Hur granskar Lagrådet?
Av justitierådet TORGNY HÅSTAD
Mot bakgrund av den fylliga historiska genomgången koncentrerar jag mig på aktuell tid. Som underlag använder jag yttranden under 2000-talet. Bäst kunskap har jag naturligtvis om den tid jag själv satt i Lagrådet, under 2003–2005, vare sig jag varit med om ett yttrande eller detta avgetts av en annan avdelning.
Handläggningen m.m.
Nina Pripp har redan redogjort för hur arbetet går till rent praktiskt. Jag nöjer mig med några kompletterande synpunkter.
I den nya lagrådslagen hade det förutsetts att indelningen i lagrådsavdelningar skulle kunna variera beroende på remissernas innehåll för att tillvarata ledamöternas olika kompetens. En tät växling av sammansättningen skulle emellertid leda till praktiska problem, eftersom olika remisser tar olika lång tid att handlägga. Under min tid var indelningen i princip fast i enlighet med en sedan länge gällande anciennitetsprincip, fastän ett avsteg gjordes inledningsvis inför granskningen av det omfattande förslaget till ny försäkringsavtalslag. Vid den fortsatta fördelningen av ärendena togs viss hänsyn till ledamöternas specialområden, men ofta var rena arbetsfördelningssynpunkter avgörande.
Någon exakt långtidsplanering av avdelningarnas arbete är inte möjlig, eftersom regeringens tidsplanering sällan håller.
Handläggningen går snabbt. Är det en remiss på bara ett hundratal sidor, börjar föredragningen ofta redan någon dag efter det att remissen anlänt eller avdelningen slutfört handläggningen av föregående ärende. Departementets föredragande introducerar ärendet, varefter lagrådsledamöterna ställer frågor om beredningen, bl.a. remissyttranden, och om allmänmotiveringen, som naturligtvis lästs in. Därefter läser föredraganden hela lagtexten med författningskommentar. Lagrådet avbryter med frågor och förbättringsförslag, som antingen leder till s.k. blåkritor eller tas upp i utlåtandet.
När föredragningen är slut och Lagrådet överlagt fördelas skrivuppgifterna mellan ledamöterna. Här spelar det stor roll vilken kompetens olika ledamöter har och vem som kommit med olika anmärkningar; ofta sammanfaller de båda kriterierna. De enskilda förslagen granskas vid en återställning. Inriktningen är naturligtvis att alla ledamöter skall kunna ställa sig bakom innehållet, men det lämnas större utrymme för utformningen än vid författande av domskäl i HD. Finns nyansskillnader i ledamöternas uppfattningar, kan dessa ofta överbryggas vid utformningen av yttrandet. Lagrådet behöver ju sällan
bli enigt om en alternativ lösning utan kan nöja sig med att antyda olika invändningar och möjligheter och uppmana regeringen att beakta dessa i en fortsatt beredning (se dock nedan). Under min period förekom ingen gång en skiljaktig mening eller något individuellt tillägg. Det var bara i ett, men mycket viktigt ärende, som det ett tag hotade att bli delade meningar.
När Lagrådet enats om ett yttrande, avges det inte direkt och definitivt till regeringen. Det skickas först över för eventuella påpekanden inom någon dag. Förfarandet kan ge intrycket att Lagrådet saknar självständighet i förhållande till regeringen. Avsikten är emellertid inte någon annan än att Lagrådet vill veta om det förbisett något. Endast i ett ärende under två års tid försökte det remitterande departementet att åter argumentera för sin ståndpunkt, när denna underkänts av Lagrådet i det preliminära yttrandet. Det föranledde ingen ändring.
Remissen föredras alltså av en tjänsteman från departementet. Vid den senaste lagrådsreformen togs frågan upp om Lagrådet skulle ha egna föredragande eller egna utredningsresurser. Frågan sammanhänger med om Lagrådet har tillräcklig kompetens på alla områden och om det finns en risk att departementet undanhåller viktig information. Många departement och föredragande har förmodligen målet att få ett rent lagrådsyttrande (”ingen erinran”), så att departementet snabbt kan komma vidare med en proposition. Föredragandena går då inte spontant in på komplikationer och alternativa lösningar. Andra föredragande tar dock självmant upp sådana.
Jag tror att det skulle vara ett stort resursslöseri, om ärendena föredrogs av någon som inte varit med om att arbeta fram förslaget i departementet och som därför skulle behöva läsa in ärendet ännu noggrannare än lagrådsledamöterna men som ändå inte direkt skulle kunna besvara olika frågor om hur departementet resonerat. Föredraganden förväntas också ta fram det kompletterande underlag som Lagrådet vill ha. Naturligtvis är det risk att Lagrådet inte till fullo förstår de problem som är förknippade med remissen, men detta skulle knappast avhjälpas genom att Lagrådet hade egna fasta föredragande. Skall Lagrådet hitta begravda hundar, får det förlita sig till sin egen kompetens och noga läsa remissyttranden, inte bara remissammanställningen. Ibland skulle det säkert vara nyttigt, om Lagrådet till sig adjungerade en ämnessakkunnig, något som lagen ger utrymme för men som hittills inte utnyttjats vad jag vet.
Det kan vara en stor skillnad i remissernas kvalitet. De flesta är väl genomarbetade, men det förekommer att någon rättssakkunnig fått utarbeta lagen utan nämnvärd diskussion med en erfaren jurist på det egna departementet. Det verkar som om departementet litat på att Lagrådet skall se till att lagen blir godtagbart utformad. Rena avstyrkanden är dock ovanliga. Lagrådet kan lägga ner ganska mycket arbete på att förbättra lagtexten.
Granskningens inriktning
Lagrådet skall enligt 8 kap. 18 § regeringsformen granska 1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, 2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, 3. hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav, 4. om förslaget är så utformat att lagen kan antagas tillgodose angivna syften, och 5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.
Eftersom Lagrådet inte har något veto mot förslag som strider mot grundlagen, kan man inte säga att Lagrådets uppgift att granska grundlagsenligheten är odemokratisk. Det kan inte vara fel att Lagrådet hjälper riksdagen med att peka på grundlagsproblem i regeringens förslag.
Invändningar med hänvisning till demokratin har däremot sedan länge förekommit mot domstolarnas lagprövningsrätt, vilket lett till uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § regeringsformen, vilket är tillämpligt när föreskriften beslutats av riksdagen eller regeringen. Det är klart att lagprövningsrätten innebär en inskränkning av den representativa demokratin, men den värnar i högsta grad den direkta demokratin. Enligt regeringsformen fordrar vissa lagändringar två beslut i riksdagen med val emellan. Det är domstolarna uppgift att se till att dessa regler iakttas, så att medborgarna får komma till tals. Lämnas ett förslag utan erinran från grundlagssynpunkt av Lagrådet, binder detta inte domstolarna. Föreskriften kan ändå åsidosättas genom lagprövning. Denna möjlighet aktualiserar ett jävsproblem (tvåinstansjäv enligt 4 kap. 14 § 7 rättegångsbalken). Det har förekommit i HD att det vid en föredragning visat sig att frågan om grundlagsenlighet kommit upp men att en ledamot på avdelningen i HD varit med om granskningen i Lagrådet, som lämnat förslaget utan erinran. Föredragningen avbröts då i HD, och ledamoten lät sig bytas ut. Föreskriften ansågs sedan strida mot ett retroaktivitetsförbud i regeringsformen (NJA 2000 s. 132). Att en ledamot i HD tidigare deltagit i Lagrådets granskning av den lag som skall tillämpas anses inte i sig innebära något jäv. Man kan jämföra med att någon ledamot i HD varit med om att utarbeta propositionen eller uttalat sig generellt om lagtolkningen i ett rättsvetenskapligt arbete.
Som jag redan sagt kan Lagrådets ledamöter ofta ena sig om ett yttrande genom en nyanserad formulering, eftersom Lagrådet sällan behöver ta bestämd ställning till ett förslag. När ett remitterat förslag eventuellt strider mot en grundlag eller mot ett EG-direktiv eller mot en internationell konvention, är emellertid kravet på ett bestämt ställningstagande starkare.
Ett exempel från min tid i Lagrådet utgör remissen om det nya europeiska fördraget, En konstitution för Europa. Kunde fördraget antas genom ett riksdagsbeslut enligt 10 kap. 5 § regeringsformen, eller rörde förslaget principerna för statsskicket, så att det krävde en änd-
ring av regeringsformen genom två riksdagsbeslut med mellanliggande val? Efter vissa krumbukter blev svaret att det räckte med ett riksdagsbeslut (yttrande 28 juni 2005). Nyligen har samma fråga återkommit, och ett annat Lagråd instämde då kortfattat i det tidigare Lagrådets slutsats (13 juni 2008). Under år 2004 hade en annan avdelning att ta ställning till införandet av maskeringsförbud vid demonstrationer och i folksamlingar. Förslaget underkändes såsom stridande mot såväl regeringsformen som Europakonventionen (29 september 2004). Ibland nöjer sig dock Lagrådet att skriva att ett förslag bör övervägas ytterligare med hänsyn till överordnade normer, t.ex. i förhållande till en dom av Europadomstolen om vad en sexualbrottslagstiftning måste innehålla (21 september 2004) eller i förhållande till Århuskonventionen om allmänhetens och organisationers inflytande i miljöfrågor (10 januari 2005, 23 november 2005, 28 mars 2007 och 15 maj 2007).
Kompetensfördelningen mellan riksdagen och regeringen enligt 8 kap. regeringsformen uppmärksammas i allmänhet, när så är påkallat.
Enligt 7 kap. 2 § regeringsformen skall regeringsärenden beredas i den omfattning det behövs, bl.a. genom inhämtande av remissyttranden. Bestämmelsen har ansetts analogt tillämplig när ett lagförslag tas fram av ett riksdagsutskott. Ibland anmärker Lagrådet på att beredningen varit otillräcklig. Ett flagrant exempel är remissen om att PKUbiobanken skulle få användas för identifiering av Tsunamins offer, fastän materialet insamlats för annat ändamål. Socialutskottet frågade Lagrådet om det nästa dag kunde få föredra ett lagförslag som var under utarbetande i utskottet och helst få Lagrådets yttrande samma dag, så att utskottet då kunde avlåta sitt utlåtande. Lagrådet ställde naturligtvis upp, men yttrandet innehöll skarp kritik av såväl beredningen som innehållet (7 januari 2005). Även förslaget till ändringar i lagen om dödförklaring med anledning av Tsunamin mötte kritik av Lagrådet (11 februari 2005).
En inte ovanlig invändning mot en remiss är att den föreslagna lösningen strider mot annan sidoordnad lagstiftning eller allmänna rättsprinciper. Lagrådet frågar varför ett undantag skall gälla just på det nu aktuella området. En fragmentering av rättsordningen leder till att likheten inför lagen kan ifrågasättas och att det blir svårt för domstolarna att lösa icke lagreglerade fall, när utgångspunkten för en analogi är oenhetlig. Även mycket övergripande allmänna principer kan i Lagrådet läggas till grund för anmärkningar. Ett exempel utgör förslaget till ny instans- och processordning i utlänningsärenden. Ett liknande förslag hade avstyrkts den 9 oktober 2002, innan det med viss komplettering av underlaget återkom. Lagrådet kunde inte tillstyrka det nya förslaget, eftersom beredningen fortfarande var otillräcklig och förslaget inte ansågs följa den i övrigt tillämpade gränsdragningen mellan rättsskipning och förvaltning (9 maj 2005).
De flesta av Lagrådets påpekanden torde avse rättssäkerhet och problem vid rättstillämpningen. Lagrådet ägnar stor möda åt att lagens systematik och disposition skall bli klar och pedagogisk. Ofta föreslås förbättringar av lagtexten så att syftet med lagen kommer till klarare uttryck. Oklara rekvisit, som kan leda till tolkningsproblem, tas upp för att om möjligt förtydligas. Rättssäkerhetens krav medför att övergångsregler granskas noga av Lagrådet, även om Lagrådet naturligtvis inte alltid lyckas uppmärksamma bristfälligheter (jfr NJA 2006 s. 275).
Författningskommentarer är viktiga, inte så mycket därför att de skulle utgöra bindande anvisningar för rättstillämparen utan därför att de tvingar lagstiftaren att tänka igenom problemen och visar om lagtexten löser praktiskt viktiga fall. Indirekt belyser författningskommentaren lagtexten. Lagrådets yttrande avser sällan själva författningskommentaren. — I många remisser och propositioner är författningskommentaren helt eller delvis meningslös. Däri upprepas bara med någon obetydlig variation lagtextens ordalydelse. Med en så begränsad ambition kunde man lika gärna avvara författningskommentaren och vid behov nöja sig med en hänvisning till relevanta ställen i allmänmotiveringen.
Lagrådet granskar även förslagets ändamålsenlighet. Här kan gränsen för vad som är ett icke ändamålsenligt förslag och vad som är en diskutabel men politiskt motiverad lösning vara svår att dra. Ett exempel på detta är Lagrådets yttranden om införande av trängselskatt. Eftersom det uppgivna syftet var att minska trängsel och miljöstörningar i Stockholm, ansåg Lagrådet år 2004 det anmärkningsvärt att skatt skulle betalas när någon lämnade Stockholm, att färd med taxibilar inte omfattades av trängselskatt och att färd inom området var befriad från skatt (16 april 2004). Ett par år senare när ärendet återkom hade Lagrådet inga erinringar (18 april 2007).
Olika skolor?
Frågan om det finns olika skolor vid Lagrådets granskning besvaras nog bäst av departementen, som under en följd av år får sina förslag granskade av olika lagrådsavdelningar. Jag har inte uppfattat att det skulle finnas olika skolor vid granskningen, om man med skolor menar att granskningen inriktas på olika saker. De allra flesta anmärkningarna torde kunna inrymmas under uppräkningen i 8 kap. 18 § tredje stycket regeringsformen. Däremot finns det förmodligen olika ambitionsnivåer eller olika grader av återhållsamhet hos skilda ledamöter när det gäller granskning och förbättring av förslagen. Det kan exempelvis ta sig sådana uttryck som att en viss avdelning ger omfattande förslag till alternativ lagtext, medan en annan efterlyser omarbetningar eller förtydliganden i den fortsatta beredningen.
Lagrådets sammansättning
I den efterföljande diskussionen framhölls att Lagrådet kommer att förlora i auktoritet, när justitieråden i HD mer sällan än tidigare har arbetat i regeringskansliet och därmed skulle ha mindre erfarenhet av att skriva lagar. Ett tänkbart remedium är en ändrad utnämningspolitik till HD, ett annat att Lagrådet rekryteras från erfarna departementstjänstemän även om de inte sitter i HD. Men Lagrådets uppgift är knappast i första hand är att bidra med erfarenhet av lagstiftningsarbete utan med sin erfarenhet av rättstillämpning. Därför brukar nyutnämnda justitieråd inte sättas i Lagrådet. Dessutom skulle det antagligen skada Lagrådets auktoritet, om de flesta ledamöterna direkt eller indirekt rekryterades från regeringskansliet, eftersom de i så fall inte skulle uppfattas som tillräckligt självständiga från regeringsmakten. Däremot har domarna i de högsta instanserna en mycket självständig ställning.