänder att käranden samtyckt till att delar av informationen används på ett visst vis, eller att parternas sätt att efterleva avtalet, dvs. konkludent handlande, kommit att ge det skriftliga sekretessavtalet ett ändrat innehåll. Dessa scenarion innebär att svaranden åberopar ett motfaktum för vilket han har bevisbördan.6 Den andra möjligheten är att genom avtalstolkning lösa ovissheten kring om avtalet omfattar den ifrågavarande informationen. Frågan om hur gränsen dras mellan de fall då avtalstolkning respektive bevisbörderegler bör tillämpas är av generell karaktär. I svensk rätt har det inte fastslagits vilken av dessa båda lösningar som ska ha företräde.7 Slutsatsen av det sagda är att parterna vid avtalsutformningen inte enbart bör föregripa bevisbördeplacering, utan även en framtida avtalstolkning.
    Ovan har jag behandlat fall där svarandens invändning är av mer generell eller övergripande natur — informationen som sådan har inte varit sekretessbelagd. Det är möjligt att man bör skilja mellan dessa fall och fall då svaranden invänder att informationen av ett eller annat skäl är undantagen sekretess i det enskilda fallet. Det rör sig här om situationer där svaranden vill göra gällande en undantagsbestämmelse i sekretessavtalet. Enligt Berglund ligger bevisbördan då på den som gör gällande att ett undantag från sekretessåtagandet är för handen.8 Möjligen kan avtalets uppdelning i en klar huvudregel, varigenom sekretessomfånget klargörs, och i undantagsregler, varigenom sekretessen bortfaller i vissa fall, påverka bevisbördans placering. Det hävdas nämligen ibland att en part är skyldig att bevisa förutsättningar för tillämpningen av ansvarsgrundande villkor som han åberopar och att motparten är bevisskyldig för de omständigheter som gör en undantagsklausul tillämplig.9

 

4 Skillnaden mellan att svaranden för fram motbevisning och att svaranden försöker fullgöra en bevisbörda ligger i att svaranden i det förra fallet försöker hindra att käranden fullgör sin bevisbörda, medan svaranden i det senare fallet själv försöker bevisa förekomsten av vissa omständigheter, eftersom dessa omständigheter i annat fall inte läggs till grund för domen. 5 Det kan vara svårt att skilja fall då svaranden åberopar en ny överenskommelse från fall då svaranden anför en konkurrerande tolkningsversion av det ursprungliga avtalet, se t.ex. NJA 1997 s. 382. 6 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, fotnot 639 och Ekelöf och Boman, Rättegång IV, 6 uppl., Stockholm 2004, s. 212. Se även Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 275, som diskuterar fallet att en rättighetshavare lämnat samtycke till intrång i rättigheten. Argumentet är även slagkraftigt vid brott mot sekretessavtal, där samma bevissäkringsproblem gör sig gällande. 7 Westberg, Festskrift till Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004, s. 740 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 1 uppl., Stockholm 2005, s. 216. 8 Berglund, Företags sekretesskydd, 1 uppl., Stockholm 1982, s. 42. 9Westberg och Lindell synes skeptiska mot en dylik princip, medan Hellner tycks godta principen åtminstone inom försäkringsrätten, se Westberg, Festskrift till Per

 

Mot denna bakgrund finns det anledning att i korthet beröra hur sekretessavtal vanligen är utformade. Oftast innehåller avtalet ett uttalat sekretessobjekt eller sekretessomfång; det kan vara fråga om all information som lämnas skriftligen, muntligen eller elektroniskt mellan parterna under vissa förhandlingar eller om ett mer snävt avgränsat material såsom informationen i ett produktionsunderlag. Från sekretessomfånget undantas i regel information som är eller blir — annat än genom brott mot avtalet — allmänt känd samt information som är känd hos mottagaren sedan tidigare. Information som omfattas av sekretess, men som mottagaren tvingas röja på grund av en lagstadgad skyldighet, är alltjämt hemlig även om röjandet inte utgör något avtalsbrott.10 Vissa av de situationer som omfattas av undantagsbestämmelser i sekretessavtalet hade emellertid utgjort undantag från sekretessåtagandet även om de inte reglerats i avtalet. Låt mig belysa detta med ett exempel. Sekretessavtal stadgar vanligen att sekretessåtagandet inte omfattar information som är allmänt känd. Även om avtalet inte innehållit detta undantag, hade det stått svaranden fritt att utnyttja eller röja information som är allmänt känd, eftersom ett sådant handlande inte innebär ett obehörigt angrepp.11 Det förefaller orimligt att svaranden ska hamna i ett sämre läge enbart med anledning av att parterna valt att uttryckligen reglera att allmänt känd information inte omfattas av sekretessåtagandet. En uttrycklig undantagsbestämmelse bör följaktligen inte medföra att svaranden åläggs bevisbördan för bestämmelsens tillämplighet. Svarandens bevisning om att informationen är allmänt känd bör sålunda vara att betrakta som motbevisning i förhållande till den bevisbörda som käranden försöker fullgöra — detta oberoende av om undantaget reglerats uttryckligen eller inte.
    Det rationella i resonemanget kan illustreras med att svaranden åberopar samma omständighet, men nu till stöd för att angripa något annat rättsfaktum i kärandens talan. Ett exempel är om svaranden invänder att någon skada inte uppstått eftersom informationen var allmänt känd. I sådant fall är det knappast fråga om ett motfaktum utan en rättsinvändning i förhållande till skadebegreppet. Det är ju rimligen käranden som har bevisbördan för att skada har inträffat. Om svaranden opponerar sig mot att skada inträffat genom att åberopa att informationen var allmänt känd och skada därför inte uppstått kan

 

Henrik Lindblom, s. 748 f.; Lindell, Nordisk försäkringstidskrift 1992 nr 2, s. 217; samt Hellner, Försäkringsrätt, 2 omarbetade faksimil uppl., Stockholm 1994, s. 112 f. Heuman anser att det finns ett visst belägg för att klassificeringen av avtalsvillkoren har en betydelse för bedömningen av bevisbördefrågor utanför försäkringsrätten, men påtalar samtidigt att försiktighet är nödvändig och att inga långtgående slutsatser kan dras eftersom belägget är tämligen svagt, se Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 490 f. Se NJA 1986 s. 470 och NJA 1994 s. 449 I och II beträffande försäkringsavtal. 10 Intervjuer under februari och mars 2009 med advokat Malin Leffler och advokat Jenny Dangré, verksamma vid advokatfirman Vinge i Stockholm. 11 Se avsnitt 3 nedan.

svaranden knappast åläggas bevisbördan för detta. Att kärandens talan faller om skadan inte är styrkt, förutsätter knappast att parterna uttryckligen behandlat omständigheten i ett undantag i sekretessavtalet. Det är inte rimligt att bevisbördan för samma omständighet skiftar beroende på vad åberopandet av omständigheten syftar till att motbevisa.
    Den eller de skador som uppkommer då företagshemlig information angrips är ofta av komplex och svårpåvisad karaktär. Detta gäller såväl skadans förekomst som dess omfattning och det belopp till vilket den uppgår. Skadeståndspraxis som avser angrepp på hemlig företagsinformation är begränsad och beräkningarna har varierat.12 Problematiken liknar den som råder på immaterialrättens område. Både vid angrepp mot immateriella rättigheter och vid angrepp mot hemlig information tycks domstolarna tämligen ofta göra en skälighetsbedömning enligt RB 35:5.13 Bestämmelsen möjliggör för domstolen att uppskatta skadan till ett skäligt belopp, om full bevisning om storleken av en inträffad skada inte kan föras. Käranden måste dock visa att skadan har uppkommit; bevislättnaden avser endast skadans omfattning.14 HD uttalade i NJA 1998 s. 633 (Jahab-målet) att skadeståndet inte får bli så lågt att obehörigt utnyttjande av företagshemlig information blir mer lönsamt än ett behörigt. Vad som skulle ha utgjort skälig royalty eller licensavgift i den föreliggande situationen markerar följaktligen en miniminivå för skadeståndet som normalt måste anses otillräcklig i mål av förevarande slag. Vore det inte mot bakgrund av denna princip rimligt att presumera en skada vid angrepp mot hemlig information? Enligt min mening måste det åtminstone räcka för käranden att bevisa att informationen varit av sådant slag att svaranden tvingats betala licens eller royalty för att få nyttja informationen. Om käranden kan styrka att informationen är av sådant slag föreligger ju en skada, eftersom käranden är berättigad till åtminstone ett belopp som motsvarar skälig royalty eller licensavgift.15 Enligt lagen (1990:409) om företagshemligheter (FHL) ska även ett allmänt skadestånd utdömas. Enligt Bernitz har bestämmelserna om allmänt skadestånd inom immaterialrätten och i FHL tillkommit för att underlätta bevisbördan för rättighetshavaren och därigenom förbättra möjligheten till full ersättning för skadan. Det allmänna skadeståndet möjliggör en friare bedömning av skadans omfattning, bl.a. att man betraktar den vinst som inträngaren uppnått genom sitt an-

 

12 Se t.ex. NJA 1998 s. 633 (2 miljoner), RH 2002:11 (450 000), RH 2002:61 (6,8 miljoner), samt Stockholms tingsrätt avgörande i mål nr. 1894-03 (48 miljoner). 13 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 9 uppl., Stockholm 2005, 346 ff. 14 NJA 1994 s. 287. 15 Jämför SOU 2008:63, s. 21, 227, som inte föreslår ändring av bestämmelsen utan endast påtalar att det redan idag finns möjlighet att beräkna skadeståndet utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som utnyttjats.

grepp (obehörig vinst) och eventuella goodwillskador som rättighetshavaren åsamkats.16 3.Vilka möjligheter finns att påverka bevisläget genom utformningen av sekretessavtalet?
Avtalsparterna förefaller — oberoende av om avtalet figurerar i en forskningsintensiv kontext, t.ex. inom Life Science, eller i en M&Akontext — sällan förhålla sig till FHL vid utformningen av sina sekretessavtal.17 Det är tydligt att FHL i vissa fall sanktionerar den avtalade sekretessplikten och dessutom, under vissa förutsättningar, innebär inskränkningar i avtalsfriheten på sekretessområdet.
    Bestämmelserna i 1 och 2 §§ FHL anses utgöra tvingade rätt i den meningen att definitionen av företagshemlighet utgör en begränsning av avtalsfriheten.18 Avtal som försöker skydda mer än det som ryms under begreppet, t.ex. sådant som inte är hemligt, är nämligen inte giltiga. Av lagens förarbeten framgår att avtalsbefogenheten inte kan utsträckas genom att förhållanden som inte utgör företagshemligheter omdefinieras i avtalet till att utgöra sådana hemligheter. Om ett avtal t.ex. stipulerar att en viss omständighet som är allmänt känd ska behandlas som företagshemlighet, ska domstolen inte rätta sig efter den föreskriften.19 I den nya utredningen påtalas att lagens skyddsområde inte kan påverkas så att det utvidgas till att omfatta även information som objektivt sett inte är skyddsvärd.20 Det är oklart huruvida den allmänna kontraktsrätten och skadeståndsrätten fungerar som ett komplement till FHL eller om FHL utgör en begränsning av vad som genom sekretessavtal går att skydda.21 Förhållandet mellan FHL och kontraktsrätten är följaktligen ovisst. Eventuellt är diskussionen fiktiv; det är svårt att tänka sig varför ett företag vill skydda information, som inte utgör information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende.22 Det är som Westberg påpekar svårt att finna något exempel på vad det skulle kunna

 

16 Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s. 347. 17 Intervjuer under februari och mars 2009 med advokat Malin Leffler och advokat Jenny Dangré, verksamma vid advokatfirman Vinge i Stockholm. 18 SOU 1995:65 s. 183, Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter, 2 uppl., Stockholm 2004, s. 227, Heuman, Skiljemannarätt, Stockholm 1999, s. 34 och SOU 1983:52 s. 348. Någon ändring i detta avseende föreslås inte i SOU 2008:63, se s. 93. 19 SOU 1983:52 s. 348 f, märk väl att begreppet företagshemlighet dock är möjligt att inskränka genom avtal. 20 SOU 2008:63 s. 93. 21 Westberg, rättsutlåtande 2006-02-23 i mål mellan Arla och Fermigel, s. 5. Se dock Magnusson, JT 2002–03, s.171, som anser att det går att sanktionsbelägga sådant som inte är företagshemligheter med hjälp av allmänna avtalsrättsliga principer; se även Helgesson, 2000, Affärshemligheter i samtid och framtid, Stockholm 2000, s. 272, som påtalar att båda synsätten är möjliga utan att ta ställning till vilket som bör ges företräde. 22 Det blir särskilt tydligt i ljuset av den vida definition begreppet givits i NJA 1998 s. 633, RH 2002:11 och RH 2002:61; jämför även Prop. 1987/88:155, s.13 och Helgesson, 2000, Affärshemligheter i samtid och framtid, s. 272 ff.

vara.23 I de allra flesta fall kan alltså likhetstecken sättas mellan företagshemlighet, dvs. FHL:s tillämpningsområde, och hemlig information i ett sekretessavtal, dvs. vad parterna på kontraktsrättslig grund avsett att skydda.
    Inledningsvis kan parterna genom utformningen av sitt avtal påverka domstolsprövningen genom att:

 

i avtalet precisera hemlighetens art och tillåtna och förbjudna informationskanaler. Dessa avtalade uppgifter bör enligt utredningens mening kunna tjäna som stöd för domstol vid ett avgörande om rekvisiten för missbruk av företagshemlighet är uppfyllda.24 Om det råder ovisshet kring om rekvisiten för obehörigt utnyttjande eller röjande av företagshemlighet är uppfyllda, bör väl denna ovisshet lösas genom att någon av parterna åläggs bevisbördan och sålunda förlorar målet om han inte fullgör sin bevisskyldighet. Det är ju fråga om klara rättsfakta — rekvisiten för om missbruk föreligger. Jag tolkar därför utredningens uttalande på så vis, att käranden kan underlätta för sig själv att fullgöra den bevisbörda som denne har att fullgöra, genom att utforma avtalet så att det tydligt framgår när brott mot sekretessavtalet är för handen.25 Som berörts ovan innebär FHL:s definition av begreppet företagshemlighet en begränsning av avtalsfriheten, såtillvida att en domstol inte ska rätta sig efter en föreskrift i ett sekretessavtal som utvidgar definitionen. Härvid uppstår frågan om en avtalsklausul som ändrar bevisbördans placering eller beviskravet ger begreppet företagshemlighet ett vidgat innehåll.26 Om så är fallet torde klausulen vara ogiltig, dvs. domstolen ska inte rätta sig efter en sådan föreskrift. Att ge motivuttalandet innebörden att även överenskommelser om bevisbördans placering och beviskravet är uteslutna per se förefaller otroligt långtgående. Det finns enligt min mening goda skäl att ifrågasätta om uttalandet har ett sådant intentionsdjup att även bevisöverenskommelser ska anses utvidga begreppet.
    Skälet att inte tillåta en utvidgning av begreppet är att samhället saknar intresse av att motverka en effektiv, sund och på lika villkor baserad konkurrens inom näringslivet. Detta skäl måste emellertid vägas mot samhällsintresset av att t.ex. små forskningsintensiva företag har en reell möjlighet att skydda sina företagshemligheter eller att möjligheten att skydda känslig information hos ett målbolag inte blir imaginär.27 Det finns idag ett mycket större skyddsbehov än företag

 

23 Westberg, rättsutlåtande 2006-02-23 i mål mellan Arla och Fermigel, s. 5. 24 SOU 1983:52 s. 348. 25 En liknande ståndpunkt återfinns hos Källenfors, Svensson, Skyddet för företagshemligheter — det nya rättsläget, Stockholm 1991, s. 35. 26 Westberg ger uttryck för en sådan inställning, se Westberg, rättsutlåtande 200602-23 i mål mellan Arla och Fermigel, s. 7. 27 Angreppet kan framstå som särskilt allvarligt för unga forskningsintensiva företagen vars framtida existens kan vara beroende av ensamrätt till informationen och av företagets starka intresse av att själva välja när, var och hur de vill offentliggöra

 

hade vid tidpunkten för FHL:s tillkomst.28 Avgörande bör därför, enligt min mening, vara huruvida parterna med sin disposition försöker uppnå ett förstärkt skydd, genom att omdefiniera förhållanden som inte utgör företagshemligheter till att utgöra sådana.29 Men, invänder kanske någon, om parterna tillåts att överenskomma om ett lägre beviskrav än styrkt eller tillåts lägga bevisbördan för vissa moment av företagshemlighetsbegreppet på svaranden, kommer FHL de facto tillämpas i fall där lägre grad av sannolikhet för lagens tilllämplighet föreligger? Följaktligen borde väl denna typ av överenskommelser utvidga begreppet? Nej, så bör rättsläget inte uppfattas. En sådan ståndpunkt förutsätter för det första att beviskravet i FHL alltid skulle vara styrkt. Det kan starkt ifrågasättas om så verkligen är fallet. I tvistemål uppställs visserligen ett normalbeviskrav; den part som har bevisbördan för ett visst sakförhållande ska styrka att detta förhållande föreligger.30 Normalkravet kan emellertid sänkas, t.ex. om det föreligger svårigheter att fullgöra bevisskyldigheten.31 Jag avser inte att diskutera huruvida beviskravet är fixerat eller flexibelt och beror på bevisningen i det enskilda fallet, utan vill endast påtala att beviskravet vid en prövning enligt FHL, eller allmänna kontraktsrättsliga principer, inte med nödvändighet behöver vara just styrkt för samtliga rättsfakta.
    För det andra blir en sådan ståndpunkt orimlig av den orsaken att beviskravet endast preciserar vilken styrka (grad av sannolikhet) bevisningen måste ha för att domstolen ska lägga rättsfaktumet till grund för domen. Även om beviskravet är styrkt, kommer vissa fall — där det de facto inte rör sig om företagshemligheter — att åtnjuta rättsordningens skydd. Trots att begreppet företagshemlighet är tvingande, tillämpas nämligen de civilrättsliga delarna av FHL i fall där det är ovisst om det rör sig om en företagshemlighet, men där käranden förmått styrka detta förhållande. Käranden har inte gjort det helt säkert (för att använda Ekelöfs mest högt ställda beviskrav), utan endast lyckats styrka omständigheten.

 

och kommersialisera densamma. När det gäller informationen i en företagsbesiktning, rör denna vanligen målbolagets mest väsentliga värdeskapande affärsprocesser, se Sevenius, SvJT 2007 s. 512 f. Vid dylika företagsbesiktningar har även styrelsen ett befogat intresse av att hemlighållandet inte blir skenbart, se Stattin, SvJT 2008 s. 745 f. 28 Se SOU 2008:63, s. 62 f., som bl.a. särskilt nämner teknikutvecklingens ökade möjligheter att ”stjäla” information, samt svårigheterna att skydda sig; arbetsmarknadens ökade rörlighet gällande arbetstagare, konsulter, gästforskare etc.; ökad konkurrens p.g.a. internationaliseringen; samt att svenska näringslivet är mycket framgångsrikt inom många sektorer och att framgångarna till stor del baseras på företagshemligheter. 29 Detta tycks stämma väl överens med den formulering som utredningen valt, se SOU 1983:52 s. 348 f. 30 NJA 1993 s. 764. 31 Se t.ex. NJA 2006 s. 721, NJA 1992 s. 113, NJA 1984 s. 501 I och II, NJA 1991 s. 481, Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 63 f., Westberg, JT 1992–93 s. 156 och Lindell, Civilprocessen, 2 uppl., Uppsala 2003, s. 509 ff.

Skälet till att det tvingande begreppet tillämpas även om käranden endast gjort det tillräckligt sannolikt att det rör sig om en företagshemlighet, är att bevisbördereglerna måste skiljas från den materiella rätten. Detta kan bl.a. belysas med det faktum att den materiella rätten väldigt sällan avslöjar bevisbördans placering eller beviskravets höjd. Det förhåller sig istället på det viset att en sådan tolkning av lagtextens ordalydelse i många fall är felaktig. Det har överlämnats till domstolarna att besluta om vem som ska stå risken för att förekomsten av ett rättsfaktum förblir ovisst. En köpare kan enbart göra obligationsrättsliga påföljder gällande om det föreligger fel i den sålda varan. Att köparen endast behöver styrka att det föreligger fel, innebär emellertid inte att de obligationsrättsliga påföljderna ska tillämpas när varan är felfri — även om detta i vissa fall blir resultatet! Om ett begrepp i lagtexten är tvingande, bör därför inte följa att överenskommelser om bevisbördans placering eller om beviskravet är ogiltiga per se. Det är helt enkelt en annan fråga — snarast om en sådan överenskommelse är giltig rent materiellt, t.ex. förenlig med 36 § avtalslagen. Utredningen påtalar nämligen att det torde vara möjligt, såvitt gäller de civilrättsliga sanktionsreglerna i lagen att, i ett avtal innefatta förhållningsregler som avviker från lagens och anger tillämpliga sanktioner på dem. Sådana avtal ska lända till efterrättelse hos domstolen så länge de inte är oskäliga jämlikt 36 § avtalslagen eller eljest ogiltiga.32 Min ståndpunkt är följaktligen att partsdispositioner gällande beviskravet och bevisbördan bör vara möjliga om avtalet avser sådan information som faller under definitionen av företagshemlighet, dvs. information som rör affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse och vars röjande är ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende.33 För att domstolen ska lämna ett sådant avtal utan avseende måste krävas att parterna önskat skydda information som rättsordningen uppenbart saknar intresse av att företag kan skydda, t.ex. information gällande brottslig verksamhet eller information som är allmänt känd.

 

5. Gränsen för parternas avtalsfrihet och dispositionsrätt
Utgångspunkten i svensk rätt är principen att processuella överenskommelser per se är ogiltiga om det inte finns lagstöd för dem.34 En viss förskjutning från det processrättsliga till det civilrättsliga planet

 

32 SOU 1983:52 s. 349. 33 Ståndpunkten avser parternas möjlighet att överenskomma om bevisbördans placering innan tvisten uppstått. En sådan överenskommelse ska inte blandas ihop med att parterna efter uppstådd tvist överenskommer om bevisbördas placering, t.ex. genom att svaranden åtar sig bevisbördan för en viss omständighet. 34 NJA 1943 II s. 611 och Fitger, Rättegångsbalken, del 4, s. 49:7. Principen behandlas av Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, Lund 2005, s. 347 ff. Lagstiftaren har inte sedan Lagrådets uttalande givit uttryck för att principen skulle ha övergivits. Senare ändringar av 49:2 RB talar snarare för slutsatsen att principen alltjämt är gällande, se Fitger Rättegångsbalken del ,4 s. 49:7.

kan skönjas, t.ex. anses parterna ha möjlighet att avtala om bevisbördans placering och beviskravet.35 Frågor rörande bevisvärdering och rättstillämpning anses i allmänhet falla utanför parternas dispositionsrätt och omfattas istället av principen om fri bevisprövning och principen jura novit curia.36 Det sagda innebär bl.a. att det inte är det möjligt för parterna att avtalsvägen skapa en preklusionsregel. Härmed avses t.ex. att svaranden, vid försittande av en viss tidsfrist, inte äger åberopa en viss omständigheter till stöd för svaromålet.37 Något lagstöd för att parterna på ett bindande vis kan skapa ett förbud mot åberopanden finns inte. En sådan disposition skulle i realiteten innebära en beskuren rätt till domstolsprövning. Dessutom är den processuella preklusionen att betrakta som en ren förfaranderegel. Processförfarandet är på det hela taget undandraget parternas dispositioner.38 Parterna kan troligen inte heller påverka bevisvärderingen genom att t.ex. föreskriva att viss bevisning ska anses utgöra prima facie-bevis. Det saknas nämligen lagstöd för att en part på ett bindande sätt skulle kunna avstå från sin rätt att i en rättegång åberopa viss bevisning eller motbevisning, t.ex. med innebörden att parten inte fick åberopa viss skriftlig bevisning. Det måste även anses stå i uppenbar konflikt med principen om fri bevisprövning, vilken kommer till uttryck i RB 35:1.39 6. Avslutning
En av de vanligaste anledningarna till att käromål grundade på FHL ogillas av domstolarna är att käranden inte förmått visa att informationen hemlighållits eller att den som angripit informationen bort inse att informationen utgjorde företagshemligheter.40 Det finns följaktligen goda skäl att utforma avtalet så att dessa omständigheter lättare kan bevisas genom att dokumentera vilken information som utgör företagshemligheter, samt vilka informationskanaler som är tillåtna och förbjudna. Avtalsförfattaren bör — mot bakgrund av domstolens möjlighet att använda avtalstolkning för att lösa frågor kring om informationen varit sekretessbelagd — även sträva efter att föregripa en eventuell avtalstolkning. En klar avtalsutformning begränsar även domstolens möjlighet — och eventuellt dess vilja — att tillämpa avtalstolkningsprinciper för att klargöra ovissheten kring ett visst rättsfaktum.

 

35 Westberg, Festskrift till Hans Ragnemalm, s. 354. 36 Se Ekelöf och Edelstam, Rättegång I, 8 uppl., Stockholm 2002, s. 60 f. 37 Se t.ex. Stockholms tingsrätts avgörande i mål nr. 1894-03, som innehöll just en sådan bestämmelse. 38 Ekelöf och Edelstam, Rättegång I, s. 162. 39 Gällande integrationsklausuler eller s.k. merger clauses, se Sjöman , JT 2002–03 s. 935 ff. och SvJT 2008 s. 571 ff., Gorton, Merger clauses in business contracts, Festskrift till Lars Heuman, Stockholm 2008, s. 181 ff., samt Adlercreutz, Festskrift till Ramberg s. 28 f. 40 Bengtsson och Kahn, Ny Juridik 4:02, s. 39 f.

Informationslämnaren kan dessutom förstärka skyddet ytterligare genom att lämpa över delar av den besvärliga bevisbördan på motparten. En dylik klausul skulle kunna utformas på följande vis:

 

Vid mottagandet av informationsunderlaget skall B kontrollera i vad mån underlaget innehåller information som får anses allmänt känd eller känd hos B sedan tidigare. B skall inom 14 dagar från mottagandet av underlaget, underrätta A om sådan information påträffas. I annat fall skall, vid framtida tvist om brott mot sekretessen enligt detta avtal, omständigheter beträffande huruvida informationen i informationsunderlaget varit allmänt känd eller känd hos B sedan tidigare, åberopas och styrkas av B.

Klausulen innehåller vissa obligationsrättsliga inslag, mottagaren ska kontrollera och underrätta motparten, som knutits till att bevisbördan övergår på mottagaren om denne inte fullgör sina åligganden. Det finns naturligtvis många varianter av en dylik bevisbördeöverenskommelse. Ett annat alternativ är att låta bevisbördan skifta:

 

Om A gör det antagligt att B har utnyttjat eller röjt informationen i informationsunderlaget i strid med sekretessavtalet, åligger det B att styrka att ett sådant obehörigt nyttjande eller röjande inte har ägt rum.

En möjlighet som kanske inte vållar samma betänkligheter hos motparten — men fortfarande medför bättre möjligheter i en framtida tvist — är att sänka beviskravet. En sådan beviskravssänkning kan t.ex. bestå i att käranden endast behöver göra sannolikt att informationen omfattas av avtalets sekretessomfång eller endast behöver göra sannolikt att informationen utnyttjats eller röjts i strid med de tillåtna informationskanalerna.
    Med hänsyn till att kärandens bevisbörda avseende skadan och därmed sammanhängande frågor inte tycks vålla samma problem ur bevisbördehänseende, gör käranden enligt min uppfattning klokt i att fokusera sina avtalsdispositioner på de andra rättsfakta han har att styrka.
    Avtalsförfattaren måste emellertid vara försiktig med sina dispositioner — området är som bekant fullt av fallgropar. För det första angränsar bevisöverenskommelser till områden där domstolen har exklusiv kompetens. För det andra måste författaren vara uppmärksam på att inte genom sina dispositioner utvidga definitionen av begreppet företagshemlighet. Huruvida ett sekretessavtal som innehåller en sådan överträdelse går att skydda med stöd av allmänna kontraktsrättsliga och skadeståndsrättsliga principer är som sagt ovisst.