Jurister som politikernas kontrollanter

Om Högsta domstolen och Lagrådet som laggranskare

 

 

Av professor emeritus KJELL Å MODÉER

1. Prologen: Justitiedepartementet 1968–9
Denna historik börjar med en biografisk oral history-prolog.1 Scenen är Justitiedepartementet i gamla Kanslihuset. Det är en vårmorgon 1968. Dåvarande kanslirådet Nils O. Wentz sitter vid skrivbordet i sitt tjänsterum. Plötsligt gör rättschefen Carl Lidbom entré. På sitt typiskt bohemiska, lätt nonchalanta sätt slår han sig ner i en stol och säger med sin karakteristiska staccatoröst:

 

Du ska skriva en P.M. om avskaffande av den obligatoriska lagrådsgranskningen!!

 

För Wentz kom denna nya arbetsuppgift som en blixt från en klar himmel. Han blev närmast både ”skakad och förvirrad” över denna imperativa order. Han har långt senare berättat att han alltid hade sett lagrådsgranskningen som en del av samspelet mellan lagstiftare och rättstillämpare.
    Wentz såg Lidboms utspel som ett utslag av dennes närmast aggressiva kreativitet. Det kom dock inte helt överraskande. Lidbom brukade rusa runt så där i kanslihusets korridorer, slå sig ner och testa sina idéer. I detta fall hade han under en längre tid vädrat sina tankar runt om i departementet och då inte minst hos dess ledande tjänstemän. Men Wentz, som var en flitigt anlitad diskussionspartner, fick intrycket att Lidbom hade svårt att vinna gehör för sina idéer. På Justitiedepartementet spelade Carl Lidbom vid denna tid rollen av det statsbärande partiets ideolog på rättslivets område. Han var juridikens Herbert Tingsten. Men när det gällde Lagrådet, var det inte något plötsligt infall. Här hade han målet klart i fokus: Den obligatoriska lagrådsgranskningen skulle bort! Lagrådets jurister utgjorde, ansåg han, en bromskloss, som hindrade regeringens progressiva reformer. Här handlade det inte om en organisatorisk fråga utan om en ideologisk. Lagrådsgranskningen var en anomali i den demokratiska parlamentarismens tidevarv. I ett parlamentariskt styrelseskick har regeringen riksdagens mandat att politiskt ansvara för lagstiftningen.

 

1 Nils Wentz uppgifter är främst hämtade från ett doktorandseminarium vid juridiska fakulteten i Lund 1991 om rättsförhållandena i Sverige under Olof Palmes första regeringsperiod 1969–1976 samt från hans kommentarer och tillägg till mitt föredrag vid Häringesymposiet.

Men Lidbom ville inte — av taktiska skäl — att Wentz skulle utarbeta en promemoria som i första hand skulle argumentera efter principiella linjer. Tvärtom borde det framhållas hur värdefull lagrådsgranskningen var för att upprätthålla en hög standard i lagstiftningen. Det föll under regeringens parlamentariska ansvar att se till att nivån inte sjönk. Tonvikten skulle istället läggas på de praktiska och organisatoriska problem som hade varit förknippade med lagrådsgranskningen under 1960-talet, och att man hade nödgats organisera om och bygga ut lagrådsorganisationen till tre avdelningar. Det var en utveckling som från de flesta håll och inte minst från Högsta domstolens sida ansågs bekymmersam.
    Vidare borde man åberopa det mera principiella argumentet att stora och viktiga rättsområden inte föll in under den obligatoriska laggranskningen. Den omfattade främst ”allmän civil- och kriminallag”, ett svårtolkat uttryck som stod kvar sedan 1809 och i stort ansågs liktydigt med innehållet i 1734 års lag. Mycket av den centrala moderna lagstiftningen blev därför inte föremål för granskning av Lagrådet.
    Wentz skred till verket som en lojal ämbetsman. Han började med historiken och fann rätt snart, att den väckta frågan inte var ny. Redan på 1920-talet hade Carl Lindhagen motionerat om avskaffandet av Lagrådet. Vid tidpunkten för det demokratiska genombrottet hade Lagrådet också i sina yttranden visat en tydlig politisk konservatism. 1919 avstyrkte Lagrådet 8 timmars arbetsdag och hävdade, att en sådan reform skulle ”bringa Sveriges ekonomi i kaos”. För Wentz blev detta ett exempel på hur Lagrådet argumenterat utifrån en politisk position. På samma sätt var det när arvsrätten för barn utom äktenskap aktualiserades i slutet av 1920-talet. Då framhöll Lagrådet, att ”olikheten [mellan barn i och barn utom äktenskap] principiellt grundades på ett etiskt synsätt”.
    Promemorian växte fram under fortsatta diskussioner mellan Wentz och Lidbom. Tankeutbytet medförde att Wentz allt mer tillägnade sig Lidboms synsätt. I den slutliga produkten skrev Lidbom övervägandena, medan Wentz svarade för resten. Wentz var mycket nöjd med resultatet, det var enligt honom ”ett framstående aktstycke, där omsorgen om en högtstående lagstiftning framhölls”. Argumenten var klara: En obligatorisk lagrådsgranskning skulle inte få vara en dämpande faktor i regeringens reformarbete. Omsorgen om rättskipningen krävde, att framför allt HD:s ledamöter inte belastades med uppgifter, som andra kunde lösa bättre. Dessutom föll viktiga lagområden enligt regeringsformen inte under Lagrådets granskning. Lagen om allmän försäkring 1962 anfördes som ett exempel på detta.
    Promemorian remissbehandlades sommaren 1969. Entusiasmen i remissvaren var lindrigt sagt måttlig. Majoriteten av juristetablissemanget, däribland samtliga ledamöter i Högsta domstolen och i Regeringsrätten, var kritiska till att ersätta den obligatoriska lagråds-

granskningen med en fakultativ. Spontant konstaterade Wentz att det knappast kunde vara praktisk politik att i en så central rättslig fråga gå emot de enhälliga högsta rättsinstanserna. Han förordade att projektet skulle läggas till handlingarna, men Lidbom stod på sig:

 

Det ska igenom!

 

Wentz fick alltså skrida till verket och skriva ett förslag till proposition i ämnet. I det centrala avsnittet, departementschefens anförande, blev det huvudsakligen ett ganska tröttsamt upprepande av den argumentation Lidbom fört i promemorian. Han upplevde det också svårt att främst bemöta principiella resonemang från det högsta domaretablissemangets sida med argument om praktiska och organisatoriska problem! Han var inte nöjd med resultatet, och när Lidbom fick se förslaget ändrade han också taktik:

 

Skriv principiellt!

 

Med den utgångspunkten gick det lättare att argumentera för en övergång till fakultativ lagrådsgranskning. Wentz skrev snabbt ihop ett nytt förslag, som Lidbom godkände, och snabbt ordnades föredragning för den då nye justitieministern Lennart Geijer. Han hade inte något att invända. Han hade å andra sidan inte något större engagemang i frågan, men det var han som skulle svara för propositionen.2 Propositionen förelades riksdagen 1970 och godkändes.3 Från och med 1971 trädde de nya reglerna i kraft. Lagrådsgranskningen hade därigenom visserligen inte avskaffats, men den hade blivit fakultativ. Fortsättningsvis beslöt regeringen själv om det förelåg behov av en sådan remiss eller inte. Och antalet lagrådsremisser minskade med en gång drastiskt; 1970 hade 60 propositioner passerat Lagrådet, 1971 hade antalet halverats till 30. Minskningen fortsatte under hela den period vi kallar Olof Palmes första regeringsperiod. 1976 var antalet remisser endast 8.
    På borgerligt håll uppfattades den fakultativa lagrådsremissen som en maktkoncentration till regeringen. Politiskt laddade oppositionen för en snabb förändring vid ett kommande regeringsskifte. När Fälldin I-regeringen tillträdde 1976 blev det en viktig uppgift att snabbt markera en förändring. Justitieministern i den borgerliga regeringen, det seniora justitierådet Sven Romanus, tog initiativ till en återgång till en obligatorisk lagrådsremiss. Justitierådet Bengt Hult fick som särskild utredare i uppdrag att utreda frågan. Han lade sommaren 1977 fram sitt förslag: Lagrådsgranskningen föreslogs fortfarande vara fakultativ men det föreslogs starka ”spärregler” som skulle tvinga re-

 

2 Samtidigt med Lennart Geijer hade Lidbom blivit statsråd med ansvar för tunga delar av justitiedepartementets lagstiftning. Lagrådsfrågan låg enligt den uppgjorda arbetsfördelningen dem emellan på Geijers bord. 3 SFS 1971:28. NJA II:1971, 775.

geringen att inte i onödan avstå från lagrådsremiss.4 Detta betänkande överlämnades till den parlamentariska Rättighetsskyddsutredningen 1977 som under ledning av Gunnar Heckscher i sitt betänkande föreslog en regel om Lagrådets granskningsområde och en om granskningens inriktning.5 Dessa kvalificerande bestämmelser, som genomfördes genom en ny lag (1979:368) om Lagrådet, innebar att om regeringen inte önskade remittera ett lagförslag till Lagrådet, skulle anledningen till detta redovisas för riksdagen. Beträffande granskningens inriktning bestämdes — för att förebygga att Lagrådet drogs in i politiska strider — att Lagrådet i första hand skulle undersöka hur remitterade lagförslag förhåller sig till grundlagarna och till rättsordningen i övrigt samt hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra och till rättssäkerhetens krav.6

2. Modernitet — senmodernitet
Avskaffandet av den obligatoriska och införandet av den fakultativa lagrådsgranskningen framstår i vår samtidshistoria som ett uttryck för svensk rättslig modernitet. Detta efterkrigsfenomen präglades å ena sidan av ett kritiskt förhållningssätt till rättslig tradition och historisk legitimering. Samtidigt innebar den ur ett konstitutionellt perspektiv ett medvetet nedtonande av domstolarnas och därmed också av maktdelningsprincipen till förmån för regering och riksdag. Portalparagrafen i den nya regeringsformen 1974: ”All offentlig makt utgår från folket” bekräftade denna förskjutning till den folkvalda församlingens maktutövning.
    Den rättsliga moderniteten hade bland juristerna ett antal välartikulerade kritiker. Regeringsrådet Gustaf Petréns position, att domstolarna utgjorde en politiskt fristående och oberoende samhällsmakt,7 vilken gav dem en konstitutionell lagprövningsrätt,8 resulterade i en av efterkrigstidens mest inflammerade och uppmärksammade rättspolitiska debatter med Östen Undén i Svensk Juristtidning.9 Det perspektiv jag här anlägger på efterkrigstidens rättsförhållanden är konfliktperspektivet. Den rättsliga moderniteten markerade å ena sidan ett markant uppbrott från äldre rättsföreställningar — å andra sidan ansåg anti-modernisterna att den rätten var förankrad i en djup historisk tradition. I en uppmärksammad intervju deklarerade Petrén att föreställningen om maktuppdelning var det svenska systemet helt främmande. Det svenska statstänkandet är inte intresserat av ’checks and balances’ utan av en kontinuerlig opartisk förvaltning, framhöll han. ”Därför har vi snarare en lag- än en rättsstat.”10

 

4 Lagrådets ställning och uppgifter, Ds Ju 1977:10. 5 SOU 1978:34. 6 Nr 15. Ny lag om Lagrådet. NJA II:1979, 506 ff. 7 Sven-Ola Lindeberg, Individen och rättsskyddet, Modern demokrati, Lund 1980. 8 Gustaf Petrén, Domstols lagprövningsrätt, Svensk Juristtidning 1956 s. 500 ff. 9 Östen Undén, Några ord om domstolskontroll över lagars grundlagsenlighet, Svensk Juristtidning 1956 s. 260 ff. 10 Hans-Göran Enzensberger, intervju med Gustaf Petrén i DN 14.11.1982.

De redovisade händelserna från 1960-talets slut och 1970-talet utspelades under den rättsliga modernitetens konsolideringsperiod, men samtidigt i dess sista skälvande skede. I dag rör vi oss mot ett helt nytt samhällsparadigm, det senmoderna, vilket successivt distanserar oss från de ideologier, teorier och metoder, som präglade 1900-talet — och främst efterkrigstiden. Reaktionen beträffande Lagrådets nya ställning 1979 i svenskt konstitutionellt liv kom som en efterbörd till författningsreformen 1975. Rättighetskatalogen, lagprövningsrätten och lagrådsgranskningens stärkta ställning, alla tre reformerna från 1979, indikerade att ett nytt synsätt hade koncipierats, vilket samtidigt innebar en renässans för en mer positiv inställning till kontinuitet och till en historisk argumentation. Den nya syntesen innebar för Lagrådets vidkommande inte en återgång till den obligatoriska remissen men väl till en förstärkt position. Såväl rättighetskatalogen som den begränsade lagprövningsrätten visade mot en reception av den förstärkta konstitutionella syn, som hade präglat västeuropeiska konventioner och författningar alltsedan de första efterkrigsåren 1945–50.
    När vi i dag, fyrtio år efter sedermera kammarrättspresidenten Nils O. Wentz omtumlande upplevelser i kanslihuset, aktualiserar Lagrådets ställning, framträder problemen främst ur ett konstitutionellt perspektiv. Lagrådet har blivit en bricka i diskursen om en författningskontroll.
    Tiden går, men Lagrådet består. 2009 kan laggranskningen fira sitt konstitutionella 200 årsjubileum i svensk rättshistoria, och Lagrådet kan fira sitt 100 årsjubileum. Vi kan konstatera att höga juristers granskning av politiskt utformade lagförslag har skett kontinuerligt i skilda kontexter längs tidsaxeln. Vi kan se hur juristerna argumenterat och förhållit sig till politiken. Det finns de som likt Lidbom aktivt drivit reformfrågorna, eller som Wentz anpassat sig till den rådande politiska kontexten, eller som Romanus försökt att konservera traditionen.

 

3. Politikerna vs. Juristerna
I vår egen tid har enligt mitt synsätt det historiska argumentet fått ny aktualitet. Det har blivit ett sätt att legitimera en rättslig identitet.11 Det historiska argumentet innebär inte med nödvändighet en konservativ position. Historien kan ju också utveckla en kritisk argumentation, som visserligen inte omfattats av majoriteten, men som kan innehålla argument, som är värda att beaktas. Laggranskningen är, som vi redan kunnat konstatera, ingen konfliktfri företeelse. Tvärtom, både laggranskningen och senare Lagrådet har genom århundradena haft sina kritiker.
    Jurister som agerar i politikerrollen har inte sällan uttryckt skepsis mot sina samtida praktiserande juristkolleger. De anser dem vara

 

11 Kjell Å Modéer, Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs, under publicering i SvJT (2009).

både konservativa och förändringsobenägna. En sådan schablonstämpel får de av förklarliga skäl. De praktiserande juristerna är ju satta att förvalta den gällande rätten. Deras uppdrag är inte att vara rättspolitiker.
    En intressant parallell till Carl Lidboms utspel i slutet av 1960-talet var den amerikanske presidenten Franklin D. Roosevelts s.k. courtpacking-reform 1937. Den orkestrerades av presidentens vän, harvardprofessorn Felix Frankfurter.12 Roosevelt hade under sin första presidentperiod blivit alltmer upprörd över ”de nio gubbarnas” agerande i Supreme court. ”The Nine Old Men” hade gång efter annan underkänt de lagar som New Deal-administrationen framlagt och vilka godkänts av kongressen.13 Vid domarnas judiciella konstitutionskontroll i Supreme
Court genom lagprövning, judicial review, höll domarna fast vid den liberala kapitalismens avtalsfrihet och staternas autonomi i förhållande till Washington. New Deal-lagstiftningen agerade däremot för en federal reglering och reallokering av kapitalet från de rika till de fattiga staterna. The New Deal Lawyers, presidentens reformjurister, såg författningen som en ständigt omtolkad levande författning, domstolens överstepräster å andra sidan ansåg sig förvalta en mer traditionell tolkning av författningen. Presidenten föreslog därför att antalet domare skulle utökas från nio till femton, så att han därigenom fick möjlighet nominera ett antal nya domare, som bättre skulle kunna styra domstolen mot en modern domstol. Förslaget fick ett kylslaget mottagande i kongressen, och Roosevelt tvingades ta tillbaka sin proposition. Men redan på sommaren 1937 började de gamla domarna att träda tillbaka, och presidenten kunde börja nominera sina liberala New Deal-jurister som författningskontrollörer.
    Den amerikanska rättskulturen skiljer sig självklart från den svenska. När Supreme Court på 1950-talet under Earl Warren som Chief justice utvecklades till en aktivistisk lagprövningsinstans såg den svenska regeringen denna domstol som en politisk domstol. Tage Erlander skriver i sina memoarer om sin kritiska inställning till att ”domstolarna skulle få pröva de politiska myndigheternas, regeringens och riksdagens beslut. Vi ville inte i Sverige införa en ordning som, enligt amerikansk modell, innebar en politisering av domstolsväsendet.”14 USA blev i det avseendet ett avskräckande exempel på domare som politiker. I Sverige kunde yngre domare i karriären visst arbeta med lagstiftningsfrågor i kanslihuset. ”Schlyters gossar” bildade i det avse-

 

12 Joseph P. Lash, Dealers and Dreamers: A New Look at the New Deal, Doubleday: New York 1988, 291 ff. 13 Kenneth M. Holland, FDR and Charles Evan Hughes: President Versus Chief Justice, In: Stephen K. Shaw, William D. Pederson & Frank J. Williams (red.), Franklin D.
Roosevelt and the Transformation of the Supreme Court, M.E. Sharpe: Armonk (NY) 2004, 77 ff. 14 Tage Erlander, 1949–1954, Tidens förlag: Stockholm 1974, 228. — Kjell Å Modéer, An American Dilemma and the Scandinavian Dream, i: Harry N. Scheiber (red.), Earl Warren and the Warren Court: The Legacy in American and Foreign Law, Lexington Books: Lanham 2007, 345 ff.

endet en i förhållande till regeringen lojal modern förtrupp. Men om domarna agerade som politiker i sin yrkesroll, blev det problematiskt. I den nämnda polemiken med Gustaf Petrén 1956 om HD:s lagprövningsrätt hotade utrikesministern och rättsrealisten Östen Undén med att väcka den avsomnade opinionsnämnden till liv. Med Olof Palme-generationens jurister i kanslihuset blev kritiken mot Lagrådet ett sätt att komma åt de konservativa juristernas etablerade ställning i rättspolitiken.
    En judiciell kontroll av rättsliga normer kan således ske både genom lagprövning, judicial review, och genom laggranskning, judicial preview. De är relaterade till varandra som kommunicerande kärl.

 

4. Juristernas plats i reformerade konstitutioner och kodifikationer
Under upplysningstiden introducerades nya perspektiv på både konstitutioner och kodifikationer. Utvecklandet av dessa båda rättsliga instrument bidrog till att skapa det moderna samhället. Konstitutionen blev ramverket för 1800-talets nationalstat. Den var framåtblickande inte minst genom att den kunde innehålla reformprogram. Den danska grundloven 1849 är ett nordiskt exempel på en sådan författning med programmatiska bestämmelser.15 Också kodifikationerna skulle utformas som styrinstrument för att reformera samhället. Genom reformlagstiftning skulle samhället medvetet styras mot ett mer demokratiskt och jämlikt samhälle.
    En nyckelfråga i detta reformarbete blev den konstitutionellt reglerade normkontrollen. En utgångspunkt för denna var det legendariska rättfallet i USA:s Supreme Court, Marbury vs. Madison 1803. Domstolens Chief justice John Marshall gjorde i det fallet en lagprövning genom att lägga konstitutionen bredvid lagen för att kontrollera om de var i samklang. Då så inte var fallet fick lagen vika.16 Även om lagprövningen inte explicit hade skrivits in i den amerikanska författningen hävdade Marshall i sitt votum, att lagprövningsrätten helt stod i överensstämmelse med konstitutionens anda. Författningen ”bekräftar och förstärker principen” om lagprövningsrätten, som redan före den amerikanska revolutionen var etablerad i koloniernas rättsliv. Domstolen var därigenom Supreme — inte bara i det federala domstolsväsendet utan också i förhållande till kongressen.17 Den svenska regeringsformen (RF) 1809 uppvisade till skillnad från den norska Eidsvoldsförfattningen 1814 inte någon märkbar påverkan från den amerikanska författningen. Den svenska författningen hittade sina källor i europeisk och inhemsk tradition. Enligt 1809 års RF

 

15 Bl.a. rörande införande av nævninger (jury-män). Dessa infördes först genom retsplejeloven 1916. 16 Susan Low Bloch & Maeva Marcus, John Marshall’s Selective Use of History in Marbury vs. Madison, Wisconsin Law Review 1986, 301 ff. 17 Kjell Å Modéer, Granskning eller prövning. Högsta domstolen som normbildare, i Rune Lavin (red.), Om lagrådsgranskning, [Skrifter utg. av Juridiska Föreningen i Lund, Nr 91], Juristförlaget i Lund 1987, 14.

var statsfunktionerna uppdelade på två planhalvor: Kungens och riksdagens.18 Domstolarna och förvaltningsmyndigheterna tillhörde traditionellt den kungliga planhalvan, och 1809 års RF byggde vidare på denna tradition. Enligt RF § 87 skulle HD medverka i lagstiftningsprocessen. Det var i sig inte någon nyhet. Redan i den gustavianska HD 1789–1809 hade HD och konseljens ledamöter utan stöd av författningar och i ganska obestämda former uppträtt som kungens rådgivare i lagfrågor.19 1809 fick HD en deciderad roll som laggranskare. En sådan remiss kunde nå HD på två vägar. För det första: Om ständerna ville stifta ny lag eller förändra eller upphäva gammal lag skulle HD höras. Den andra vägen var om laginitiativet kom från kungen i statsrådet. Från och med 1909 överfördes HD:s remissfunktion i lagfrågor till Lagrådet. I ett komparativt perspektiv framstår den svenska laggranskningen, judical preview, som en tämligen unik konstitutionell konstruktion.
    Ett annat arv från gustaviansk tid var lagförklaringarna, som under Gustav IV Adolfs tid hade spelat en större roll än lagstiftningen. 1809 förlorade kungen rätten att avge lagförklaringar. Denna rätt hade Gustaf III redan 1789 tilldelat HD. I instruktionen för HD uttalades en rätt för domstolen att förklara lagens rätta mening.20 Nu inarbetades denna rätt i RF § 19, som gav HD uppgiften att förklara lag då förfrågningarna kom från domstolar och ämbetsmän. Under de första två årtiondena efter RF:s ikraftträdande gjorde HD 46 lagförklaringar. Men därefter sjönk antalet dramatiskt, och 1865 avgavs den sista lagförklaringen.21 1809 års normkontrollkoncept byggde således på en tradition från det gustavianska enväldet. HD:s uppgift att vara såväl laggranskare som lagförklarare markerade att ”Kungl. Maj:t i Högsta domstolen” inte bara skulle verka som kungens juridiska domare utan också i hög grad som kungens juridiska experter. Vid tillsättandet av den första uppsättningen av justitieråd 1809 med hälften frälse och hälften ofrälse ledamöter speglades också denna dualism i verksamheten. Redan vid regeringsformens implementering ljöd ett sådant konstitutionellt ackord falskt i förhållande till det som den transatlantiska lagprövningen utvecklade, och som byggde på en renodlad maktdelningsprincip.
    Den svenska normkontrollen 1809 balanserades emellertid genom riksdagens s.k. opinionsnämnd (RF § 103), som hade möjlighet att övervaka och avsätta de justitieråd som hade förlorat riksdagens förtroende. Opinionsnämnden kom aldrig att fälla något justitieråd, och den betraktades redan efter några årtionden som en obsolet institu-

 

18 Olika former av normkontroll, SOU 2007:085, 16. 19 Nils Herlitz, Om lagstiftning genom samfällda beslut av konung och riksdag, Stockholm 1926, 270. 20 Nils Stjernqvist, Förklaring av lag och förklaring av lagens rätta mening, i: Festskrift till Arthur Thomson, Uppsala 1961, 167 ff. 21 Nils Stjernqvist, a.a. (1961), 169.

tion. I det framväxande rättsstatskonceptet stämde den inte så väl in på den allt viktigare principen om domares självständighet.
    Samma argument har också kommit till uttryck beträffande laggranskningen.
    När de norska grundlagsfäderna på Eidsvold 1814 genomförde en konsekvent maktdelning enligt Montesquieus principer avstod den från att införa den svenska laggranskningsmodellen. Man ansåg att en sådan granskning skulle medföra ett ifrågasättande av domarnas oavhängighet, då domarna senare skulle tillämpa lagar som de själva granskat. De svenska grundlagsfäderna 1809 kände sig i högre grad än sina norska kolleger 1814 bundna av en historisk konstitutionell tradition. Den norska Høyesteret placerades in i ett betydligt mer renodlat maktdelningskoncept. HD:s och sedermera Lagrådets laggranskning har således legitimerats av en svensk historisk tradition, medan lagprövningen utvecklats i författningskulturer betydligt mer präglade av maktdelning och av ”checks and balances”.
    Ett annat kontrollorgan som tillkom genom RF 1809 var justitieombudsmannen, som i sin berättelse till ständerna bland annat inte bara skulle utreda rättskipningens ställning i riket, utan också ”anmärka lagarnas och författningarnas brister och uppgifva förslag till deras förbättring”. Denna laginitiativrätt, som klingade av i samband med parlamentarismens genombrott, blev för ett antal justitieombudsmän ett viktigt rättspolitiskt instrument. En av de mer aktiva i detta avseende var den omstridde häradshövdingen m.m. Sven Lorens Theorell (1784–1861), som var JO 1848–1857. Theorell är också intressant genom sitt bidrag till diskursen om lagprövning. Han kom nämligen i två ämbetsberättelser till ständerna att väcka frågan om införande av lagprövning. Vid 1853–54 års riksdag tog lagutskottet ställning till Theorells propå — men avvisade den. Utskottet framhöll, att ”det vore för rättssäkerheten äventyrligt och kunde inskränka regeringsmakten om varje domare efter sitt enskilda omdöme och utan uttryckligt bemyndigande skulle ha rätt att pröva om promulgerad lag var giltig eller ej.”22 Sammanfattningsvis i denna del: Domarnas roll som lagstiftare och rättstillämpare hade flera fasetter. Laggranskningen var inte okontroversiell, andra rättsliga kontrollinstrument, opinionsnämnden och lagprövningen, sökte samtidigt finna sina former. Diskussionen om den oavhängige domaren kom gång efter annan i konflikt med domaren som kungens lojale ämbetsman.

 

5. Laggranskningen i Högsta domstolen under 1800-talet
HD:s granskning omfattade enligt RF ”allmän civil- och kriminal- samt kyrkolag”. I ett längre historiskt perspektiv framstår svårigheten för ju-

 

22 Martin Sunnqvist, Domaren, lagen och makten. Lagprövning och förmedlande lagtolkning i nordiska hierarkiska rättsordningar 1800–1940. [Manuskript för jur.lic.-examen, jur. fak., Lund 2009].

stitieråden att genomföra denna granskning strikt juridiskt tekniskt, även om HD vid upprepade tillfällen uttryckligen markerade att den endast utövade juridisk kritik.23 Många gånger har justitierådens granskning inte bara uppfattats som politiskt laddad, den har också fått vittgående politiska konsekvenser.
    Den första uppsättningen justitieråd 1809 ersattes successivt åren kring 1830 av en ny generation, som ideologiskt och politiskt var betydligt mer markerade än sina företrädare.24 Med denna nya generation justitieråd nådde samtidigt den historiska rättsskolans uttolkare fram till HD. Den tyske rättsvetenskapsmannen Friedrich Carl von Savigny hade i sitt program 1814 klart distanserat sig i förhållande till samtidens internationella kodifikationsrörelse, och markerat en nationell, historisk och organisk syn på lagarna. Lagarna skulle organiskt växa fram ur sina historiska och nationella källor. Detta synsätt var konträrt till det som lagkommittén hade framfört i sitt Förslag till Allmän civillag 1826, vilket utsattes för en omfattande kritisk granskning av HD, yttrandet är daterat den 10.2.1836.25 Majoriteten av HD:s ledamöter satte kraftfullt ner foten och ansåg att det ”icke allenast var olämpligt, utan kanske äfven vådligt, att uti ett bestående samhälle på en gång företaga en så beskaffad omskapning af hela Lagen.” Argumentationen var ord för ord hämtad från den historiska skolan, som ansåg att den borgerliga lagen istället ”borde utgöra en sammanfattning af rättsgrunder, hvilka ledande sitt ursprung från Folkets lynne, sedvanor och behof, blifvit under en längre tid af erfarenheten pröfvade och godkände”. Genom HD:s yttrande kapsejsade hela det stora kodifikationsprojektet. Sverige fick aldrig någon modern kodifikation av samma typ som Frankrike, Tyskland, Schweiz och Holland. Modellen med en successiv revision av balkarna i 1734 års lag från 1860-talet och framåt har sin förklaring i detta ideologiskt och rättspolitiskt färgade laggranskningsyttrande. På samma sätt var det när frågan om den lika arvs- och giftorätten i början av 1840-talet nådde HD:s bord. Jämställdheten mellan könen borde ”vika för de förhållanden som utvecklat och rotfästat sig inom ett folk och utgöra dess inre liv och nationalitet”; skrev justitierådet Gustaf Adolf Sparre. Resultatet kunde annars bli att ”det nationella försvinner och fosterlandskänslan svalnar”. I det fallet formerade sig sju justitieråd till en svag majoritet (4– 3) till förmån för bifall till förslaget, men Kungl. Maj:t lade den gång-

 

23 Birger Wedberg, Högsta domstolens laggranskning, Statsvetenskaplig tidskrift 1940, 175. 24 Stig Jägerskiöld, Den historiska skolan i Sverige, i: Kjell Å Modéer (red.), Den historiska skolan och Lund. Rättshistoriskt symposium i Lund 6–7 maj 1980, Skrifter utg. av Juridiska föreningen i Lund, Nr 49, Lund 1982, 53 ff. 25 Högste Domstolens Protocoll, vid Granskningen af Förslaget till Allmän Civil.Lag, Stockholm 1836. — Birger Wedberg, Konungens högsta domstol 1809–1844, P.A.Norstedt & Söners Förlag: Stockholm 1940, 149 ff., — Erik Marks von Würtemberg, Minnesskrift ägnad 1734 års lag, I, Stockholm 1934, 168. — Claes Peterson, Debatten om 1826 års förslag till allmän civillag — en svensk kodifikationsstrid? I: Jukka Kekkonen m.fl. (red.), Norden, rätten, historia: Festskrift till Lars Björne, Soumalainen Lakimiesyhdistys, Helsingfors 2004, 245 ff.

en inte en proposition på ständernas bord . Det var först efter Karl XIV Johans död 1844 och Oscar I:s trontillträde som saken på nytt aktualiserades. Vid HD:s laggranskning vår-vintern 1845 var majoriteten av HD:s ledamöter negativa till förslaget. Justitierådet Johan Samuel af Rolén konstaterade i sitt skriftliga votum att lagstiftningen på detta område var av politisk natur och således anpassad efter vad samhällets bästa krävde. Den konservativa argumentationen bland HD:s majoritet grundades alltså på såväl ideologiska som politiska argument. Trots att flertalet justitieråd avstyrkte kom Oscar I, som bekant, med sin utslagsröst att bestämma lagreformens positiva avgörande.26 Därefter fick 1840-talets HD successivt liberala representanter. De utpräglat liberala hovrättsassessorerna Carl Schmidt och Peter Quiding från Skånska hovrätten, som utsågs till justitieråd 1845 resp. 1847, bidrog till att skapa bättre balans mellan liberala och konservativa falanger i domstolen.27 Den historiska skolans representanter i HD skapade ett antal interna ideologiska och politiska konflikter i domstolen. Laggranskningsremisserna resulterade sällan i eniga yttranden. När Lagrådet tillskapades 1909 var därför en av de förväntade vinsterna av reformen, att en större enhetlighet i utlåtandena skulle ge laggranskningen en större auktoritet.
    Från 1860 började HD arbeta på avdelningar och antalet justitieråd fastställdes till 16. Det innebar dels att lagfrågorna fördelades mellan avdelningarna dels att ett antal nya justitieråd utnämndes. En av dessa rekryteringar var professorn Christian Naumann, som under ett par årtionden spelade en viktig roll både som rättstillämpare och laggranskare. Som statsrättsprofessor i Lund hade han inlett en kartläggning av den svenska statsrätten, och han blev i HD en representant för en mer öppen — och internationellt förankrad — statsrättsuppfattning.28 Naumann lyfte på nytt upp frågan om lagprövningen och hans yttranden i laggranskningsärenden var påtagligt politiska till sin karaktär.29 Samtidigt utvecklades behandlingen i statsrådet alltmer mot att kungen följde ett enigt statsråds uppfattning. Det innebar samtidigt att HD:s remissyttranden inte slaviskt följdes vid Kungl. Maj:ts beslut, utan endast när statsrådets ledamöter hade låtit sig övertygas härom.30 På 1880-talet präglade darwinismen som en ny ideologi justitierådens yttranden. Ett viktigt exempel på detta var förslaget till lag angå-

 

26 Gerhard Hafström, Hatt och huva, Svensk Juristtidning 1958 s. 273 ff. 27 Kjell Å Modéer, Mittermaier och bröderna Schmidt — Ett bidrag till 1800-talets interkulturella juristkommunikation, Göran Regner, Marianne Eliason & Hans-Heinrich Vogel (red.), Festskrift till Hans Ragnemalm, Juristförlaget i Lund: Lund 2005, 240 ff. 28 Kjell Å Modéer, Christian Naumann — Redivivus. En juristbiografisk essay, I: Marianne Eliason, Göran Regner & Hans-Heinrich Vogel (red.), Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund: Lund 2005, 143 ff. 29 Inga Melkersson & Gabrielle Olsson, Högsta domstolens yttranden i lagstiftningsfrågor och lagförklaringar åren 1860–1869, samt åren 1880–1889, [Tillämpade studier i rättshistoria ht 1981]. 30 Inga Melkersson & Gabrielle Olsson, a.a. (1981), 30.

ende de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige. Det kom på HD:s bord 1883–4. Majoriteten med den tidigare juridikprofessorn Knut Olivecrona (1817–1905)31 i spetsen var kritisk till att prioritera samerna. Den hävdade, att ”den bofasta befolkningens ägande och besittningsrätt i hög grad skulle kränkas om sedvanan att ströva omkring vintertid med renarna på enskilda marker genom en stor del av Norrlands skogsland upphöjdes till lag”. ”Lapparna stod på en lägre kulturnivå än de bofasta åkerbrukarna. Stammar med lägre kulturgrad måste ge vika för mer civiliserade fasta stammar och slutligen dö ut efter ett tynande liv. Statens förnuftiga intresse var att befrämja en högre civilisation.”32 Klarare kunde inte en socialdarwinistisk ståndpunkt uttryckas. De övriga justitieråden ställde sig mer eller mindre bakom Olivecronas för oss uppseendeväckande uttalanden. Kungl. Maj:t i statsrådet följde dock inte HD:s yttrande utan lade förslaget i proposition till riksdagen, vilket också resulterade i 1886 års lagstiftning.33

6. Högsta domstolen, regeringsrätten och en lagrevision: Lagrådet
HD:s besvärande målbalanser kring sekelskiftet 1900 är väl kända.34 En viktig uppgift blev att begränsa HD:s arbetsuppgifter. Måltillströmningen kunde strypas genom regler om summa revisiblis och summa revisionis, och laggranskningen kunde lyftas bort från HD genom inrättandet av Lagrådet. Hjalmar Hammarskiölds utredning om en högsta förvaltningsdomstol inrymde också en ny reglering av laggranskningen. Regeringsrätten och Lagrådet inrättades 1909. Lagrådet skulle arbeta som ett kollegium bestående av två ledamöter från Högsta domstolen och en Regeringsrätten. Tanken var att en lagrevision, eller Lagrådet som det kom att benämnas, skulle kunna vidareföra den växelverkan mellan lagstiftare och rättstillämpare som utvecklats genom HD.s befattning med lagförslagen.35 I propositionen framhölls att HD:s granskning av lagförslaget utgjorde ”den säkraste borgen ej blott för lagarnas tillämplighet, men för upprätthållandet af enhet och konsekvens i lagstiftningen, för bevarandet av vad i den svenska rätten är egenartat och värdefullt.”36 Kontinuiteten i lagstiftningen framhölls också i Första Kammaren som ett bärande argument av justitierådet Ivar Afzelius (1848–1921). Han framhöll att Lagrådets uppgift skulle vara att ”be-

 

31 Stig Jägerskiöld, [Art.] Olivecrona, Samuel Detlof Rudolf Knut, SBL, Bd 28, Stockholm 1992–1994, 199 ff. 32 Inga Melkersson & Gabrielle Olsson, a.a. (1981), 104 f. 33 NJA II:1886. 34 Kjell Å Modéer, Godtycklighet inom rättsstatens ramar: Om lagstiftning och rättskipning kring sekelskiftet 1900, i: Skrifter tillägnade Gustaf Petrén, December 1984, 114. 35 Departementschefen ansåg att den föreslagna benämningen lagrevision kan leda tanken på ett ämbetsverk med uppgift att granska den bestående lagstiftningen och framlägga förslag till reformer i densamma ” ansåg det lämpligare att använda benämningen lagråd. De grundläggande bestämmelserna intogs i RF § 21 medan de närmare reglerna om Lagrådet fördes in i en särskild lagrådslag, Högsta domstolen, regeringsrätten och Lagrådet, NJA II:4 1909. — Lag om tjänstgöringen i K.M:ts lagråd. SFS 1909:33, 34, 35, 38. 36 Prop. 1908:37. — Karl-Göran Algotsson, Lagrådet, rättsstaten och demokratin under
1900-talet, Norstedts Juridik 1993.

vara den utomordentligt viktiga enheten i rättsutvecklingen och att förekomma, att lagar komma till stånd som på ett eller annat sätt kunna bringa rättssäkerheten i fara.”37 Det var således i hög grad ett historiskt argument som initialt gav Lagrådet legitimation.
    Lagrådet tillkom i en orolig politisk kontext. Storstrejken hade brutit ut och det demokratiska genombrottet var nära förestående. Det fanns därför också 1909 företrädare för ett kritiskt argument. Den tidigare nämnde stockholmsborgmästaren Carl Lindhagen (1860– 1946) ifrågasatte om det överhuvudtaget behövdes ett lagråd. Han kom under 1920-talet vid sex tillfällen att motionera om Lagrådets avskaffande.38 Lagrådet blev för honom ett återkommande praeterea censeo. Men kritiken kom också från andra, främst socialdemokrater i riksdagen. De motionerade antingen om Lagrådets avskaffande eller om återförande av laggranskningen till HD. 1920-talets debattörer kan, som Algotsson framhåller, sammanfattningsvis uppdelas i två läger.39 De borgerliga ville behålla status quo, och socialdemokraterna önskade på olika sätt reducera Lagrådets betydelse. Socialdemokraternas kritiska argumentation inriktades mot de arbetstekniska problem som Lagrådet förorsakade i lagstiftningsarbetet. ”Denna port är för trång för ett modernt samhälle”, hävdade Gustav Möller 1927.40 Man levde inte längre i 1870–80-talets samhälle. ”Vi leva i ett samhälle där de ständiga förändringarna äro stora och som därför påkalla en helt annan uppmärksamhet på skilda områden från statsmakternas sida”. Argumentationen visade också på politiska brister hos Lagrådets verksamhet. Lagrådet tog ställning för konservativa politiska uppfattningar. Lindhagen kallade Lagrådet för ”en spärrfästning mot de mänskliga behoven”. En annan gång formulerade han det som att ”ämbetsmannakåren kommer alltid en hästlängd efter sin tid, och Sveriges ämbetsmannakår utgör inget undantag.” Andra talade om ”ämbetsmannaimperialism”.
    Den kritiska argumentationen bemöttes av de borgerliga. De pläderade för ett bibehållande av Lagrådet med stöd av en historisk argumentation. Enligt Konstitutionsutskottets memorial 1809 behövde man alltid ett skydd ”mot våld och folkyrsla”. ”Detta är just en demokratisk princip som man nu arbetar för att få in i ett flertal länder, att icke av tillfälliga impulser i en lagstiftande församling skola komma till stånd lagar, som egentligen strida mot de gällande rättsliga principerna.” Parlamentarismen och det demokratiska genombrottet skapade en helt ny situation för de politiskt engagerade svenska juristerna. Ämbetsmannajuristerna som tidigare suttit i riksdagen avkrävdes tydliga politiska etiketter. Det medförde att de började förekomma på andra

 

37 Klas-Göran Algotsson, a.a. (1993), 34 f. 38 Klas-Göran Algotsson, a.a. (1993), 35 f. 39 Klas-Göran Algotsson, a.a. (1993). 40 FK-protokoll 1927:21, 32. — Klas-Göran Algotsson, a.a. (1993), 38.

arenor, exempelvis i regeringen. De s.k. ”juristkonsulterna” (konsultativa statsråd) som utnämndes åren kring 1920 — exempelvis Östen Undén, Torsten Nothin, Karl Schlyter — blev i hög grad instrumentella vid förverkligande av sin tids lagreformer. Utvecklingen bidrog till att förstärka den verkställande makten på bekostnad av dömande, eller politikerna i förhållande till de dömande juristerna. Som Hans Hattenhauer påpekat uppträdde samma motsättning i Weimarrepublikens Tyskland där riksdomstolens domare i Leipzig gång efter annan fick se sina domar desavouerade av ny lagstiftning antagen i Berlin.41 Att kritiken mot en institution som hade sina rötter såväl i en förmodern rättslig kontext som i en maktdelningsprincip skulle bli synlig i det demokratiska samhället var intet att förundras över.
    Efter 1928 tog riksdagen emellertid en paus i diskussionen om Lagrådets framtid i ett par årtionden. I slutet av 1940-talet motionerade de två juristprofessorerna Åke Holmbäck och Nils Herlitz om krav på utvidgning av lagrådsgranskningen. Holmbäck lyfte fram rättsstaten. Det låg i tiden. ”Brytningen mellan rättsåskådningar är numera ofta stark, då det gäller den enskildes rättigheter mot samhället resp. samhällets mot den enskilde. Det är där som ofta kravet på rättssäkerhet så starkt gör sig gällande. På dessa områden är det därför av särskild vikt att man har regler som äro noggrant utformade och som granskats av landets främsta juridiska sakkunskap.” Holmbäck lyfte här blicken ut mot ett sargat Europa, där just rättsstatsargumenten och rättighetsdiskursen vid den här tiden dominerade. Under 1940-talets slut rekonstruerades rättssystemen i Västeuropa i hög grad med hjälp av en historisk, till och med naturrättslig, diskurs. Holmbäck argumenterade samtidigt för att Lagrådets granskningsverksamhet borde vara av rent teknisk natur. ”Den bör avse att lagbuden bli klarare och enklare och så mycket som möjligt hänga ihop med de lagbud som redan finnas. Denna granskningsverksamhet bör inte ha någon som helst politisk prägel.”42 I efterkrigstidens alltmer värdeneutrala svenska rättsvetenskap framstår Holmbäcks position som både intressant och tidstypisk.

 

7. Sammanfattning
Vi är nu tillbaka där vi började vid 1968, då den rättsliga modernitetens paradigm hade sin höjdpunkt, och då det kritiska argumentet hade sin högkonjunktur. Det utspel som juristkonsulten Carl Lidbom i Olof Palmes första regering gjorde beträffande Lagrådet låg, som vi kunnat konstatera, helt i linje med den konflikt som det demokratiska genombrottet hade skapat mellan en traditionsmedveten och autonom domarkår å ena sidan och en förändringbenägen politisk vilja å den andra.

 

41 Hans Hattenhauer, Zwischen Hierarchie und Demokratie: Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, Müller: Heidelberg 1983. 42 Karl-Göran Algotsson, a.a. (1993), 45 ff.

Tio år senare började vi — som framhållits — ana det nya rättsliga paradigm, som vi för närvarande håller på att konstruera. Denna översikt har velat påvisa hur HD:s, och från 1909 Lagrådets, verksamhet i lagstiftningsprocessen kontinuerligt legitimerats av historiskt färgade argument. Sverige har internationellt sett uppmärksammats för de starka begränsningar som normprövningsrätten har och som ger vårt land en särställning i Europa.43 För det andra har betonats att laggranskningen samtidigt förhåller sig till andra normkontrollerade institut främst lagprövningen, men också till lagförklaringarna, till opinionsnämnden och Justitieombudsmannens granskningsuppgifter.
    När vi i dag upplever ett alltmer tydligt uppbrott från det nationalstatskoncept som 1800-talets författningar och därefter konstitutionella praxis utvecklade, blir frågan i vilken utsträckning som denna historiska argumentation fortfarande är giltig, och i vilken utsträckning som vår tids judikialisering skapat helt andra förutsättningar för en argumentation som bygger maktdelningsprinciper. Ett betonande av maktdelningsläran skulle kunna innebära en successiv och kontinuerlig förändring mot en judicial review i stället för en judicial preview. Det skulle emellertid också — i enlighet med svensk tradition — kunna innebära en mer organisk förskjutning. Som i ett antal andra länder skulle laggranskningen kunna komplettera en grundlagsmässigt mer synlig lagprövning. Inte ett antingen–eller, utan ett både–och.44 Nu ska laggranskningen anpassas till det 21:a århundradet och dess kognitiva strukturer. Det finns i dag stora likheter med andra europeiska länder, när det generellt sett gäller förhållandet mellan laggranskning och lagprövning. Men de rättsliga praktikerna och traditionerna är olika, kontexterna likaså. I många länder förekommer också en diskussion om författningskontrollens utformning.45 På samma sätt upplever Lagrådet i dag en ny kontext. Lagrådet har gått stärkt ut ur modernitetens reformpräglade eklut.
     Laggranskningen har under 200 år utvecklats till en av den svenska rättens djupstrukturer. Idag utgör laggranskningen igen en tydlig markör i den svenska rättskulturen. Inför framtiden vet vi att en levande tradition kräver ständig förändring. Utan förändring dör traditionen.

 

43 Eivind Smith, Sverige som konstitutionell demokrati, i: Eivind Smith, Stat og rett, Artikler i utvalg 1980–2001, Universitetsforlaget Oslo 2002, 55. 44 Ulrich Beck & Christoph Lau (utg.), Entgrenzung und Entscheidung: Was ist neu an der Theorie reflexiver Modernisierung?, Edition Zweite Moderne, Suhrkamp: Frankfurt/Main 2004. 45 Pernille Boye Koch, Forfatningskontrol — fremtidige perspektiver og udfordringer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002, 210 ff.