Lagrådet i går, i dag och i morgon — Häringesymposiet 2008

 

 

Av docent OLA ZETTERQUIST

Inledning
2008 års Häringesymposium behandlade frågan om rättslig normkontroll i allmänhet och det svenska Lagrådets funktion i synnerhet under det övergripande temat ”Lagrådet i går, i dag och i morgon”. Symposiet är ett regelbundet återkommande inslag i ett samarbete mellan Justitiedepartementet, de juridiska fakulteterna/institutionerna och Svensk Juristtidning och genomfördes detta år av rättscheferna Dag Mattsson och Agneta Bäcklund och ämnesrådet Patrik Örnsved. Symposiet bevistades som brukligt av företrädare för såväl Regeringskansliet och domstolarna som av de olika juridiska lärosätena. Symposiet leddes av f.d. hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt och på min — mötessekreterarens — lott har fallit att sammanfatta årets diskussioner och sätta dessa i ett akademiskt perspektiv.
    Lagrådet arbetar på avdelningar om tre (undantagsvis fyra) ledamöter. Ledamöterna är eller har varit justitie- eller regeringsråd och tjänstgöringsperioden är normalt två år. Lagrådet regleras i RF 8:18 och har som huvuduppgift att, på begäran av regeringen eller riksdagsutskott, granska lagförslag. Denna granskning är huvudsakligen av två slag. För det första företar lagrådet en teknisk genomgång av lagförslag.1 För det andra granskas lagförslagens förenlighet med andra överordnade rättsliga normer, som grundlagarna och Europarätten, och med ”rättssäkerhetens krav” (det enda tillfälle då detta ord förekommer i regeringsformen).2 Lagrådets yttranden är rådgivande och underlåtenhet att höra Lagrådet utgör aldrig hinder för en lags tilllämpning.
    Lagrådet fyller 100 år under 2009 och har under sin levnadsbana genomgått en rejäl berg- och dalbana. Lagrådet har stundtals betraktats som en konservativ bromskloss, närmast oförenlig med en modern demokrati. Det är ingen överdrift att påstå att dess existens, särskilt under 1970-talet, stundom har hängt på en tunn tråd. Idag ser emellertid bilden helt annorlunda ut och Lagrådet har kommit att bli en brett accepterad del av lagstiftningsprocessen. Krav på att Lagrådet borde avskaffas är överhuvudtaget svåra att hitta i den allmänna debatten utan framstår idag som närmast extremistiska.
    Symposiet var rörande överens om Lagrådets existensberättigande. Emellertid kunde skilda åsikter skönjas om förhållandet mellan juri-

 

1 Härmed avses främst p 2 och 4–5 i RF 8:18.3 2 Härmed avses främst p 1 och 3 i RF 8:18.3

dik och politik och i vilken mån domstolar bör ha en särskild roll att utöva normkontroll (t.ex. lagprövning) ex post i tillägg till Lagrådets lagprövning ex ante. Symposiet berörde också frågan om en svensk författningsdomstol även om en sådan inte hade någon direkt uttalad förespråkare bland deltagarna.
    Frågan om rättslig normkontroll kan också omformuleras till en demokratifråga: vilken roll har domstolarna och andra juridiska organ, som t.ex. Lagrådet, i en modern demokrati. Frågor om normkontroll och rättsliga kontrollorgan — däribland Lagrådet — har varit föremål för behandling i den Grundlagsutredning som den 17 december 2008 lade fram sitt förslag (SOU 2008:125) till en reformerad grundlag. I detta föreslås Lagrådet få en stärkt roll genom att området för lagrådsremissen utökas och dessutom blir obligatorisk. Dessutom bör Lagrådet enligt förslaget tillföras egna utredningsresurser i form av egna föredraganden (idag föredras lagförslaget inför Lagrådet av departementens tjänstemän).
    Förslaget till reformerad grundlag inbegriper även andra förstärkningar av den juridiska kontrollen av lagstiftning i Sverige. Det så kallade uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 slopas och domstolarna kommer att behandlas i ett eget kapitel i regeringsformen istället för att, som idag, klumpas ihop med förvaltningen. Slutligen kommer vissa rättigheter — bland dem äganderätten — att förstärkas. Sammantaget handlar det således om en påtaglig förstärkning av den rättsliga normkontrollen i Sverige och skillnaden mot tidigare inställning i dessa frågor är betydande.
    Innan uppmärksamhet ägnas åt hur Lagrådets verksamhet kan komma att te sig i framtiden och vilken konstitutionell legitimitet det har skall en kort redogörelse för dess framväxt och dess placering i den nuvarande regeringsformen göras.

 

Den svenska regeringsformens huvuddrag — riksdagens överordnade ställning
Den svenska regeringsformen från 1974 bygger i huvudsak på parlamentarismens och folksuveränitetens idéer. Närmare bestämt är parlamentarismen i Sverige den institutionella mekanism varigenom folksuveräniteten, som konstitutionellt och filosofiskt ideal, förverkligas.3 I enlighet härmed slås det i regeringsformens portalstadganden fast att ”all offentlig makt utgår från folket” (RF 1:1.1) och att riksdagen är folkets främsta företrädare (RF 1:4.1).
    Ett av regeringsformens grundläggande värden är att den offentliga makten utövas under lagarna (RF 1:1.3) och att domstolarna skall vara självständiga i den meningen att ingen myndighet eller riksdagen får bestämma hur domstol skall döma i enskilt fall (RF 11:2). De svenska domstolarna har dock inte ställning som statsorgan på samma

 

3 Jfr F. Sterzel, Parlamentarismen i författningen, Norstedts Juridik, 1999, s. 19 f.

sätt som riksdag, statschef och regering.4 Systematiskt behandlas domstolar i förening med förvaltningsmyndigheter i regeringsformens 11 kapitel och därmed utan samband med föreskrifterna om de odiskutabla statsorganen riksdag, statschef och regering som återfinns i kapitlen 3–7. Det tydligaste tecknet på de svenska domstolarnas underordnade roll i förhållande till Riksdag och Regering utgör dock den begränsning som följer av RF 11:14, nämligen att en domstol får underlåta att tillämpa en föreskrift av riksdag eller regering endast om den ”uppenbart” strider mot grundlagen. Denna begränsning innebär logiskt att den närmare tolkningen av regeringsformen i betydligt högre grad än annars lämnas åt de politiska organen, dvs. riksdagen och regeringen.
    Den svenska författningen är således relativt monolitisk och, från politisk synpunkt, enhetsfokuserad. Författningens primära roll är att tillhandahålla handlingsregler för de politiska organen — en slags politikens grammatik — snarare än att ge rättsregler för domstolarnas ordinarie verksamhet.5 Tanken att icke-valda organ skall ha beslutanderätt i politiskt viktiga och kontroversiella frågor har tvärtom ofta betecknats som artfrämmande för den svenska författningen.6

Från då till nu — Lagrådets framväxt och placering i regeringsformen
Lagrådet fyller som nämnts 100 år men den historiska linjen går givetvis längre tillbaka än så. Professor Kjell-Åke Modéer och docent Karl-Göran Algotsson inledde symposiet med en historisk exposé som placerade Lagrådet i ett historiskt perspektiv. Den moderna formen av lagprövning kan anses ha börjat med 1809 års Regeringsform som bröt med det gustavianska enväldet där domare hade varit konungens handgångna män snarare än något konstitutionellt kontrollorgan. 20 och 88 §§ i 1809 års RF gav Högsta domstolen (HD) möjlighet att, på begäran av domstolar eller ämbetsmän, avge en s.k. lagförklaring om lagens ”rätta mening”.
    Lagrådet skapades 1909 då laggranskningen bröts ur HD. Skapandet skedde i politisk enighet men Socialdemokratin kom redan under 1920-talet att inta en avvaktande hållning med hänvisning till att Lagrådet beskar den politiska demokratin. Den socialdemokratiske riksdagsledamoten Carl Lindhagen, beskrev Lagrådet rent av som ”en

 

4 Som ett vardagligt exempel kan nämnas att beteckningen ”den tredje statsmakten” i svenska sammanhang som regel avser massmedia snarare än domstolarna, vilket är det normala språkbruket i övriga länder (Källa: Nationalencyklopedin). 5 I detta hänseende kan det vara intressant att göra en distinktion av det slag som den brittiske rättsvetenskapsmannen Dicey gjorde mellan den del av den konstitutionella rätten som har utpräglat juridisk karaktär (the law of the constitution) och som kan tillämpas av en domstol (eller annat rättstillämpande organ) och den del som i och för sig uppfattas som bindande (constitutional conventions eller constitutional morality) men som inte tillämpas av domstolarna, se närmare A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Fund, 1982 [1915] s. cxli. Se även F. Sterzel, Parlamentarismen i författningen, s. 24. 6 Se prop. 1975/76:209, s. 91, prop. 1978/79:195 s. 41, SOU 1987:6, s. 255 samt B Bengtsson, Om domstolarnas lagprövning, SvJT 1987 s. 234.

spärrfästning mot de mänskliga behoven” och motionerade flera gånger om dess avskaffande.
    I slutet av 1960-talet inträffade det (hittills) allvarligaste försöket att marginalisera Lagrådet. Efter initiativ av justitieminister Carl Lidbom avskaffades 1971 den obligatoriska lagrådsremissen och hörandet av Lagrådet blev fakultativt. Motivet bakom ändringen var att Lagrådet uppfattades som oförenligt med den parlamentariska demokratins princip. Effekterna av förändringen blev dramatiska då antalet lagrådsremisser föll kraftigt, från 60 st. under 1970 till de år 1976 endast var 8 st.
    Denna förändring skedde i konfrontation med den borgerliga oppositionen, som menade att Socialdemokraterna höll på att koncentrera makten till regeringen. Den borgerliga oppositionen förbyttes emellertid 1976 till en borgerlig regering som 1978 lade proposition om en förstärkning av Lagrådets ställning såtillvida att lagförslag på väsentliga områden ”borde” underställas Lagrådet och att regeringen ålades en motiveringsskyldighet för de fall den underlät sådant hörande. Riksdagen antog lagen och därmed fick Lagrådet i allt väsentligt den konstitutionella utformning det alltjämt har. Dess existens har sedan dess inte varit allvarligt ifrågasatt politiskt.
    Lagrådet regleras i regeringsformens 8:e kapitel och är därmed, vilket regeringsrådet Rune Lavin påpekade, en del av lagstiftningsprocessen och inte en del av kontrollmakten (12 kapitlet) eller någon judiciell instans (11 kapitlet). Hade avsikten varit att göra Lagrådet till en renodlad kontrollinstans hade det också reglerats i något av dessa kapitel. Därtill kommer det förhållandet att regeringen har en avsevärd administrativ bestämmanderätt över Lagrådet (till skillnad från vad som är fallet med de allmänna domstolarna). Lagrådet framstår därmed ur systematisk synpunkt som något av, för att låna Rune Lavins uttryck, ett ”serviceorgan” för Regering och Riksdag i enlighet med principen om ett parlamentariskt styre. Genom att göra Lagrådet till en remissinstans i lagstiftningsprocessen har man, som påpekats av bl.a. rättschefen Olle Abrahamsson, i stor utsträckning kunnat undvika införandet av en författningsdomstol eller att de allmänna domstolarna ägnat sig åt mer ingående laggranskning ex post.
    Lagrådets karaktär av remissinstans i lagstiftningsprocessen påverkar i viss mån även karaktären av dess yttranden. Dessa är ofta påtagligt kortfattade och kan för det otränade ögat uppfattas som en slags intern kommunikation mellan Lagrådet och Regeringskansliet eller riksdagen. Som hovrättslagmannen Anders Eka påpekade är det inte helt enkelt att hitta exempel från rättspraxisen där domstolar stött sig på Lagrådets yttranden. Om Lagrådet varit en författningsdomstol hade dess yttranden med all sannolikhet varit betydligt mer omfattande och principiellt orienterade för att fungera som prejudikat för rättstillämpande domstolar och myndigheter.

 

Lagrådets två huvuduppgifter idag
Lagrådets första uppgift — Lagteknisk granskning
Lagrådets granskning av lagförslag har en rent lagteknisk aspekt beträffande huruvida förslaget är koherent och lämpligt utformat. Denna del av granskningen är i princip okontroversiell eftersom ingen rimligen kan ha invändningar mot att lagförslag är adekvat språkligt formulerade och inte innehåller logiska fel. Två av talarna från Justitiedepartementet, Patrik Örnsved och Agneta Bäcklund, framhöll att de betraktar Lagrådets granskning som kvalitetshöjande och att departementets föredragande har stor nytta av de synpunkter som framkommer. Föredragningen kan till och med liknas vid ett slags ”examen” som höjer nivån på slutprodukten, särskilt i de fall då Lagrådet dessutom kommer med konkreta förslag på förbättringar.
    I den mån någon del av den tekniska laggranskningen kan sägas vara kontroversiell torde det s.k. ”blåkritesystemet” ligga närmast till hands. Härmed avses att de justitieråd eller regeringsråd som sitter i Lagrådet under hand ger in kommentarer, skrivna med blå krita, på tekniska aspekter av lagförslaget utan att dessa kommentarer återges i Lagrådets yttrande. Kritik, som framfördes av Rune Lavin, avser det faktum att en utomstående betraktare, däribland riksdagen, därmed inte kan få insyn i vilka synpunkter Lagrådet haft på lagförslaget. Till detta kan även nämnas att ”blåkritan” i viss mån ökar risken för en sammanblandning av rollerna — departementet som förslagsutformare och Lagrådet som granskare — om Lagrådets ledamöter alltför aktivt bidrar till utformningen av departementets lagförslag. Mot detta anförde justitierådet Nina Pripp att ”blåkritan” i princip aldrig används till materiella synpunkter på förslaget och att den särskilt intresserade kan jämföra lagrådsremissen med den färdiga propositionens lagförslag för att sluta sig till vilka förändringar som emanerar från den blå kritan.

 

Blott Sverige svenska lagråd har — komparativ utblick på Norge och Finland
Lagteknisk laggranskning torde förekomma i en eller annan form i de flesta länder och två exempel — Norge och Finland — behandlades särskilt på symposiet.
    Symposiet hade två deltagare från Norge, ekspedisjonssjef Inge Lorange Backer och jur. dr. Caroline Taube, som båda berörde skillnaderna mellan svensk och norsk laggranskning. I Norge är det den lagtekniska granskningen som står i centrum för det norska Justisdepartementets Lovavdelning som utför förhandsgranskning av norska lagförslag. Granskningen framstår vid en jämförelse med det svenska Lagrådet som ”minimalistisk” och innefattar i princip aldrig överväganden om lagförslagens förenlighet med grundlagen eller internationella rättsnormer. Lovavdelningens granskning sker dessutom som regel inom ett tidsspann på endast två veckor. Den norska grundlagen

ger visserligen i 83 § Stortinget möjlighet att inhämta H∅yesteretts yttrande över ett lagförslag men denna möjlighet har inte använts sedan slutet av andra världskriget. Lagprövning sker istället inom ramen för domstolarnas verksamhet dvs. ex post. Värt att märka är att norska domstolars lagprövning i princip inte kräver uppenbar oförenlighet mellan grundlag och vanlig lag. Caroline Taube framhöll dock att lagprövning, trots frånvaron av uppenbarhetsrekvisit, knappast är någon vanlig företeelse i Norge.
    Laggranskningen i Finland beskrevs av överdirektör Pekka Nurmi från det finska Justitiedepartementet. I Finland förekommer i nuläget endast lagteknisk förhandsgranskning inom det finska Justitieministeriet. En formellt mer omfattande granskning försiggick tidigare inom det nu saligen insomnade Laggranskningsrådet som hade en formell ställning mycket lik det svenska Lagrådets. Laggranskningsrådet kom emellertid aldrig att få någon större betydelse i praktiken — antalet utlåtanden låg åren 1987–1992 mellan 3 och 5 årligen — och det avskaffades formellt 1997 (efter att ha varit temporärt indraget sedan 1993), kort innan dess att de finska domstolarna år 2000 fick lagprövningsrätt av samma slag som de svenska domstolarna har enligt RF 11:14. Härmed kommer den finska situationen att likna den norska dock med skillnaden att den finska grundlagens bestämmelse (106 §) om lagprövning, i likhet med den svenska, innehåller ett uppenbarhetsrekvisit.

 

Lagrådets andra uppgift — Materiell lagprövning
Mer kontroversiellt är att Lagrådets granskning också skall avse hur lagförslaget förhåller sig till grundlagarna, rättsordningen i övrigt och om det är adekvat för att uppnå lagförslagets syften. Även om det inte framgår explicit av RF 8:18 ingår det sedan 1995 även i Lagrådets uppgifter att utföra samma granskning med avseende på lagförslagets förenlighet med EG-rätten och Europakonventionen (särskilt med beaktande av stadgandet i RF 2:23 om att svensk lag inte får stå i strid med Europakonventionen).
    Denna del av granskningen ger Lagrådet en typiskt konstitutionell funktion. Genom att pröva lagförslags förenlighet med högre rättsnormer kan Lagrådets yttranden få avsevärd påverkan på lagstiftningsprocessen och på lagens senare tillämpning i domstolar och för domstolarnas bedömning av om de, med stöd av RF 11:14, skall underlåta att tillämpa lagen. Det är, som Anders Eka påpekade, ett ”högriskprojekt” att släppa ut en lag i rättsordningen om Lagrådet har hävdat att den står i strid med överordnad författning.
    Med hänsyn till att Sverige i övrigt saknar en författningsdomstol och att domstolar enligt RF 11:14 endast får ägna sig åt lagprövning i fall av ”uppenbar” oförenlighet med högre rättsnorm får Lagrådet en judiciell särställning. Det är denna aspekt av Lagrådets verksamhet som ger upphov till ett antal konstitutionella grundfrågor: är Lagrå-

dets funktion förenlig med den parlamentariska demokrati som är huvudprincipen i RF 1:1 och 1:4? Har denna princip påverkats av EUmedlemskapet och har detta någon betydelse för Lagrådets vidkommande? Är Lagrådets granskning tillräcklig för att tillgodose rättssäkerhetens (rättsstatens) krav eller bör författningskontrollen utsträckas till domstolarna fullt ut genom ett slopande av uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 eller bör Sverige rent av överväga införandet av en renodlad författningsdomstol enligt tysk förebild? Alla dessa frågor berördes vid symposiet och det är ingen slump att dessa frågor diskuteras idag med en glöd som länge varit frånvarande i den rättsliga debatten.

 

Ett spöke går genom Europa — konstitutionalismens spöke
Frågan om förstärkt normkontroll i Sverige bör förstås i ett bredare sammanhang. Med en parafras på det klassiska kommunistiska manifestet kan det sägas att det konstitutionalistiska spöket för närvarande går genom den konstitutionella rätten i flera av de europeiska staterna. Med medlemskapet i den Europeiska Unionen (EU) verkar svenska politiska och rättsliga organ inte bara i den svenska konstitutionella kontexten utan även i den europeiska. Med Karl-Göran Algotssons ord ingår Sverige nu i en maktdelningsstruktur där rättsliga organ tvingas ta ställning i allt fler frågor som tidigare hänförts till den politiska arenan. Med transformeringen av Europakonventionen till svensk lag med särskilt grundlagsskydd (RF 2:23) har även rättighetsjuridiken kommit att inta en mer framskjuten ställning än tidigare.

 

Lagrådet och Europarätten
Flera av symposiedeltagarna uppehöll sig vid just den europarättsliga aspekten av laggranskningen som en av de viktigare. Agneta Bäcklund tog upp problemet med rambeslut inom EG-rätten och de godkännandebeslut som riksdagen fattar med anledning av dessa och ställde frågan om dessa kunde anses så adekvat förberedda som RF 7:2 kräver. På samma tema nämnde justitierådet Dag Victor att den genomsnittliga kvaliteten på lagstiftningsförslagen sjunkit sedan EUmedlemskapet och att detta huvudsakligen beror på att EG:s rättsakter överlag är sämre beredda än svenska motsvarigheter och att genomförandet av EG-rätten dessutom binder upp resurser i Regeringskansliet till nackdel för interna förslag.
    En intressant fråga i det Europarättsliga sammanhanget berördes av Advokatsamfundets generalsekreterare Anne Ramberg och jur. dr. Caroline Taube som refererade Europadomstolens avgöranden i fallen Procola och Sacilor där domstols opartiskhet (enligt artikel 6 i Europakonventionen) kunnat ifrågasättas när domare i enskilda mål tidigare varit inblandade i lagstiftningsarbetet beträffande de för målet aktuella lagbestämmelserna. Sådan konflikt är möjlig beträffande lagrådsledamöter som sedan återvänder till HD eller RR men har veter-

ligt ännu inte aktualiserats. I ett fall har en ledamot av HD självmant avstått från deltagande i behandlingen av ett mål där vederbörande hade deltagit i lagrådsgranskningen av den ifrågavarande lagen.

 

Lagrådets politiska betydelse
Den mest kontroversiella frågan som symposiet aktualiserade var om en ökad roll för juridiska organ som Lagrådet står i ett spänningsförhållande med demokratin. Som den historiska återblicken visade var denna spänning den bakomliggande orsaken till det allvarligaste försöket att vingklippa Lagrådet 1970. Det kan konstateras att ingen av deltagarna på symposiet delade den pessimistiska syn på Lagrådets plats i demokratin som dåvarande justitieminister Carl Lidbom gav uttryck för. Ingen gjorde heller gällande att det finns någon skarp och lättfunnen skiljelinje mellan juridik och politik. Lagrådet har ju dessutom uttryckligen ålagts den, ur denna synvinkel, otacksamma uppgiften att yttra sig om ett lagförslag är förenligt med ”rättssäkerhetens krav” och om lagen kan ”tillgodose angivna syften”. Det är, som professorerna Thomas Bull och Hans Stenberg påpekade, i princip omöjligt att uttala sig om dessa aspekter utan att tassa in på politiska frågor. Lagrådets yttranden kan därmed alltid få betydande politiska effekter om lagförslaget ifråga är av kontroversiellt slag.
    Karl-Göran Algotsson redogjorde — med utgångspunkt i professor Jon Elsters modell om ett trilemma i förhållandet mellan demokrati (majoritetsstyre och fri åsiktsbildning), konstitutionalism (lagbundenhet, begränsad statsmakt och maktdelning) och effektivitet — för Lagrådets politiska betydelse. Poängen med modellen är att dessa tre företeelser kan stå i såväl harmoni som konflikt med varandra. Särskilt den amerikanska Högsta domstolens avgörande i fallet Lochner v. New
York (där domstolen underkände skyddslagar för bageriarbetares arbetstider med hänvisning till att denna lagstiftning utgjorde en otillbörlig inskränkning av avtalsfriheten) från 1905 nämndes som ett exempel på motsättningen mellan demokrati och konstitutionalism. Denna modell fick emellertid mothugg av docent Nils Karlsson som menade att de tvärtom förstärker varandra och att någon motsättning egentligen inte föreligger. Med utgångspunkt i rättsekonomin (konstitutionell ekonomi) visades att en stark rättsstat med utvecklad normkontroll uppvisar en betydande ökning av den ekonomiska utvecklingen vilket gagnar såväl demokrati som effektivitet. Därför välkomnas från rättsekonomisk synpunkt alla de förslag till utökad normkontroll som Grundlagsutredningen lagt fram.
    Det är välbekant att begreppet demokrati är förrädiskt och innehållet i detta begrepp är naturligtvis väsentligt för hur rättsliga organ skall bedömas beroende på om demokratin skall anses vara formell eller materiell. Traditionellt har Sverige tenderat att betona den formella demokratin medan den materiella varianten är starkare förankrad i stater som t.ex. Tyskland. Dock kan det konstateras att förekomsten av

en skriven författning också implicerar att denna skall ha företräde framför vanlig lag i fall av normkonflikt, det vill säga att det finns en normhierarki.7 Docent Karin Åhman framhöll upprätthållandet av normhierarkin som en av Lagrådets primära uppgifter och en uppgift som kan förväntas bli än viktigare när normer tillkommer på olika nivåer som inom EU (där vi i demokratisk ordning har beslutat oss för att delta). Justitierådet Torgny Håstad uttryckte en likartad uppfattning i det att vi i Sverige i god demokratisk ordning har bestämt att vissa beslut tas av riksdagen med en enkel procedur och andra beslut tas i den särskilda ordning som gäller för grundlagsändring och att det inte finns något odemokratiskt i att Lagrådet påpekar detta.
    En tydlig politisk effekt av Lagrådets yttranden, när dessa riktar kritik mot lagförslagets grundlagsenlighet, är att de ”juridifierar” diskussionen kring förslaget. Det är ytterligt sällsynt att klara invändningar om grundlagskonflikt körs över med svepande politiska formuleringar. Såväl professor/f.d. justitierådet Bertil Bengtsson som kanslichefen Bertil Wennberg vittnade om att Riksdag och Regering bemöter invändningar av detta slag med i huvudsak rättsliga argument (en annan sak må vara att Lagrådet inte får någon replik på dessa mer eller mindre välgrundade resonemang). Som Karl-Göran Algotsson påpekade innebär Lagrådets inblandning i lagstiftningsprocessen att rättsstatens synpunkter kommer fram i debatten och att detta har betydelse för uppnåendet av en deliberativ demokrati.
    Eftersom Lagrådets yttranden är rådgivande är det i sista hand riksdagens sak att slutligt anta en lag som Lagrådet ansett vara grundlagsstridig eller stå i strid med Europarätten. Det sista ordet i denna fråga ligger således hos de politiska organen och inte juristerna i Lagrådet (även om hybris i riksdagen på denna punkt riskerar att möta sitt nemesis i domstolarnas senare lagprövning enligt RF 11:14). Särskilt Rune Lavin uppehöll sig vid denna fråga och riktade, från rättsstatlig synvinkel, allvarlig kritik mot KU:s suveräna ställning som tolkare av grundlagarnas tillämpning och uttolkning. Tillspetsat kan detta förhållande enligt Lavin ge upphov till frågan om Sverige är en rättsstat.
    Anne Ramberg väckte under symposiet frågan om ett avstyrkande från Lagrådets sida borde medföra ett krav på kvalificerad majoritet i Konstitutionsutskottet (som kommer att handlägga ett sådant förslag) eller i riksdagens kammare. Mot detta invände Hans Stenberg att en

 

7 Detta var också motiveringen i det rättsfall — Marbury v Madison från 1803 — från USA:s högsta domstol som kan sägas utgöra startskottet för den moderna lagprövningen. I fallet konstaterade domare Marshall att det var domstolarnas sak att tolka lagen, att konstitutionen utgjorde inte bara lag utan den högsta lagen, att domarna är bundna till att upprätthålla konstitutionen, att en konflikt mellan vanlig lag och konstitutionen måste lösas av domstolarna och att dessa i sådant fall måste ge företräde åt konstitutionen. Att ge företräde åt den vanliga lagen var enligt Marshall liktydigt med: ”… to subvert the very foundation of all written constitutions”

grundlagsstridig lag inte blir grundlagsenlig bara för att fler riksdagsledamöter ställer sig bakom felet.

 

Lagrådet i skuggan av författningsdomstolen
Lagrådet är det enda rättsliga organet som gör en abstrakt och fullständig (utan några restriktioner av typen uppenbarhetsrekvisit) genomgång av hur lagförslag förhåller sig till grundlagen och till Europarätten. Något tillspetsat skulle det kunna påstås att Lagrådet, åtminstone på rättighetsområdet, är det närmaste vi kommer en författningsdomstol i Sverige.8 Det är i denna kontext värt att notera att Lagrådet är det enda svenska rättsliga organ som har uttalat sig närmare om innebörden av de rekvisit som ställs upp i RF 10:5 för överlåtelse av beslutanderätt till EU. I yttrandet den 28 juni 2005 över det numera övergivna konstitutionella fördraget konstaterade Lagrådet att fördraget innebar att ”… riksdagens ställning reellt sett urholkas i väsentlig grad” men att Sverige trots detta förhållande kunde ratificera fördraget utan att grundlagen behövde ändras. Även om frågan om en författningsdomstol har dryftats tidigare i den svenska konstitutionella debatten har en sådan domstol fram tills nyligen kategoriskt avfärdats som artfrämmande för den svenska författningen med motiveringen att en sådan ordning skulle överföra makt över politiska frågor till ett icke-folkvalt organ. Denna ståndpunkt ägde ett visst berättigande i 1970-talets konstitutionella paradigm om parlamentarism med riksdagen som det överordnade statsorganet. Det är också svårt att se hur en författningsdomstol skall kunna göra sig gällande i en renodlad parlamentarisk författning av det slag som 1974 års RF är. En författningsdomstol har egentligen bara reella existensförutsättningar i en författning som bygger på maktdelningsprincipen i en eller annan form.
    Dock har Grundlagsutredningen för första gången i SOU 2007:85 på allvar dryftat möjligheten att införa en författningsdomstol i Sverige. På bara några decennier har således de konstitutionella paradigmen förskjutits i väsentlig grad. Grundlagsutredningen pekar dels på att en författningsdomstol underlättar rättsskyddet för den enskilde och dels på det internationella perspektivet: flera europeiska stater har välfungerande författningsdomstolar och EG-domstolen och Europadomstolen fyller redan idag motsvarande funktioner (och kräver dessutom att de svenska domstolarna skall göra detsamma). Således har en starkare betoning på rättighetsskydd och Sveriges deltagande i EU och Europakonventionen inneburit ett avsteg från 1970-talets mer monolitiska konstitution. Grundlagsutredningen föreslår i slutändan inte införandet av en författningsdomstol utan förordar istället avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 men diskussionen som

 

8 Något som påpekades i 1976 års rättighetsproposition (1975/76:209), se närmare redogörelsen i SOU 2007:85 s. 51

sådan bär syn för sägen om förändring av det konstitutionella paradigmet.
    Olle Abrahamsson närmade sig frågan om en författningsdomstol från en delvis annan vinkel: Enligt Olle Abrahamsson har förefintligheten av ett kompetent Lagråd hållit tillbaka kravet på en författningsdomstol i Sverige. Dock skönjes nu två hot mot denna bild. För det första att Regering och Riksdag understundom verkar ta lätt på Lagrådets synpunkter och, för det andra, att Lagrådets ledamöter i mindre omfattning än tidigare har erfarenhet av kvalificerat lagstiftningsarbete i Regeringskansliet. Ledamöter med denna erfarenhet har nämligen lättare att hitta ”de begravda hundarna” i lagförslag än ledamöter som saknar bakgrund i Regeringskansliet. Om denna utveckling fortskrider kommer Lagrådets ställning att undergrävas och kraven kommer att resas på införande av en författningsdomstol. Regeringen bör därför tillsätta fler justitie- och regeringsråd med gedigen erfarenhet från Regeringskansliet.
    Torgny Håstad invände mot detta att syftet med Lagrådets arbete främst är att finna problem för rättstillämpningen och att det ur denna synpunkt knappast är något problem att Lagrådets ledamöter saknar erfarenhet från Regeringskansliet. Från ett konstitutionellt perspektiv kan tilläggas att det kan vara ett väl så allvarligt problem om alltför många domare i de högsta domstolarna har långa karriärer i regeringens tjänst bakom sig när de sedan skall sätta sig att döma i frågor som gäller regeringens respekt för grundlag och Europarätten.

 

Lagrådet imorgon — större resurser, sammansättning, fler granskningsaspekter, lagprövning ex ante och ex post?
Symposiet blickade slutligen framåt mot morgondagens Lagråd. Diskussionen gällde bland annat om Lagrådet bör tillföras resurser till exempel i form av eget kansli och egna föredragande, om Lagrådets sammansättning är adekvat och om fler granskningsaspekter skall införas. På frågan om Lagrådet bör ha egna föredragande förekom blandade svar. Caroline Taube menade att detta är önskvärt medan regeringsrådet Karin Almgren invände att det inte vore rationellt eftersom föredragande från departementet besitter den största sakkunskapen om lagförslagen. Anne Ramberg ansåg att det finns en risk för ensidighet om Lagrådet endast får höra departementets föredragande. Lagrådet borde därför kunna kalla in utomstående experter som sakkunniga eller ledamöter och anordna hearings när så är lämpligt.
    Flera av symposiets deltagare — bl.a. Karin Almgren, Karl-Göran Algotsson, Hans Stenberg och Karin Åhman — menade att det bör framgå uttryckligt av RF 8:18 att Lagrådets granskning även avser de Europarättsliga aspekterna av ett lagförslag. Dessa är väl så betydelsefulla för Lagrådets granskning som de övriga aspekterna och lagtexten bör spegla de faktiska förhållandena. Professor Peter Wahlgren

framhöll att RF 8:18 kan framstå som alltför kortfattad för att ligga till grund för en adekvat laggranskning. Vid en jämförelse kan det konstateras att laggranskningen i Storbritannien sker på grundval av en 60-sidig checklista.
    Vad gäller Lagrådets sammansättning menade Dag Victor att aktiva justitie- och regeringsråd inte bör sitta Lagrådet, en uppfattning som biträddes av Anne Ramberg med hänvisning till trovärdighetsfrågan. Med aktiva domare riskerar jävsfrågan (tidigare berörd i det Europarättsliga sammanhanget) att aktualiseras när domarna senare återgår till sin respektive domstol. Förre hovrättspresidenten Bo Brommé däremot ansåg att en ordning med enbart pensionerade justitie- och regeringsråd skulle innebära att förtroendet för Lagrådet skulle minska och att jävsfrågan endast kunde tänkas vara aktuell i fall av frågor om normprövning mot högre lag.
    En annan viktig fråga, inte minst mot bakgrund av Grundlagsutredningens förslag, var om laggranskning bör ske ex ante, som i fallet med Lagrådet, eller ex post, som i fallet med domstolars tillämpning av RF 11:14. På denna punkt kunde två skolor skönjas. Å ena sidan menade Karl-Göran Algotsson och Anders Eka att detta i stor utsträckning var en ”antingen eller” fråga dvs. att det gäller att lägga tyngdpunkten på någondera av dem. Karl-Göran Algotsson förordade att vi även framdeles bör lägga tyngdpunkten på Lagrådsgranskningen. Skälet för detta var ett demokratiargument: riksdagens ställning som svenska folkets främsta företrädare har redan beskurits avsevärt genom EU-medlemskapet och Europakonventionens genomslag i rättstillämpningen. Att ytterligare beskära denna genom att slopa uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 skulle vara en för långtgående inskränkning av demokratin.
    Å andra sidan menade Nils Karlsson, professor Joakim Nergelius och Anne Ramberg att det är fullt möjligt med ”både och”. Lagprövning i efterhand är en viktig säkerhetsventil och leder till bättre kvalitet på lagstiftningen. Det är inte heller någon inskränkning av demokratin att domstolar säkerställer att riksdagen har respekterat överordnade rättsregler i sin verksamhet. Tvärtom, framhöll Joakim Nergelius, kan en alltför försiktig inställning från domstolarnas sida leda till att påstående om grundlagskränkningar aldrig tas upp till prövning (dení de justice) och nämnde som exempel Vellinge kommuns försök att väcka talan om giltigheten av det kommunala skatteutjämningssystemet. Anne Ramberg framhöll att det är svårt för Lagrådet att vid en abstrakt prövning förutse alla de problem som kan uppstå vid en lags framtida tillämpning. Detta kräver en fantasi och förutseende i nivå med Dworkins superdomare ”Herkules”9 och det är därför nödvändigt med en konkret kontroll i efterhand. På denna punkt kan det nämnas att det t.ex. i Spanien sker laggranskning av liknande slag som Lagrådets både ex ante i Consejo de Estado (som sorterar under re-

 

9 Se närmare R. Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, s. 239 f.

geringen) och ex post i författningsdomstolen och systemet är i huvudsak välfungerande.

 

Konklusion
Det var en vital och uppskattad 100-åring som firades på symposiet. Lagrådet är, efter att ha lagt medelålderns kriser bakom sig, en central institution i den svenska konstitutionella rätten — en del av vår rättsliga djupstruktur för att använda Kjell-Åke Modéers formulering. Diskussionerna på symposiet kretsade beträffande Lagrådet i huvudsak kring marginella justeringar, knappast dess vara eller icke vara. Det var emellertid också märkbart att det konstitutionalistiska spöket vandrade genom symposiet på sin europeiska rundvandring. Diskussionerna färgades i hög grad av frågan om politikens judikalisering, interaktionen mellan europarätten och den svenska rätten och om de rättsliga organens allt mer aktiva roll i förhållande till de politiska. Precis som med riktiga spöken var denna fråga inte fullt synlig i alla diskussioner men likväl påtagligt närvarande och gjorde, som ett äkta spöke skall, tillvaron mer spännande. Det är således ett allt annat än tråkigt andra århundrade som väntar Lagrådet.