Synpunkter på några integritetsskyddsfrågor

Av justitierådet JOHAN MUNCK

Olle Abrahamsson har lagt fram många kloka förslag när det gäller integritetsskyddet, t.ex. att man skall sträva efter en helhetssyn och i högre grad än nu försöka mäta effektiviteten av olika åtgärder och ta hänsyn till allmänhetens värderingar. Hur motiverade dessa förslag än är så möter man på vägen för ett genomförande vissa svårigheter som skisseras i det följande.

Inledning
Det var förvisso ett lyckokast när Olle Abrahamsson utsågs till ordförande i 2004 års Integritetsskyddskommitté. Det omsorgsfullt och skickligt utförda arbetet, Olle Abrahamssons förmåga att åstadkomma ett enhälligt betänkande och hans beredvillighet att delta i debatter rörande kommitténs ämne har lett till att integritetsskyddet på ett helt annat sätt än tidigare fått en plats på kartan.
    Även om de praktiska resultaten ännu så länge har låtit vänta på sig, måste man komma ihåg att det första steget när man vill försöka bota en sjukdom eller ett problem är att vinna insikt om vari sjukdomen eller problemet består. Och det håller vi med Olle Abrahamssons hjälp nu på att göra.
    Jag tillhör dem som i allt väsentligt håller med Olle Abrahamsson. Det hindrar inte att jag ser framför mig vissa svårigheter när det gäller att nå det mål som Olle Abrahamsson har satt upp.

Metodförändring
Olle Abrahamsson förespråkar en metodförändring, som innebär att man i stället för det nuvarande ”in casu-betonade” betraktelsesättet skall sträva efter att hålla nere den totala integritetskränkningsnivån. Olika integritetsbegränsande åtgärder bör därvid jämföras med varandra och viktas inbördes med avseende på de integritetskränkningar som de medför. Parallellt härmed bör man beakta effektiviteten av de integritetsbegränsande åtgärderna och graden av acceptans hos befolkningen.
    Vad är det då som står i vägen för en sådan önskvärd utveckling?

Analogier med tidigare regleringar
Till en början har man återkommande problem med konsekvenser av och analogier med tidigare regleringar.
    Ett exempel kanske klargör vad jag menar med detta. För trettio år sedan hade jag inom Justitiedepartementet ett ansvar för den dåva-

rande lagstiftningen om polisregister. Den skilde sig från nuvarande reglering på det sättet att den enskilde i allmänhet inte fick del av uppgifter som rörde honom själv. Däremot kunde uppgifter ur registret i vissa uppräknade fall lämnas ut till andra, främst presumtiva anställningsmyndigheter enligt en i polisregisterförordningen intagen lista. Enligt förarbetena skulle av integritetsskyddsskäl största restriktivitet iakttas när det gällde att föra upp organ på listan.
    Vi hade ständiga problem med denna lista. Problemet bestod i att olika myndigheter och andra organ jämförde sig med dem som redan hade rätt att begära polisregisterutdrag. Sådana utdrag kunde t.ex. begäras av vissa statliga vårdanstalter. De landstingsdrivna vårdanstalterna menade att detta var en uppenbar diskriminering av dem och utverkade också plats på listan. Sedan kom enskilda vårdanstalter som hade statligt eller kommunalt stöd. Eftersom affärsbankerna kunde erhålla utdrag begärde Riksbanken och andra värdepappersinstitut en motsvarande rätt. Och när Posten hade rätt att få polisutdrag, borde inte då också konkurrenter till Posten ha den rätten? Exemplen kan mångfaldigas och listan blev till slut mycket lång1. Varje tillägg på listan innebar naturligtvis en viss försvagning av integritetsskyddet. Men inte kunde man säga till den myndighet som upplevde sig som missgynnad och inkonsekvent behandlad i fråga om möjligheten till personkontroll att nu var kvoten fylld av hänsyn till den totala integritetskränkningsnivån, nu fanns det inte möjlighet att lägga till några ytterligare myndigheter även om det kunde påvisas aldrig så goda skäl från rationella synpunkter och med hänsyn till intresset av konsekvens? Man var i praktiken tvungen att fortsätta på den inslagna vägen i den mån konsekvensen krävde det.
    En av de från integritetssynpunkt mest känsliga frågor som jag har varit med om att utreda på senare tid rörde försäkringsbolagens möjlighet att, på samma sätt som gäller för andra hälsouppgifter, efter fullmakt från de försäkrade få ut viss genetisk information från hälso- och sjukvården. Försäkringsbranschen hävdade här att det skulle vara irrationellt och inkonsekvent om inte samma principer gällde för genetisk information som för andra hälsouppgifter om de försäkrade och att en annan ordning skulle kunna äventyra liv- och sjukförsäkringarnas möjlighet att säkerställa den ekonomiska basen. Det hela löstes efter långvariga diskussioner (SOU 2004:20 s. 165–208) med en kompromiss. Men inte heller här skulle man ha kommit så långt i diskussionen genom att hänvisa till den totala integritetskränkningsnivån.

1Jag är inte helt säker på att exemplen är rätt återgivna men det spelar mindre roll för resonemangets skull. — Numera har man övergått till en annan typ av reglering som innebär att den enskilde kan begära utdrag beträffande sig själv och att det står fritt för anställningsmyndigheterna att kräva att han bifogar ett blankt utdrag om han vill söka plats. Integritetsskyddet har naturligtvis därmed försvagats mycket drastiskt, men det märks inte så mycket.

Ett på sitt sätt närbesläktat område gäller sekretesslagstiftningen. På det området är det ju ofta — ja, oftast — så att sekretessintresset har sin grund just i vikten av skydd för den personliga integriteten. Men även på sekretessområdet har man ett helhetsintresse att slå vakt om, nämligen att inte den grundlagsskyddade offentlighetsprincipen urholkas på ett oacceptabelt sätt.
    De ändringar som har gjorts i sekretesslagen har ända sedan lagens tillkomst mycket ofta bestått i att sekretess införts för uppgifter som är sakligt sett helt likvärdiga med sådana uppgifter för vilka sekretess redan gällt. Ibland har det varit ett förbiseende som rättats till, och ibland har det varit fråga om en delvis ny typ av information. I alla de fall då det verkligen stått klart att det rört sig om en lucka i lagen — eller om att en lucka skulle uppstå om inte sekretesskydd införts — har helhetssynen kommit bakgrunden. Det har stått klart att luckan behövde täppas till för att inte regleringen skall bli irrationell och inkonsekvent.
    Vad jag vill ha sagt med detta är att tanken på ett beaktande av den totala integritetskränkningsnivån kommer att bli svår att driva i sådana mycket vanliga fall då en myndighet eller något annat organ som anser sig beroende av en integritetskänslig åtgärd påvisar att denna framstår som följdriktig och kanske t.o.m. logiskt ofrånkomlig med hänsyn till den reglering som redan finns i fråga om likartade åtgärder.
    Men man får vara försiktig med att utan vidare godta resonemang av det slaget. Som särskild utredare i 11 september-utredningen fick jag höra företrädare för Försvarsmakten med stor emfas peka på det enligt deras mening fullkomligt irrationella förhållandet att telefonsamtal och e-post vidarebefordrade genom etern fritt kunde granskas av FRA medan detta inte gick för sig om meddelandena befordrats via kabel. Man hänvisade som bekant till att valet av transmissionsmedel vid telefonsamtal eller e-post från fast linje normalt sker automatiskt på grund av aktuell nätkapacitet och inte kan påverkas av den enskilde. Det låg naturligtvis något i detta, men resonemanget förbisåg att befogenheten att avlyssna samtal i etern vilade på ganska bräcklig grund samtidigt som en utvidgning till kabelbunden trafik mångdubbelt skulle öka granskningsbefogenheten.
    Jag förstod på ett tidigt stadium att man här hade att göra med något av en tickande bomb. 11 september-utredningen presenterade problemet men avstod från att ta ställning och förordade fortsatta överväganden av frågan (SOU 2003:32 s. 269 ff.). Hur det gick vet vi.

Vem skall svara för helhetssynen?
Antag att behov av en ny integritetskänslig reglering anses uppkomma inom en myndighets eller ett fackdepartements område. Vem skall i praktiken svara för den önskvärda helhetssynen? Det är nog för

mycket begärt och sannolikt inte så effektivt, om de som driver frågan också skall svara för helhetssynen.
    På det statsfinansiella området finns ju ett krav på helhetssyn när det gäller statens utgifter. Detta är möjligt att upprätthålla genom att det finns ett mäktigt departement — Finansdepartementet — som har övergripande uppgifter på området.
    Behöver vi ett Integritetsskyddsdepartement? Eller skall t.ex. Justitiedepartementet svara för helhetssynen på integritetsområdet? Kan man i så fall hoppas att departementet kan tillvälla sig en tillräckligt stark ställning på detta område? När det gäller statens utgifter har det ju sedan länge varit så att Finansdepartementet — när det inte är fråga om en systemförändring som på sikt kan medföra besparingar — har ett standardsvar till det fackdepartement som vill genomföra en kostnadskrävande reform: ”Ni får gärna göra detta, men förutsättningen är att ni sparar pengar på annat håll, så att ni håller Er inom samma ram som tidigare”.
    Kan man uppnå en lösning på samma sätt när det gäller integritetsskyddet? Justitiedepartementet, eller vem som nu får ansvar för helhetssynen, skulle kräva av det departement som vill genomföra en integritetsskänslig reglering att man avskaffar eller minskar på någon annan integritetskränkande åtgärd, så att den totala integritetskränkningsnivån förblir oförändrad. Eller att man åtminstone föreslår en sekretessbestämmelse av ett eller annat slag till den enskildes skydd.
    Tyvärr får vi sannolikt inte se sådana lösningar. De skulle upplevas som systemfrämmande. Detta får emellertid inte hindra att man på sätt som Olle Abrahamsson förespråkar håller den totala integritetskränkningsnivån i minne när tanken på nya regleringar väcks.

Effektiviteten av olika åtgärder
Jag ansluter mig helt till vad Olle Abrahamsson skriver om att man när nya integritetskänsliga åtgärder diskuteras bör försöka att på förhand bedöma effektiviteten av åtgärderna. De mest effektiva — dvs. som Olle Abrahamsson anger de åtgärder som leder till snabbast och säkrast resultat i förhållande till kostnaderna i tid, pengar och personalresurser — bör naturligtvis prioriteras. Intresset av att pröva effektiviteten av planerade åtgärder gäller nog generellt, vare sig en viss åtgärd har bäring på integriteten eller ej.
    Erfarenhetsmässigt är det emellertid mycket svårt att på förhand bedöma effektiviteten av åtgärder av det slag som det i detta sammanhang ofta är fråga om, när dessa är oprövade. Vill man få vetenskapligt hållbara resultat är det inte alltid ens möjligt.
    Något lättare är det om man vill införa exempelvis en ny befogenhet för polisen eller ett nytt slags registreringar i sådana fall då en liknande ordning redan gäller i andra länder. Men inte eller då kommer man alltid särskilt långt. Vad man brukar kunna få reda på är hur mycket en viss åtgärd praktiskt har använts, men däremot inte all-

tid vilka effekter som har uppnåtts. Särskilt från USA kan man ibland få lite mera kött på benen, men resultaten är inte alltid så lätta att överföra till ett annat land.
    Mot den bakgrunden är det ofta av värde med en försöksverksamhet, eventuellt i form av en tidsbegränsad lagstiftning. Men även sådana verksamheter kan vara svåra att utvärdera.
    Den första integritetskänsliga metod som jag kom i närmare kontakt med sedan jag år 1974 börjat arbeta på Justitiedepartementet gällde alkoholutandningsprov på bilförare. Man ansåg sig ha grundad anledning att anta att stickprovsvis genomförda sådana prov skulle på en gång öka möjligheten att upptäcka alkoholpåverkade bilförare och ge preventiva effekter. Men inom regeringen var man orolig för att bilförarna skulle uppleva proven som integritetskränkande och att känslan att leva i ett övervakningssamhälle skulle öka2. Lösningen blev en ettårig försöksverksamhet med syfte att ta reda på effektiviteten.
    I departementet sade vi oss att denna försöksverksamhet omöjligen skulle kunna misslyckas. Antingen skulle antalet fall av misstänkt rattfylleri öka, och i så fall var det ju styrkt att upptäcktsrisken för alkoholpåverkade fordonsförare hade ökat. Eller också skulle antalet fall minska, och då var det bevisat att alkoholutandningsproven hade preventiv effekt.
    I själva verket blev emellertid siffrorna tämligen oförändrade, och man övervägde såvitt jag minns att hävda att båda dessa positiva effekter måste antas ha uppkommit men neutraliserat varandra. Jag tror dock inte att man vågade sig på att föra detta resonemang vidare med någon större kraft.
    Alkoholutandningsproven kom emellertid för att stanna och ifrågasätts numera knappast.

Allmänhetens värderingar
Något mera tveksam är jag när det gäller Olle Abrahamssons rekommendation att man bör eftersöka de faktiska värderingar som är rådande i samhället och försöka mäta graden av acceptans hos befolkningen.
    Beträffande all lagstiftning och alla övriga åtgärder från statens sida är det givetvis önskvärt att de har eller kan få förankring hos allmänheten. Det är emellertid inte så lätt att få vederhäftiga uppgifter om vad allmänheten egentligen tycker. Försök som tidigare har gjorts på t.ex. strafflagstiftningens område manar inte alltid till efterföljd.
    Ställer man i en undersökning som riktar sig till allmänheten frågan om straffen generellt bör höjas, får man erfarenhetsmässigt alltid en stor majoritet som säger ja. Frågar man om inkomstskatten bör hö-

2 Eftersom det har gått så lång tid sedan dessa diskussioner fördes är det väl ingen oförlåtlig indiskretion att avslöja att det framför allt var finansministern Gunnar Sträng som hyste oro för integritetsskyddet i detta sammanhang.

jas svarar väl de allra flesta nej. Det är inte säkert att sådana svar bör bli styrande. Naturligtvis menar inte heller Olle Abrahamsson detta. Eventuella frågor till allmänheten måste kvalificeras. Men här som i andra fall kan det uppstå delade meningar om hur detta skall ske.
    Ett exempel kan hämtas från ett område som Olle Abrahamsson särskilt tar upp. Han vänder sig mot den automatiska avläsning av fordonens registreringsskyltar som förekommer för tillämpningen av lagen (2004:629) om trängselskatt och menar att betydande delar av befolkningen synes uppfatta den som ett uttryck för Storebrorsamhällets ambition att i detalj övervaka och kontrollera medborgarnas privata förehavanden.
    Visst är det riktigt att detta hävdades av åtskilliga debattörer inom ramen för de diskussioner som föregick trängselskatteförsöket. Men hur bör frågan ställas för att man skall få reda på om detta verkligen är en uppfattning som har stöd hos betydande delar av befolkningen? Det är tveksamt om det skulle vara riktigt att fråga allmänheten om man hellre vill avstå från trängselskatten än bibehålla den automatiska avläsningen av registreringsskyltarna på de fordon som passerar avgiftsgränserna. Alternativen är så inkommensurabla att man inte skulle kunna dra någon slutsats av svaren.
    Vill man emellertid över huvud taget ha ett trängselskattesystem, är väl alternativet till den automatiska avläsningen manuell betalning vid betalstationer av typen vägtullar. Det alternativet ansågs emellertid bl.a. med tanke på kostnaderna och den tid som det skulle ta för bilisterna att stanna till vid en vägtull och fullgöra betalningen i det närmaste omöjligt (prop. 2003/04:145 s. 26).
    Om man till berörda fordonsförare ställer frågan om de föredrar att bli stoppade och avtvingade betalning vid en vägtull framför den automatiska avläsningen är jag inte alls säker på att svaret utfaller till den automatiska avläsningens nackdel. Snarare tror jag att avläsningen skulle vinna med mycket bred marginal.
    Men allmänt sett jag är nog lite skeptisk mot att i göra det till en regel att politiska beslut skall föregås av folkomröstningar eller statistiska undersökningar bland allmänheten, även när ett så viktigt värde som integriteten står på spel. Olle Abrahamsson har dock säkert rätt i att man i högre grad än nu bör försöka skaffa sig kännedom om allmänhetens inställning både på detta och på andra områden.

Personuppgiftslagen
I en diskussion angående ”Integritetsskydd med eller utan förnuft”, som Olle Abrahamsson kallat sin artikel, är det svårt att förbigå personuppgiftslagen (1998:204). Handlingsreglerna i denna lag har tillkommit i det bästa syfte men framstod redan från början som otidsenliga och orimliga, något som förstärkts efter hand som datorer blivit alltmer tillgängliga för envar och datoranvändning blivit en vardaglig sak. Detta är inte den svenska lagstiftarens fel, utan felet finns i

det bakomliggande EG-direktivet. Tyvärr har detta bidragit till att intresset av integritetsskydd i ADB-sammanhang delvis kommit i vanrykte.
    Ikraftträdandet år 2007 av den nya 5 a § har otvivelaktigt väsentligt förbättrat situationen. Enligt denna paragraf behöver de mest väsentliga förbuden i lagen inte längre tillämpas på behandling av personuppgifter som ”inte ingår i eller är avsedda att ingå i en samling av personuppgifter som har strukturerats för att påtagligt underlätta sökning efter eller sammanställning av personuppgifter”. Bestämmelsen är emellertid inte så lätt att tolka, och läget är fortfarande långt ifrån tillfredsställande. Vad som saknas är ett allmänt undantag för uppenbart harmlös behandling av personuppgifter.
    I Högsta domstolen har vi ett återkommande önskemål från Sveriges advokatsamfund och enskilda advokater om att vi i de elektroniskt publicerade rättsfallsreferaten skall sätta ut namnen på de advokater som har fört talan i målen. Men det får vi av allt att döma inte göra eftersom Högsta domstolens domar ingår i domstolens målregister. Vad poängen är med detta är inte så lätt att förstå.

Integritetskränkande fotografering och filmning
Mycket välkommet är Integritetsskyddskommitténs konstaterande att det finns en uppenbar lucka i lagstiftningen när det gäller vissa former av integritetskränkande fotografering och filmning. Kommittén har föreslagit en straffbestämmelse om förbud mot olovlig fotografering.
    En tidigare integritetsskyddskommitté lade som bekant redan år 1974 fram ett liknande förslag i betänkandet Fotografering och integritet (SOU 1974:85) i vilket kommittén bl.a. föreslog straffbestämmelser i 4 kap. brottsbalken. Flera regeringar har tvekat att föra detta vidare med hänsyn till risken för att det skulle anses innebära ett oacceptabelt ingrepp i tryckfriheten. Till sist trodde man kanske att frågan var död eller bortglömd.
    I Högsta domstolen hade vi i oktober 2008 ett mål (NJA 2008 s. 946) mot en man som hade installerat en dold kamerautrustning i sin före detta sambos bostad och med hjälp av utrustningen hade spelat in bildupptagningar av bl.a. intimt umgänge mellan henne och en annan person. HD fann att mannen inte kunde dömas för ofredande, som riksåklagaren hade gjort gällande, bl.a. därför att de som blev föremål för filmningen inte kände till denna. Och att döma för den olovliga filmningen som sådan gick ju inte i avsaknad av lagstöd. Det måste betraktas som nästan säkert att detta rättsläge strider mot Europakonventionen. Tyvärr uppkommer likartade situationer inte så sällan.
    Man får innerligt hoppas att det nu framlagda förslaget någorlunda snabbt kommer att genomföras. Nuvarande rättsläge är närmast absurt!