Kan eller bör Lagrådet och lagrådsgranskningen förändras?

 

 

Av justitierådet DAG VICTOR

Enligt ett inte sällan citerat yttrande av Winston Churchill har det sagts ”att demokrati är den sämsta styrelseform som prövats, bortsett från alla andra former som har prövats genom tiderna”.1 Citatets popularitet kan vara ägnat att förvåna då det ju inte utstrålar någon större vördnad för vår oomtvistade ideologiska grund för hur ett samhälle bör vara uppbyggt. Ändå känns det som citatet träffar något väsentligt när det gäller demokrati som styrelseform. Jag tror att detta kan uttryckas med att demokrati är den enda styrelseform enligt vilken innehållet uttryckligen är underordnat formen. När andra styrelseformer diskuteras ses dessa i allmänhet som medel för goda ändamål. Deras legitimitet bygger på effektivitet. En demokratisk övertygelse kräver däremot beredskap att acceptera maktutövning även när man är av helt annan uppfattning i sak. Legitimiteten bygger på form.
    Demokrati kan det kanske finnas olika slag av men när det gäller nutida demokratier är dessa i princip genomgående också rättsstater. Det typiska för en rättstat är att styrelsen sker med användning av lagstiftning som antas i ett reglerat demokratiskt förfarande och vars tilllämpning därefter sker genom eller under kontroll av självständiga domstolar. Lagstiftare och rättstillämpare befinner sig på olika sidor om lagstiftningen. För bägge är lagstiftningen ett arbetsredskap; för lagstiftaren för att uppnå politiska mål, för rättstillämparen för att i rättstillämpningen främja värden som objektivitet, saklighet och likabehandling (jfr 1 kap. 9 § regeringsformen). Lagstiftaren styrs av målrationalitet. Den goda lagstiftningen är den som på bästa sätt förverkligar de politiska målsättningarna. Rättstillämparen styrs av normrationalitet. Den goda lagstiftningen är den som på bästa sätt förverkligar kraven på rättssäkerhet. En god lagstiftning är koherent, den har ett minimum av motsägelser, luckor och oklarheter.
    Det som nu sagts innebär självfallet inte att rättstillämparen inte skulle kunna ha synpunkter på olika lagars lämplighet från politisk synpunkt (eller, för den delen, lagstiftaren på lagars lämplighet som medel för rättstillämpning). Men det finns en skillnad. Som rättstillämpare vet vi alla att det finns lagstiftning som vi kan ogilla från politisk synpunkt men beundra när det gäller den juridiskt-tekniska kvaliteten, liksom det finns lagstiftning som vi från politisk synpunkt kan känna stor sympati för men som kan få oss att gråta när det gäller den

 

1 The Official Report, House of Commons (5th Series), 11 November 1947, vol. 444, cc. 206–07.

288 Dag Victor SvJT 2009 juridiskt-tekniska kvaliteten. Denna ”dubbelhet” är en av juridikens stora tillgångar. Det är den som gör att det är möjligt att i domstolar (och myndigheter) diskutera rättstillämpningsproblem utan att hamna i politiska meningsmotsättningar eller, med andra ord, att iaktta saklighet och opartiskhet.
    Det sägs ofta att det inte är möjligt att skilja mellan politik och juridik. I en mening är detta naturligtvis riktigt (om än ganska trivialt). Men även om förhållandet mellan politik och juridik (liksom mellan innehåll och form) är komplicerat utesluter inte det att rättsstaten och dess lagstiftning bygger på en tro på att det i praktiken är möjligt att upprätthålla en sådan skillnad och att strävan bör vara att göra detta. Att det i många sammanhang med fog kan sägas att rättstillämpare (eller lagstiftare) misslyckats i den ambitionen utgör inte något skäl för att överge ambitionen.
    Lagrådets granskning av lagförslag är avsedd att vara en juridisk och inte en politisk granskning. Detta har kommit till uttryck genom bestämmelserna i 8 kap. 18 § tredje stycket regeringsformen. Som vi redan flera gånger fått höra under detta symposium anges i bestämmelsen fem punkter som granskningen skall omfatta. Dessa är 1. hur förslaget förhåller sig till grundlagarna och rättsordningen i övrigt, 2. hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, 3. hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav, 4. om förslaget är så utformat att lagen kan antagas tillgodose angivna syften och 5. vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen.
    Personligen tycker jag att lagstiftaren lyckats bra med att skilja ut vad en juridisk granskning bör omfatta. Inriktningen kan sägas vara att Lagrådet skall se till att motsägelser, luckor och oklarheter undviks i möjlig mån och då inte endast inom det framlagda förslaget utan även i förhållande till rättsordningen i övrigt. Vad som i viss mån kan synas gå utöver en rent juridisk granskning är uppgiften att granska om lagförslaget är utformat så att lagen kan antas tillgodose angivna syften. En sådan granskning förutsätter visserligen inte någon politisk värdering av lagförslaget men inte sällan en annan kompetens än den som juristen har. I praktiken tror jag dock att det är värdefullt att det finns en oberoende granskning i vilken lagstiftaren kan tvingas att redovisa vilket underlag som han har för sin bedömning att den föreslagna lagstiftningen kommer att tillgodose de syften som anges. Tyvärr förekommer det att detta underlag är synnerligen magert.
    Är det då någon uppgift som bör tillkomma?

SvJT 2009 Kan eller bör Lagrådet och lagrådsgranskningen förändras? 289 Min erfarenhet som ledamot i Lagrådet hänför sig främst, till perioden mellan september 2001 och september 2003. Den som var ordförande på den avdelning som jag var indelad på var under hela den tiden f.d. justitierådet Hans Danelius. Han har skildrat denna tid i Lagrådet i en enligt min uppfattning mycket läsvärd artikel i SvJT.2 Jag skall inte här upprepa vad Hans skrivit i sin artikel. En sak som det kan finnas anledning att erinra om i detta sammanhang är dock den förmodan som Hans framför att den genomsnittliga kvaliteten på lagstiftningen sjunkit, i vart fall i ett något längre tidsperspektiv. Jag är benägen att dela den bedömningen. Om detta är riktigt är frågan vad det beror på.
    För egen del tror jag inte alls att det skulle bero på att de jurister som idag biträder vid beredningen av nya lagar skulle vara okunnigare eller oskickligare än sina föregångare. I åtminstone vissa hänseenden är det nog snarare tvärtom. Trots detta tycker jag att det skulle vara mycket förvånande om inte kvaliteten hade sjunkit. Det jag tänker på är de starkt försämrade villkoren för att tillgodose juridisktteknisk bearbetning vid utformande av ny lagstiftning.
    Utredningar har fått allt kortare tid på sig för att utföra sina uppdrag. Expertutredningar har i allt större utsträckning ersatts av ”parlamentariska” utredningar och enmansutredningar och sedvanliga utredningar har ersatts av s.k. bokstavsutredningar. I vissa hänseenden har denna utveckling säkert varit av godo. Men det skulle vara förunderligt om den inte hade negativa effekter på lagstiftningskvaliteten.
    Det är nog också ganska klart att de här tendenserna accentuerats sedan Sverige blev medlem i EG. Det är inte bara det att EG:s rättsakter allmänt sett är klart sämre beredda och genomarbetade än vad vi är vana vid från svenska förhållanden,3 utan också så att regeringskansliets resurser till stor del binds upp av den av naturliga skäl alltid prioriterade uppgiften att genomföra EG-rätten. Utrymmet för intern lagstiftning blir därigenom mindre och det är begripligt om politikerna i den delen tenderar att prioritera lagstiftningsuppgifter som framstår som angelägna av politiskt opinionsmässiga skäl. Vad som får stryka på foten blir lätt vad som kan betecknas som långsiktig rättsvård.4 Att det är beredningen av lagstiftningen som är det stora problemet framgår också av Hans Danelius artikel. Otillräcklig beredning är det som nämns först i redogörelsen för vad Lagrådets kritik gått ut på.

 

2 En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen, Svensk Juristtidning 2004, s.25. 3 Jfr t.ex. följande yttrande av den tidigare svenske domaren i EG-domstolen, Hans Ragnemalm: ”Den mycket omfattande sekundärrätten framträder visserligen som lagtext men är ofta behäftad med mer eller mindre avsiktliga luckor och oklarheter, föranledda av att medlemsstaterna inte kommit överens i alla detaljer men ändå känt sig tvingade att komma till skott.” 4 Jfr t.ex. Möller, Reformstopp på Justitiedepartementet? med anslutande debatt i Insolvensrättsligt Forum, Iustus förlag, 2002.

290 Dag Victor SvJT 2009 Remisser sägs ha ”utarbetats i stor hast utan ordentlig analys och utan tillräckligt remissförfarande”. Förklaringen till den otillräckliga beredningen sägs ibland kunna ha varit ”att regeringen känt sig föranlåten att snabbt visa handlingskraft och att ta resoluta initiativ” och, beträffande lagar av mera teknisk eller speciell art, ”att den tjänsteman som svarat för utformningen i stort sett lämnats åt sitt öde under sitt arbete med ärendet i departementet och inte fått tillräckligt stöd från sina överordnade”. Och när det gäller EG-direktiv sägs bl.a. att dessa ofta är ”otydliga till sitt innehåll” och att det är ”föga tilltalande att låta samma oklarhet kvarstå i den svenska lagen”.
    Ett exempel på otillräcklig beredning som Hans inte nämner är en relativt omfattande remiss som vi fick i början av vår tjänstgöring. I vårt yttrande skrev vi bl.a. att lagen behandlar känsliga frågor och aktualiserar viktiga rättsliga och etiska principer, att de lagtekniska lösningar som valts inte var tillfredställande i alla hänseenden, att flera bestämmelser var otydliga till sin innebörd vilket var betänkligt när det var fråga om straffsanktionerade föreskrifter samt att lagens förhållande till annan lagstiftning ibland var oklart. Det föreliggande lagförslaget var enligt Lagrådet förtjänt av en ytterligare genomgång och bearbetning. Lagrådet ansåg sig emellertid inte ha underlag för att göra någon mer ingripande omarbetning av lagtexten utan lade endast fram förslag till mera begränsade ändringar. Som grundval för fortsatt arbete redovisade Lagrådet emellertid härutöver ett utkast till alternativa formuleringar beträffande ett av lagförslagets sex kapitel.
    För egen del tyckte jag nog att vi lade oss så nära ett avstyrkande som det gick utan att ge direkt uttryck för detta. ”Finkänsligheten” berodde nog delvis på att detta var ett exempel på fall där de föredragande föreföll ”ha lämnats åt sitt öde”. Ett par månader senare lades emellertid propositionen5. Om Lagrådets yttrande står i stort sett inte mer än att regeringen i huvudsak följt Lagrådets förslag. Frågan om behovet av ytterligare bearbetning berörs inte. Vad regeringen gör är istället att i princip rakt upp och ner utforma propositionens lagförslag i överensstämmelse med inte endast Lagrådets förslag till mera begränsade ändringar utan också med det som grundval för fortsatt arbete redovisade utkastet.
    Lagrådet tog i två olika ärenden6 upp frågan om beredningen av lagstiftning i anledning av rambeslut som beslutats inom EU. Lagrådet konstaterade att beredningen skilde sig från vad som normalt tilllämpas i samband med internationella överenskommelser som kräver lagstiftning. Lagrådet förklarade sig ha förståelse för att det i vissa hänseenden kunde finnas anledning att särbehandla rambeslut men ansåg att det, från de synpunkter som Lagrådet hade att beakta, var angeläget att framhålla att kraven på beredning inte generellt borde

 

5 Prop. 2001/02:44 6 Prop. 2002/03:38 och 2003/04:7

SvJT 2009 Kan eller bör Lagrådet och lagrådsgranskningen förändras? 291 ställas lägre när det gäller rambeslut än vid andra former av internationella överenskommelser. Regeringen förklarade sig ha förståelse för Lagrådets synpunkter i och för sig, men att det i sak inte var det så mycket som kunde göras åt förhållandena. Frågan är dock om inte den defaitistiska hållningen sträckte sig väl långt när regeringen, som svar på Lagrådets påpekande att det i princip måste anses otillfredsställande att Sverige medverkar till antagande av ett bindande beslut i medvetande om att det sannolikt inte kommer att bli möjligt att uppfylla förpliktelserna, förklarade att frågan7 ”inte var av sådan karaktär att det var rimligt eller lämpligt för Sverige att använda sitt veto och blockera ett antagande av rambeslutet endast på den grunden”.
    Slutsatsen av vad jag nu sagt om beredningen av lagförslag framstår lätt som klar; till de i 8 kap. 18 angivna granskningsuppgifterna bör läggas uppgiften att granska om förslaget har beretts på ett godtagbart sätt. Någon sådan komplettering är dock enligt min mening inte nödvändig för att Lagrådet i enskilda fall skall kunna yttra sig om beredningen av olika lagförslag8 eller ens lämplig med hänsyn till att konstitutionsutskottets skyldighet enligt 12 kap. 1 § regeringsformen att granska regeringsärendenas handläggning bl.a. omfattar beredningsförfarandet.
    Vad som från Lagrådets synpunkt är särskilt viktigt när det gäller beredningen av lagförslag är att denna skett på ett sätt som gör att det finns praktiska möjligheter att bedöma förslagen i de hänseenden som anges i 8 kap. 18 § tredje stycket regeringsformen. Detta förutsätter i princip att det i lagrådsremissen finns en analys av det framlagda förslaget i de hänseenden som Lagrådets granskning skall avse. Remissbehandling är ofta ett viktigt underlag för bedömningen av hållbarheten av en sådan analys. Regeringsformens krav på beredning sträcker sig emellertid utöver vad som krävs för en sådan bedömning. I vad mån Lagrådet bör uttala sig om beredningen i sådana delar kan vara föremål för olika uppfattningar. Någon tvekan kan dock knappast råda om att det inte bör vara en obligatorisk granskningsuppgift.
    I stort tror jag alltså att det inte finns något skäl för att ändra den nuvarande lagrådsgranskningens uppläggning eller inriktning. Möjligen finns det dock skäl att fundera på om det verkligen är lämpligt att aktiva domare i Högsta domstolen och Regeringsrätten skall ingå i Lagrådet. I många länder, med en mer utpräglad maktdelningslära än vad vi har i Sverige, skulle nog en sådan ordning framstå som en ur principiell synpunkt olycklig sammanblandning mellan lagstiftande och dömande funktioner.
    Men oavsett hur man ställer sig i den frågan tror jag att det är viktigt att Lagrådet bibehåller en från lagstiftningsberedningen i övrigt stark och oberoende ställning. Den omsorg om kvaliteten i lagstift-

 

7 Frågan var om det var möjligt för Sverige att uppfylla sina skyldigheter att senast viss tidpunkt vidta de åtgärder som var nödvändiga för att följa rambeslutet. 8 Jfr t.ex. Holmberg m.fl., Grundlagarna 2:a uppl., 2006, s. 300.

292 Dag Victor SvJT 2009 ningen, eller den långsiktiga rättsvården, som Lagrådet har till uppgift att värna är visserligen från politisk utgångspunkt bara ett av många värden som måste vägas mot varandra i den politiska beslutsprocessen. En god lagstiftningskvalitet är emellertid inte endast ett rent juridiskt intresse. För att fullfölja de politiska målsättningar som lagstiftaren har är det givetvis väsentligt med en tekniskt väl utformad lagstiftning. Brister i den tekniska utformningen medför inte endast att det blir svårare att uppnå de syften som ligger till grund för lagstiftningen utan också att det sker en förskjutning i balansen mellan lagstiftning och tillämpning9. Inte minst från den synpunkten är det viktigt att Lagrådet säger ifrån på ett klart och tydligt sätt när det finns kvalitetsbrister i föreslagen lagstiftning. Faran med otydlighet i detta hänseende kan illustreras med det exempel jag nyss gav där Lagrådet som grundval för fortsatt arbete redovisade ett utkast till alternativa formuleringar.
    Det skall dock inte fördöljas att tydlighet ibland kan framstå som känsligt från politisk synpunkt. Måhända är detta en orsak till exempelvis den anmärkningsvärda tystnad som Lagrådet visade när det gäller den rent juridiskt-tekniska kvaliteten i det förslag till ny sexualbrottslagstiftning som lades fram år 200410. Att det, med alla de skilda intressen som gjorde sig gällande, var en svår uppgift att utforma en lagstiftning som kunde vinna brett stöd är nog ställt utom tvivel. Hur man rent politiskt lyckades med den uppgiften undandrar sig mitt bedömande. Om man bedömer den nya lagstiftningen från rent juridiskt-teknisk utgångspunkt är det dock svårt att beteckna resultatet som annat än näst intill katastrofalt. Regleringen är oklar, osammanhängande (såväl internt som i förhållande till annan reglering) och i hög grad ägnad att skapa problem vid tillämpningen.11 Orsaken är inte svår att spåra. I förarbetena verkar varje grupp ha fått sina intressen av ”tydliga signaler” tillgodosedda helt utan beaktande av om dessa också är förenliga inom ramen för ett strukturerat beslutssystem.
    Den nya lagstiftningen är nu föremål för utvärdering.12 I utredarens uppdrag ingår att lämna förslag till de författningsändringar som utvärderingen eller uppdraget i övrigt ger anledning till. Det kan antas att uppdraget kommer att bli i hög grad känsligt från politiska utgångspunkter. Oavsett vad utredaren och därefter regeringen kommer fram till när det gäller lagstiftningens faktiska inriktning, finns det anledning att hoppas att sådana synpunkter som Lagrådet skall

 

9 Fortsättningen på det i not 3 citerade yttrandet lyder som följer: ” Följden blir de facto att man överlåter åt domstolen att i konkreta fall tillfoga de saknade pusselbitarna och förklara vad lagstiftaren inte förmått men troligtvis velat säga. I mycket större utsträckning än nationella domstolar har EG-domstolen alltså anförtrotts att precisera och fylla ut lagstiftningen — alltså realiter att själv ”lagstifta”. 10 Prop. 2004/05:45 11 Jfr bl.a. NJA 2006 s. 79 I och II, NJA 2006 s. 221, NJA 2007 s 201 och NJA 2008 s 482 I och II. 12 Dir. 2008:94, Utvärdering av 2005 års sexualbrottsreform m.m.

SvJT 2009 Kan eller bör Lagrådet och lagrådsgranskningen förändras? 293 beakta vid sin granskning denna gång på ett helt annat sätt kommer att beaktas under beredningsförfarandet och att Lagrådet, om så inte sker, inte avstår från kritik. Att lagrådsgranskningen skall vara juridisk och inte politisk utesluter inte att den i enskilda fall måste tillåta sig att vara politiskt kontroversiell.