Departementen och Lagrådet

 

 

Av f.d. justitierådet, professor BERTIL BENGTSSON

Uppsatsen behandlar departementens sätt att hantera Lagrådets yttranden vid propositionsarbetet, med en rad exempel från de senaste 40 åren. 1

1 Inledning
En problematik som i ringa grad behandlats i den juridiska litteraturen är förhållandet mellan Lagrådet och Regeringskansliet. På senare tid har visserligen Lagrådets verksamhet uppmärksammats — delvis i statsvetenskaplig forskning2 — men vad händer sedan Lagrådet avgett sitt yttrande? Hur hanterar man i propositionerna dess invändningar och kommentarer, och hur bär sig departementen åt för att trots Lagrådets betänkligheter få igenom en kontroversiell lagstiftning? Dessa praktiska frågor har inte behandlats närmare ens i den utförliga vägledning för propositionsarbete som använts på senare år i departementet; där omtalas detta moment i lagstiftningsarbetet bara på några rader.3 Det är också klart att departementen i de flesta fall godtar Lagrådets synpunkter utan särskilda bekymmer. Men emellanåt kan de medföra problem, och det är dessa lagstiftningsärenden som här skall behandlas. Några övergripande synpunkter på lagstiftningsproblemen kommer inte att framföras;4 jag håller mig till enklare och mera konkreta frågor.
    I allmänhet behandlas lagrådsyttrandet i departementet av samma tjänstemän som författat lagrådsremissen. Situationen vid författandet har emellertid i viss mån ändrats. Det är klart att allmänmotiveringen och författningskommentaren i remissen i viss utsträckning präglas av ändamålet att genomföra lagstiftningen med så litet svårigheter som möjligt, men ändå behöver analys och argumentation inte skilja sig mycket från vad som förekommer i andra kvalificerade juridiska framställningar; de grundsatser som anses gälla för god argumentationsteknik på området brukar i allmänhet iakttas. När förslaget framstår som mera kontroversiellt från juridisk synpunkt, gäller det i första hand att övertyga Lagrådet att det är godtagbart, och det kommer naturligtvis att prägla resonemangen. — Om sedan Lagrådet kommer

 

1 Mitt bidrag till diskussionen på Häringesymposiet var en förkortad version av denna uppsats, som väsentligen skrevs innan symposiet var aktuellt. 2 Se Algotsson, Lagrådet, rättsstaten och demokratin under 1900-talet (1993), som bl.a. behandlar vissa ärenden som tas upp i det följande, dock med sikte främst på Lagrådets verksamhet. Se vidare Lavin, Lagrådet och den offentliga rätten 1999– 2001 (2001), Bengtsson i Förvaltningsrättslig tidskrift 1984 s. 188 ff., Vängby i Festskrift till Ulf Nordenson (1999) s. 449 ff., Danelius i SvJT 2004 s. 25 ff., Wahlgren, Lagstiftning (2008) s. 145 ff. samt inlägg vid symposierna Om lagrådsgranskning (1987) och Politik och juridik (1999). 3 Se Propositionshandbok (1997) s. 98. 4 Se härom senast Wahlgren, Lagstiftning (2008).

med invändningar kan det lätt hända att departementet hamnar i en polemisk situation: man är utsatt för kritik och får försvara sig på ett slagkraftigt sätt, och syftet att få igenom lagförslaget står på spel. Det kan vara svårt att under sådana omständigheter belysa problemen på samma allsidiga och objektiva sätt som annars. Man kan frestas att tillgripa förenklade och ensidiga argument och använda allehanda retoriska grepp, åtminstone när uttalandena kan väntas bli uppmärksammade i massmedia och nagelfaras av politiker. Till detta kommer att departementet ju i regel får sista ordet i förhållande till Lagrådet — några repliker därifrån kommer inte, vare sig officiellt eller i mediedebatten, även om man skulle anse regeringens uttalanden missvisande. Finns det dessutom en pålitlig majoritet i riksdagen, behöver regeringen inte anstränga sig så mycket för att få förslaget antaget; i vart fall behövs inga mera skarpsinniga juridiska analyser. Allt detta riskerar att ibland påverka resonemangens kvalitet i propositionen. I fortsättningen skall en del exempel ges på detta — men de är inte så värst många från senare år.
    Ett problem är här att departementets utläggningar riktar sig till flera grupper av läsare och därför kan ha varierande karaktär. Det står klart att propositionen i första hand tar sikte på riksdagen; det gäller att övertyga åtminstone riksdagsmajoriteten om att regeringens linje bör följas.5 Flertalet i denna grupp saknar juridisk bakgrund, vilket måste påverka skrivningen. Det innebär naturligtvis inte att regeringen skulle avstå från juridisk argumentation — man kan begära att Lagrådets juridiskt betonade synpunkter skall få en juridisk kommentar, om man inte utan vidare godtar dem. Men om Lagrådets invändningar aktualiserar politiska frågor eller andra frågor av större allmänintresse är det naturligt om resonemangen inte hålls på ett rent juridiskt-tekniskt plan. Då ligger det nära till hands att anknyta till värderingar och hänsyn som kan väntas få förståelse hos riksdagsmännen.
    I mera uppmärksammade lagstiftningsärenden får man räkna med att massmedia ägnar någon uppmärksamhet åt diskussionen. Också av detta skäl gäller det att inte enbart lägga den på ett juridiskt plan. Inte så få lagar har ju närmast ett symboliskt syfte; man vill påverka den allmänna inställningen, kanske delvis för att visa politisk handlingskraft, utan större förväntningar att lagen kommer att få faktisk betydelse i enskilda fall.6 Ibland kan dock det ansvariga statsrådet komma med en enkel och begriplig motivering direkt för media, och då kanske inte propositionen behöver utformas på något särskilt slagkraftigt sätt.
    Slutligen skrivs dessa avsnitt av propositionen också för att läsas av jurister — i första hand naturligtvis av dem som skall tillämpa lagen,

 

5 I Propositionshandbok betonas detta syfte (s.61). Göran Lambertz ger i Festskrift till Gösta Walin s. 251 ff. en allmän redogörelse för lagstiftningsarbetet särskilt i justitiedepartementet. 6 Jfr Wahlgren, a.a. s. 36.

men också av andra kritiskt sinnade personer med intresse för lagstiftning, t.ex. rättsvetenskapsmän. Det framhålls visserligen att propositionen inte är en facktext skriven för fackmän,7 men diskussionen med Lagrådet är en viktig del av lagens förarbeten av stor betydelse för uppfattningen om lagens innebörd. Framför allt om Lagrådets invändningar skall bemötas i något avseende kräver regeringens argumentation åtskillig omsorg och eftertanke. I varje fall på tjänstemannahåll lär det anses viktigt att den blir övertygande också för jurister — det räcker inte att få igenom lagförslaget i riksdagen, det måste också framstå som välgjort och genomtänkt. Enkla retoriska grepp passar inte i detta sammanhang. Alldeles särskilt gäller detta författningskommentaren, som inte rimligen kan anses riktad främst till riksdagsledamöterna; de lär bara i speciella fall ha anledning att studera den delen av propositionen, och massmedia tycks normalt helt förbigå den. Men också allmänmotiveringen bör innehålla ett godtagbart juridiskt resonemang.
    Det kan vara svårt att uppfylla dessa skilda krav på motiveringen i propositionen; man måste samtidigt tillgodose politiska hänsyn och vissa krav på juridisk kvalitet. Till detta kommer att det gäller att bevara departementets, och därmed även regeringens, prestige — man får inte alltför lätt medge tidigare felbedömningar eller vika från en ståndpunkt som man tidigare sagt sig inta.
    I det följande kommer vi att se åtskilliga exempel på dessa varianter i olika lagstiftningsärenden. Man får dock inte intrycket att departementen använt vissa mallar för sina resonemang; även om en del mönster återkommer har resonemangen i allmänhet anpassats till det enskilda ärendets typ.8

2 Allmänt om undersökningen
Meningen är alltså att i fortsättningen i någon mån belysa behandlingen av Lagrådets uttalanden genom att beskriva vissa allmänna drag hos praxis inom Regeringskansliet och de synpunkter som kan antas ligga bakom. Lagrådets yttranden behandlas på detta vis främst ur Regeringskansliets synvinkel — inte ur Lagrådets, som i annan litteratur.9 Mycket av vad som här sägs lär vara välkänt för dem som arbetat med lagstiftning i Regeringskansliet eller i andra sammanhang.

 

7 Propositionshandboken s. 61. 8 En annan sak är att regeringen i sin inledande beskrivning av behandlingen av Lagrådets yttrande använder sig av vissa stående formuleringar, som att man väsentligen (i huvudsak) följt lagrådet, eller — när inställningen varit mindre positiv — att Lagrådets synpunkter behandlas i vissa senare avsnitt i propositionen. 9 Jfr dock Hellner, Lagstiftning inom förmögenhetsrätten (1990) s. 16, där han säger sig anlägga perspektivet hos den som infört eller övervägt att införa lagstiftning eller mer eller mindre perifert medverkat härtill. Denna uppsats inriktar sig huvudsakligen på en av de medverkande parterna.

Men det kanske ändå kan vara av värde att ge en översikt av hanteringen av dessa ärenden.10 Jag tar då framför allt sikte på lagstiftning om civilrätt, straffrätt, processrätt och miljörätt; de exempel som anförs har i allmänhet hämtats därifrån. Urvalet beror på de meningsskiljaktigheter mellan Lagrådet och regeringen som framgått av propositionerna. Huvudsakligen har undersökts lagstiftningsärenden under den nuvarande regeringsformens tid — från 1975 och framåt; några äldre ärenden av särskilt intresse nämns emellertid. Man kan inte säga att den nya regeringsformen ändrade förhållandet mellan regeringen och Lagrådet, om också regeringens möjligheter att underlåta lagrådsgranskning blivit betydligt mindre efter 1978. — De senaste tio åren har undersökts systematiskt, medan i övrigt bara sådana ärenden har granskats som till sin innebörd framstått som mera kontroversiella. Propositionerna härrör från en rad olika departement; behandlingen av Lagrådets yttranden förefaller dock ske på väsentligen samma sätt, även om man på vissa håll synes lägga ned särskild omsorg på departementsbehandlingen.11 I fortsättningen anges inte särskilt vilket departement de olika propositionerna härrör från. — När jag talar om ”regeringens” ståndpunkt, är det underförstått att uttalandet i de flesta fall bara gäller det ansvariga statsrådet.
    Undersökningen har i någon mån komplicerats av den metod att kommentera Lagrådets kritik som man numera använder i propositionerna. Tidigare innehöll propositionen ett särskilt anförande av föredragande statsråd, som tog ställning till Lagrådets synpunkter. Nu tas dessa upp på olika ställen i allmänmotiveringen (eller, framför allt om de har rent teknisk innebörd, i författningskommentaren); det kan då vara svårare att konstatera vilka meningsskiljaktigheter som finns och hur regeringen försökt att klara av motsättningarna. Någon ledning kan man dock få av det korta avsnitt där regeringen inledningsvis nämner att förslaget granskats av Lagrådet och om regeringen följt Lagrådets rekommendationer. Här brukar hänvisas främst till vissa delar av allmänmotiveringen där Lagrådets synpunkter behandlas. Det bör framhållas att de synpunkter som jag här framför på departementens inställning till olika frågor till mycket liten del grundar sig på statsvetenskapliga undersökningar. Jag har inte själv gjort några rundfrågor eller systematiska intervjuer.12 Uttalandena om olika möjliga bevekelsegrunder för deras handlande grundas i allmänhet på

 

10 Vissa av de ärenden som här omtalas har berörts i en rapport av Henrik Borg, Lagrådet — rättssäkerhetsgaranti eller ren formalitet? (2006). Rapporten (utgiven av Timbro) är ambitiöst upplagd, men redogörelsen och kommentarerna präglas av naturliga skäl av en tydlig politisk vinkling. 11 Detta gäller främst — men inte enbart — Justitiedepartementet. 12 En annan sak är att jag diskuterat frågor med flera vänner och kolleger som har erfarenheter av de behandlade problemen. Särskilt tackar jag Staffan Vängby och Göran Lambertz för synpunkter på en tidigare version av uppsatsen.

vad som kan utläsas av riksdagstrycket, någon gång kompletterat med egna erfarenheter från departements- och lagrådsarbetet. Det medför att man bör ta mera generella uttalanden t.ex. om departementets eller Lagrådets inställning med en viss skepsis. — Jag talar här också i olika sammanhang om hur allmänheten kan antas se på ett lagförslag. Jag bygger då på iakttagelser hur massmedia reagerat i det aktuella fallet eller brukar reagera i liknande fall. Sådana antaganden kan visserligen vara förhastade — reaktionerna är ofta svåra att förutse — men görs de med försiktighet kan de åtminstone förtjäna att anföras i diskussionen till det värde de kan ha.
    I fortsättningen skiljer jag mellan politiska och juridiska hänsyn, fast jag är medveten om att gränsen kan vara flytande. Med tanke på att det gäller en diskussion som föranleds av Lagrådets uttalanden har det tett sig naturligt att anknyta till den gränsdragning som framgår av 8 kap. 18 § 3 st. RF; den har just avsett att i någon mån precisera skiljelinjen mellan politik och juridik.13 Vad som faller inom området för Lagrådets granskning kallar jag för juridiska argument, också när de kommer från regeringen; det som faller utanför betecknar jag som politiska skäl för eller mot ett förslag till lagregel.
    De exempel som anförs på behandling av lagrådsyttranden avser alltså huvudsakligen lagstiftningsärenden under de senaste 40 åren. Eftersom socialdemokraterna mestadels suttit i regeringsställning kan detta ha gett framställningen en viss slagsida — oftast är det socialdemokratiska regeringar som måst bemöta Lagrådets synpunkter, och de följande invändningarna från oppositionshåll har åtminstone typiskt sett varit borgerligt färgade. Det kan också sägas att respekten för Lagrådet traditionellt varit störst på den borgerliga sidan. Det var ju en socialdemokratisk regering som en gång i tiden avskaffade den obligatoriska lagrådsgranskningen och de borgerliga som till stor del lyckades återställa den. På borgerligt håll har man ofta sett Lagrådets verksamhet som ett skydd för äganderätt och marknadsekonomi. Tidvis har dock förtroendet sviktat sedan Lagrådet godtagit misshaglig lagstiftning; bl.a. kan erinras om den kampanj som på 1990-talet fördes särskilt med anledning av lagen om kärnkraftens avveckling — alltså Barsebäckslagstiftningen.14

3 Behandlingen av remissyttranden — jämförelse
Behandlingen av Lagrådets uttalanden har naturligtvis vissa likheter med hanteringen av remissyttranden i propositionen. Det gäller i båda fallen att bemöta invändningar och besvärande kommentarer till lagförslaget. Men det finns samtidigt klara skillnader. Å ena sidan

 

13 Jfr SOU 1978:34 s. 134 f., prop. 1978/79:195 s. 48 f. (På samma sätt har jag försökt dra gränsen när det gäller riksdagsutskottens uttalanden; jfr min uppsats Utskottsbetänkanden som rättskälla, i Juridisk tidskrift 2008–09 s. 3 ff.) 14 Se om lagstiftningen prop. 1996/97:176; Lagrådet utsattes för hård kritik från borgerligt håll sedan man godtagit lagförslaget i väsentliga delar. — Se även Algotsson, a.a. s. 245 f. (om debatten rörande generalklausulen mot skatteflykt).

drabbar remissyttranden över ett betänkande eller en departementspromemoria inte Regeringskansliet på samma vis — om man vill kan man utan svårighet distansera sig från ett betänkande och i viss mån också från en departementspromemoria, särskilt om den framstår som en enskild jurists produkt. Å andra sidan präglas remissyttranden till stor del av särintressen; de kan vara bekymmersamma, när de härrör från mäktiga organisationer, t.ex. från LO eller (för de borgerliga regeringarnas del) Svenskt Näringsliv, men i mån av behov kan de ofta någorlunda effektivt bemötas med juridiska argument. Det går inte lika lätt med tunga opartiska juridiska instanser — JK, JO, hovrätterna, de juridiska fakulteterna — men invändningar från detta håll uppmärksammas sällan av massmedia; de kan förstås beskrivas som ”förintande kritik” eller liknande från oppositionshåll, men de lär sällan få större verkan på opinionen. En annan sak är att samma synpunkter inte sällan återkommer i Lagrådets yttranden; de kan ge uppslag till närmare granskning av vissa regler i lagförslaget.
    Om remissyttrandena innehåller en mera besvärande kritik av en avsedd lagstiftning finns möjligheten att redovisa dem någorlunda kortfattat i propositionen och avfärda dem utan mera ingående analyser. Det underlättas av att kritiken många gånger inte hunnit närmare genomarbetas; remissinstansen ger uttryck för en negativ eller allmänt skeptisk hållning till (delar av)förslaget och kommer med några motargument men har inte haft tid (eller förmåga) att närmare analysera problematiken.15 Här har situationen i någon mån ändrats sedan man slutat att mera utförligt återge remissinstansernas uttalanden och i stället bara kort antyder synpunkterna i några av dem, medan i övrigt hänvisas till att yttrandena finns tillgängliga i Regeringskansliet; det försvårar kontrollen av den kritik som kan ha förekommit. Numera är detta det normala förfarandet när propositionerna redigeras.16 — I vart fall kommer Lagrådets synpunkter i ett mera avgörande skede av lagstiftningsarbetet, och dess särskilda prestige ger eventuella anmärkningar en speciell tyngd.
    En annan sak är att remissyttrandena kan, i den mån de inte redan använts i lagrådsremissens resonemang, utnyttjas vid invändningar mot Lagrådets ståndpunkt; det är en naturlig och närliggande inspirationskälla. Ibland kan man uttryckligen hänvisa till remissopinionen,17 i andra fall kan yttrandena ge uppslag till argumentation i propositionen.

 

4 Lagrådsgranskningen
Idag remitteras de allra flesta lagförslag till Lagrådet för yttrande (jfr 8 kap. 18 § 2 st. RF). Lagrådsföredragningen kastar sin skugga framför sig under departementsbehandlingen av ett betänkande eller en

 

15 Jfr Wahlgren, a.a. s. 141. 16 Se Propositionshandbok s. 46 f. 17 Se t.ex.prop.2001/02:124 s. 20 f. (lagstiftning mot människohandel). Se också avsnitt 10 nedan.

promemoria. Så snart regeringsförslaget börjar ta form, blir en återkommande fråga vad Lagrådet skall tycka om lagförslagets uppläggning och de valda lagtekniska lösningarna — särskilt om de är av mera okonventionellt slag, men också annars. Även regler där grundlagen eller Europarätten kan aktualiseras kan vålla åtskilliga bekymmer — kanske tolkar Lagrådet, eller i vart fall just de ledamöter som kommer att granska remissen, dessa rättskällor på ett striktare sätt än på regeringshåll? Därtill kommer bekymmer beträffande detaljer i lagtexten, t.ex. terminologi och läsbarhet, och ståndpunkter i författningskommentaren; även om anmärkningar i sådana avseenden brukar vara kortfattade och inte uppmärksammas på samma sätt påverkar de ändå helhetsbilden av förslaget.
    Det är klart att de olika lagråden kan ha varierande hanterlighet.18 Från departementets synpunkt kan man tala om besvärliga och mindre besvärliga lagråd. Till stor del beror det naturligtvis på ledamöternas personliga läggning, men en allmän iakttagelse är att de som i mindre grad sysslat med lagstiftning i sin tidigare verksamhet för det mesta är försiktigare i sin kritik än de som t.ex. inom Regeringskansliet har vant sig vid att granska och ompröva olika lagförslag.19 Att Lagrådet innehåller specialister på det aktuella området kan naturligtvis vara av stort värde men kan samtidigt komplicera och fördröja arbetet, särskilt om vederbörande har en negativ inställning till lagstiftningsprojektet. Det är i alla händelser närliggande att inom departementet hoppas på en beskedlig lagrådsavdelning, helst kunnig men — om inte det är fallet — åtminstone lättledd.
    När sedan yttrandet kommer, är man i departementet i allmänhet beredd på dess innehåll i stora drag; de flesta invändningar har framförts under föredragningens gång, och ibland har departementet fått ta del av utkast till skrivning för kommentarer och diskussion; då kan också påpekas eventuella missförstånd rörande förslaget.
    Praxis på området får ses mot bakgrunden av lagrådsgranskningens innebörd.20 Granskningen skall ske från juridisk synpunkt; Lagrådet skall alltså inte ta ställning till förslagets politiska innebörd — en begränsning som dock kan vålla problem. I 8 kap. 18 § 3 st. RF anges föremålet för granskningen, och den lämnar ett visst utrymme för diskussioner som kan uppfattas som politiska. Att Lagrådet skall pröva hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt (p.1) anger ju ett betryggande juridiskt syfte, och att man skall undersöka hur förslagets regler förhåller sig till varandra (p. 2) innebär att rent tekniska frågor kommer i förgrunden: lagen skall vara välkonstruerad. Men när Lagrådet enligt tredje punkten också skall granska hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav kommer

 

18 Jfr Sten Heckscher i SvJT 2007 s. 799. 19 Undantag finns dock, framför allt en och annan f.d. professor kan göra engagerade insatser som kan vålla departementet åtskilliga bekymmer. 20 Se härom Algotsson, a.a., Bengtsson i Förvaltningsrättslig tidskrift 1984 s. 188 ff. och en rad artiklar i Om lagrådsgranskning.

man in på ett känsligare område, särskilt som rättssäkerhetsbegreppet kan tolkas på olika sätt; en vanlig invändning från oppositionen under den socialdemokratiska regeringstiden var ju att ett förslag ställde till problem bl.a. för företagare och markägare genom att det gav möjlighet till olika tolkningar, eventuellt politiskt färgade. Något oskyldigare är granskningen om förslaget är så utformat att lagen kan antas tillgodose angivna syften (p. 4), fast här kan man åtminstone indirekt komma in på rättssäkerhetsfrågan; likaså kan granskningen av de problem som kan uppstå vid tillämpningen (p. 5) tänkas beröra känsliga politiska frågor.
    Dessa syften med lagrådsgranskningen kan inte anses stå i någon motsats till ordinära ambitioner hos en lagstiftare. Bestämmelsen i 8 kap. 18 § RF får anses ange vad som skall beaktas vid allt lagstiftningsarbete oberoende av lagens ändamål, både i utredningar och departementet.21 Om någon uttömmande beskrivning av en teknisk perfekt lag är det ju inte fråga — bl.a. vikten av lättlästhet och begriplighet22 förbigås, liksom granskningens språkvårdande syfte.23 Men paragrafen ger vissa väsentliga riktlinjer för arbetet. Man kan anta att på detta vis Lagrådet och Regeringskansliet — eller i vart fall kansliets jurister — har gemensamma målsättningar för lagstiftningsarbetet och i stort sett gemensamma värderingar. Inställningen till vad som är god juridisk argumentation är i stort sett densamma.
    I alla händelser står det klart att idealet för en lagstiftning långtifrån alltid kan uppnås. Ibland har utredningsarbetet eller propositionsarbetet gått för fort, ibland brister det i teknisk skicklighet eller kunskaper hos utredare och departementstjänstemän, ibland är det politiska syftet med lagen svårförenligt med de krav som RF antyder. Allt detta kan medföra kritik från Lagrådets sida. Då uppkommer frågan hur dessa krav trots allt skall kunna uppfyllas på ett acceptabelt sätt: kan lagstiftningen ändå genomföras som planerats? Det är sällan en lagstiftning direkt avstyrks i sin helhet; vanligare är att Lagrådet motsätter sig enskilda regler, som kan vara av central betydelse i lagen.24 Men i intetdera fallet brukar departementet direkt ge upp — det kan finnas sätt att rädda ett lagförslag med relativt enkla grepp. De kommer att belysas här och var i det följande.

 

5 Allmänt om departementets reaktioner
Lagrådets invändningar redovisas i allmänhet noga i propositionen; här bortses då från sådana rent redaktionella anmärkningar som utan vidare följs i den slutliga texten, antingen de kommit till uttryck i Lag-

 

21 Se även Hellner, Lagstiftning inom förmögenhetsrätten s. 137 f., där det bl.a. framhålls att stadgandet är vägledande för de jurister som är verksamma i lagstiftningsarbetet. 22 Möjligen kan detta falla under punkt 4 (”om förslaget är så utformat att lagen kan antas tillgodose angivna syften”). 23 Jfr Danelius i SvJT 2004 s. 31. 24 Se härom Lavin, a.a. s. 34 ff.; under hans lagrådstid synes av någon anledning avstyrkandena vara fler än vanligt.

rådets yttranden eller framförts under hand vid föredragningen som s.k. ”blåkrita”. Vad som sker är alltså att propositionen får en annan formulering än lagrådsremissen; remisstexten får man inte ändra på.25 Denna senare typ av ändringar redovisas inte i yttrandet och är svåra att konstatera för utomstående; de markeras bara i propositionen genom påpekandet att vissa (icke närmare angivna) redaktionella ändringar gjorts. Det behövs en jämförelse mellan lagrådsremissens och propositionens lagtext för att man skall finna vilka dessa är. I allmänhet lär Lagrådet acceptera som blåkrita bara rättelser av klara felskrivningar och liknande eller mindre rent formella ändringar; det kan dock förekomma vissa avsteg från denna huvudprincip.26 Yttrandena återfinns i övrigt i sin helhet i en bilaga till propositionen.
    Lagrådets invändningar skall sedan kommenteras i propositionen, mer eller mindre utförligt.27 Även när de bara rör en mindre del av förslaget kan de vara besvärande nog. De kräver i varje fall diskussion i propositionen; att helt förbigå en invändning kan vara omöjligt också politiskt sett och torde aldrig ske, även om man ibland anser sig kunna avfärda den på ett kortfattat och svepande vis. Oftast rättar sig regeringen utan vidare efter Lagrådet; man kanske håller med om en lagteknisk fråga, man bryr sig inte om att envisas om en formulering, eller man misstänker att Lagrådets synpunkter kan väntas få gehör också hos riksdagsmajoriteten. I sådana fall behöver regeringens ställningstagande inte kommenteras mer än i förbigående. I andra fall, bl.a. då en nödvändig ändring i propositionen anses politiskt kontroversiell eller en saklig ändring i lagrådsremissens text är mera genomgripande, kan det krävas en utförlig motivering för att Lagrådet följs. Emellanåt har regeringen, kanske också med tanke på sin prestige, velat åberopa andra omständigheter som skäl för reträtten än att man bara blivit övertygad av Lagrådets argument — gärna ändrade förhållanden av något slag.

 

Ett exempel är då i propositionen med förslag till JB man gjorde en så ingripande ändring som att ett rättsligt institut — samfällighetsrätt — fick helt utgå, varvid ett kapitel i lagförslaget fick strykas. Som skäl för detta åberopades inte Lagrådets kritik, fast den redovisades, utan att nya omständigheter framkommit, nämligen erfarenheter med 1966 års lag om vissa gemensamhetsanläggningar; dessa ansågs kunna fylla behovet att åstadkomma en samverkan mellan fastigheter på ett tillfredsställande sätt, och reglerna om samfällighetsrätt kunde därför utgå.28 (Jfr även 10 nedan.) Det

25 Se Propositionshandboken s. 97. 26 Se härom Lavin, a.a. s. 27 ff. Ett omdiskuterat fall var när i lagrådsremissen med förslag till jaktlag ett förtydligande tillägg till allmänmotiveringen gjordes för hand, något som fick betydelse för uppfattningen om samernas jakträtt. Se härom Bengtsson, Samerätt (2004) s. 51 med not 16. 27 Jfr Propositionshandboken s. 98. 28 Prop. 1970:20 s. 390 ff. — När det gällde en annan väsentlig ändring i samma proposition, nämligen slopandet av formkravet för utfästelser angående en såld fastighets beskaffenhet, godtog däremot departementschefen helt Lagrådets förslag, visserligen efter en ganska utförlig diskussion av frågan. Se prop. 1970:20 s. 395 ff.

gällde här en fråga med rent juridisk bakgrund som knappast kunde väntas väcka större politiskt intresse; resonemangen höll sig också på det juridiska planet.

 

Särskilda svårigheter kan ett ändringsförslag av Lagrådet medföra om det framstår som förmånligt för grupper vilkas ställning regeringen i princip vill eller åtminstone förklarat sig vilja förbättra — konsumenter, kvinnor, minoriteter av skilda slag, brottsoffer och andra skadelidande privatpersoner. Om exempelvis Lagrådet föreslagit en ändring av en regel i konsumentvänlig riktning är det svårt att finna tillräckligt vägande motargument, även när förslaget framstår som alltför långtgående från departementets synpunkt; som bekant är det politiskt nära nog omöjligt att efter en konsumentvänlig reform ta ett steg tillbaka, och något motsvarande lär gälla ett förslag med sådan innebörd i detta skede av lagstiftningsprocessen. Ungefär detsamma kan sägas också om lagändringar som synes främja jämställdheten eller vidgar möjligheten till ideellt skadestånd i olika sammanhang. Lagrådets uttalande framstår som en sorts garanti för att inga lagtekniska eller andra juridiskt betonade hinder finns mot att ändra regeln, och då kan det verka naturligt att rätta sig efter en utbredd opinion. — Några längre motiveringar behövs dock inte i detta fall; en populär ändring av detta slag kan inte väntas väcka nämnvärd debatt i fortsättningen. Det finns knappast några större negativa grupper att övertyga (utom kanske inom Svensk näringsliv eller i vart fall inom den berörda branschen).

 

I yttrandet över förslaget till FAL föreslog Lagrådet sålunda en anmärkningsvärt sträng regel om försummad information från försäkringsbolagets sida; i motsats till vad lagrådsremissen föreslog skulle det inte gå att rätta till försummelsen i efterhand. Detta konsumentvänliga förslag följde regeringen, trots att det knappast tog rimlig hänsyn till bolagen. Motiveringen var kort — Lagrådets invändningar borde godtas (fast de åtminstone delvis inte var särskilt vägande).29 Att övertyga försäkringsbranschen saknade större mening — den var ändå negativ till hela lagstiftningen.

 

Lagrådet ser normalt som sin uppgift bara att medverka till en så bra lagstiftningsprodukt som möjligt på grundval av det remitterade förslaget. Det förekommer emellertid att Lagrådet, eller vissa ledamöter, inom denna ram driver en egen rättspolitisk linje; man vill liksom i HD försöka få utvecklingen att gå i viss riktning, genom att förslaget kompletteras med vissa bestämmelser eller genom uttalanden om tolkning av lagen. Sådana förslag, som ju inte brukar ha föregåtts av sedvanlig beredning, kan accepteras när de inte är för långtgående; i andra fall kan de synas för äventyrliga från regeringens synpunkt.

 

 

29 Se prop. 2003/04:150 s. 154, 242; när det gällde personförsäkring kunde inte som vid skadeförsäkring åberopas att det var korta avtalstider. Jfr även Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt s. 200 ff., 214 f., 385.

Ett exempel är Lagrådets yttrande i anledning av förslaget till miljöskyddslag, där bl.a. JR Conradi tog ställning till vissa skadeståndsrättsliga frågor (med departementschefens instämmande);30 ett annat vissa förslag av Lagrådet vid tillkomsten av försäkringsavtalslagen31 och aktiebolagslagen,32 vilka inte togs upp i propositionen. Vid granskningen av förslaget till miljöbalk ansåg Lagrådet — enligt min mening på goda grunder — hänsynsreglerna i 2 kap. påverka culpabedömningen i skadeståndsrätten. Detta gällde dock snarare en tolkning av bestämmelserna än en rättspolitisk ståndpunkt. Departementet blev synbarligen bekymrat över denna tolkning, som inte diskuterats i remissens motiv, och gjorde sitt bästa för att bagatellisera reglernas skadeståndsrättsliga betydelse.33 — Vid behandlingen av ändringar i minerallagen störde Lagrådet departementets sinnesfrid genom att vilja slopa ett undantag från principen om kommunikation i ärenden om undersökningstillstånd (8 kap. 1 § 2 st.); regeringen invände dels att det kunde få negativa effekter på prospekteringsverksamheten, dels att en sådan ändring inte övervägts i lagstiftningsarbetet.34 Lagrådets ståndpunkt överensstämde ändå med en viktig förvaltningsrättslig princip. — Vikten att inte försvåra prospektering åberopades i samma lagstiftningsärende också när Lagrådet föreslog en utvidgad prövning av arbetsplan rörande undersökningsarbete; förslaget, som motiverats bl.a. av miljöhänsyn, godtogs dock inte med hänvisning till de förseningar det skulle medföra för prospekteringsarbetena.35 Här har tydligen näringspolitiska hänsyn vägt tyngre än traditionella intressen hos Regeringskansliet.

 

6 Politiska problem med lagrådsyttrandet
Lagrådets yttranden kan naturligtvis ställa till åtskilliga problem för regeringen (eller ibland för oppositionen), även om de håller sig strikt till juridiska resonemang — eller rättare sagt just därför. De kan omintetgöra ett väsentligt syfte med lagstiftningen (eller försvåra ett tilltänkt angrepp på lagförslaget). I andra fall kan de rent tekniska brister som Lagrådet pekar på vara svåra att klara av i en hast, vilket kan leda till att en angelägen lagstiftning fördröjs. Båda fallen skall beröras i det följande.
    Lagrådets yttrande får alltså politisk effekt, på ena eller andra sättet. I den politiska debatten, särskilt i massmedia, har man ibland förklarat dess ställningstaganden med att andra motiv än juridiska överväganden påverkat ledamöterna; från ena sidan har framhållits att de (förmodligen) haft borgerlig bakgrund och därför kritiserat välmotiverade reformer, från andra sidan med att de haft ett olämpligt förflutet i departement eller statliga utredningar och därför är benägna att

 

30 Se prop. 1969:28 s. 365 (strikt ansvar vid sprängning), s. 376 (sakägarbegreppet). (Conradi var vid denna tid HD:s främste skadeståndsexpert.) 31 Se prop. 2003/04:150 s. 1069 f. om räddningskostnader (angående frågor som JR Håstad — ledamot i Lagrådet — tidigare behandlat i avhandlingen Tjänster utan uppdrag s. 187 ff., 204 f); jfr a. prop. s. 195 där förslaget ansågs för långtgående. Se även a. prop. s. 1078 ff. om försäkring av tredje mans intresse; förslaget ansågs delvis sakna tillräckligt underlag (s.223 f). 32 Se prop. 2004/05:85 s. 1417 ff., där Lagrådet (även här med Håstad som ledamot) särskilt hänvisat till Håstads skiljaktighet i NJA 1999 s. 426. 33 Se prop. 1997/98:45 I s. 204. 34 Se prop. 2004/05:40 s. 41 ff., 35 Prop. 2004/05:40 s. 52 ff.

hålla med en socialdemokratisk regering.36 Några sådana uttalanden synes mera sällan förekomma på regeringshåll eller ens av enskilda riksdagsledamöter, och de tycks över huvud taget mindre vanliga idag än för ett par decennier sedan. Men de kan ändå ha bidragit till en kritisk inställning till Lagrådets ståndpunkt — jurister torde inte påverkas, men möjligen Lagrådets auktoritet hos allmänheten.37 Man skall dock inte överbetona de politiska skillnaderna mellan regering och opposition. Det lär vara ganska få lagstiftningsärenden där ideologiska motsättningar ställs på sin spets; de flesta lagstiftningsfrågor är inte särskilt partipolitiskt präglade. I vart fall inom civilrätten skulle de mestadels kunna ha lagts fram av vilken regering som helst — vilket dock inte hindrar att oppositionen kan väntas med kraft motsätta sig förslaget, under hänvisning till en eller annan principiell synpunkt. Lagstiftningsärendet blir som sagt en prestigesak, där konflikterna i debatten inte behöver ha så mycket att göra med förslagets reella innebörd; det kan ha ett egenvärde för en regering att få igenom lagstiftningen och för oppositionen att stoppa den.38 När jag här talar om politiska hänsyn avser jag också sådana mindre ideologiskt grundade motiv för att driva igenom eller motsätta sig ett lagförslag.
    I alla händelser ligger ansvaret för att ett kritiserat lagförslag skall kunna genomföras i realiteten främst på tjänstemännen i departementet. Det är i första hand dessa som måste finna utvägar att bemöta kritiken, eventuellt genom ändringar som till synes tillgodoser den utan att lagstiftningen minskar i värde från regeringens synpunkt. Graden av politisk styrning lär skifta med hänsyn till lagförslagets karaktär. Som nämnt kan vissa lagar te sig tämligen likgiltiga från politisk synpunkt, trots att de har betydande omfattning och är juridiskt komplicerade; allmänheten och riksdagen har ringa intresse av det närmare innehållet. Framför allt lär detta gälla civilrättslig lagstiftning med sikte främst på affärslivets förhållanden, exempelvis det färska förslaget till ny kommissionslag.39 Även sådana stora lagstiftningsprojekt som försäkringsavtalslagen av 2005 och den nuvarande aktiebolagslagen kan räknas dit, om också delar av den borgerliga oppositionen utan större engagemang försökte stoppa det förra förslaget under hänvisning till försäkringsbranschens negativa inställning — i vart fall visade sig massmedia i stort sett ointresserade av problemet. Ett bakslag i Lagrådet kan också då innebära en prestigeförlust för regering-

 

36 Liknande synpunkter har någon gång framförts från rättsvetenskapligt håll; se nedan. 37 Jfr t.ex. Bengtsson, Statsmakten och äganderätten (1987) s. 76 f. — Är man riktigt okunnig på oppositionshåll antyds att lagrådsledamöterna tydligen tänker på sin karriär, trots att denna är avslutad för både justitierådens och regeringsrådens del; de har som bekant inget att frukta och inget att vinna på grund av sina ställningstaganden. 38 Ett belysande exempel är den borgerliga oppositionens kritik av förslaget till FAL (prop. 2003/04:150), vilket i väsentliga delar motsvarande en PM som dåvarande borgerliga regering lade fram år 1993 (Ds 1993:39). 39 Jfr Broomé i Vänbok till Erland Aspelin s. 68 (där köprätten och växelrätten nämns i sammanhanget).

en, men knappast av mera allvarligt slag. I andra fall kan lagförslaget ha blivit allmänt uppmärksammat, eller det kan åtminstone vinklas som en viktig reform; då kan Lagrådets inställning bli en viktig fråga som kräver politiska ställningstaganden från Regeringskansliets sida.
    Rollfördelningen mellan tjänstemännen och den politiskt ansvariga ledningen kan variera när det gäller propositionens innehåll.40 Vad angår ledningens inställning kunde man särskilt för justitiedepartementets del tro att en departementschef som är jurist — den vanliga ordningen — skulle visa ett särskilt intresse och förståelse för de framlagda lagförslagen, men det är långtifrån säkert. Det är inte svårt att finna lagstiftningsärenden där den ansvarige justitieministern synes ha haft ett mycket vagt begrepp om vad ett lagförslag närmare bestämt innebär. Man har inget emot de stora linjerna, men någon närmare insikt behöver inte finnas.

 

Ett exempel, på lämpligt tidsavstånd, ger 1972 års skadeståndslag. Den justitieminister (Kling) som svarade för lagrådsremissen förklarade sig ha en vision om den framtida skadeståndsrätten som i själva verket härrörde från tjänstemännen i departementet;41 hur pass engagerad han själv var är oklart. I vart fall hade hans efterträdare (Geijer), som sedan lade fram propositionen, synbarligen ett mycket begränsat intresse både för visionen och för lagförslagets närmare innehåll i övrigt.42

Förhållandet är ganska naturligt — de flesta jurister har sina specialintressen, och särskilt de som ägnar sig åt politik kan ha svårt för att skaffa sig någon mera allsidig juridisk kunskap. De kan engagera sig för någon särskild fråga, oftast av politisk natur, men engagemanget kan vara kortvarigt och betingat av tillfälliga konjunkturer.43 En ansvarig departementschef är självfallet angelägen att få igenom sitt förslag i riksdagen; går detta att genomföra kan dock han eller hon antas bära med jämnmod allehanda smärre ändringar som förslaget undergår på vägen dit. Lagrådets anmärkningar betyder inte så mycket så länge de inte tar sikte på förslagets centrala regler. — Opolitiska justi-

 

40 Relationen mellan politisk ledning och departementstjänstemän i dessa sammanhang är naturligtvis en komplicerad fråga, som skulle kräva seriös statsvetenskaplig forskning. Jfr om närliggande frågor Torbjörn Larsson, Regeringen och dess kansli (1986), Rune Premfors och Göran Sundström, Regeringskansliet (2007), samt även Broomés uppsats (nämnd i föregående not). Bl.a. kan situationen väntas vara speciell för Justitiedepartementets del. De synpunkter jag här framför på frågan är delvis grundade på allmänna intryck under mer än 40 års lagstiftningsuppdrag framför allt i Justitiedepartementet (dock aldrig såsom anställd). 41 Carl Lidbom (då rättschef) och, framför allt, Ulf Nordenson (då departementsråd). Se vidare prop. 1972:5. 42 Jfr även Lambertz allmänna synpunkter i Festskrift till Gösta Walin s. 266 f. 43 Det är påfallande att i varje fall många av de civilrättsliga frågor som den borgerliga oppositionen drev med viss skärpa i riksdagen före 2006 synes ha kommit bort när företrädarna väl hamnade i regeringsställning. Bortsett från familjerätten är ju civilrättsliga reformer inte särskilt tacksamma från politisk synpunkt. Inte ens ett ökat konsumentskydd synes idag väcka större entusiasm (utom hos konsumentorganisationer).

tieministrar44 kan väntas ha större intresse för förslagets juridisktekniska sidor, men i allmänhet synes också de lämna sådana frågor med förtroende till tjänstemännen.45 Även på tjänstemannahåll kan man självfallet helhjärtat identifiera sig med regeringens politik eller åtminstone vara starkt engagerad i ett lagförslag på grund av dess innehåll. Visserligen rekryteras regeringskansliets jurister inte efter politiska linjer,46 men de kan ändå påverkas av arbetsmiljön i ett departement. Man har talat om förekomsten av ”tjänstemannapolitiker”, som mera sällan skulle vara politiskt bundna men i varje fall skulle vara starkt aktiva i sådana t.ex. jämställdhetsfrågor, sociala frågor av olika slag och miljöfrågor; en del departement och enheter skulle i denna mening vara politiserade.47 I varje fall i de lagstiftningsärenden som diskuteras här — hanteringen av Lagrådets juridiskt präglade invändningar — lär dock detta inte vara så vanligt. Minst lika ofta torde man se lagstiftningen som en teknisk uppgift som skall genomföras enligt den politiska ledningens ambitioner, oavsett reformens syften. Man ser sig själv som en opolitisk tjänsteman, som ställer sin yrkeskunskap till den politiska ledningens förfogande men efter ett regeringsskifte mycket väl skulle kunna medverka till andra lagförslag med motsatt inriktning. Att en tjänsteman har begränsad entusiasm för förslaget hindrar inte att han eller hon lojalt inriktar sig på att tillgodose regeringens önskemål (fast samtidigt kanske söker på ett mera subtilt sätt påverka förslaget så att det blir mera tilltalande också från juridisk synpunkt). — En sådan uppfattning om tjänstemännens inställning är vanlig, och inget tyder på att den skulle vara felaktig.48 Det förekommer att man på rättsvetenskapligt håll ifrågasatt hela systemet: från och med 1970-talet skulle rättsstatens principer inte längre ha respekterats av domstolsjurister i departementet, och de som ändå höll fast vid dem kunde inte räknas med att befordras till högre domarämbeten.49 (Alltså en liknande misstanke mot Lagrådets

 

44 Det har ju faktiskt förekommit ett par sådana, i borgerliga regeringar — Sven Romanus och Carl-Axel Petri. Dessutom har bland justitieministrarna förekommit även andra — vanligen tidigare ämbetsmän — som inte framstått som alltför politiskt engagerade. Här kan också erinras om de opolitiska konsultativa statsråden som förekom i regeringarna ända fram till 1960-talet. 45 Det sagda innebär att man inte har skäl att vara alltför olycklig i juristkretsar om justitieministern — som några gånger varit fallet — skulle sakna juristutbildning. Det kan naturligtvis medföra att medarbetarna mera ingående och pedagogiskt behöver förklara vissa lagtekniska frågor, men utgör i övrigt inte nödvändigtvis någon nackdel — förhållandet kan uppvägas av en förmåga att skaffa lämpliga juridiska medarbetare och lyssna till dem. 46 Jfr Broomé, a. a. s. 60. 47 Premfors-Sundström, a.a. s. 151 f. 48 Se även Broomé, a.a. s. 64 ff., 73. 49 Se Brita Sundberg-Weitman, Rättsstaten åter! (1987) s. 37 ff; jfr också åtskilliga kritiska arbeten av Jacob Sundberg. Nyligen har synpunkter av något liknande slag — närmast om utnämningsförfarandet — framträtt i en artikel av riksdagsmannen Henrik von Sydow (m) i Tidskrift för Sveriges domarförbund 3/2008, där flera uttalanden av olika jurister återges.

ledamöter som tidigare framförts från borgerligt håll i den politiska debatten.) Som framgår av fortsättningen har jag svårt att finna stöd för sådana svepande uttalanden i materialet.50 — Av större intresse är nog den statsvetenskapliga forskningen på området, där bl.a. frågan har ställts vilka gränser som finns för tjänstemännens lojalitet mot politikerna.51 Resultatet har blivit att deras lojalitet är betydande men att de samtidigt är beredda att stå upp för vad de tror på, både sakligt och moraliskt, när de anser att politikerna bedriver en skadlig politik.52 Men om frågan bara är vad som är mer eller mindre lämpligt från den ena eller andra synpunkten — inte skadligt — lär tjänstemannen inte känna samma moraliska skyldighet att reagera mot en linje som i och för sig framstår som laglig.53 Att de i sådana fall accepterar att genomföra den politiska ledningens intentioner kan vara fullt försvarligt; vad som är lämpligt kan det råda delade meningar om.
    I varje fall är den som lagt ned betydande tid och möda på förslaget av naturliga skäl mån om framgång; skulle det stoppas i ett sent skede kan det kännas som ett allvarligt nederlag, och sker det på grund av Lagrådets kritik innebär det dessutom en yrkesmässig prestigeförlust. Det kan vara svårt att erkänna att kritiken är befogad. Man har då anledning att lägga ned åtskillig energi och tankekraft på att bemöta kritiken. Gäller den mera principiella frågor är det naturligt om den politiska ledningen kontaktas, men är det snarare fråga om juridisk teknik lär detta i regel anses onödigt.
    En annan komplikation som man får räkna med är motsättningen mellan olika departement.54 Ett ändringsförslag från Lagrådets sida kan t.ex. te sig acceptabelt för Justitiedepartementet, medan Finansdepartementet kan finna den alltför äventyrlig från statsfinansiell synpunkt. Materialet ger dock inga besked om sådana konflikter i de ärenden som här behandlas; man kan bara konstatera att invändningar av detta slag förekommer och får räknas till politiskt betonade argument vid propositionens utformning.

 

7 Konsekvenser av avvikelser från lagrådsyttrandet
Vad finns det för påföljder om regeringen avviker från Lagrådet? Det är klart att när Lagrådet åberopat konflikter med grundlagen eller europarätten kan det leda till allvarliga juridiska konsekvenser ifall invändningarna ignoreras: i något ytterlighetsfall kan lagen åsidosättas enligt 11 kap. 14 § RF, eller Europadomstolen eller EG-domstolen

 

50 Det kan naturligtvis invändas att jag själv såsom utredare i Regeringskansliet och tidigare ledamot i Lagrådet skulle ha utsatts för samma fördärvliga påverkan, varför min avvikande uppfattning inte skulle vara mycket att fästa sig vid. 51 Se Premfors-Sundström, a.a. s. 142 ff. 52 A.a. s. 153. 53 Vid intervjuer som ett led i den nämnda undersökningen ställdes frågan hur tjänstemannen skulle reagera om han ombads utföra en konkret uppgift som var lagenlig men han ansåg skulle skada landet märkbart. I regel ter sig dock knappast det politiska beslutet ödesdigert i sådan grad. 54 Jfr om relationer mellan olika departement Premfors-Sundström, a.a. s. 159 ff.

kan så småningom komma att underkänna lagstiftningen. Det händer någon gång att Konstitutionsutskottet blivit bekymrat i sådana fall och trots sin traditionella följsamhet mot regeringen55 åstadkommit en ändrad lagtext; ett exempel rör behandlingen av plan- och bygglagstiftningen (se 9 nedan). Men det är sällan sådana bekymmer blir aktuella. Oppositionen kan ju angripa avvikelsen, på juridiska eller politiska grunder, men förutsatt att regeringen kan räkna med riksdagsmajoritetens stöd kan inte mycket hända. Och Lagrådet självt kan som sagt inte göra mycket åt saken (jfr 1 ovan).
     Det vanliga är alltså att lagförslaget går igenom trots avsteg från Lagrådets yttrande utan några mera nedslående konsekvenser från regeringssynpunkt. Regeringen kan förstås vara mån om sitt rykte, men reaktionen på politiskt håll lär i stort sett bli densamma oavsett vad Lagrådet sagt — oppositionen kan ändå kritisera en kontroversiell lagstiftning och rentav påstå brott mot regeringsformen, eventuellt med hänvisning till någon rättänkande rättsvetenskapsman.56 Den juridiska meningsskiljaktigheten kan möjligen beaktas av departementets jurister med tanke på kommande lagstiftningsärenden, men annars lär ingen praktiker ha större intresse av den diskussion där lagens innehåll ifrågasatts. Man anpassar sig efter lagstiftningen oavsett dess kvalitet. I den rättsvetenskapliga debatten kan lagen förstås kritiseras också i efterhand, men detta är så pass vanligt att det sällan brukar väcka någon uppmärksamhet — det framstår snarast som en typisk reaktion hos professorer vilkas synpunkter inte tillgodosetts som de hoppats. Däremot kan det hända att en domstol med inspiration av Lagrådet avviker från mindre övertygande motivuttalanden i propositionen. När det gäller rent juridiska resonemang lär detta inte möta några betänkligheter, särskilt när de förekommer i författningskommentaren; det är naturligt om Lagrådet med sin speciella sammansättning har en annan auktoritet i domarnas ögon än de departementsjurister som kan antas ha utformat propositionen. Innan lagens tillämpning prövats av (högre) domstol lär dock också propositionens motiv ha kvar sin vikt som rättskälla.
    I varje fall när det gäller en rent juridisk fråga utan politiskt intresse kan man inom departementet hoppas på att en avvikelse i propositionen sker helt obemärkt; risken är ändå begränsad att saken blåses upp i den allmänna diskussionen, så länge det gäller frågor som är svårbegripliga för allmänheten. Det krävs dock att man tonar ned motsättningen till Lagrådet (jfr 10 nedan).

 

 

55 Jfr här Bengtsson i 14 uppsatser s. 345 ff. 56 Jfr diskussionen om den av Lagrådet godkända Barsebäcklagstiftningen (se prop. 1996/97:176 och RÅ 1999 ref. 76, där en rad framstående rättsvetenskapare uppbådats för att angripa lagstiftningen men denna ånyo ansågs godtagbar).

8 Skäl för att avvika från lagrådsyttrandet
Det kan finnas anledningar av flera olika slag att ifrågasätta Lagrådets ståndpunkt, om regeringen vill ha igenom en lagstiftning. Som redan antytts kan man skilja mellan juridiska, arbetstekniska och politiska skäl, fast detta är naturligtvis en förenkling; också andra anledningar kan förekomma att gå ifrån Lagrådets förslag, och framför allt är det vanligt med en kombination av olika skäl.57 Det förekommer inte så sällan att man inom departementet har svårt att godta Lagrådets juridiska ståndpunkt, trots den expertis det i de allra flesta fall representerar.58 Juristerna inom ett departement, som arbetat länge med ett lagförslag, kan anse Lagrådets hastigt tillkomna kritik ohållbar. Särskilt gäller detta i fråga om mera speciell lagstiftning, som ligger utanför Lagrådets normala intresseområde; här är det naturligt att man i Regeringskansliet känner sig särskilt sakkunnig. Kritiken kan ibland uppfattas som ett uttryck för en konservativ eller i vart fall föråldrad inställning till rättsutvecklingen på ett område som kräver reformer.59 Lagrådet kan också ha gått ifrån EG:s inställning eller terminologi på ett sätt som kan medföra problem om förslaget godtas, t.ex. när man föreslagit avsteg från det sedvanliga diskrimineringsbegreppet;60 eller Lagrådet kanske inte vid föredragningen har uppmärksammat alla komplikationer med sitt förslag — det kan ha avvikit från regleringen i andra liknande situationer. Det kan också hända att departementet helt enkelt inte lyckats förklara poängerna med propositionens lösning.61 Försiktigtvis kan man från regeringens sida också dra sig för en mera genomgripande förändring av gällande rätt, om lagrådsyttrandet är inne på sådana synpunkter (fast på denna punkt brukar också Lagrådet vara återhållsamt).62 Någon gång kan man bara hävda att man har annan mening än Lag-

 

57 Jfr allmänt om problematiken Lambertz, a.a. s. 268, 273 ff. 58 Dock inte alltid. Man kan inte utgå från att Lagrådets ledamöter alltid har erfarenhet från lagstiftningsarbete — där kan t.ex. sitta f.d. underrättsdomare, f.d. advokater eller f.d. skattejurister som saknar rutin på området och inte skulle åtagit sig ledamotskapet om man kunnat undgå det (vilket bara är möjligt för den som fyllt 60 år). När regeringen numera anlitar pensionerade justitie- eller regeringsråd i större omfattning än tidigare kan åtminstone dessa antas ha intresse för och erfarenhet av lagstiftning; de åtar sig ju uppdraget frivilligt. 59 Jfr t.ex. prop. 2003/04:150 s. 221 ff., 225, där Lagrådet velat hålla fast vid äldre FAL angående försäkring av tredje mans intresse men regeringen ansett en reform vara erforderlig. 60 Se prop. 2001/02:97 s. 31 ff., 42, där regeringen inte ville avvika från termen diskriminering i viss lagstiftning eller från konstruktionen av begreppet indirekt diskriminering. Se vidare t.ex. prop. 2001/02:133 s. 37 (liknande synpunkter beträffande ändring i trafikskadelagen), och prop. 2004/05:110 s. 96 f., om ändringar i upphovsrättslagen. 61 Jfr t.ex. prop. 2001/02:45 s. 60, om småhusentreprenad. 62 Se dock t.ex. prop. 1984/85:110 s. 371 (ingen ändring i det traditionella konsumentbegreppet vid konsumenttjänstlagens tillkomst), prop. 2004/05:85 s. 398 om ändring av rättsläget beträffande bristtäckning enligt aktiebolagslagen, och prop. 1997/98:45 s. 243, där man vid miljöbalkens tillkomst inte velat avvika från naturresurslagens regler genom att precisera dem på det sätt Lagrådet föreslog. Se vidare om FAL nedan.

rådet i en tolkningsfråga.63 Gäller det detaljer, t.ex. behov av en förtydligande bestämmelse, kan en avvikande mening också motiveras tämligen kort. (Se exempel på detta 10 nedan.) För att departementet på någon mera väsentlig punkt skall gå ifrån Lagrådets linje av rent juridiska skäl lär emellertid i de flesta fall krävas ett visst självförtroende hos dess tjänstemän eller åtminstone ett visst juridiskt engagemang inom departementet: man har verkligen bemödat sig om att finna en bra lösning och befarar nu att ansträngningarna har varit förgäves. Det kan också behövas gott om tid — propositionen får inte vara för brådskande, om man skall hinna utarbeta en hållbar argumentation på denna nivå. Det är klart att allmänheten inte funderar närmare på resonemangens kvalitet, men den fortsatta juridiska debatten med anledning av propositionen kan ställa till problem, och dessutom har ju tjänstemännen sitt eget juridiska anseende att tänka på.

 

Ett exempel på en vidlyftig juridisk diskussion ger förarbetena till utsökningsbalken, där ett lagrådsyttrande på 132 sidor bemöttes från departementets sida på 54 sidor; det krävdes långa utläggningar för att gendriva det högt kvalificerade lagrådets resonemang.64 I detta fall kunde man tala om vissa påtagliga motsättningar mellan departement och lagråd om rent juridiska frågor — något samarbete lär det långtifrån ha varit fråga om. (Jfr 13 nedan.)

 

Annars är det ju enklast för departementet att i tveksamma fall godta Lagrådets linje — man kan alltid hänvisa till dess expertis som ursäkt för en sådan bedömning. I så fall brukar det som sagt räcka med en kort motivering. Annorlunda är det förstås om samtidigt starka politiska skäl talar för lagrådsremissens utformning — då måste man göra sig större besvär med motiveringen, om Lagrådets invändning trots allt godtas. (Jfr nedan.) Ibland förekommer det en utförlig argumentation för lagrådsremissens ståndpunkt, varvid dock regeringen slutar med att ansluta sig till Lagrådets förslag som man just kritiserat.65 Någon gång kan departementets ansvariga tjänstemän på detta sätt ha försökt rädda något av sin prestige.

 

63 Se t.ex. prop. 2004/05:30 s. 80, om finansiella säkerheter, där regeringen i anledning av Lagrådets ganska utförliga argumentation bara sade sig vidhålla sin mening om tolkning av det aktuella EG-direktivet. Möjligen har man tyckt att Lagrådet allmänt varit besvärligt; jfr s. 65, där Lagrådets invändningar avfärdats på liknande kortfattat vis. 64 Se prop. 1979/80:8. I Lagrådet satt bl.a. justitieråden Edling, Brundin och Nordenson; föredragande var främst sedermera justitierådet Gregow. 65 Ett exempel ger prop. 2002/03:10 s. 60 ff., angående straffansvar för överträdelse av EG:s punktskatteregler, där Lagrådet ville ställa upp krav på uppsåt för straffansvar; efter att utförligt ha argumenterat för motsatsen undantog regeringen trots allt oaktsamma förfaranden från straff, varjämte ett farerekvisit uppställes. Se även prop. 2007/08:15 s. 98 f. (liknande resonemang angående villkor för fusion), prop. 2008/09:78 s. 36 (uttrycklig hänvisning till proportionalitetssynpunkten i lagtext?).

I praktiken torde emellertid betänkligheterna minst lika ofta vara av arbetsteknisk natur, även om detta knappast brukar betonas så starkt i propositionen — sådana synpunkter lär sällan möta större förståelse hos politiker eller massmedia. Inom departementet kan man tycka att tiden är för knapp för att ändra ett förslag i den utsträckning Lagrådet önskar — det kunde medföra omfattande följdändringar av ett slag som dess yttrande inte gått in på, med tidsödande omskrivningar av propositionen,66 eller i vart fall göra det nödvändigt med ingående analyser för att minska risken för oväntade konsekvenser.67 Inom den politiska ledningen har man räknat med att förslaget skall följa en viss tidtabell, och den vill tjänstemännen naturligtvis inte så gärna avvika från utan tvingande skäl. Särskilt angeläget är naturligtvis detta när ett EG-direktiv skall genomföras inom viss tid.68 En omskrivning av en lag som följer ett EG-direktiv kan någon gång rentav kräva en ny anmälan till EG-kommissionen och fördröja handläggningen av ärendet.69 Här räcker det knappast att i propositionen hänvisa till att en omarbetning skulle kräva för mycket tid och arbete, om inte lagförslaget uppenbarligen är brådskande. En typ av invändning mot Lagrådets förslag som däremot ofta kan tillgripas i denna situation är att tillräckligt beredningsunderlag saknas; anmärkningar av detta slag förekommer ibland från Lagrådets sida mot remissen,70 men de kan också framföras från regeringshåll mot lagrådsyttrandet.71 Ibland kan sägas att ett radikalt förslag av sådana skäl får skjutas på framtiden72 (då Lagrådets initiativ kanske kommer att vara glömt) eller bör ”övervägas i ett större sammanhang”;73 när detta blir aktuellt behöver inte närmare anges.

 

66 Se t.ex. prop. 1984/85:111 s. 48, om vissa bulvanförhållanden, där ett förslag avvisades med hänvisning till att det skulle göra det nödvändigt med omfattande omarbetningar, prop. 1992/93:183 s. 94, om individuellt pensionssparande (den förslagna ändringen skulle medföra att förslagets huvudprinciper frångicks), prop. 2003/03:80 s. 40 f., angående sambolagen, där föreslagna ändringar i en rad andra lagar ansetts som en för tidsödande teknik, och prop. 2003/04:150 s. 223 f., angående förslag om ändring av panträttsreglerna i FAL. 67 Se t.ex. prop. 1980/81:8 s. 1200. angående utsökningsbalken (svårt överblicka konsekvenserna på andra rättsområden av visst förslag som Lagrådet framfört). 68 Se t.ex. om offentlig upphandling prop. 2006/07:128 s. 133 ff. 69 Se prop. 2001/02:153 s. 21 f., angående lotteri över Internet, där denna synpunkt sades väga tyngre än de systematiska aspekter som Lagrådet åberopat. 70 Se t.ex. prop. 1983/84:50, om löntagarfonder, s. 142 ff., jfr s. 151 f.; regeringen avvisade invändningen bl.a. med hänvisning till den livliga debatt som förts. Flera exempel nämns i avsnitt 9 nedan. — Jfr även Danelius i SvJT 2004 s. 20. 71 Se t.ex. prop. 2003/04:150 s. 223, angående kretsen av ersättningsberättigade, samma prop. s. 281, om räddningsplikt vid personförsäkring, och prop. 2004/05:85 s. 312, jfr 1409, om begreppen behörighet och befogenhet i aktiebolagslagen. Se också prop. 2004/05:143 s. 30 f(om överskottsinformation). — I prop. 2001/02:70 s. 21 ansågs det inte möjligt utan en närmare analys att göra en ändring av tryckfrihetsförordningens grundläggande begrepp ”upptagning”. 72 Se också här exempel från prop. 2003/04:150 s. 210, om preskription enligt FAL, s. 195, om räddningskostnad. I prop. 2008/09:78 s. 43 anfördes mot Lagrådets bekymmer angående interimistiska tillträdesförbud vid idrottsarrangemang att dess synpunkter visserligen var berättigade men innefattade så komplexa frågeställningar att de inte gav anledning till lagstiftningsåtgärder som förändrade gällande ordning. 73 Se t.ex. prop. 1989/90:133 om valutareglering m.m. (s. 163 f., om tystnadsplikt).

Det är sällan som Lagrådet i dessa fall kan hänvisa till någon mera belysande diskussion om de avvikande regler man föreslagit — det skulle i så fall vara att förslaget redan förekommit i ett betänkande eller utförligt behandlats i ett remissyttrande.

 

Ett ärende där regeringen godtog en mycket ingripande omarbetning av en omfattande lagtext i enlighet med Lagrådets yttrande gällde 1983 års vattenlag. Ärendet torde inte ha ansetts särskilt brådskande. Här förekom för övrigt särskild expertis i Lagrådet, vilket kan ha påverkat regeringens inställning.74 — Större problem medförde Lagrådets kritik när det gällde genomförandet av 1991 års stora skattereform. Lagrådet hade bl.a. ifrågasatt om kraven på likformighet i beskattningen var uppfylld och framhållit vissa risker för dubbelbeskattningen. Kritiken ansågs sammantagen ha sådan styrka att man inte kunde följa tidtabellen; på grund av omarbetning av förslaget kom reformen i denna del att genomföras ett halvt år senare än tänkt.75

Slutligen kan det naturligtvis finnas politiska argument mot att följa Lagrådets förslag. Ibland kan det vara enskilda regler som framstår som olämpliga eller orättvisa med regeringens värderingar, i andra fall gäller det att försvara lagförslaget i stort. Skulle man följa Lagrådet kunde det ibland fördröja en politiskt angelägen lagstiftning. Ett exempel är när den borgerliga regeringen år 1994 ville lägga fram en proposition med förslag till miljöbalk före valet men Lagrådet föreslog att vattenlagen och skogsvårdslagen skulle tas in i balken — en tanke som man naturligtvis inte hade tid att ta fasta på;76 ett annat är när Lagrådet inte ville tillstyrka en ny utlänningslag som hade stort politiskt intresse (se 10 nedan). Det kan också hända att Lagrådets förslag skulle ta bort vad som ter sig som väsentliga fördelar från väljarnas eller från viktiga intressegruppers sida, t.ex. om en socialdemokratisk regering kan vänta invändningar från LO:s sida.

 

Här kan t.ex. nämnas förarbetena till medbestämmandelagen, där Lagrådets nedslående synpunkter om förhållandet till associationsrättslig lagstiftning, om stridsåtgärder av politiska skäl och om 200-kronorsregeln vid skadestånd inte mötte någon förståelse från departementshåll.77

Också här uppkommer speciella problem, om man vill avfärda besvärande juridiska invändningar; det är inte alltid lätt att klä politiska resonemang i en passande juridisk dräkt. En möjlighet är att man — såsom skedde beträffande trängselskatten i Stockholm — hänvisar till

 

74 JR Lennart Persson, med betydande domarerfarenhet från vattendomstol och vattenöverdomstol. Propositionen (1981/82:130) lades fram under en borgerlig regering. 75 Se prop. 1990/91:54 s. 160. 76 Se prop. 1994/95:10 s. 96. — Lagrådets inställning blev emellertid en anledning för den nya socialdemokratiska regeringen att dra tillbaka propositionen och fortsätta att utreda lagstiftningsfrågan. 77 Se prop. 1975/76:105 s. 528 ff., 534 och 538.

en kommande utvärdering av lagstiftningen;78 i andra fall kan man få ta till någon svepande allmän motivering.79 Om ett förslag av Lagrådet synes minska lagstiftningens effektivitet kan det också te sig så pass allvarligt att det får motivera en avvikelse.

 

Ett exempel ger förarbetena till ändrad lydelse av 4 kap. 4a § BrB (om kvinnofridskränkning), där i anledning av Lagrådets kritik regeringen medgav att förslaget kunde leda till oönskade resultat; med hänsyn till behovet av en lagändring ansågs det ändå böra genomföras.80

Frågan behöver förstås inte från början ha tett sig politisk; det finns i alla händelser en risk att man inom oppositionen, eller åtminstone i massmedia, försöker blåsa upp meningsskiljaktigheterna med Lagrådet till en väsentlig principfråga — för övrigt inte sällan genom att problemet missförståtts. Det kan vara besvärligt att i detta läge tona ned konflikten; Lagrådet kommenterar ju normalt inte sina yttranden, och försöker regeringen bagatellisera dem kan det mötas med misstro.
    Regeringen kan också av prestigeskäl eller liknande inte vilja avvika från en ståndpunkt som man tidigare intagit.

 

Ett exempel tycks ha varit när regeringen, som år 1994 dragit tillbaka den proposition angående miljöbalk som den tidigare borgerliga regeringen lagt fram under hänvisning till att vattenlagen borde inarbetas i balken, år 1998 fick höra betänkligheter från Lagrådets sida angående de tekniska problem infogandet innebar i det nya förslaget till miljöbalk. Betänkligheterna avvisades — man kunde inte gärna inta en annan ståndpunkt än fyra år tidigare!81 Liknande synpunkter kan antas ha spelat in i en del andra fall som berörs i det följande.

 

9 Invändningar rörande grundlag och konventioner
Särskilt besvärande är invändningar som bygger på grundlagen, Europakonventionen och EG-rätten. Vill departementet komma ifrån dem duger det inte med svepande rättspolitiska resonemang ens om de kan väcka sympati hos allmänheten, utan man får försöka finna

 

78 Se prop. 2003/04:48 s. 26 ff., där man bemötte flera invändningar av Lagrådet på detta vis. Detsamma skedde i fråga om Lagrådets invändningar angående MBL:s förhållande till associationsrätten, se prop. 1975/76:105 s. 528 ff. Se också t.ex. prop. 2001/02:124 s. 19 f., om människohandel, där lagstiftningen ansågs alltför angelägen för att medge att bättre underlag inskaffades. 79 Se t.ex. om MB prop. 1997/98:45 I s. 311, 382 (hänvisning till reformens miljöpolitiska syften). 80 Se prop. 1998/99:145 s. 10 f. (Jfr om de komplikationer lagstiftningen kunde medföra NJA 1999 s. 102.) Andra exempel är prop. 1999/2000: 124 s. 93 ff., där ett förslag om tvångsingripande enligt smugglingslagen ansågs minska lagens effektivitet och inte i motsvarande mån höja rättssäkerheten, och prop. 2001/02:58, om allmännyttiga bostadsföretag, där Lagrådets förslag ansågs medföra risk för att de kommunala bostadsföretagens hyror inte fick sådant genomslag som regeringen ansåg önskvärt. 81 Jfr prop. 1997/98:45 s. 365 f. Naturligtvis skulle det också ha medfört en betydande tidsförlust att omarbeta propositionen på detta vis; det gällde att få fram den i lagom tid före riksdagsvalet 1998.

någon mera juridisk motivering för att lagen skall kunna räddas. Det kan visserligen sägas att regeringen har en viss marginal när en lagstiftning kan ifrågasättas från grundlagssynpunkt: om väl lagen antas, kan den bara åsidosättas av domstol ifall felet är uppenbart (11 kap. 14 § RF). Men det är svårt att finna något exempel på att regeringen åberopat den marginalen; man argumenterar av naturliga skäl som om lagförslaget är klart förenligt med grundlagen.82 — Som framgår av det följande kan däremot regeringen i denna argumentation utnyttja vaga formuleringar i RF (eller ibland i Europakonventionen) — ett naturligt sätt att rädda ett kontroversiellt lagförslag.

 

Det händer att regeringen inte finner någon annan utväg än att omarbeta lagen så att Lagrådet finner den förenlig med grundlagen — invändningarna går inte att komma ifrån. Ett exempel ger 1991 års lag om byggnadsgaranti, där regeringen — sedan Lagrådet hänvisat till 11 kap. 6 § RF — sade sig numera ansluta sig till Lagrådets bedömning att garantiföretagets verksamhet utgjorde myndighetsutövning och att en föreslagen skadeståndsregel var otillfredsställande; av sådana skäl lades fram en ny lagrådsremiss.83 Men det är inte ofta som något sådant sker — ibland kan det för övrigt vara svårt att uppskjuta en reform så pass länge. Regeringen kan försöka hitta exempel i tidigare lagstiftning som tett sig godtagbara från grundlagssynpunkt eller med hänsyn till den europeiska rätten; eller man kan göra en ändring i lagen som påstås hindra grundlagsstridighet.84 Ett sådant fall är diskussionen i den känsliga frågan om ersättningsreglerna i PBL, där Lagrådet kritiserade den föreslagna kvalifikationsgränsen 20 % under hänvisning till (dåvarande) 2 kap. 18 § RF och Europakonventionen; i vart fall ansågs diskutabelt om regeln var förenlig med rättsordningen i övrigt. Däremot ansågs 10 % acceptabelt med hänsyn till tidigare lagstiftning och praxis. I propositionen sänktes gränsen enligt motivuttalanden till 10 %, utom såvitt angick förbud mot återuppförande efter rivning; här gick man emellertid ifrån siffran 20 % och talade i stället om betydande skada i förhållande till värdet, något som ansågs stämma med dåvarande praxis.85 Regeringen använde sig alltså av båda metoderna. — I ett ärende om kommunal bostadsförsörjning hade Lagrådet invänt mot en bestämmelse angående föreläggande för kommun att ordna bostadsförmedling att den skulle innebära fara för den kommunala självstyrelsen; regeringen genmälde att det måste finnas en yttersta möjlighet för staten att ordna bostadsförsörjning, och åberopade en liknande regel i äldre rätt.86 Mot detta resonemang har framhållits att den tidigare lagregelns grundlagsenlighet aldrig prövats; bl.a. hade regeln inte granskats av Lagrådet från denna synpunkt.87 Man kan säga att regeringens argument onekligen legat nära till hands och kan förefalla övertygande vid en politisk diskussion men att det bygger på en presumtion att gällande rätt är grundlagsenlig; frågan är om den alltid stäm-

 

82 Man kan dock fråga hur pass helhjärtat regeringen argumenterade för den ståndpunkten t.ex. i ärendet om miljöbalkens grundlagsenlighet (se prop. 1997/98:45 I s. 560 ff. och strax nedan). 83 Se prop. 1989/90:189 s. 19 ff. 84 Se t.ex. om plan- och bygglagen prop. 1985/86:1 s. 91 ff., där bl.a. en viss omformulering gjorde av reglerna om områdesbestämmelser. 85 Prop. 1985/86:1 s. 389 ff. Jfr Stig Brinck i Om lagrådsgranskning s. 77 f. 86 Prop. 2000/01:26 s. 20 ff. 87 Se Lavin, a.a. s. 45 ff., där ärendet närmare diskuteras.

mer med verkligheten. — När Lagrådet avstyrkt att ett lagförslag (om indirekt tobaksreklam) genomfördes utan grundlagsändringar, försökte regeringen undgå problemet genom en bestämmelse om att de nya reglerna om marknadsföring inte fick tillämpas i den mån de stred mot tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.88 Frågan överlämnades alltså till rättstillämpningen. Regeln byggde tydligen på uppfattningen att åtskillig marknadsföring förekom som saknade grundlagsskydd och därför kunde förbjudas i lagen. — Propositionen kom för övrigt senare att återkallas, dock inte på grund av någon konflikt med grundlagen.89 I enstaka fall kan man gå direkt emot Lagrådets hänvisning till grundlagen eller Europakonventionen; skälen är inte alltid så övertygande. Beträffande den omstridda lagstiftningen om fritt handredskapsfiske ansåg departementschefen i strid med Lagrådets mening att vissa skador var att jämställa med förlust av förväntningsvärde och inte skyddades av grundlagen; sedan hänvisades till att Lagrådet inte invänt att förslaget var oförenligt med Europakonventionen, trots att Lagrådet därvid byggt på att ersättningsmöjligheten enligt lagförslaget skulle utvidgas.90 — Också i förarbetena till plan- och bygglagen (PBL) ansåg sig regeringen kunna tolka konventionen annorlunda än Lagrådet. Detta fann tveksamt om övergångsreglerna om att äldre stads- och byggnadsplaner kunde upphävas utan kompensation till ägaren var förenliga med Europakonventionen, men det menade departementschefen; en viss jämkning av reglerna skedde dock ”av rättviseskäl”.91 På samma sätt bedömdes överklagandereglerna i PBL som förenliga med konventionen, trots Lagrådets betänkligheter; art. 6.1 med dess krav på en rättvis rättegång ansågs inte tillämplig.92 När miljöbalken tillkom tillgrep regeringen i ett sådant sammanhang som yttersta utväg att frågan fick ses i ett ”vidare perspektiv” än Lagrådet anlagt; det gällde här något så väsentligt som frågan om ersättningsreglerna var förenliga med ordalydelsen av bestämmelsen om egendomsskydd i 2 kap. 18 § RF, vilket Lagrådet bestritt.93 När det gäller konflikter med RF:s regler om egendomsskydd och näringsfrihet, krävs efter 1994 ett angeläget allmänt intresse för att en begränsning skall godtas (2 kap. 18 § 1 st. och 20 § RF). Bl.a. denna fråga kom upp i ett lagstiftningsärende om inskränkning i landstingens rätt att överlämna driften av akutsjukhus till företag som drivs i vinstsyfte. Lagrådet hade ansett sig inte kunna tillstyrka lagförslaget; bl.a. ifrågasattes, med hänvisning till 2 kap. 20 § RF, om förslaget skulle tillgodose ett angeläget allmänt intresse, om det var förenligt med proportionalitetsprincipen enligt EG-rätten och om inskränkningen i landstingens rätt till självstyrelse kunde tillåtas. Regeringen avvisade alla dessa invändningar; angående de angelägna allmänna intressena hänvisades till risken att annars verksamheten kunde läggas ned av företagsekonomiska skäl, i fråga om proportionalitetsprincipen utvecklades att alternativa lösningar skulle varit mindre fördelaktiga för landstinget, och även inskränkningen i självstyrelsen var godtagbar.94 Lagförslaget framlades alltså oförändrat i väsentliga delar. Regeringen kan här sägas ha utnyttjat den oklarhet som föreligger hos alla de åberopade

 

88 Se prop. 1999/2000:118 s. 28 f; jfr om ärendet Lavin, a.a. s. 112 f. 89 Se Skr 2000/01:17. 90 Se prop. 1984/85:107 s. 164 ff., jfr s. 156. 91 Prop. 1985/86:1 s. 420 f. 92 Prop. 1985/86: 1 s. 369 ff. 93 Se prop. 1997/98:45 I s. 560 ff. Lagrådet ansåg grundlagen böra ändras innan MB antogs, men det visade sig inte möjligt på grund av den borgerliga oppositionens motstånd. 94 Se prop. 2000/01:36 s. 16 ff. Jfr om Lagrådets bedömning Lavin, a.a. s. 38, 44 f.

principerna; dess bedömning kan inte anses strida mot grundlagen eller EG-rätten, trots att motiveringen nog kan diskuteras.95 När centrala delar av en viktig lagstiftning ifrågasätts, kan man tydligen ta mod till sig och avvika från Lagrådet. Men det lär då krävas att den grundlagsregel som Lagrådet åberopar lämnar visst utrymme för tolkning.96 (Se också nedan om kravet på beredning i 7 kap. 2 § RF.) Om uppenbarhetsregeln i 11 kap. 14 § RF avskaffas enligt Grundlagsutredningens färska förslag97 får regeringen bli försiktigare vid sådana försök att rädda lagförslaget. Marginalen för feltolkningar minskar, och man får räkna med obehagliga överraskningar från domstolarnas sida; regleringen kan underkännas vid en lagprövning. Det är naturligtvis en risk bara på längre sikt — det tar tid att föra fram ett sådant mål till sista instans — men det är ändå ett besvärande perspektiv. Redan nu har en sådan balansgång på gränsen till det tillåtna stött på motstånd från riksdagens sida; riksdagsmajoriteten förefaller inte helt pålitlig i detta fall. Det hände just i fråga om PBL, rörande en annan grundlagsfråga: om lagrådsremissens regler om översiktsplan, områdesbestämmelser och detaljplan var förenliga med 8:7 1 st. 3 p. RF. Lagrådet ifrågasatte remissens argument att sådan planläggning inte till någon del innefattade normgivning — regleringen var delvis av generell art — och ansåg regleringen kunna olämpligt påverka normgivningsbegreppet; förslaget var inte förenligt med grundlagen. Departementschefen invände att PBL inte innebar någon principiellt ändrad syn på planbeslutens innebörd. Viss omformulering skedde beträffande områdesbestämmelserna, men angående översiktsplanen bestreds att den i realiteten kunde bli bindande för de tilllämpande myndigheterna; reglerna var alltså förenliga med RF.98 Konstitutionsutskottet delade emellertid Lagrådets betänkligheter, och reglerna om plansystemet kom att ändras under riksdagsbehandlingen så att de stämde bättre med grundlagen.99 — När det gäller mindre ömtåliga frågor än äganderätten lär det vara enklare för regeringen att hävda en avvikande mening i den besvärliga normgivningsfrågan, något som bl.a. skett beträffande innebörden av Socialstyrelsens beslut om hälsokontroll och avspärrning med anledning av samhällsfarliga sjukdomar (3 kap. 8 § och 10 § smittskyddslagen). Regeringen ansåg i strid med Lagrådets uppfattning att det inte var fråga om normgivning.100 I detta fall har man också kunnat åberopa bedömningen av liknande frågor i andra lagstiftningsärenden — ett argument av visst värde i sådana fall, låt vara att det utgår från att lagstiftarens tidigare bedömning av motsvarande grundlagsfrågor varit korrekta. — När Lagrådet satte i fråga om lagförslaget om maskeringsförbud var förenligt med Europakonventionen, kunde regeringen på liknande sätt hänvisa till att motsvarande förbud förekom i andra nordiska länder.101

95 Oklarheten i principer av detta slag fick betydelse också i ett lagstiftningsärende om märkning och registrering av hundar. Lagrådet hade gjort vissa invändningar bl.a. med hänvisning till rättsstatliga principer om likhet inför lagen och proportionalitet, men regeringen ansåg att förslaget, med obetydliga ändringar, var förenligt med dessa principer. Se prop. 1999/2000:76 s. 10 f. 96 Se också prop. 1999/2000:73, om lag om viltvårdsområden, där regeringen inte delade Lagrådets tolkning av normbegreppet i 8:2 RF. 97 Se SOU 2008:125. 98 Se prop. 1985/86:1 s. 91 ff., jfr bilaga s. 215. 99 Se KU 1985/86:8y, BoU 1986/87:1 s. 17 ff. Behandlingen av ärendet har närmare beskrivits av Stig Brinck i Om lagrådsgranskning s. 76 f. 100 Prop. 2003/04:158 s. 63 f., 73. Här talade praktiska skäl för regeringens ståndpunkt 101 Se prop. 2005/06:11 s. 34 f.

Om inte Lagrådets anmärkningar innebär något grundskott mot förslaget kan regeringen försöka rädda sitt anseende genom att framhålla att det finns utrymme för både Lagrådets och lagrådsremissens tolkning av grundlagen men att Lagrådets ståndpunkt ändå får godtas.102 En sådan teknik, som kan ge ett tilltalande intryck av generositet från regeringens sida, används också beträffande mindre centrala frågor (se 8 ovan och 10 nedan). Det kan också förekomma besvärande invändningar från Lagrådet att förslaget är otillräckligt berett, antingen därför att man underlåtit sedvanlig remissbehandling eller därför att alltför stora ändringar skett i utredningsförslaget sedan det remissbehandlats. Det händer ibland att man bemöter sådana synpunkter med att hänvisa till att förslaget var brådskande. 103 Som juridisk invändning är förstås detta i svagaste laget, frånsett när brådskan framtvingats av sådana förhållanden som ett EG-direktiv104 eller av förfarandet vid s.k. rambeslut av EU;105 men kravet på beredning är ju inte närmare preciserat i grundlagen (se 7 kap. 2 § RF), och det kan verka naturligt att man tar lätt på detta när starka politiska skäl talar för att förslaget läggs fram. Emellanåt åberopas också andra ursäkter, av varierande värde. När en regel som berörde egendomsskyddet ansågs ofullständigt beredd har man hänvisat till en omfattande offentlig debatt rörande den aktuella frågan; den skulle ge erforderligt underlag för riksdagens bedömningar.106 — I fråga om straffbestämmelsen för brottet människohandel för sexuella ändamål hade Lagrådet framhållit att man borde avvakta internationellt beredningsunderlag och att förslaget över huvud taget inte var tillräckligt genomarbetat. Här hade regeringen flera argument: man hänvisade till en FNkonvention, majoriteten av remissinstanserna och behovet av effektiv lagstiftning.107 — När Lagrådet invände mot en uppdelning av en skattereform på två lagstiftningsärenden, vilket försvårade en helhetsbedömning av ärendet, anförde regeringen som skäl att ärendet var angeläget — nuvarande regler var inte effektiva och ändamålsenliga.108 Då samma lagråd yttrade sig över nästa delreform framhöll det att beredningen även i flera andra hänseenden varit otillfredsställande; regeringen hänvisade emellertid i denna del bara till vad det anfört i det föregående ärendet.109 — När Lagrådet beträffande ett förslag om hemlig rumsavlyssning invände att Integritetsskyddskommitténs kommande betänkande borde avvaktas, framhöll regeringen — utom att förslaget var angeläget — att kommittén inte hade till uppgift att yttra sig över pågående lagstiftningsärenden; tydligen ansågs de

 

102 Se t.ex. prop. 1989/90:143 s. 4 ff. (lag om tillfälliga bilförbud); det framhölls att även om lagens konstruktion gjordes om dess syfte kunde tillgodoses fullt ut. 103 Se t.ex. prop. 1984/85:18 s. 14, om statlig fastighetsskatt, där DepCh dessutom framhållit att flertalet av de berörda intresseorganisationerna kontaktats i ärendet, och prop. 1982/83:146 s. 18 f., angående viss ändring i hyreslagstiftningen. I prop. 2003/04:152, som gällde omorganisering av socialförsäkringen, bemöttes invändningar av detta slag mycket kortfattat: trots att vissa brister förekommit i beredningsförfarandet kunde organisationsreformen inte skjutas upp (s. 237). Lagrådets kritik var dock tämligen mild i detta fall. 104 Det var fallet i prop. 2003/04:24 (om skatteadministrativt samarbete i EU) s. 11. 105 Se prop. 2002/03:38 s. 26 f., prop. 2003/04:7 s. 54 f. 106 Se prop. 1986/87:61 s. 89 (om engångskatt på livförsäkring), där argumentet framfördes i fråga om de konstitutionella aspekterna. 107 Prop. 2001/02:124 s. 19 f. 108 Se prop. 2002/03:96 s. 66 f., om skattefrihet på kapitalvinster. 109 Se prop. 2003/04:10 s. 42 f., jfr s. 240. (Märk att regeringen i anledning av kritiken bara svarade på frågan varför en s.k. CFS-lagstiftning var nödvändig utan att gå in på beredningen i övrigt.)

allmänna synpunkter den kunde komma med inte ha tillräckligt intresse.110 — Om ett lagförslag kan väntas även få oppositionens gillande lär man ta lätt på beredningsfrågan; vid avskaffandet av arvs- och gåvoskatten framfördes sålunda att även om beredningen kunnat vara mera omfattande än vad som skett regeringen mot bakgrund av motiven för förslaget ansåg övervägande skäl tala för att nu gå fram med ett förslag.111

10 Behandlingen av andra invändningar
Som nämnt redovisas i regel Lagrådets invändningar i propositionen. Godtas de inte, ger man normalt en viss motivering för detta — i varje fall när hela Lagrådet, eller dess majoritet, står bakom.112 Någon gång kan motiveringen reduceras till ett minimum, men i varje fall idag synes detta bara ske i undantagsfall. Ibland kan det ha berott på att regeringen saknat bättre argument, i andra fall kan orsaken ha varit tidsbrist eller utmattning.113 När man i propositionen skall kommentera avvikelser från Lagrådets yttrande är det som sagt i första hand viktigt att motiveringen är hållbar inte bara i riksdagens ögon — en riksdagsmajoritet tycks sällan ställa kraven så högt — utan också i andra juristers perspektiv. Vad oppositionen angår, lär den ju ändå vara svår att övertyga i politiskt intressanta ärenden. Beträffande motiveringens närmare utformning verkar det som om två synpunkter återkommer: dels får departementet hålla på sin prestige såtillvida som man inte medger några klara juridiska felbedömningar, dels vill man ofta vara någorlunda artig mot Lagrådet även när dess yttrande kommer som en kalldusch. Hårda ord är ju sällan övertygande i dessa sammanhang.
    En del exempel på sådana resonemang har redan getts, men det finns åtskilliga varianter.
    Till en början är det vanligt — för övrigt också naturligt — att regeringen betonar de positiva uttalanden som kan förekomma i lagrådsyttrandet och tar mera lätt på de negativa. I fråga om politiskt känsliga reformer kan det finnas anledning att särskilt framhålla att Lagrådet godtagit dem; ett exempel är när departementschefen i förslaget till 1972 års expropriationslag sade sig konstatera med tillfredsställelse att Lagrådet ansett sig kunna godta vissa nyheter av större räckvidd (delvis svårsmälta från ägarsynpunkt).114 Vad angår invändningar från Lagrådets sida, kan det — även om de inte helt godtas — verka taktiskt lämpligt att understryka deras värde; i propositionen framhåller regeringen ofta inledningsvis att man väsentligen eller i

 

110 Prop. 2005/06:178 s. 46. 111 Se prop. 2004/05:25 s. 22. 112 Se däremot 11 nedan om invändningar av enstaka lagrådsledamöter. 113 Se prop. 2001/02:3 s. 29 f., rörande skattereduktion vid fastighetsskatt, där regeringen efter en redovisning av kritiken bara tillade att ändå övervägande skäl talade för dess ståndpunkt. Jfr också prop. 2004/05:30 s. 65, 80, om finansiella säkerheter (uttalandena berörda 8 ovan). 114 Se prop. 1972:109 s. 419 (där den harmoniska stämningen ytterligare understryks genom att departementschefen talar om många värdefulla påpekanden av Lagrådet, som han med några undantag ansluter sig till).

huvudsak ha följt dem, även om man avvikit på ganska viktiga punkter. På detta vis kan avvikelserna också bli mindre uppmärksammade. — Som nämnt kan regeringen också vid juridiska meningsskiljaktigheter ge vika samtidigt som den vidhåller att den egna ståndpunkten egentligen var väl så berättigad — i vart fall om det gäller en mindre viktig punkt i förslaget.

 

När regeringen föreslagit en regel om ansvarsgenombrott i aktiebolagslagen och Lagrådet av flera skäl avstyrkte detta förslag, framhölls i propositionen att Lagrådets ståndpunkt i visst avseende var felaktig, liksom dess invändning att förslaget ledde till rättsosäkerhet; med hänsyn till Lagrådets inställning sade sig dock departementschefen inte vara beredd att nu föreslå regler om ansvarsgenombrott.115

Att direkt gå emot den juridiska expertisen kan väl någon gång vinna allmänhetens eller åtminstone riksdagsmajoritetens gillande, men då bör det nog vara fråga om ett populärt eller i vart fall politiskt angeläget förslag som riskerar att stupa eller minska i värde genom juridiskttekniska invändningar.

 

Ett exempel är när reformens miljöpolitiska syften åberopades i flera sammanhang vid MB:s tillkomst116, ett annat när sociala skäl anfördes till stöd för den s.k. villagarantin i expropriationslagen; villaägarna kunde därigenom vara säkra på en någorlunda adekvat ersättning i händelse av expropriation, trots de begränsningar som lagen i övrigt medförde.117

Om regeringen gör vissa ändringar som föranletts av Lagrådets yttrande bör det alltså vara lättare att få förslaget accepterat, kanske t.o.m. av oppositionen — den nya lösningen har ju inte Lagrådet tagit avstånd ifrån. Lagrådet kan som sagt i praktiken inte komma igen och framhålla att inte heller detta alternativ duger i sammanhanget.

 

Ett exempel är den omstridda lagstiftningen om forskningsstiftelserna av 1996. Sedan Lagrådet avstyrkt lagförslaget, som betraktades som tveksamt bl.a. från grundlagssynpunkt, framhölls sålunda i propositionen att den på viktiga punkter avvek från lagrådsremissen.118 — På samma vis betonades i propositionen med förslag till lagstiftning om maskeringsförbud att den innebar ett begränsat förbud i jämförelse med lagrådsremissen; med hänsyn härtill fann regeringen att inte Lagrådets yttrande behövde inhämtas på nytt.119 — Beträffande den nya utlänningslagen, som innebar omfattande organisationsförändringar och nyrekrytering av ett stort antal domare och beredningsjurister, hade Lagrådet under hänvisning till rättssäkerhetsskäl föreslagit att ikraftträdandet skulle flyttas fram ett halvt eller hellre ett år.

 

115 Se prop. 1990/91:198 s. 6 f. Se även t.ex. prop. 1989/90:143 s. 4 ff. (om tillfälliga bilförbud), berört 6 ovan. Jfr också 9 ovan om arvs- och gåvoskattens avskaffande. 116 Se prop. 1997/98:45 I s. 311 (upphävande av reservatsbeslut), s. 382 f. angående samråd enligt 12:6 MB. 117 Prop. 1971:172 s. 257. Se vidare t.ex. prop. 1986/87:1 s. 393 (liknande argumentering angående ÄktB). 118 Se prop. 1996/97:22 s. 8, 38 f. 119 Se prop. 2005/06:11, särskilt s. 8.

Regeringen ansåg ”i likhet med Lagrådet” att reformen inte skulle få önskvärd start vid avsedd tidpunkt och flyttade fram den tre månader.120 Vad Lagrådet föreslagit nämndes inte i sammanhanget. — Det förut omtalade förslaget om hemlig rumsavlyssning ansåg Lagrådet på flera grunder strida mot Europakonventionen, bl.a. genom att en underrättelseskyldighet om vidtagna åtgärder inte föreslagits. I anledning härav framhöll regeringen dels att förslaget fyllde konventionens krav, dels att det ändå fanns goda skäl att införa en underrättelseskyldighet, något som snarast skulle utredas.121 Förslaget lades fram trots dessa och andra betänkligheter från Lagrådets sida.122

Av samma skäl har regeringen anledning att i en enskild fråga inte överbetona att man ser annorlunda på den än Lagrådet (något som också markerar en respekt för dess sakkunskap på lagstiftningsområdet). Vanligt är uttalandet att man ”i och för sig har förståelse” — ibland ”viss förståelse” — för Lagrådets synpunkter, fast de inte leder till ändring i förslaget.123 (Att ha ”förståelse” för dess juridiska invändningar är förstås inget särskilt generöst medgivande — det är ett måttligt beröm att Lagrådets uttalanden i varje fall inte är oförståeliga för regeringen — men lär i varje fall avses som en viss vänlighet.) Ännu artigare är uttalandena att föredragande statsrådet ”gärna instämmer i” Lagrådets synpunkter (fast man inte vill ändra i förhållande till nuvarande lag)124 och att regeringen ”tar allvarligt på Lagrådets kritik” (för att sedan lägga fram lagförslaget utan väsentliga ändringar). I ett fall av den sistnämnda typen förekom dock visst tillägg i den kritiserade lagen; dessutom framhölls att lagstiftningen dels inte borde fördröjas, dels skulle prövas på nytt sedan viss pågående utredning genomförts.125 Också dessa är standardargument i sådana sammanhang.

 

När Lagrådet ansåg att lagstiftningen om offentlig upphandling (som bygger på två EG-direktiv) borde genomföras i en enda lag för att bli begriplig för tillämparna, höll regeringen med om denna synpunkt men vidhöll ändå förslaget med två lagar, under hänvisning till att lagtexten ändrats enligt

 

120 Prop. 2004/05:170 s. 263, jfr s. 487 f. 121 Prop. 2005/06:178 s. 75 ff. 122 Se vidare prop. 1984/85:18 s. 16, om statlig fastighetsskatt, där regeringen på grund av invändningar av rättssäkerhetsskäl gjorde en begränsad ändring i förslaget (viss undantagsregel togs bort), prop. 2001/02:107 s. 66 ff., 79 ff. om vissa frågor vid grupptalan, och prop. 2003/04:150 s. 318 f., där en ny regel lades fram som dock inte motsvarande vad Lagrådet önskade. 123 Några exempel bland många: prop. 2001/02:53 s. 21f, om lotterier över Internet; prop. 2001/02:124 s. 25, om brottsrekvisitet vid människohandel, prop. 2002/03:53 s. 72 f. om barnmisshandel, prop. 2002/03:38 s. 26, 28; prop. 2005/06:178 s. 62, om hemlig rumsavlyssning. Om ”viss förståelse” se t.ex. prop. 2001/02:46 s. 68 (om skatteregler för fåmansbolag), där regeringen dock vidhöll sin formulering, och prop. 2001/02:70 s. 21, där regeringen ansåg det inte vara möjligt att ändra ett begrepp i tryckfrihetsförordningen. 124 Se prop. 1981/82:71 s. 163, om lagen om anställningsskydd; Lagrådet hade velat ge en uttrycklig regel om följden av att skriftlighetskravet åsidosatts, medan regeringen fann det överflödigt. 125 Se prop. 1999/2000:79 s. 82 ff., där frågan om åtgärder mot kommuns domstolstrots behandlas.

Lagrådets synpunkter och att mera genomgripande förändringar på den tid som stod till buds riskerade att komma i konflikt med direktiven.126

Det finns också andra varianter. Ibland kan sägas att Lagrådets regel ”förtydligas”, fast i själva verket den slutliga formuleringen har annan innebörd,127 eller att dess synpunkter ”i huvudsak tillgodosetts” genom någon mindre ändring.128 Man kan hålla med om Lagrådets invändningar i princip men åberopa att särskilda skäl trots allt talade för en avvikande lösning.129 Ibland framhålls att regeringen egentligen delar Lagrådets mening — dess invändningar skulle bygga på ett missförstånd som nu klargörs, eventuellt genom ett motivuttalande hur regeln bör uppfattas.130 I andra fall sägs regeln av sådana skäl vara överflödig — Lagrådets ståndpunkt framgår ändå av lagen.131 När det är fråga om mera allmänna bedömningar, som om det verkligen finns behov av att lagreglera en fråga, kan en avvikelse från Lagrådet motiveras mera kort, men någon motivering bör det vara. Ifall Lagrådet anmärker t.ex. att en bestämmelse är oklar eller principiellt betänklig av något skäl kan man hänvisa till att remissinstanserna inte haft några invändningar mot den.132 Om remissinstanserna haft delade uppfattningar och Lagrådet anknutit till kritik från detta håll har åberopats att det inte kunde anses ha tillfört diskussionen några ytterligare argument och att det därför inte fanns tillräckliga skäl att gå ifrån lagrådsremissens ståndpunkt.133 Man kan också hänvisa till den offentliga debatten.

 

 

126 Se prop. 2006/07:128 s. 139 ff. 127 Se t.ex. prop. 2003/04:150 s. 194, där en nödvändig komplettering av Lagrådets förslag (om försäkringsersättning vid delskada) motiverats på detta sätt (möjligen som en artighet mot Lagrådet). 128 Se t.ex. prop. 1997/98:45 I s. 243 (MB). 129 Se t.ex. prop. 2006/07:119 s. 29 f. (där regeringen — trots Lagrådets invändningar — ansåg särskilda skäl till att låta kammarrätt bli sista instans i mål om lagen om elektronisk kommunikation), prop. 2007/08:95 s. 85 (regeringen delade Lagrådets uppfattning om enhetlig utformning av diskrimineringsförbud men hänvisade till varierande förhållanden och brist på beredningsunderlag) och prop. 2007/08:113 s. 107(där regeringen i princip höll med om att lagtexten skulle vara fullständig men fann skäl för avsteg beträffande hänvisningar till vissa rättsakter från EG). 130 Se t.ex. prop. 1984/85:110 s. 372 f. (konsumenttjänstlagen), prop. 1985/86:1 s. 318 ff. (PBL), prop. 1990/91:197 s. 195 f. (produktansvarslagen), prop. 2001/02:153 s. 19 f. (lotterier på Internet; lagstiftningens begränsade syfte framhölls, och ett förtydligande skedde i lagtexten); prop. 2002/03:119 s. 53 f. (där kritiken bemöts med ett förtydligande uttalande). — I prop. 2005/06:22 s. 47 framhölls att regeringen i och för sig delade Lagrådets bedömning (om avkastningsskatt) men av anförda skäl ändå inte fann skäl att ändra lydelsen av den kritiserade bestämmelsen 131 Se t.ex. prop. 1975/76:105 s. 531 (angående MBL), prop. 2005/06:178 s. 55, 62 om hemlig avlyssning, där en regel om restriktiv tillämpning efter en proportionalitetsbedömning sägs vara överflödig. 132 Se t.ex. prop. 1983/84:60 s. 242 om lag om kärnteknisk verksamhet (oklar regel?) och även prop. 1972:109 s. 426 f. om överklagandeförbud beträffande viss expropriationsfråga (principiella betänkligheter?) 133 Se prop. 1986/87:151 s. 325, om behovet av skydd i tryckfrihetsförordningen mot rasistiska organisationers verksamhet.

När Lagrådet ansett att skäl för en lagändring (om ändring av Arbetsdomstolens sammansättning i diskrimineringsmål) inte anförts har regeringen hänvisat till den debatt som förts om domstolens opartiskhet — allmänhetens förtroende för domstolen borde upprätthållas.134

Har Lagrådet bekymrat sig för konsekvenserna av en regel eller svårigheter att tolka den kan regeringen ställa i utsikt att man återkommer till frågan, om problem skulle uppkomma.135 Ibland sägs Lagrådets synpunkter utan vidare föranleda en senare lagändring sedan underlag för den utarbetats.136 I andra fall sägs mera allmänt att i brist på erforderligt utredningsunderlag frågan får övervägas i annat sammanhang.137 En annan utväg är att göra en kritiserad lagstiftning tidsbegränsad; den får utvärderas senare.138— Anses en regel för vag från rättssäkerhetssynpunkt finns naturligtvis i regel möjlighet att precisera den139 (förutsatt att regeringen har en uppfattning hur den skall preciseras, vilket inte alltid är fallet140). Klagar Lagrådet över otillfredsställande motivering kan skälen för regeln utvecklas närmare.141 Också om Lagrådet efterlyst en förtydligande bestämmelse utan att närmare ange hur den skall formuleras kan man nöja sig med att klargöra rättsläget i motiven.142 Underlåter Lagrådet att ange ett bättre alternativ till en formulering kan det åberopas som skäl för att behålla den.143

 

134 Prop. 2008/09:4 s. 10. Jfr också en sådan hänvisning i prop. 1986/87:61 s. 89 (engångsskatt på livförsäkring). 135 Se t.ex. prop. 1979/80:119 s. 188 f. (om preskriptionslagen) och prop. 2004/05:110 s. 44 (om upphovsrätt i informationssamhället). 136 Se prop. 2005/06:182 s. 53 (om miljösanktionsavgift). Se även prop. 2007/08:15 s. 94 f. (en föreslagen lagändring angående personer som biträder bolag borde genomföras samlat, och underlag saknades för detta; liknande resonemang s. 120), och prop. 2007/08:45 s. 84 f. (modell för viss informationsbestämmelse). 137 Se prop. 2007/08:103 s. 56, om viss lagteknisk fråga. 138 Se t.ex. prop. 2000/01:36 s. 20 (om förbud mot akutsjukhus med vinstsyfte), prop. 2007/08:38 s. 73 f. (sekretess för tsunamibanden). 139 Se t.ex. prop. 1987/88:143 s. 20 f. om kroppsvisitation. 140 Jfr prop. 2002/03:44 s. 18 och 135, angående en ändring i transplantationslagen; departementet synes ha gett upp sina ansträngningar efter Lagrådets inte särskilt kritiska anmärkning. 141 Ett par exempel bland många är prop. 1999/2000:124 s. 69 f., angående försöksbrott i smugglingslagstiftningen och prop. 2007/08:115 s. 111 f. angående ny marknadsföringslag. 142 Jfr t.ex. prop. 1983/84:117 s. 116 f., angående järnvägstrafiklagen, prop. 1984/85:110 s. 370, om förvaringsreglernas tillämpning enligt konsumenttjänstlagen, prop. 1985/86:3 s. 148 f., om ett oklart uttalande om naturresurslagens räckvidd, och s. 156 om begreppet ”exploateringsföretag”. — I prop. 2008/09:78 s. 32 (om ordningsstörningar vid idrottsarrangemang) har regeringen i strid med Lagrådets mening ansett viss fråga om partställning inte böra regleras i lag utan lösas med beaktande av regeringens motivuttalanden. 143 Se t.ex. prop. 1982/83:153 s. 36 f. (angående uttrycket ”folkrörelsekooperativ), prop. 1985/86:3 s. 21 (Lagrådet hade kritiserat lagens rubrik ”Lag om hushållning med naturresurser m.m.” utan att ange någon ändring), och prop. 2008/09:78 s. 35, om ordningsstörningar vid idrottsarrangemang (där regeringen anförde mot Lagrådets invändning om precisering att Lagrådet inte lämnat något författningsförslag).

Ett uppmärksammat motivuttalande från regeringshåll förekom i ärendet angående tillfällig förmögenhetsskatt för livförsäkringsbolag. Lagrådet hade befarat att förslaget skulle skapa ett olyckligt prejudikat på ett konstitutionellt oklart område genom att skatten hade engångskaraktär och inte följde generella regler. Föredragande statsrådet uttalade att Lagrådets avstyrkande syntes grundat på att det i lagrådsremissen inte förekom något uttalande som tog avstånd från att RF:s bestämmelser om expropriation och om enskildas ekonomiska välfärd såsom mål för den offentliga verksamheten skulle kringgås genom riktade ingrepp av engångskaraktär. Nu slog statsrådet fast att någon risk för en sådan utveckling — som var helt främmande för honom — inte förelåg.144 Om det var bristen på sådana uttalanden som var Lagrådets huvudproblem kan väl diskuteras, men i vart fall uppfattades uttalandet som lugnande på många håll. Vid gemensam nordisk lagstiftning kan det vara ett vägande argument från regeringens sida att man bör sträva efter en likalydande lagtext, något som bl.a. åberopats i olika sammanhang beträffande förslagen till köplag145 och till sjölag. 146 Även när det gällt att genomföra ett rambeslut av EU angående bekämpande av terroristbrott har ett viktigt skäl för en viss lagteknisk lösning, som Lagrådet kritiserat, varit att den valts i våra grannländer.147 När det gäller regler föranledda av EG-direktiv får regeringen vara försiktig så att ett förslag inte riskerar att framstå som en otillåten avvikelse — något som åberopats när Lagrådet begärt en precisering av lagtext hämtad från direktivet.148

Rättstekniska invändningar är vanliga från Lagrådets sida — de rör ju ett huvudämne för granskningen. Sådana frågor lär inte tilldra sig större uppmärksamhet från massmedias eller politikernas sida. I allmänhet kan invändningarna godtas utan större bekymmer för departementet. Det är inte så ofta som man avviker från en formulering som föreslås av Lagrådet; möjligen kan man dock urskilja en något större envishet från departementens sida under senare år, bl.a. när det gäller överförande av EG-direktiv till svensk rätt. Det förekommer t.ex. att regeringen trots invändningar från Lagrådets sida anknyter till EG-direktivens terminologi för att underlätta rättstillämpningen och tolkningen av EG-domar149, men man kan också hålla på en hävdvunnen terminologi i strid med Lagrådets hänvisning till EG-rätten.150 Ett annat fall är då ett i och för sig korrekt uttryckssätt befaras kunna uppfattas på fel sätt av allmänheten eller i rättstillämpningen.151 —

 

144 Prop. 1986/87:61 s. 87 ff. 145 Se prop. 1988/98:76 s. 237. 146 Se prop. 1993/94:195 bl.a. s. 225, 271, 289 f., 296, 298, 307, 308, 316; jfr s. 132. Se också om en tidigare sjölagsändring prop. 1982/83:159 s. 305 f., 315. 147 Se prop. 2002/03:38 s. 55 ff., 58. 148 Se prop. 2006/07:76 (angående tävling med hästdjur) där lagrådet ansåg uttrycket ”historiska eller traditionella evenemang” vara otillräckligt preciserat. Regeringen behöll uttrycket med en kort kommentar om innebörden. 149 Se t.ex. prop. 2006/07:128 s. 147. Jfr även prop. 2008/09:63 s. 36 f., där som skäl för en engelsk term angavs att den var vanlig i litteraturen och i skatteavtal. 150 Se prop. 2007/08:16 s. 19, 22 (avvikelse från EG-domstolens terminologi). 151 Ett sådant fall var när regeringen i strid med Lagrådets mening använde ”skall” i stället för ”bör” trots att det inte gällde en skyldighet som kunde juridiskt genomdrivas; se prop. 2003/04:30 s. 218, angående viss läkarundersökning enligt smittskyddslagen; ”bör” ansågs ge felaktiga signaler. — I prop. 2003/04:17 s. 18 be-

 

Ibland kan rättstekniska skäl tvärtom åberopas mot Lagrådets förslag — det leder till gränsdragningsproblem av olika slag152, det skulle bli svårt att formulera på ett tillfredsställande sätt,153 det skulle utgöra en detaljreglering främmande för lagens systematik,154 eller det innebar en avvikelse från nuvarande ordning som skulle skapa osäkerhet och kräva stora informationsinsatser.155 I andra fall har däremot rättssystematiska invändningar vägt lätt.156 Allmän kritik mot förslagets rättstekniska uppbyggnad kan dock vålla besvär — det kräver ibland betydande omarbetningar. Om regeringen kan åberopa att samma tekniska grepp varit vedertaget i andra sammanhang kan dock detta ta udden av kritiken.157 En sådan rättsteknisk invändning som att möjligheter öppnas till skatteflykt eller annat kringgående kan bemötas med sociala hänsyn, något som skedde i fråga om trängselskattens utformning.158 I andra fall kan en svårtillgänglig reglering försvaras genom att man ställer i utsikt en kommande översyn av lagstiftningen.159 Man kan också säga att efter vissa förbättringar som Lagrådet föreslagit regleringen är godtagbar.160

 

farades att den avfattning Lagrådet föreslog skulle leda till felaktigt skatteuttag (varvid man tydligen utgick från att myndigheten skulle läsa lagtexten, inte dess motiv). 152 Se t.ex. prop. 1982/83:159 s. 311 f. (ändring i sjölagen), prop. 2004/05:45 s. 45 f. angående våldtäktsbrottets utformning, prop. 2004/05:85 s. 237 (om en ”ventil” i aktiebolagslagen), s. 314 om verkan av styrelseledamots avgång, prop. 2004/05:110 angående begreppet ”offentligt framförande” i upphovsrättslagen. Se även prop. 2007/08:15 s. 111 (viss bestämmelse som motiverades av rättssäkerhetsskäl skulle göra regleringen mera komplicerad). 153 Se t.ex. prop. 2006/07:94, där Lagrådet i ett ärende om skattelättnader för hushållstjänster hade föreslagit en särskild regel om utländska företag för att undvika diskriminering; regeringen framhöll, utom att förslaget enligt dess mening inte kunde uppfattas som diskriminerande, att regeln skulle bli ”lagtekniskt märkligt utformad” (s.47 f). 154 Se prop. 2006/07:68 s. 18 f., där en sådan invändning framställdes när Lagrådet ville få preciserat när en anmälningsskyldighet enligt viss tullagstiftning skulle föreligga; detaljregleringen skulle vara främmande för systematiken i gällande tullförfattningar. 155 Se prop. 2007/08:13 s. 26 (viss fråga angående skattelättnad vid hushållstjänster); jfr också prop. 2007/08:15 s. 102 (bestämmelse att visst beslut inte fick överklagas skulle leda till oklarhet. 156 Jfr t.ex. prop. 1985/86:65 s. 56 (ändring i brottsbalken). 157 Så har skett t.ex. i prop. 2001/02:25 s. 151, om självdeklarationer m.m., där regeringen höll på sitt förslag trots kritik av denna typ; sannolikt skulle en översyn ha varit mycket arbetsam för departementet. Se också prop. 2003/04:158 s. 73 om vissa regler i smittskyddslagen; prop. 2004/05:116 s. 22 om lagen om underhållstöd; och prop. 2004/05:131 s. 195 om hovrätts beslutsförhet vid prövning av frågor om prövningstillstånd; prop. 2005/06:172 om hemlig rumsavlyssning; prop. 2005/06:215 s. 43 om skydd mot internationella hot mot människors hälsa. 158 Se prop. 2003/04:134 s. 46 f., där hänsyn till funktionshindrade åberopades. 159 Se t.ex. prop. 2003/04:112 s. 51, om viss ändring i försäkringsrörelselagen. (Någon översyn har dock ännu inte skett.) 160 Se prop. 1981/82:130 s. 389 om vattenlagens ersättningssystem vid omprövning, där departementschefen medgav att systemet var komplicerat men framhöll att en annan lösning var svår att åstadkomma.

Någon gång kan man bestrida att påstådda tillämpningsproblem alls kan väntas.161

En ingående kritik, delvis på grunder av detta slag, riktade Lagrådet mot förslaget till ny utlänningslag. I stora drag gick den ut på att principiella överväganden saknades om övergången från väsentligen förvaltningsmässig ordning till ett system med överprövning i domstol, där utrymmet var stort för intresseavvägningar; Lagrådet drog närmast slutsatsen att den materiella lagstiftningen inte tillräckligt anpassats efter reformen. Brister i bedömningsunderlaget beträffande en tidigare lagrådsremiss i frågan hade konstaterats i ett lagrådsyttrande (av 2002), och de hade inte blivit avhjälpta. Uppenbar risk fanns för att kraven på skyndsam handläggning skulle bli ännu mer eftersatta med den nya ordningen; det var en öppen fråga om dessa problem kunde lösas genom pågående utredningsarbete om reformens organisatoriska förutsättningar. Lagrådet kunde därför inte tillstyrka förslaget. — Regeringen invände i huvudsak, att föreslagna ändringar i instans- och processordningen inte kunde inarbetas i gällande lag utan att dess överskådlighet skulle gå förlorad, att man sökt ge lagen en ny struktur varvid hänsyn tagits till Lagrådets invändningar av 2002 och att utlänningslagen var föremål för fortgående utredningar med anledning av harmoniseringsarbetet i EU; det var ofrånkomligt att vissa ärenden inte kunde tas om hand i denna lagstiftning. Mot denna bakgrund fann regeringen trots Lagrådets synpunkter att en ny lag skulle föreslås.162 Regeringens motivering synes delvis gå vid sidan av Lagrådets argumentation och är även bortsett från detta ganska knapphändig; ett skäl till detta kan ha varit att viss politisk enighet synes ha rått om behovet av en reform.

 

Oavsett vilka skäl som motiverar att regeringen frångår Lagrådets inställning lär det anses angeläget att det sker med juridiska argument; det gäller som sagt särskilt vid invändningar grundade på RF eller Europakonventionen, men torde vara en allmän inställning på regeringshåll. Att bemöta en juridisk invändning med politiska resonemang är väl inte omöjligt för en trängd regering men lär vara en utväg som man bara tar till i sista hand. Man bör i varje fall kombinera politiska argument med juridiska skäl och ge dessa det största utrymmet.

 

I propositionen om åtgärder mot barnäktenskap och tvångsäktenskap, där Lagrådet inte tillstyrkt att vissa äktenskap inte skulle erkännas, åberopades sålunda dels allmänna värderingar, dels att de juridiska invändningarna inte vägde tillräckligt tungt, varvid en rad juridiska argument anfördes mot Lagrådets ståndpunkt.163

Möjligen varierar inställningen inom olika departement — man kan vänta sig särskild respekt för juridiken inom Justitiedepartementet — men det är svårt att finna fall av rent politiskt maktspråk från regeringens sida. (Det gäller också den ständigt kritiserade ”Lidbomska”

 

161 Så i prop. 2004/05:143 s. 36 (där även andra invändningar framfördes mot Lagrådets ståndpunkt). 162 Se prop. 2004/05:70 s. 481 ff. (Lagrådet), s. 103 f. (regeringen). 163 Prop. 2003/04:48 s. 26 ff.

perioden på 1970-talet; även kontroversiella lagförslag präglades av en juridisk argumentation som kunde vara ensidig men ofta var skickligt genomförd.) Många gånger är det enklast att lämna en omstridd och invecklad fråga till rättstillämpningen, en utväg som inte lär stöta någon mer än specialisterna.164 Ansvaret för rättsutvecklingen läggs alltså främst på HD (eller RegR), vilket bör verka förtroendeingivande för dem som är misstänksamma mot regeringens lagförslag. En annan sak är att domstolarna inte alltid vill ta på sig detta ansvar.165 — Ibland innebär dock Lagrådets invändning just att lagen är för otydlig i något avseende, och då behövs tilläggsargument — eventuellt att lagtexten förtydligas på någon punkt.166 Att åberopa praktiska skäl mot Lagrådets juridiska ståndpunkt lär i alla händelser vara mindre betänkligt — här kan regeringen ha tillgång till bättre expertis än Lagrådet.167 I sådana sammanhang kan det vara av värde att åberopa nytt material av olika slag som inte berörs i lagrådsremissen. Faktiska förhållanden, t.ex. rådande praxis i affärslivet, kan ibland vara ett effektivt argument — upplysningar av detta slag som inhämtats efter lagrådsyttrandet kan vara svåra att bemöta, särskilt som Lagrådet inte utan vidare kan väntas ha kännedom om sådana omständigheter. Det är naturligt att regeringen anser sig kunna avvika från Lagrådets ståndpunkt efter att ha skaffat kompletterande uppgifter från sakkunniga instanser om sådana speciella förhållanden.

 

Ett exempel ger motiven till lagstiftningen om småhusentreprenad, där regeringen efter lagrådsyttrandet inhämtade uttalanden från försäkringsbranschen med anledning av Lagrådets farhågor för verkan på försäkringspremierna i olika hänseenden.168 Därefter var det svårt att åberopa Lagrådets invändningar i denna del mot lagstiftningen. — I ett lagstiftningsärende om s.k. värdepapperisering hade Lagrådet ansett tillämpning av förslaget diskutabel när det gällde bostadskredit. Med anledning härav inhämtades uppgifter bl.a. från Svenska Bankföreningen; med stöd härav fann regeringen att problemen berörde bara en mindre del av bostadslånemarknaden och att regleringen därför kunde omfatta alla slags krediter.169 I propositionen med förslag till FAL har regeringen angående flera frågor kunnat åberopa särskilda förhållanden vid försäkring av en typ som Lagrådet inte utan vida-

 

164 Se t.ex. prop. 1982/83:159 s. 309 f. (ändring i sjölagen), prop. 1983/84:117 s. 317 (järnvägstrafiklagen), prop. 1986/87:1 s. 389, 390 och 9 ovan om tobakslagstiftningen, prop. 2003/04:111 s. 51 om straffansvar för människohandel. 165 Jfr t.ex. om vissa typer av tredjemansskador SvJT 2007 s. 567 med hänvisning till tidigare debatt. Här synes dock inte någon invändning från Lagrådet ha påverkat propositionens ståndpunkt. 166 Se prop. 2001/02:124 s. 25, om straffansvar för människohandel, där uttrycket ”otillbörligt” i någon mån preciserades; vidare prop. 2001/02:41 s. 26, om lagstiftning om hyresgästinflytande. 167 Jfr t.ex. prop. 2004/05:85 s. 315 f., med lång diskussion av detta slag. 168 Se prop. 2003/04:45 s. 94, 102, 106, 114. 169 Prop. 2000/01:19 s. 30 ff. Jfr även prop. 2005/06:190 s. 47 ff. (ytterligare utredning om finansiella effekter av flygskatt).

re kunnat känna till eller bedöma vid tiden när yttrandet tillkom.170 (Se också 2 ovan om skälen för att slopa samfällighetsrätt i JB, där nya erfarenheter med viss lagstiftning anfördes som skäl.) I en proposition om skattereduktion vid fastighetsskatt åberopades mot Lagrådets betänkligheter om vissa olägenheter för skattebetalarna ett material som ansågs visa att dessa bara drabbade ett fåtal och därför fick accepteras;171 och i en annan proposition om ändring av inkomstskattelagen medförde nya upplysningar om praxis att en övergångsbestämmelse som Lagrådet föreslagit ansågs överflödig.172 — När Lagrådet i anledning av det förut nämnda förslaget om maskeringsförbud ifrågasatte förbudets effektivitet i olika avseenden, kunde regeringen åberopa färska danska erfarenheter och visst internt polismaterial som talade för värdet av en lagstiftning.173 — Man kan ibland tveka om det nya materialet är så väsentligt att det kan vederlägga Lagrådets anmärkningar; viktigt lär i varje fall vara att det är nytt och hittills obeaktat.

 

Man kan också i propositionen hänvisa till diverse juridiska auktoriteter som inte tidigare berörts i lagrådsremissen, t.ex. för att peka på komplikationer som Lagrådet inte tagit tillräcklig hänsyn till.174 Hänvisningar till rättspraxis och lagmotiv lär däremot i regel ha mindre intresse i sådana sammanhang, bl.a. därför att Lagrådet kan väntas ha beaktat sådana rättskällor i sitt yttrande. Detsamma gäller det betänkande eller den promemoria som regeringens förslag bygger på; ofta har lagrådsremissen anknutit direkt till resonemangen i den tidigare utredningen, och då är dessa argument i allmänhet förbrukade.

 

11 Meningsskiljaktigheter i Lagrådet
Invändningar av enskilda lagrådsledamöter innebär sällan samma bekymmer för departementet. De kan oftast avfärdas utan längre motiveringar — någon gång påtagligt summariskt.175 Det är närliggande att uppfatta dem som uttryck för naturliga meningsskiljaktigheter inom Lagrådet vid den rent juridiska bedömningen.176 För riksdagsledamö-

 

170 Se t.ex. prop. 2003/04:150 s. 325, om försäkringsbesked. 171 Prop. 2001/02:3 s. 27 f. 172 Se prop. 2004/05:146 s. 24. 173 Se prop. 2005/06:11 s. 33, 40. 174 Jfr prop. 1997/98:45 I s. 204 om miljöbalken, där regeringen försökte hänvisa till uttalanden av Jan Hellner för att bagatellisera vissa skadeståndsrättsliga betänkligheter som Lagrådet framfört. 175 Se prop. 1979/80:84, där rentav två lagrådsledamöter (Martenius och Petrén — fyra ledamöter satt då i Lagrådet — hade en avvikande mening; den avfärdades utan att skälen för den angavs med motiveringen: ”För min del anser jag att remissförslaget bör vidhållas i dess delar”. Ett annat exempel är prop. 1981/82:130, med förslag till vattenlag, där en ledamots förslag till annan lagteknisk lösning beträffande förhållandet till den fysiska planeringen bara fått kommentaren: ”Vad denne lagrådsledamot anfört föranleder mig inte att frångå uppläggningen i det remitterade förslaget.” 176 Se t.ex. prop. 1981/82:28 s. 34 (begränsningar i rätten till rättshjälp av ekonomiska skäl), prop. 1981/82:130 s. 388. Jfr Jöran Mueller i Om lagrådsgranskning s. 104. — När en lagrådsledamot som Gustaf Petrén på sin tid helt drev sin egen linje (se t.ex. prop. 1989/90:9, angående konsumentförsäkringslagen), lär det ha varit ännu lättare att avfärda invändningarna. — Att märka är att Lagrådet då omfattade fyra ledamöter — det var alltså hela tiden en majoritet av tre mot en rörande lagstiftningen.

terna torde de mestadels ha begränsat intresse. Bara om en avvikande mening berör någon politiskt känslig fråga, t.ex. tryckfriheten, kan den behöva större uppmärksamhet.177 Under den tid som Lagrådet bestod av fyra ledamöter hände det emellanåt att två hade en avvikande kritisk mening. Förhållandet gav naturligtvis ett tillstyrkande av de två övriga ledamöterna mindre auktoritet; ibland kunde det behövas en mera ingående diskussion för att bemöta de framförda invändningarna.178

I ett och annat fall har lagrådsyttrandet präglats av splittring — var och en av tre ledamöter har haft sin mening. Detta hände bl.a. beträffande lagstiftningen om företagsbot av 1986, där en ledamot ville helt avstyrka förslaget, medan de två andra också kritiserade det på olika punkter — delvis dock med olika motiveringar. Splittringen har underlättat för regeringen att få igenom lagstiftningen, med begränsade ändringar i förhållande till lagrådsremissen; man kunde mot den avstyrkande meningen åberopa de båda andra ledamöternas synpunkter, och även när det gällde deras kritik kunde betydelsen av invändningarna förringas genom att inte övriga ledamöter stod bakom.179

12 Regeringens utnyttjande av Lagrådets invändningar
Många av de invändningar Lagrådet kommer med kan som sagt vara svårbedömda av jurister — de kan röra rättstekniska frågor eller inverkan på utvecklingen på längre sikt. En regering som av något skäl vill ändra ett tidigare förslag kan utnyttja detta förhållande för att åstadkomma en lämplig politisk lösning av en lagstiftningsfråga. Situationen tycks inte vara vanlig, men ett exempel är när en väsentlig regel i miljöbalken (avvägningsregeln i 2 kap. 7 §) fick en annan formulering under hänvisning till Lagrådets synpunkter, som dock inte gav stöd för denna ändring; det avgörande torde ha varit att man på detta vis kunde uppnå en överenskommelse med miljöpartiet och vänsterpartiet rörande balken.180 Men något sådant antyds förstås inte i propositionens motivering, som knappast är särskilt övertygande. — Ett

 

177 Jfr prop. 1978/79:2, om lag om namn och bild i reklam, där Gustaf Petrén i ett utförligt yttrande avstyrkte lagen med hänvisning till TF; hans synpunkter förklarades vara intressanta och tankeväckande men godtogs inte, under hänvisning till majoritetens mening. I prop. 1978/79:175 förekom ett liknande utförligt avstyrkande yttrande av Gustaf Petrén, som hänvisade till vissa grundlagsregler; det bemöttes utförligt (s. 176 ff., jfr s. 158 ff.). 178 Jfr t.ex. prop. 1980/81:17 s. 194 ff., om lag om skatteflykt. Se däremot prop. 1971:51 (om rennäringslagen) s. 281, jfr 266 f., där två ledamöters (enligt min mening vägande) invändningar mot de långtgående möjligheterna att upphäva renskötselrätten avfärdades helt utan motivering — de föranledde inte departementschefen att frångå departementsförslaget i denna del. Möjligen var detta ett uttryck för en allmän tendens från regeringens sida att bagatellisera en särbehandling av samerna i lagstiftningen.

179 Se prop. 1985/86:23 s. 104 ff. Jfr 1985/86:Ju13, där i en reservation från borgerliga ledamöter åberopas den ”exempellöst” allvarliga kritik som förslaget mött från Lagrådets håll. Kritiken lär bara ha varit exempellös genom att den var så ovanligt splittrad. 180 Se prop. 1997/98:45 I s. 233, jfr II s. 488 ff. Se angående bestämmelsens tillkomst Bengtsson, Miljöbalkens återverkningar s. 69.

annat exempel kan vara när regeringen år 1983 drog tillbaka den s.k. skogskontolagen på grund av Lagrådets kritik; politiska skäl kan ha talat mot att med möda driva igenom denna ganska utmanande lagstiftning, som knappast kan ha tett sig angelägen från allmänhetens synpunkt.181 Frågan är om inte liknande synpunkter har haft väsentlig betydelse också i andra fall när regeringen avstått att lägga fram en proposition på grund av ett avstyrkande.182

13 Samarbete med Lagrådet
En del kontroverser främst av juridiskt slag kan naturligtvis undvikas genom ett samarbete med Lagrådet i samband med föredragningen och utarbetandet av yttrandet.183 Tendenser i den riktningen har emellanåt kritiserats i debatten, av politiska och också av principiella skäl — man menar att Lagrådet inte skulle fylla sin uppgift att granska kontroversiella lagförslag genom ett sådant samröre med Regeringskansliet.184 Ibland har man i sådana sammanhang talat om en ”förhandling” mellan Lagrådet och departementet,185 vilket dock är missvisande; det är snarare fråga om en fortsatt dialog där departementet får en chans att förklara sig närmare eller ytterligare argumentera för sin sak på tveksamma punkter. Ofta skulle det te sig orimligt om Lagrådet inte ger en sådan möjlighet i ett komplicerat ärende. Förfarandet framstår som naturligt också ifall man betonar Lagrådets ställning som rådgivande expertis; i granskningen behöver ju inte ligga en negativ inställning till lagstiftningen. Om väl förslagets syfte är förenligt med grundlagen och Europarätten, kan Lagrådet ha anledning att hjälpa till med att skapa en så bra produkt som möjligt. I 8 kap. 18 § RF anges det ju som dess uppgift bl.a. att granska om den föreslagna lagstiftningen kan antas tillgodose angivna syften och vilka problem som kan uppstå vid dess tillämpning; detta kan läsas som en direkt uppmaning att Lagrådet oavsett lagens politiska innebörd skall aktivt medverka i lagstiftningsarbetet. Som förut framhölls har Lagrådet och departementsjuristerna i stor utsträckning gemensamma värderingar — det är fråga om en viss solidaritet, inte med regeringen men jurister emellan.
    Av sådana skäl kan Lagrådet under föredragningens gång ge anvisningar hur olika tekniska problem skall lösas och ibland låta departementet utarbeta lämpligare alternativ. Det kan hända att man efter påstötningar av Lagrådet lägger fram en ny version av vissa bestämmelser, vilken Lagrådet ger sin välsignelse; det presenteras i så fall

 

181 Se härom Algotsson, a.a. s. 253 ff. — Om detta är förklaringen till regeringens åtgärd är dock osäkert. 182 Se vidare Lavin, a.a. s. 59 om en återkallad proposition om massflykt (prop. 1999/2000:42). 183 Se härom Anders Knutsson i Om lagrådsgranskning s. 85 ff.; jfr även Bengt Wieslander och Jöran Mueller s. 99 f., 108 f. 184 Också mera seriösa juridiska inlägg förekom i debatten, se härom Algotsson, a.a. s. 67 f. om Modéers kritik av praxis. 185 Se härom Algotsson, a.a. s. 66 ff. (jämte noter).

som Lagrådets förslag, av naturliga skäl — det tillkom ju efter det att lagrådsremissen avlämnats och har präglats av Lagrådets synpunkter. Ett exempel är när efter Lagrådets anmodan man i departementet skrev om större delen av ett kapitel i försäkringsavtalslagen, med samma innehåll men med annan lagteknisk utformning.186 Åtgärden kan vara praktisk bl.a. när Lagrådet har ont om tid eller inte känner sig kompetent att lägga fram ett hållbart alternativ på ett mera speciellt rättsområde — det är ju lättare att kritisera ett förslag än att formulera en bättre lösning. I andra fall får departementet möjlighet att se över ett utkast av Lagrådet och kan ta upp tveksamma frågor till diskussion. Att direkt ta upp frågan om inte Lagrådet vill ändra sin bedömning efter regeringens önskemål anses däremot avgjort inte acceptabelt — det får vara måtta på samarbetet.187

Den som av olika skäl anser ett sådant samarbete olämpligt kan tänkas angripa Lagrådets sammansättning; man skulle försöka finna kvalificerade jurister med mindre inlevelse i lagstiftandets problem.188 Synpunkten förekommer undantagsvis i debatten. Det kunde verka närliggande att i stället för tidigare domare — nuvarande eller tidigare — låta rättsvetenskapsmän granska lagarna, ett förslag som någon gång framförs från detta håll. Frågan är dock om lagarna skulle bli bättre på detta viset; i varje fall kan granskningen kompliceras och fördröjas om flera rättsvetenskapsmän, ofta med skilda teoretiska åsikter, skall enas om en kritik och en förbättrad version av lagtexten.189 Det går vanligen bättre för jurister med vana vid kollegialt samarbete, när åsikter om sådana frågor skall sammanjämkas. — En annan möjlighet kunde vara att låta framstående advokater granska lagförslagen; det kan naturligtvis ofta vara nyttigt att låta praktiska synpunkter prägla granskningen, men på detta håll lär man ha ännu mindre erfarenhet av ordinär lagskrivningsteknik och dessutom vanligen ganska ringa intresse för lagtekniska problem.190 — Ännu mera radikal är tanken att — som ett led i en demokratisering av lagstiftningen — låta riksdagen ta ställning till lagstiftningsfrågan utan att regeringen lagt fram någon proposition; lagstiftningsarbetet kunde i stället läggas ut på entreprenad.191 Uppslaget kan säkert verka tilltalande bl.a. för en del rättsvetenskapsmän och advokater som ogillar departementstjänstmännens lojalitet mot regeringen192 men skulle knappast höja kvaliteten hos lagstiftningen.193 Allmänt kan betonas att en viss vana vid

 

186 Se 11 kap. FAL; jfr prop. 2003/04:150 s. 1089 ff., 1118 ff. Jfr allmänt om Lagrådets hjälpsamhet Lambertz, a.a. s. 271. 187 Se härom Lavin, a.a. s. 29. 188 Jfr prop. 2002/03:45 s. 12, där Sveriges Advokatsamfund föreslår att Lagrådet skulle bestå av andra än aktiva justitieråd eller regeringsråd för att åstadkomma en tydlig maktdelning. Tanken tycks vara att de högsta domstolarnas bedömning skulle vara ett uttryck för regeringsmakten. Invändningar mot ett sådant resonemang förekommer i samma proposition s. 26 f. 189 Här kan framhållas — från ett närliggande område — de omvittnade svårigheterna som Hjalmar Karlgren och Jan Hellner hade att samsas i köplagsutredningen på 1970-talet; slutligen avgick Karlgren. 190 En advokat som är framstående avtalsskrivare kan naturligtvis inte utan vidare använda sig av samma teknik när det gäller lagstiftning. 191 Jfr Wahlgren, a.a. s. 154 f. 192 ”Undersåtlighet” kallas den ibland i diskussionen. Som framgått delar jag inte denna kritik. 193 Vägande invändningar mot tanken framförs av Wahlgren, a.a. s. 155 f.

lagstiftningsarbete är väsentlig för att Lagrådet skall kunna fullgöra sina uppgifter.

 

14 Avslutning
Denna korta redogörelse kan synas präglad av alltför stor förståelse inte bara för Lagrådets utan också för Regeringskansliets arbete. Detta brukar ses med en viss misstänksamhet på olika håll: dels bland rättsvetenskaparna — där ifrågasätts inte sällan den juridiska kvaliteten hos verksamheten194 — dels från massmedias sida, när man någon gång reflekterar över lagstiftningsarbetet. Också en del andra jurister nedvärderar ofta departementstjänstemännens insatser; att man på politiskt engagerat håll kan vara negativt inställd till dem som utformat misshagliga lagförslag är dock inte så överraskande.195 Enligt min mening beaktar inte kritiken tillräckligt tjänstemännens besvärliga mellanställning. Jag tänker då inte främst på deras skyldighet att genomföra ledningens intentioner på samma sätt som advokaten skall tillvarata sin huvudmans intressen(se härom 6 ovan) utan på deras arbetssituation. Inom många departement synes föredraganden vara tämligen ensam i sitt arbete på lagrådsremisserna; hans chefer har inte tillräckligt med tid för att närmare engagera sig i lagstiftningsarbetets detaljer.196 Det är först när föredraganden möter Lagrådet som han har möjlighet att diskutera förslaget mera ingående med sakkunniga jurister, något som ofta kan framstå som en positiv upplevelse.197 Vid föredragningen kan han visserligen i regel utgå från att han är mest sakkunnig på det område lagstiftningen rör, men hans underläge i förhållande till dessa äldre domstolsjurister är ändå markant; det är inte lätt att mötas av en korseld av frågor från personer som ofta har en överväldigande rutin just från lagstiftningsarbete. När sedan Lagrådets anmärkningar kommer, väntas föredraganden i hast kunna mobilisera juridiska argument för en ståndpunkt som han själv kanske känner sig ganska skeptisk mot. Visserligen kan han samråda med överordnade departementstjänstemän, som i varje fall nu bör ha börjat bekymra sig för hur förslaget skall genomföras, men han har ändå ett väsentligt ansvar för propositionens sakliga innehåll. Den tiden är sedan länge förbi då rättschefer och departementsråd hade tid

 

194 Jfr den (måttfulla) skepsis som kom till uttryck vid ett symposium på Häringe slott 2001, refererat i SvJT 2001 s. 217 ff.; se bl.a. uttalanden härom s. 309, 316, 338, 341 f. Också skarpare kritik förekommer från rättsvetenskapligt håll, se 6 ovan. 195 Som nämnt sägs det ibland vara diskvalificerande vid domarutnämningar att en departementstjänsteman till följd av sin tjänst har fått biträda regeringen i sådana sammanhang — samtidigt som man inte tycks ifrågasätta advokaters lämplighet som domare oavsett om de företrätt en osympatisk sak som försvarare eller ombud. Jfr om frågan också Bengtsson i 21 uppsatser s. 382 f. 196 Jfr Danelius i SvJT 2004 s. 32 f. — Här omtalas föredraganden för enkelhetens skull som ”han”, men det kan antas (utan att jag sett någon statistik) minst lika ofta en kvinnlig departementstjänsteman är föredragande. 197 Se Lavin, a.a. s. 30 f., Danelius, a. st. Uttalandet stämmer också med min erfarenhet (dock inte när det gäller Justitiedepartementets arbete).

och kraft att skriva om propositioner som Lagrådet — eller de själva — ansåg inte hålla måttet.
    Under dessa förhållanden kan man mera sällan vänta några teoretiska djupsinnigheter eller några nya epokgörande uppslag i departementsarbetet. Tjänstemännen får i varje fall vid behandlingen av Lagrådets yttranden falla tillbaka på allmän hantverksskicklighet och rutin, där vissa traditionella grepp används för att nå ett någorlunda tillfredsställande resultat; mer kan man knappast begära.
    Detta sägs dock mera i förbigående. Syftet med denna uppsats har naturligtvis inte varit att försvara juristernas arbete i dessa lagstiftningsärenden mot oförstående kritik — det är knappast behövligt. Som framhölls inledningsvis har meningen framför allt varit att beskriva vissa sidor av lagstiftningspraxis utan någon egentlig värdering av systemet. Några förslag till förbättringar av lagstiftningsarbetets kvalitet har inte framförts. Att det vore en fördel om man i departementet och i Lagrådet hade bättre tid och större resurser för detta arbete är självklart och behöver inte utvecklas här. Enligt min mening bör den nuvarande ordningen kunna fungera mycket väl under sådana förutsättningar; redan nu håller den i regel en aktningsvärd juridisk nivå, och det finns ingen anledning att förorda några radikala ingrepp i organisationen av arbetet.198

 

198 Se även Broomé i Vänbok till Erland Aspelin s. 80 f., som sammanfattningsvis framför väsentligen samma åsikter om det nuvarande systemet.