Lagrådet imorgon: Kan eller bör Lagrådet och lagrådsgranskningen förändras?

 

 

Av jur.dr CAROLINE TAUBE

Inledning
Eftersom jag bor i Norge sedan flera år ser jag svenska institutioner, reformförslag etc. med en andra ögon, större distans och på ett lite annat sätt än mina kolleger som lever mitt i det svenska systemet. Därför tillåter jag mig några inledande ord om en utlandssvensk syn på Lagrådets betydelse.
    Lagrådet är en institution som framstår som central för en oavhängig granskning av nya lagförslag. Oavhängigheten är ett nyckelord. I Norge finns inte ett motsvarande oavhängigt organ.
    Lovavdelingen, ett ”juridisk ekspertorgan” som det står på dess hemsida där tolkningsuttalelserna är tillgängliga1, gör visserligen ett mycket bra arbete med olika former av förberedelse av kommande lagstiftning. Den är och förblir dock en del av regeringsapparaten även om den kan uttala sig på eget brevpapper och oberoende av statsrådet, man vet var man sitter. Detta blir tydligt vid ett studium av ordval och de sätt att formulera sig som finns i Lovavdelingen och Lagrådet — det framstår t.ex. som otänkbart att Lovavdelingen skulle använda starka ord som ”dimridåer” vid en kritisk granskning av ett lagförslag.2 Det finns alltså ingen motsvarighet till det oavhängiga Lagrådet i Norge, något som för mig framstår som ett problem. Intrycket är att också den politiska miljön mer och mer börjar inse att detta är ett problem. Norska parlamentariker har visserligen möjlighet att vända sig till Høyesterett enligt Grl. § 83 för ett rådgivande yttrande, men det är en olämplig ordning eftersom Høyesterett kan komma att döma i samma sak senare. Därför är denna ordning inte heller i bruk. Istället har det varit, och är vanligt, att Stortingets kommittéer i brist på ett oavhängigt organ ber om yttranden från juristprofessorer eller — Lovavdelingen! I särskilt komplicerade saker har man ibland ordnat hearings i Stortingskommittéerna, där juristprofessorer och Lovavdelingen presenterar sina synsätt för parlamentarikerna. Men ingen av dem kan göra anspråk på oavhängighet av det slag som utmärker ett organ som enligt landets grundlag har en oavhängig ställning så som är fallet med Lagrådet.

 

1 Se Lovavdelingens hemsida, www.regjeringen.no/nb/dep/jd/dep/org/avdelinger/Lovavdelingen.html. 2 Se Lagrådets yttrande den 9 oktober 2007, Avskaffad statlig fastighetsskatt, m.m.

278 Caroline Taube SvJT 2009 Det faktum att det i Norge under lång tid har funnits en mer livaktig praxis vad gäller lagprövning bör bland annat förstås mot bakgrund av den svaga uppbyggnaden av systemet för förhandskontrollen av lagförslag. Samtidigt kan det vara viktigt att nämna att lagprövningen i Norge inte alltid är så ingripande som svenska jurister ibland tycks tro: Høyesterett fäster stor vikt vid Stortingets syn på tolkningen av en lags förenlighet med grundlagen.3 På samma sätt bör den ytterst begränsade betydelsen av lagprövningen i Sverige också förstås mot bakgrund av lagrådsgranskningen. Lagprövning förblir dock en principiellt viktig korrektionsmetod och har en given plats också i vårt rättssystem.
    Mot denne norska bakgrund har jag därför mer och mer kommit till den uppfattningen att Lagrådets funktion och status är av största värde. Det faktum att Lagrådets yttranden är offentliga bidrar ytterligare till detta intryck. Lagrådets juridiska påpekanden bidrar till förbättrade lagprodukter och kanske också en mer upplyst debatt.
    Efter denna kortfattade hyllning till det svenska systemet skall de konkreta frågorna på programmet diskuteras. Vad kan eller bör förbättras med dagens Lagråd? I denna diskussion görs några jämförelser särskilt med det franska Conseil d’Etat (som förutom att vara högsta förvaltningsdomstol också har en rådgivande funktion lik Lagrådet) och några andra utländska exempel.

 

1 Är RF:s bestämmelser om lagrådsgranskningen lämpligt utformade?
a Obligatorisk eller fakultativ granskning?
Det som förefaller problematiskt är RF:s bör-regel för när granskning skall äga rum. Möjligheten för undantag öppnar för oklarheter och diskussioner om huruvida det var rätt eller fel av regeringen att inte inhämta Lagrådets yttrande. Av det skälet bör man göra lagrådsgranskningen obligatorisk för alla lagförslag på de sakområden som anges i RF kap 8 § 18 st 2. Ett sådant steg kan jämföras med den obligatorisk granskning som Conseil d’Etat genomför av s.k. organiska lagar (se 1958 års konstitution art. 61).
    Så länge lagrådsgranskningen inte är obligatorisk är det dock principiellt betydelsefullt att riksdagsutskott har möjlighet att be om lagrådsyttrande. Det är viktigt att den politiska minoriteten kan få den rättsliga bärigheten i sina invändningar eller motförslag prövade i en oavhängig instans. Denna möjlighet har ett stort egenvärde och handlar i grunden inte så mycket om att få rätt utan om att få en saklig, juridisk värdering av de egna argumenten. En sådan möjlighet saknas i Norge, ett faktum som framstår som särskilt problematiskt eftersom det där är en politisk realitet med s.k. private forslag (lagförslag som

 

3 Se Eivind Smith Konstitusjonelt demokrati Foreløpig utgave Fagbokforlaget, Bergen 2008, s. 321f.

SvJT 2009 Lagrådet imorgon: Kan eller bör Lagrådet… 279 presenteras av en enskild representant av Stortinget) som därför inte blir föremål för någon form av kvalitetssäkring.

 

b Rådgivande eller tvingande yttranden?
Det är inte aktuellt med något annat än rådgivande yttranden från Lagrådets sida eftersom en vetorätt skulle ändra Lagrådets funktion så at det istället blev en konstitutionsdomstol. Visserligen kan det finnas svagheter med ett system med rådgivande yttranden. Men som redan nämnts förefaller de rådgivande yttrandena berikande för riksdagens arbete eftersom de kan användas i det vidare politiska arbetet.
    En viktig poäng här är förstås att Lagrådets yttranden är offentliga, till skillnad från yttranden från Conseil d’Etat som samlas ihop och publiceras i en årsrapport och inte i samband med det lagförslag som yttrandet gäller. Det bör dock nämnas att dessa yttranden informellt delges Conseil constitutionnel, den franska konstitutionsdomstolen, som i praxis blir mer strikt vid sin bedömning om regeringen inte har följt de råd som tidigare givits av Conseil d’Etat. Lagrådets yttrande ger en rättslig input till den politiska processen och oppositionen på ett tidigare plan i lagstiftningsprocessen i Sverige än i Frankrike. Dessa tankar om betydelsen av yttrandenas rådgivande karaktär bekräftas av Bertil Wennberg i hans presentation av Lagrådets betydelse för arbetet i KU och övriga utskott i Riksdagen.
    Vägen att gå för Sveriges del är alltså inte att göra Lagrådets yttranden tvingande på det sätt som gäller för franska Conseil constitutionnel, som på begäran av bl.a. en politisk minoritet kan avgöra frågan om grundlagsenlighet efter parlamentets beslut men före presidentens promulgering av lagen. Det franska systemet har länge bara haft denna typ av abstrakt förhandsgranskning i Conseil constitutionnel. Konkret prövning, i efterhand, har hittills inte varit erkänd förrän i juli 2008, då en begränsad reform genomfördes: Endast Conseil d’Etat, högsta förvaltningsdomstolen, och Cour de Cassation, högsta instans för civil- och straffrättsliga mål kan, under vissa förutsättningar, föra fram saker till prövning i Conseil constitutionnel.4 Lagrådet bör alltså forsätta att göra skäl för sitt namn och ge råd. Det är viktigt att betrakta denna form för abstrakt granskning som något eget och helt annat än lagprövning i konkreta fall, om så sker i vanlig domstol eller konstitutionsdomstol. Vill Sverige däremot utveckla normprövningen i konkreta fall vore det bättre att inrätta en spesialiserad kammare som hanterar dem på ad hoc-basis. En sådan ordning finns i Grekland och har tillkommit som ett svar på de problem som följt av att landet har flera domstolshierarkier och där de högsta instanserna har kommit fram till motstridiga bedömningar av grundlagsenligheten. En sådan ordning skulle utan problem kunna inlemmas i Sveriges nuvarande domstolsstruktur som ju också rymmer

 

4 1958 års konstitution art. 61-1, Loi constitutionnelle no. 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

280 Caroline Taube SvJT 2009 två domstolshierarkier. Ett annat exempel på konstitutionskammare finns i Estland.

 

2 Bör lagförslagen granskas utifrån fler aspekter?
Detta förefaller inte vara något som behöver ändras. De punkter som anges i RF kap 8 § 18 p. 1–5 gör det möjligt för Lagrådet att granska flera viktiga aspekter hos lagförslagen.

 

3 Bör Lagrådets roll utvecklas, och i så fall hur?
Denna frågeställning framstår som mest relevant för en möjlig ändring. Om man skall kunna stärka Lagrådets oavhängiga ställning ytterligare är det i första hand två element som bör ses över. Det första rör kansliresurserna och behovet att förstärka dem. Det andra rör de föredraganden som nu kommer från regeringskansliet. Om Lagrådet får en helt egen stab med föredraganden blir Lagrådet på alla sätt frikopplat från Regeringskansliet. På det viset undanröjs också eventuella tvivel om regeringsvänlighet om det nu finns sådana. Man kunde också föreställa sig att Lagrådet hade egna ämnesexperter, t.ex. i EGrätt eftersom detta rättsområde bjuder på många krävande frågeställningar.
    Som ett tredje elementet i detta sammanhang, och som rör oavhängigheten hos Lagrådet, har vi frågan om sammansättningen av Lagrådet. Nu består det av medlemmar och f.d. medlemmar av HD och RegR, men kanske borde detta ses över så att man fick in också ännu fler med annan kompetens. Det har redan skett en viktig ändring beträffande rekryteringen till särskilt HD. Dess medlemmar har nu en mer varierad bakgrund än vad som traditionellt var fallet tidigare. Men detta bör inte utesluta att man ser över också själva utnämningsförfarandet till HD och RegR. Det svenska systemet för utnämningar är slutet och skulle säkert kunna vinna på mer öppenhet. På denna punkt är Norge ett bra exempel eftersom alla lediga domartjänster blir utlysta så att de som är intresserade av en tjänst kan söka; inget kallelseförfarande med andra ord.

 

Avslutande kommentarer
Lagrådet fungerar nu som ett oavhängigt organ och det framstår som överlägset både det norska respektive franska systemet för förhandskontroll. Det är en styrka. Lagrådet kan dock få en ännu mer kraftfull ställning och stärka sin oavhängighet genom vissa organisatoriska förbättringar. På så vis blir Lagrådet mindre beroende av de personer som sitter i det, deras bakgrund och eventuella begränsningar.
    Det framstår inte som realistiskt eller önskvärt att ha både stark för- och efterhandskontroll. En balans däremellan bör eftersträvas så att det finns en stark förhandskontroll men också förutsättningar för korrektion genom en fungerande konkret kontroll (lagprövning). Det senare kräver att uppenbarhetsrekvisitet upphävs.

SvJT 2009 Lagrådet imorgon: Kan eller bör Lagrådet… 281 Allra sist kan det vara tankeväckande att fundera över den praxis som utvecklats av människorättsdomstolen i Strasbourg avseende kravet på oavhängig domstol enligt den europeiska människorättskonventionens art. 6, och hur detta efterlevs i länder där ett och samma juridiska organ kan ha både rådgivande och dömande funktioner, t.ex. Conseil d’Etat i Frankrike, Luxembourg m.fl. Oavhängigheten kräver en organisation (utnämningssätt, mandatperiod etc) som inte får möjliggöra yttre påtryckningar, och det juridiska organet måste i sin dömande funktion dessutom ge ett intryck av oavhängighet. Detta har varit problematiskt i några specifika fall där domare som dömt i ett mål också har haft en rådgivande roll avseende samma sak på ett tidigare stadium.5 I jämförelse med Conseil d’Etat är den svenska strukturen tydlig med Lagrådet organisatoriskt separerad från HD och RegR. Och i de fall ett justitie- eller regeringsråd tidigare har haft en rådgivande funktion i Lagrådet när ett mål avseende samma lag kommer upp i HD eller RegR, har detta lösts informellt genom att han eller hon har låtit bli att delta i avgörandet.
    I detta sammanhang kan det vara väl så relevant att fundera över domarnas bakgrund och vad det betyder att så många har erfarenhet från arbete i regeringskansliet och förberedelse av lagförslag. Borde det inte kunna anses som problematiskt att en domare tidigare har deltagit i ett departements förberedande arbete med en lag som skall tillämpas i ett mål? För inte så länge sedan avgjorde norska Høyesterett att en av dess domare var att anse som jävig på grund av förberedande arbete med en lag i departementet.6 Jag avslutar mitt inlägg med att uppmana till diskussion kring detta tema.

 

5 Se EMRD Procola vs. Luxembourg, dom den 31 augusti 1995, §§ 44–46, och Sacilor vs. France, dom den 9 november 2006, §§ 71–74. 6 Rt. 2007 s. 705, kjennelse avseende dommeres habilitet.