EU från Venus, FN från Mars — Om Kadi och Al Barakaat i EG-domstolen

Av professor INGER ÖSTERDAHL

EG-domstolens dom i Kadi- och Al Barakaatmålen om riktade sanktioner mot misstänkta terrorister hyllas vanligen som en framgång för de mänskliga rättigheterna. Föreliggande artikel problematiserar domstolens resonemang på olika punkter och ifrågasätter om de mänskliga rättigheterna verkligen gynnades av EG-domstolens dom. Den utpräglade dualism EGdomstolen tillämpar i förhållande till det folkrättsliga systemet i stort kan bli kontraproduktiv. Den utpräglade regionalism och relativism i synen på de mänskliga rättigheterna som domstolen ger uttryck för kan också slå tillbaka i ett större perspektiv. På kort sikt genererade EG-domstolen positiva resultat för de i målen misstänkta terroristsympatisörerna, men på längre sikt förefaller domstolens sätt att resonera både principiellt och substantiellt ihåligt.
För övrigt anser författaren att de grundläggande frågorna i fallet är politiska och inte juridiska, vilket inte befriar domstolarna från skyldigheten att ta sitt politiska ansvar inom rättens ram.

1. Inledning
Den här artikeln handlar om EG-domstolens dom i Kadi och Al Barakaat-målen.1 Jag driver tre teser. För det första, domen i EGdomstolen verkar vid första påseendet bra för de mänskliga rättigheterna, men till priset av ett sammanhållet folkrättssystem, vilket kan ha sina nackdelar. För det andra, innanför EU-rättens ramar verkar det nu som om respekten för de mänskliga rättigheterna är säkrad i sank-

1 Joined Cases C-402/05 P och C-415/05 P Yassin Abdullah Kadi and Al Barakaat International Foundation v Council of the European Union and Commission of the European Communities, Judgment, 3 September 2008. Se även Case T-306/01 Ahmed Ali Yusuf and Al Barakaat International Foundation v Council of the European Union and Commission of the European Communities, judgment of 21 September 2005 (Yusuf and Al Barakaat); Case T-315/01 Yassin Abdullah Kadi v Council of the European Union and Commission of the European Communities, judgment of 21 September 2005 (Kadi); Opinion of Advocate General Poiares Maduro, 16 January 2008, Case 402/05 P Yassin Abdullah Kadi v Council of the European Union and Commission of the European Communities. Målet rör närmast EU:s rådsförordning Council Regulation (EC) No 881/2002 of 27 May 2002 imposing certain specific restrictive measures directed against certain persons and entities associated with Usama bin Laden, the Al-Qaida network and the Taliban, and repealing Council Regulation (EC) No 467/2001 prohibiting the export of certain goods and services to Afghanistan, strengthening the flight ban and extending the freeze of funds and other financial resources in respect of the Taliban of Afghanistan; samt EU:s kommissionsförordning Commission Regulation (EC) No 1190/2008 of 28 November 2008 amending for the 101st time Council Regulation (EC) No 881/2002 imposing certain specific restrictive measures directed against certain persons and entities associated with Usama bin Laden, the Al-Qaida network and the Taliban. Samtliga dokument gör sig bättre på engelska än i svensk översättning.

tionshanteringen, men det är långt ifrån säkert. Tesen är att det är tveksamt om ens EU tar de mänskliga rättigheterna på allvar ens efter EG-domstolens dom. Den tredje tesen är att frågan som behandlats av EU:s båda domstolar i grunden inte är juridisk. Den rättsliga argumentationen kan inte ge svaret. Lösningen ligger utanför det rättsliga systemet.
    Innan jag tar mig an teserna kommer jag att diskutera logik och tudelningar.2

2. Logik och tudelningar
Det första som slog mig när jag hade läst både domen i Förstainstansrätten och EG-domstolen var att domstolarna var tvungna att välja ett av två möjliga betraktelsesätt i ett stort antal principiella frågor. Domstolarna var tämligen konsekventa i sina val av sida. De argumenterade inom ramen för varsin separat logik med varsin separat given utgång. Tills vidare verkar de respektive två logikerna utesluta varandra. Målet skulle vara att hitta en tredje logik som förenar; förenar den internationella säkerheten med skyddet för de mänskliga rättigheterna.
    Båda domstolarna brister i logik när det gäller tolkningen av artikel 301 i EG-fördraget där ingendera är övertygande. Av skäl som i fallet med Förstainstansrättens dom är uppenbara, eftersom Förstainstansrätten ville ”rädda” sanktionerna, men som i fallet med EG-domstolen är mindre uppenbara, ville båda instanserna att sanktionerna skulle klara ett avgörande hinder nämligen att de skulle betraktas som en åtgärd som ”helt eller delvis avbryter eller begränsar de ekonomiska förbindelserna med ett eller flera tredje länder”. EG-domstolens argumentation på denna punkt är lika konstig som Förstainstansrättens fast på ett annorlunda sätt.3 Det kan konstateras att det var viktigt för

2 Mycket har hunnit skrivas om de riktade sanktionerna mot misstänkta terrorister i Sverige och internationellt. Förevarande författare har publicerat en artikel om sanktionerna och en kommentar till förstainstansrättens dom i Svensk Juristtidning (2002 respektive 2006). I Sverige har flera andra folkrättsjurister varit flitiga författare och debattörer av sanktionerna: Iain Cameron (senast i SvJT häfte 1, 2009), Per Cramér, Göran Lysén och Fredrik Stenhammar är framträdande exempel. I internationell doktrin kan t.ex. följande bidrag noteras: Ramses A. Wessel, ”Editorial: The UN, the EU and jus cogens”, International Organizations Law Review (IOLR), vol. 3, no. 1, 2006, s 1–6; Enzo Cannizzaro, ”A Machiavellian Moment? The UN Security Council and the Rule of Law”, IOLR, vol. 3 no. 2, 2006, s 189–224; Andrea Bianchi, “Assessing the Effectiveness of the UN Security Council’s Antiterrorism Measures: The Quest for Legitimacy and Cohesion”, European Journal of
International Law, vol. 17, no. 5, 2006, s 881–919; Christian Tomuschat, Case Law, Court of Justice, Common Market Law Review, vol. 43, s 537–551; August Reinisch, “The Action of the European Union to Combat International Terrorism”, i Andrea Bianchi (red.), Enforcing International Law Norms Against Terrorism, Oxford och Portland, Oregon: Hart Publishing, 2004, s 119–162; Jan Klabbers, “Kadi Justice at the Security Council?”, IOLR, vol. 4, no. 2, 2008, s 293–304; Rene Uruena, “International Law as Administration: The UN’s 1267 Sanctions Committee and the Making of the War on terror”, IOLR, vol. 4, no. 2, 2008, p 321–341; Jan Klabbers, Treaty Conflict and the European Union, Cambridge and New York: Cambridge University Press, 2009 (mer allmänt om konkurrerande traktater). 3 Europeiska gemenskapernas domstol (EGD:s) dom stycke 158 ff; Förstainstansrättens domar stycke 125 ff. (Yusuf and Al Barakaat) respektive 87 ff. (Kadi). Ter-

båda instanserna att inte fälla förordningen p.g.a att förordningen inte skulle ha stöd i fördraget. De rättsliga och politiska konsekvenserna skulle förmodligen bli för omfattande.
    Generaladvokaten som har en mer oberoende position är mer logisk i sin argumentation om fördragsstöd. Han anser, av ytterligare annorlunda skäl, att förordningen skall eller åtminstone kan underkännas redan på den grunden att den beslutades på fel rättslig grund.4 Fast egentligen ansåg Generaladvokaten att förordningen utan vidare ryms under åtgärd som ”helt eller delvis avbryter eller begränsar de ekonomiska förbindelserna med ett eller flera tredje länder.” Generaladvokaten går egentligen inte längre på den teleologiska vägen än de rättsliga instanserna men han för en öppnare och konsistent argumentation. Det var den enda punkt i Generaladvokatens utlåtande som EG-domstolen inte köpte.
    I det nya EG-fördraget finns en artikel som ger rättslig grund för ekonomiska sanktioner mot fysiska eller juridiska personer, grupper eller enheter som inte är statliga.5 Fördragsändringen tyder på en politisk vilja hos medlemsstaterna att det skall finnas en möjlighet för EG:s institutioner att bl.a. omsätta FN:s säkerhetsråds beslut om riktade sanktioner inom EU. När det nu inte finns en sådan möjlighet i det befintliga fördraget — hur skall man tolka tystnaden, särskilt mot bakgrund av staternas uttalade politiska vilja för framtiden? Den föreslagna nya artikeln skulle kunna tolkas som att motsvarande möjlighet inte finns för närvarande (en ganska naturlig tolkning) eller omvänt som att motsvarande möjlighet finns underförstått eller borde finnas.6 Det har hänt att EG-domstolen har nyskapat rätt som senare har fördragsfästs.7 Både att hålla sig strikt till fördragstexten och att fylla ut luckorna ligger inom ramen för rätten. Vad domstolen väljer bygger dock på andra skäl än rent rättsliga.
    När det gäller avvägningen mellan staternas — och det ”internationella samfundets” — intressen å ena sidan och individernas rättssäkerhet å den andra är det anmärkningsvärt att en domstol som är rättens yttersta väktare tar ställning för staterna med så potentiellt omfattande negativa konsekvenser för enskilda individer. I valet mellan att hålla sig till gällande fördrag och att på ena eller andra sättet få till en lösning som jämställde sanktioner mot enskilda personer (inom EU) med att avbryta de ekonomiska förbindelserna med tredje länder valde både EG-domstolen och Förstainstansrätten det senare. Det hade

minologin blir haltande, men för läsbarhetens skull använder jag termen EGdomstolen i texten för den högre instansen, medan jag i noten använder den gängse termen de Europeiska gemenskapernas domstol. 4 Generaladvokatens utlåtande stycke 16. 5 Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (2008) Artikel 215 (2) inte i kraft. 6 Så resonerar generaladvokaten stycke 11–14. 7 Ett känt.ex.empel är mål 294/83 Parti écologiste ”Les Verts” v European Parliament, judgment of 23 April 1986.

varit spännande att få ta del av de verkliga skälen bakom denna lösning; det går inte att ta den rättsliga argumentationen på allvar.
    Vilka är då tudelningarna? Nedan följer en lista över de tudelningar jag fann strukturerade de respektive rättsliga instansernas argumentation. Det första begreppet valdes av Förstainstansrätten medan det andra begreppet valdes av EG-domstolen.
    Jag tror att det önskade resultatet styrde argumentationen eller, annorlunda uttryckt, valet av argumentationsmodell beror på var man vill lägga tyngdpunkten — på skyddet av den internationella säkerheten eller på skyddet av de mänskliga rättigheterna. Vill man att säkerhetsrådets beslut om sanktioner inte skall störas av mänskliga rättigheter väljer man den första argumentationsmodellen. Vill man tvärtom att de mänskliga rättigheterna skall störa säkerhetsrådets beslut om sanktioner väljer man den andra argumentationsmodellen.
    Var och en av argumentationsmodellerna är rättsligt hållbar i sig, tycker jag. Valet av argumentationsmodell görs inte och kan inte göras på juridiska grunder eftersom juridiken inte ger något svar på frågan vilken modell om är korrekt. Valet av modell avgörs möjligen av rättspolitiska överväganden, eller rent politiska, eller diplomatiska, eller etiska eller några andra överväganden, men kan inte avgöras inom rätten eftersom rätten inte ger svar på frågan vilken modell som skall väljas. Valet av modell eller utgångspunkt för argumentationen, som inte är rättsligt i gängse (snäv) mening, ger i sin tur slutsatsen. Det är den (rätts)politiska frågan varför den ena eller andra tyngdpunkten skall appliceras — skydd av internationell säkerhet eller skydd av mänskliga rättigheter — som är den centrala.
    Här är de tudelningar som jag kom att tänka på vid läsningen av de två domarna:

Ordning — rättvisa Effektivitet — rättvisa Stat — individ Systemet — delarna Vertikal — horisontell Konstitutionalism — internationalism Global — regional Koherens — fragmentering Internationell säkerhet — skydd för mänskliga rättigheter Monism — dualism Form — substans Universalism — relativism Juridik — politik

När det gäller det sista begreppsparet i listan avser det frågan huruvida en domstol är lämpad att över huvud taget överväga frågor som har att göra med internationell säkerhet. Förstainstansrätten ansåg att en domstol typiskt sett inte har med det området att göra medan EG-

domstolen underförstått ansåg att rätten sätter ramarna för verksamheten även på området nationell och internationell säkerhet varför frågor med anknytning till säkerhet även måste kunna prövas i domstol.8 Generaladvokaten pläderade vältaligt och klargörande för den senare ståndpunkten.9 I övrigt applicerade båda rättsinstanserna enligt min bedömning lika mycket politik som juridik bara det att viljeinriktningen var olika.
    När det gäller konstitutionalismen kontra internationalismen tilllämpade Förstainstansrätten ett väldigt konstitutionellt sätt att se på hela världens organisation nämligen att FN och FN:s säkerhetsråd i synnerhet är överordnat och andra organisationer, och stater även om det inte kommer direkt in i bilden, är underordnade. EG-domstolen tillämpade ett internationalistiskt synsätt så till vida som den ansåg att EU inte automatiskt är underordnat FN eller FN:s säkerhetsråd utan själv får ta ställning till huruvida och i så fall hur FN:s normer skall genomföras i EU-rätten. När det kommer till systemet innanför EU:s murar är EU-rätten och EG-domstolen emellertid synnerligen konstitutionella.10 EU-rättens överordning och direkta effekt i medlemsländerna är väl känd. Samma resonemang skulle kunna göras gällande beträffande begreppsparet vertikal — horisontell; Förstainstansrätten såg vertikalt på förhållandet mellan FN och EU medan EG-domstolen såg horisontellt på förhållandet. Dock är förhållandena väldigt vertikala inom EU-rätten. I övrigt anser jag att domstolarna tydligt står på var sin sida i valet mellan begrepp.

3. Det finns nackdelar med ett fragmenterat folkrättssystem
Obestridligen var det med stor tillfredsställelse och lättnad de flesta läste EG-domstolens dom och konstaterade att EG-domstolen satte de mänskliga rättigheterna före den internationella säkerheten. På sätt och vis var detta det enda hederliga EG-domstolen kunde göra; för en jurist med någon gnutta rättsligt patos känns det skrämmande att läsa det formalistiska resonemang som Förstainstansrätten förde som för systemets skull kallsinnigt lämnar systemets viktigaste beståndsdelar, nämligen individerna, rättslösa. EG-domstolen påvisar genom sin tuffa människorättsargumentation ett förhållningssätt som domstolar — både internationella, regionala och nationella — kan ha. EGdomstolen kan på så vis bli en förebild och inspirationskälla för andra. Det är hädanefter legitimt att hävda de mänskliga rättigheternas primat, inte bara i EU-rätten utan i förlängningen i hela den internationella rätten. Det skulle kunna hävdas att ur EU:s synvinkel utgör mänskliga rättigheter hädanefter den globala grundnormen.

8 EGD:s dom stycke 343; Förstainstansrättens domar stycke 339 (Yusuf and Al Barakaat) respektive stycke 284 (Kadi)., 9 Generaladvokatens utlåtande stycke 34. 10 Jfr Berthold Rittberger och Frank Schimmelfennig, The constitutionalization of the
European Union, London: Routledge 2007.

Vad kan det emellertid få för konsekvenser att resonera som EGdomstolen gör? EG-domstolen väljer ett strikt dualistiskt förhållningssätt till den globala internationella rätten. EG-domstolen slår fast att alla EG:s rättsakter — inklusive dem genom vilka säkerhetsrådsbeslut genomförs i EG — måste kunna prövas gentemot de mänskliga rättigheterna och potentiellt underkännas.11 Domstolen säger också att ett internationellt fördrag inte kan påverka maktfördelningen sådan denna bestämts i fördragen eller gemenskapens rättssystems självständighet övervakad av domstolen själv genom dess exklusiva domsrätt över EUrätten.12 Till detta lägger EG-domstolen ett ganska ihåligt resonemang om att om en säkerhetsrådsresolution inte skulle kunna genomföras i EUrätten på grund av att den förra strider mot en grundläggande rättsprincip i den senare — såsom slutligen skedde — så innebär detta inte något ifrågasättande av säkerhetsrådsresolutionens företräde i den internationella rätten.13 Det är en klen tröst för FN att resolutionen är överordnad inom ramen för den internationella rätten och på det hela taget ett onödigt tillägg av EG-domstolen till resonemanget i övrigt — men man kan förstå de diplomatiska skälen — eftersom den internationella rätten för sin effektivitet måste genomföras av och i de organisationer och länder som ingår i det internationella systemet. Den internationella rätten förlorar mycket av sin betydelse om den inte genomförs på regional eller nationell nivå, om man säger så.14 EG-domstolens sätt att resonera sig bort från kapitel VII och artikel 103 i FN-stadgan (som stipulerar FN-fördragets företräde framför alla andra internationella överenskommelser) imponerar inte heller, även om slutresultatet av EG-domstolens resonemang, att de mänskliga rättigheterna regerar, gör att man kanske ändå sympatiserar med det lite haltande kringgåendet av den tydliga överordning för FN-stadgan, faktiskt, som medlemsstaterna kommit överens om.15 I enlighet med sitt radikaldualistiska anslag säger EG-domstolen, att FN-stadgan inte inför någon speciell modell för implementeringen av resolutioner som antas av säkerhetsrådet under kapitel VII eftersom resolutionerna skall genomföras i enlighet med tillämpliga procedurer för genomförande av säkerhetsrådsresolutioner i varje FNmedlems nationella rättsordning.16 FN-stadgan ger FN:s medlemsstater ett fritt val, säger EG-domstolen, bland de olika möjliga modellerna för genomförande av dessa resolutioner i deras respektive natio-

11 EGD:s dom stycke 285. 12 EGD:s dom stycke 282. 13 EGD:s dom stycke 286–288. 14 Ytterligare ett onödigt påpekande är att FN-stadgan enligt EG-fördraget inte kan få högre normhierarkisk rang i EU-rätten än primärrätt (EGD:s dom stycke 305– 308). 15 Betydelsen av artikel 103 i FN-stadgan betonas även i artikel 30 Wienkonventionen om traktaträtt (1969). 16 EGD:s dom stycke 298.

nella rättsordning.17 Frågan som förevarande författare ställer sig är om FN-stadgan också erbjuder en modell för transponering som innebär att resolutionerna inte genomförs, vilket blir fallet när EGdomstolen ogiltigförklarar den aktuella förordningen. Alternativt om FN-stadgan erbjuder en modell som delvis men inte helt genomför resolutionerna. Det är väl åtminstone tveksamt. För att inte rent ut säga att så kan det omöjligen vara ur FN-stadgans perspektiv i alla fall.
    Utifrån sitt eget rättssystem nämligen EU-rätten säger EGdomstolen att det finns principer som utgör grunden för EU:s rättsordning och från vilka inga avsteg kan göras.18 Bland dessa principer återfinns frihet, demokrati och respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som är nedlagda i artikel 6(1) i EUfördraget.19 Väl att märka säger EG-domstolen inte att just principerna med det senare innehållet har ett särskilt normhierarkiskt värde utan EG-domstolen laborerar med rättsprinciperna i största allmänhet och ännu bredare med all primärrätt.20 EG-domstolen ger således sig själv ett väldigt stort utrymme för att pröva huruvida gemenskapsrättsakter som genomför internationella skyldigheter verkligen är lagliga inom gemenskapens rättssystem. Det gäller inte bara allt som strider mot principerna om frihet, demokrati om mänskliga rättigheter utan allt som strider mot EU:s primärrätt.
    På sätt och vis hade det varit mer sympatiskt och mer övertygande för människorättsvännen om EG-domstolen faktiskt skulle ha uttalat att principerna om frihet, demokrati och respekt för mänskliga rättigheter och friheter och grundläggande rättigheter är de normhierarkiskt högsta principerna i EU-rätten.
    Nu skulle EG-domstolens inställning kunna tolkas som om det är EU-rätten som system som skall värnas mot inbrytningar utifrån och inte de mänskliga rättigheterna i sig.21 Faktum är att man skulle kunna få intrycket att snarare än upprördheten över övergreppen mot de mänskliga rättigheterna var det upprördheten över att EU skulle vara fullständigt utlämnat till det suveräna säkerhetsrådets (nyckfulla) beslutsfattande som styrde EG-domstolens argumentation ännu mer.
    Och konsekvenserna? Det första som slår en läsare med folkrättslig bakgrund är att EGdomstolen tycks strunta i den åtminstone hittills viktiga, för att inte säga grundläggande, regeln i traktaträtten att intern rätt aldrig kan åberopas som ursäkt för att inte följa den internationella rätten. Uppenbarligen anser EG-domstolen inte att det gäller genomförandet av internationella förpliktelser inom EU-rätten. Det är svårt att smälta den inställningen hos domstolen; den avgör själv vad och hur den vill genomföra de internationella förpliktelserna. Det är väl inte så bra

17 Ibid. 18 EGD:s dom stycke 303–304. 19 EGD:s dom stycke 303. 20 Jfr EGD:s dom stycke 308. 21 Jfr Klabbers (2009) ovan not 2, s 228.

om den inställningen sprider sig — i ännu högre grad än den redan gjort — bland världens länder och organisationer? EG-domstolens dom kan bli en inspirationskälla inte bara för människorättsaktivister utan även för dem som anser att internationella åtaganden strider mot regler och principer i den nationella rättsordningen. Det är uppenbart att det riskerar att relativisera och fragmentera den internationella rättsordningen. Jag tycker det är en nackdel med domen och i förlängningen en fara för världen.
    Må så vara, kan man genmäla, domstolen kan på detta sätt komma fram till att de mänskliga rättigheterna skall skyddas i det förevarande fallet och det är huvudsaken; slutet gott allting gott, ändamålet helgar medlen. Då är det acceptabelt att göra avsteg från traktaträtten.

4. Nackdelar för de mänskliga rättigheterna också
Om vi emellertid går ett steg vidare och ser vad EG-domstolens människorättsargument gör med skyddet för de mänskliga rättigheterna som sådana framträder nackdelarna med domstolens sätt att argumentera tydligare.
    EG-domstolen drar lite åt att försöka puffa upp de mänskliga rättigheterna till en mest överordnad kategori inom EU-rätten men kan, vill eller vågar inte göra det. För att nå den utgång som nåddes behövs det ju strängt taget inte heller; det räcker ju enligt EG-domstolens resonemang att ett internationellt åtagande strider mot någon del av primärrätten för att det internationella åtagandet skall kunna ifrågasättas, det krävs inte att åtagandet strider mot någon viss eller särskilt viktig del av primärrätten.
    Ju mer EG-domstolen hade ansträngt sig för att betona att det är just frihet, demokrati och respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som är de grundläggande värdena och att det endast är dessa som är viktiga nog att utgöra skäl för att inte implementera internationella förpliktelser, desto lättare hade EGdomstolens ställningstagande blivit att hantera i ett internationellt sammanhang, både ur strukturell synvinkel beträffande förhållandet generellt mellan rättsordningarna och ur materiell synvinkel beträffande skyddet för de mänskliga rättigheterna — även om det definitivt finns komplikationer även med en sådan snävare hållning.
    Med ett snävare betonande av frihet, demokrati och respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter skulle EGdomstolen ha kunnat bidra till den internationella diskussionen med ett tungt argument för att dessa värden faktiskt är överordnade, för att dessa värden numera utgör den internationella grundnormen (i motsats till den konkurrerande normen om statens säkerhet). Under ett antal år efter Berlinmurens fall 1989 har det sett ut som om dessa värden utvecklats till — kanske — globalt accepterade grundläggande samhälleliga värden, åtminstone i princip och på pappret.

Kanske, säger kanske, skulle ett sådant materiellt ställningstagande till förmån för de mänskliga rättigheterna från EG-domstolens sida lättare kunna accepteras av världens länder, än ställningstagandet att EU:s primärrätt utgör ett absolut hinder mot genomförandet av internationella förpliktelser som EU anser strider mot primärrätten (även om det senare argumentet i Kadi och Al Barakaat ledde till samma slutsats, nämligen att de mänskliga rättigheterna går före konkurrerande internationella förpliktelser).
    Det skulle åtminstone vara svårare för andra länder och organisationer att argumentera emot ett materiellt ställningstagande till förmån för de mänskliga rättigheterna från EG-domstolens sida; ”nej, vi anser inte att mänskliga rättigheter är viktiga” kan vara svårare att uttala än ”vi anser att det är fel av EU att inte lojalt genomföra sina internationella förpliktelser” alternativt ”vi avser, liksom EU, inte heller att genomföra våra internationella förpliktelser om de strider mot vår interna rätt”.
    Det finns emellertid inget juridiskt stöd i EU-fördraget att göra en sådan materiell prioritering för EG-domstolen, men med lite konstruktiv judiciell aktivism skulle EG-domstolen ha kunnat åstadkomma en sådan prioritering i det här fallet om domstolen hade velat. Valet är emellertid mer än rent rättsligt. EG-domstolen väljer här formen — det systemtrogna argumentationssättet utan judiciellt aktiva kliv — framför steget ut i substansen — ett materiellt ställningstagande för de mänskliga rättigheterna.22 Varför gör den det? Att frihet, demokrati och grundläggande mänskliga rättigheter och friheter bland en mängd annan primärrätt och EU-rättsliga principer utgör ett potentiellt hinder mot genomförandet av internationella förpliktelser tycker inte jag är ett starkt argument för de mänskliga rättigheterna per se. På det globala planet kan det bli kontraproduktivt eftersom, som antytts ovan, argumentet att den interna rätten hindrar eller måste modifiera genomförandet av internationella förpliktelser är mycket tilltalande för i princip alla andra stater och internationella organisationer (även om få av de senare är lika sammansvetsade som internationella aktörer som EU) och kanske i synnerhet auktoritära stater utan vare sig rättsstatliga eller människorättsliga, eller fredliga, ambitioner.
    Inte nog med det, EG-domstolen har ytterligare försvårat för de mänskliga rättigheterna genom att betona att inte bara är det ”de mänskliga rättigheterna” enligt någon slags allmän globalt överenskommen universell uppfattning som utgör ett hinder mot implementeringen av däremot stridande internationella förpliktelser i EU, det är de mänskliga rättigheterna såsom dessa uttolkats i medlemsstater-

22 Därmed visar det sig att även EG-domstolen håller hårt på formen och i själva verket står med ett ben på vardera sidan om tudelningen form-substans, jfr tudelningslistan ovan.

nas konstitutionella traditioner och Europakonventionen.23 Europakonventionen ligger visserligen nära FN:s globala människorättsinstrument materiellt, men den är dock europeisk.
    Det är inte svårt att tänka sig att det finns många andra uppfattningar om vad de mänskliga rättigheterna säger enligt många andra konstitutionella traditioner runt om i världen. De kan t.o.m. vara grundade på regionala överenskommelser de också, även om befintliga regionala människorättskonventioner ansluter sig till en ganska konventionell internationalistisk förståelse av de mänskliga rättigheternas innehåll.
    Om alla olika konstitutionella traditioner runt om i världen och eventuella regionala överenskommelser som stadfäster dessa är lika giltiga blir det svårt att ens på det principiella planet bedriva arbete för att stärka de mänskliga rättigheterna globalt, de mänskliga rättigheterna i universell materiell mening. Här får länder som inte önskar genomföra internationella överenskommelser ytterligare argument för sin sak.
    Det kan ju potentiellt gälla genomförandet av just överenskommelser om mänskliga rättigheter. Det finns väldigt många stater som anser att innehållet i internationella överenskommelser om mänskliga rättigheter strider mot deras egen hävdvunna uppfattning om vad de mänskliga rättigheterna innebär kanske nedlagd i den egna konstitutionen i vissa fall. Nu kan de åberopa EG-domstolens dom i Kadi och Al Barakaat som argument för att inte genomföra bindande internationella åtaganden på människorättsområdet i den mån de strider mot grundläggande (människorätts)värden i dessa länder.
    Tyvärr riskerar EG-domstolen att bli en inspirationskälla även för dem som motarbetar mänskliga rättigheter.

5. Tar EG-domstolen de mänskliga rättigheterna på allvar?
Men vi köper det också. Vi håller med om att för den goda sakens skull, nämligen skyddet för de mänskliga rättigheterna i Europa i det här aktuella fallet, så är det värt att EG-domstolen är beredd att offra den internationella sammanhållna rätten till förmån för EU-rätten och allvarligt relativisera skyddet för de mänskliga rättigheterna globalt. Vi får acceptera det, ta den smällen; det är priset vi får betala för att skydda de mänskliga rättigheterna här och nu. Så vi gillar EGdomstolens argumentation för att nå den slutsatsen.
    Låt oss förresten strunta i de eventuella internationella återverkningar som EG-domstolens dom i Kadi och Al Barakaat kan ha. Det är strängt taget inte EG-domstolens uppgift att tänka i de termerna, EGdomstolen har att döma över EU-rätten och EU, punkt slut.

23 Stycke 283 i EGD:s dom EGD nämner internationella människorättsinstrument generellt, vilket skulle göra att EG-domstolen är mer universell i sitt synsätt än vad förevarande författare argumenterar för. EG-domstolen slår emellertid också fast att Europakonventionen har en särskild betydelse. I EU-fördraget sägs ingenting om internationella människorättsinstrument i största allmänhet.

Men om vi därefter går in i EU-rätten och tittar närmare på EGdomstolens resonemang utifrån ett internt EU-rättsligt perspektiv, består intrycket att EG-domstolen verkligen tar de mänskliga rättigheterna på allvar? Redan EG-domstolens breda perspektiv som ger att all primärrätt utgör ett potentiellt hinder mot genomförandet av internationella förpliktelser förtar något av kraften i EG-domstolens människorättsargumentation. Frihet, demokrati och respekt för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter är strängt taget inte viktigare än någon annan primärrätt. Det är en ganska prosaisk och tills vidare opålitlig inställning till Unionens grundläggande värden.
    Det är inte svårt att finna att brott begåtts mot de mänskliga rättigheterna i kölvattnet av de riktade sanktionerna mot misstänkta terrorister eller sympatisörer. EG-domstolen gör en efter omständigheterna tämligen återhållen och försiktig utvärdering av huruvida förordningen om sanktioner mot Kadi och Al Barakaat strider mot människorätten. Vi skall heller inte glömma att EG-domstolen tydligt markerar att även om förordningen stupar på processuella grunder så kan det vara så att sanktionerna i sak var berättigade.24 Indirekt är EG-domstolens dom förstås inte så försiktig eftersom den i princip utmanar säkerhetsrådets system med riktade sanktioner och ännu mer indirekt systemet med globalt bindande säkerhetsrådsresolutioner över huvud taget; kärnan i det kollektiva säkerhetssystemet under FN-stadgan.
    EG-domstolen prövar huruvida brott begåtts mot rätten till ett adekvat försvar, i synnerhet rätten att bli hörd och rätten till effektiv domstolsprövning samt huruvida brott begåtts mot äganderätten.25 EGdomstolen finner att brott begåtts på samtliga punkter. På samtliga punkter uppkom brotten på processuella grunder.26 Brott på samtliga punkter. Det är EG-domstolens hårda utgångspunkt i människorättsfrågan, därefter följer en räcka eftergifter till den internationella säkerhetens fromma som i olika avseenden mjukar upp EG-domstolens hårda front. EG-domstolen kan sägas ta lite med ena handen och ge tillbaka mycket med den andra, alternativt gjuta olja på de chockvågor domen potentiellt kunde sända genom FN-systemet. Blev EG-domstolen rädd för följderna av sitt eget resonemang? När det gäller brottet mot äganderätten uttalar EG-domstolen t.ex. följande: Med hänsyn till ett mål av allmänt intresse så grundläggande för det internationella samfundet som kampen med alla medel, i enlighet med FN-stadgan, mot de hot mot internationell fred och säkerhet som terroristhandlingar utgör så kan inte frysningen av finansiella

24 EGD:s dom stycke 374. 25 Stycke 331 ff. i EGD:s dom. 26 När det gäller äganderätten se stycke 368–370 i EGD:s dom; övriga kränkta rättigheter är processuella till sin natur.

och andra tillgångar hos personer som identifierats som medlemmar av Al-Qaida eller talibanerna i sig betraktas som oändamålsenlig eller oproportionerlig.27 Uttalandet utgör ett slags lojalitetsmarkering från EG-domstolens sida gentemot det omvälvande systemet med riktade FN-sanktioner mot individer vilka som helst som i sig, med eller utan de processuella garantier EG-domstolen föreskriver, är ytterst tveksamt ur rättsstatssynpunkt. Men med vissa justeringar i marginalen är det inget fel på systemet som sådant, enligt EG-domstolen.
    För övrigt har vare sig Kadi eller Al Barakaat eller de fysiska personer som tidigare ingick bland klagandena i Al Barakaat-målet påståtts vara formliga medlemmar av Al-Qaida eller talibanerna, men sanktionerna träffar även dem som i lösligare form kan associeras med grupperna ifråga.28 I den mån utpekade terroristassocierade har möjlighet att lägga fram sin sak inför kompetenta myndigheter — åtminstone när det rör sig om sanktioner med så generell räckvidd och under så lång tidsrymd som i förevarande fall (ytterligare en uppmjukning) — så begås inget brott mot äganderätten.29 EG-domstolen säger ingenting om hur ingående prövningen inför de kompetenta myndigheterna måste vara.
    På liknande sätt ställs ospecificerade krav på processen för att rätten till försvar, rätten att bli hörd och rätten till effektiv domstolsprövning skall anses tillgodosedda, vilka åtminstone inte i förevarande mål hade uppfyllts, ansåg EG-domstolen. Till skillnad från Förstainstansrätten ansåg EG-domstolen inte att bristen på tidigare processuella garantier hade gottgjorts genom rättegången inför EU:s domstol.30 Den totala avsaknaden av bevisning i målet gjorde att EGdomstolen inte ansåg sig kunna göra någon laglighetsprövning av förordningen ifråga.31 Det var väl tur det ur rättssäkerhetssynpunkt och det tillhör de mer förskräckliga sidorna av Förstinstansrättens dom att Förstainstansrätten ansåg sig kompetent att göra motsvarande prövning.
    Även om EGD kontinuerligt upprepar att allt den säger endast har bäring på förordningen i förhållande till de klagande i målet är det klart att förordningen skulle falla även i förhållande till alla övriga personer upptagna i bilaga 1 — rådets motsvarighet till ”listan” i säkerhetsrådets sanktionskommitté — om förordningen ogiltigförklaras i förhållande till Kadi och Al-Barakaat.32 EGD:s dom skulle därmed på kort sikt få samma effekt i praktiken som om EGD hade konstaterat att det inte fanns rättslig grund i fördraget för förordningen.33 Den

27 Stycke 363 i EGD:s dom. Det tycks bara vara Kadi i detta fall som gjort gällande brott mot äganderätten, domstolen prövar under alla omständigheter endast brott mot äganderätten i förhållande till Kadi. 28 FN:s säkerhetsråds resolution 1390, 16 januari 2002, operativt stycke 2. 29 Jfr EGD:s dom stycke 369. 30 EGD:s dom stycke 350; Förstainstansrättens dom stycke 332 ff. 31 EGD:s dom stycke 351. 32 FN:s lista finns tillgänglig på säkerhetsrådets hemsida www.un.org. 33 Jfr ovan vid not 3 ff. där detta diskuteras.

senare ståndpunkten ville ju både EG-domstolen och Förstainstansrätten till varje pris undvika.
    I syfte att mildra effekterna av domen, sannolikt, och i syfte att rädda sanktionerna som ju, som domstolen säger, vid närmare prövning kan visa sig vara berättigade i sak, ger EG-domstolen Rådet en respit på tre månader innan upphävandet av förordningen gentemot de klagande träder i kraft.34 EG-domstolen fortsätter på så sätt att gradvis tona ner sin inledningsvis hårda och höga profil i människorättsfrågan.
    Nu har EG-domstolens respit löpt ut. EU:s kommission har försökt avhjälpa felet i förordningen genom att kommunicera sammanfattande redogörelser för bevisningen som framlagts i säkerhetsrådets AlQaida och taliban-sanktionskommitté med Kadi respektive Al Barakaat.35 Kadi och Al Barakaat har inkommit med synpunkter.36 Mot bakgrund av synpunkterna och sanktionernas preventiva karaktär anser Kommissionen att listningen av Kadi och Al Barakaat är berättigad och Kommissionen för följaktligen upp de två entiteterna på listan.37 Det får antas att Kommissionens prövning är mycket ytlig. Frågan är om EG-domstolen skulle anse att den procedur Kommissionen följt uppfyller de processuella kraven. Det beror förstås delvis på den bevisning som läggs fram för individerna och sedermera för domstolen. Jag tror att EG-domstolen är beredd att sätta ribban lågt.38 Det är osannolikt att någon bevisning av betydelse kommer att kommuniceras med någon utomstående av säkerhetsrådets sanktionskommitté eller av de medlemsländer som anhåller om att sanktionskommittén skall föra upp någon viss individ på listan.
    Om EG-domstolen kräver omfattande bevisning av hög kvalitet för att acceptera att sanktionerna uppfyller EG-rättens krav blir det omöjligt att upprätthålla systemet med genomförandet av säkerhetsrådets sanktioner inom EG-rätten. Då skulle EG-domstolen omkullkasta det systemet och det är osannolikt att EG-domstolen skulle vilja göra det. Domstolen förbehåller EU rätten att överpröva säkerhetsrådets sanktioner, vilket i och för sig utgör en markering, men kommer inte att göra — kommer inte att kunna göra — någon djupgående prövning i sak, tror jag. Till yttermera visso brukar typiskt sett avvägningen mellan internationell säkerhet och individuella mänskliga rättigheter utfalla till de senares nackdel. Därför hyser jag den pessimistiska upp-

34 EGD:s dom stycke 375–376. 35 Kommissionens förordning (EG) Nr 1190/2008 (ovan not 1), preambulärt stycke 3. 36 Ibid., stycke 4. 37 Ibid., artikel 1. 38 I mål T-284/08 People’s Mojahedin Organization of Iran v Council of the European Union, judgment of 4 December 2008 höll Förstainstansrätten en berömvärt hög processrättslig profil inklusive krav på kvaliteten i den bevisning som skulle frambringas i ett fall där EU:s sanktionsbeslut hade nationell upprinnelse. Jag vågar inte hoppas att EU:s domstol kommer att vara lika krävande när det gäller beslut om sanktioner grundade på beslut i FN:s sanktionskommitté.

fattningen att låga krav kommer att ställas på en acceptabel process som rättfärdigar de från säkerhetsrådet härrörande riktade sanktionerna i EU.
    Dessutom är det inte den straffrättsliga frågan huruvida de misstänkta terroristerna eller associerade har gjort sig skyldiga till brott som skall prövas utan frågan huruvida det är berättigat att ålägga misstänkta individer ekonomiska sanktioner för att förebygga brott. I frågor som rör förebyggande åtgärder måste rimligen finnas en mycket vidare skönsmässig marginal för de stater och organisationer som vill föra upp individer på listor än när frågor om skuld i straffrättslig mening skall avgöras. Det minskar ännu lite vikten av de processuella krav EG-domstolen ställer.

6. Slutsats
Vad som från början verkade vara ett starkt ställningstagande för de mänskliga rättigheterna från EG-domstolens sida visar sig vid närmare betraktande vara betydligt svagare.
    Konflikten mellan den internationella säkerheten och de mänskliga rättigheterna är oundviklig och den fortsätter inom ramen för EUrätten; avvägningen måste fortsatt göras bara att den nu äger rum på en annan nivå. EG-domstolen avfärdade en automatisk överföring av FN:s sanktioner till EU-rätten, men det återstår att se i hur hög grad EG-domstolens, eller vilket organ det nu kan bli, överprövning av sanktionsbeslut kommer att vikta om styrkeförhållandet mellan den internationella säkerheten och individen. Gissningsvis är inte EGdomstolen — eller medlemsstaterna i gemen — särskilt radikal till de mänskliga rättigheternas förmån när det kommer till kritan, men man kan ju alltid hoppas. Det finns en inbyggd skevhet till förmån för staterna i säkerhetsrådets system med riktade sanktioner. Det kollektiva säkerhetssystemet under FN-stadgan av vilket bindande beslut om sanktioner av FN:s säkerhetsråd utgör en viktig del utformades för att kunna stoppa aggressionskrig mellan stater. Enskilda individer hade ingen plats i det kollektiva säkerhetssystemet och individuella rättigheter ännu mindre.
    Utan stora krav på rättssäker hantering inom ramen för FNsystemet självt är det svårt att åstadkomma en seriös prövning av enskilda beslut om sanktioner och, återigen, även om en sådan organism skulle inrättas inom FN återkommer avvägningen mellan säkerheten och individens rättigheter inom ramen för den rättsliga processen. Det skall mycket till för att ens ett hypotetiskt seriöst FNöverprövningsorgan kommer att kunna väga upp det enorma underläge individen befinner sig i i förhållande till den internationella säkerheten. Det är svårt att åstadkomma ”equality of arms” mellan en individ och hela världssamfundet förkroppsligat av FN:s säkerhetsråd.

De centrala frågorna beträffande de riktade sanktionerna är politiska snarare än juridiska. Om kriget mot terrorn med dess förödande konsekvenser för de mänskliga rättigheterna skulle tonas ner i och med regimskiftet i USA kanske problemet med säkerhetsrådets terroristlistor försvinner av sig självt. Det är ju USA i grund och botten som genom att använda sig av FN:s säkerhetsråd i sina ansträngningar att slutgiltigt utrota terrorismen har givit upphov till både listorna och till den dom som diskuteras i den här artikeln.
    Problemet med misstänkta terrorister som ställs emot nationell och internationell säkerhet kommer emellertid inte att försvinna även om intensiteten i problemet kanske minskar med ny amerikansk politik.
    Det finns inga rättsliga svar på vilket intresse som skall väga tyngst — statens säkerhet eller de mänskliga rättigheterna. För att avgöra om förebyggande sanktioner är berättigade i ett specifikt fall måste domstolen ta ett slags politisk ställning och det både kan och bör den göra. I den bästa av världar gör den det öppet och gömmer sig inte bakom en förment rättslig retorik så att det av domen framgår vilka överväganden som verkligen har lett till avgörandet. Inom ramen för rätten finns ett stort utrymme för olika bedömningar på gott och ont — inte minst illustrerat av Förstainstansrättens och EG-domstolens respektive domar i Kadi och Al-Barakaat. Må EG-domstolen fortsättningsvis välja rätt politik.