Föreligger litispendens när omfattningen av en framtida doms rättskraft är osäker?

Av hovrättsassessorn MIKAEL PAULI

Mellan de civilprocessuella rättegångshindren rättskraft och litispendens finns ett principiellt systematiskt samband. För tio år sedan meddelade
Högsta domstolen ett centralt avgörande beträffande dessa båda institut
(NJA 1999 s. 520). Fallet har diskuterats tämligen ingående i litteraturen och är i många avseenden klargörande. Föga förvånande kvarstår dock många olösta frågor vad gäller rättskraft och litispendens samt sambandet där emellan. — Avsikten med denna artikel är att belysa hur man ska se på litispendensfrågan i de fall när rättskraftsverkan av en framtida dom inte kan bestämmas exakt på förhand p.g.a. att rättskraften är beroende av utgången i målet (och såtillvida är ”eventuell” eller ”latent” i vissa delar).
Rättskraftsverkan kan vara osäker på detta sätt när svaranden gör gällan
de ett motkrav av något slag gentemot käranden. Syftet är här att undersöka i vilka av dessa ”motkravsfall” som svaranden kan väcka en egen parallell talan om något som kanske kommer att träffas av rättskraften av en dom över det första käromålet. Avslutningsvis diskuteras i artikeln i vilken form svaranden bör få framställa sin talan om motkravet: som ett genkäromål i den pågående rättegången eller som ett ”vanligt” käromål i en separat rättegång?


1 Allmänt om rättskraft och litispendens

Något förenklat innebär rättskraft att en fråga som slutligt har prövats
av en domstol inte ska kunna omprövas i en ny, efterföljande rättegång,1 se RB 17:11.2 Om en part väcker talan om en fråga som är rättskraftigt avgjord ska talan därför avvisas.3 Rättkraften fungerar här som ett hinder för rättegång och man talar i sammanhanget en doms negativa rättskraft. En synonym till negativ rättskraft4 är res judicata.5

1 Ekelöf, Bylund & Edelstam, Rättegång III (7:e uppl.) s. 171. 2 RB 17:11 har följande lydelse: ”Dom äge, sedan tid för talan utgått, rättskraft, såvitt därigenom avgjorts den sak, varom talan väckts. Domen äge ock rättskraft, i vad den innefattar prövning av fordran, som åberopats till kvittning. Ej må fråga, som sålunda avgjorts, ånyo upptagas till prövning. Om särskilda rättsmedel gälle vad därom är stadgat.”3 RB 17:11 st. 3 och 34:1. 4 I det följande bortses från domens positiva rättskraft. Denna innebär att en tidigare dom läggs till grund för en senare dom, se Ekelöf, Bylund & Edelstam a.a. s. 185 ff.

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 735 Rättskraftsinstitutet brukar anses ha främst två ändamål.6 Det första gäller den vinnande partens trygghet. Han eller hon ska veta att det som bestämdes genom domen inte kan ändras genom en ny rättegång. Det andra ändamålet handlar om processekonomi. Det kostar både parterna och rättsväsendet pengar om en talan om samma sak skulle kunna föras flera gånger.
    Den negativa rättskraften har ett ”systerinstitut” i processhindret li
tispendens, se RB 13:6.7 Detta processhinder förbjuder två samtidigt pågående rättegångar om samma fråga, dvs. samma sak. För att avgöra om det är samma fråga i de båda processerna gör man ett hypotetiskt test. Man frågar sig då om en tänkt lagakraftvunnen dom i anledning av den först väckta talan skulle ha lett till avvisning av den senare väckta talan p.g.a. rättskraft. Om svaret blir jakande ska den andra talan avvisas p.g.a. litispendens. Litispendens kan alltså sägas vara ett slags ställföreträdande eller tillfällig negativ rättskraft och det finns ett systematiskt samband mellan instituten. Ändamålen bakom bestämmelsen om litispendens är att den antas bidra till att resurser inte i onödan läggs på två processer om samma fråga och att det inte meddelas motstridiga domar.8 Som huvudregel gäller att rättskraften av ett avgörande inte är beroende av utgången i målet, dvs. av om käromålet bifalls eller inte. Det finns dock undantagssituationer där rättskraftens omfattning faktiskt är beroende härav.9 I dessa fall kan den framtida domen sägas ha rättskraftsverkningar som vid litispendensbedömningen bara är eventuella eller latenta.10

2 ”Litispendensformeln”
I förarbetena till rättegångsbalken sägs inget uttryckligen om det
närmare sambandet mellan rättskraft och litispendens.11 Att det i både RB 13:6 och 17:11 aktualiseras frågor rörande identiteten mellan två tvister framgår emellertid. Ekelöf har utgått från att identitetsfrågan ska lösas på samma sätt i bägge bestämmelserna. Han har i samband med det formulerat en ”litispendensformel” med följande lydelse:

5 Se SOU 1938:44 s. 223 och Ekelöf, Bylund & Edelstam a.a. s. 185 f.; jfr dock Ekelöfs uttryckssätt i 6:e uppl. av Rättegång III s. 111: ”ogillats på grund av res judicata” (min kursivering). 6 Se Lindblom, Miljöprocess II (2002) s. 524 ff. 7 RB 13:6 har följande lydelse: ”Ej må ny talan angående fråga, varom redan är rättegång mellan samma parter, upptagas till prövning.” 8 Se Lindblom, Progressiv Process (2000) s. 527 ff. samt Nordh & Lindblom, Kommentar till RB — häfte 2 (2003) s. 193 f. 9 Förutom de undantag som behandlas i denna artikel kan rättskraftsverkan såvitt avser tredje man vara beroende av utgången i målet. Se Ekelöf, Edelstam & Bylund a.a. s. 237, angående rättskraft till förmån men inte till nackdel för borgensman. Från dessa tredjemanssituationer bortses dock här, eftersom litispendensbestämmelsen i RB 13:6 förutsätter framtida negativ rättskraft mellan samma parter. 10 Angående terminologin, se fotnot 19. 11 Se SOU 1938:44 s. 188.

736 Mikael Pauli SvJT 2009 ”[E]n tidigare anhängiggjord och ännu pågående rättegång medför litispendens under samma förutsättningar som en i denna rättegång meddelad lagakraftvunnen dom skulle ha medfört att det senaste väckta käromålet skall avvisas på grund av res judicata.”12

Att denna formel för litispendens gäller som huvudregel13 är allmänt accepterat, även om HD har använt sig av ett något annorlunda uttryckssätt än Ekelöf:

”Rättegångshinder enligt 13 kap 6 § (litispendens) anses i princip föreligga i samma utsträckning som en lagakraftvunnen dom i den pågående rättegången kommer att medföra rättegångshinder på grund av rättskraft enligt 17 kap 11 § RB.” 14

Beträffande två typsituationer har det dock i doktrinen påvisats att undantag från det principiella sambandet är påkallat. Det innebär att man då utan hinder av RB 13:6 ska tillåta två samtidiga käromål, trots att rättskraften av en lagakraftvunnen dom över den första talan kan komma att hindra talan nummer två.15 Den första situationen är en konsekvens av hur HD har bestämt rättskraftens utformning beträffande yrkanden som avser alternativa och ekonomiskt likvärdiga rättsföljder. Detta har ingenting med eventuell (osäker) rättskraft att göra och frågan ska därför bara helt kort beröras här. Förenklat medför denna praxis att om en första process handlat om t.ex. rätt till hävning av ett köp på grund av ett visst fel, får inte den andra processen handla om prisavdrag i anledning av detta fel. HD:s bestämning av rättskraften innebär nämligen att käranden inte kan spara ett yrkande till en andra rättegång om den där aktuella rättsföljden är alternativ och ekonomisk likvärdig16 med rättsföljden som aktualiseras i den första talan. Men anta nu att en säljare av en vara skulle väcka en negativ fastställelsetalan om att köparen inte har rätt till hävning av köpet. Om det systematiska sambandet mellan rättskraft och litispendens upprätthölls skulle det medföra att köparens talan om prisavdrag måste avvisas p.g.a. litispendens.17 Det har dock inte ansetts rimligt att köparen (svaranden) på det här viset skulle bli betagen sin rätt att få frågan om prisavdrag prövad. Därför har det i litteraturen hävdats att köparen i detta exempel måste kunna få framställa ett eget käromål samtidigt avseende sin rätt till prisavdrag.18 Om

12 Ekelöf, Edelstam & Bylund a.a. s. 270. Vad som menas med uttrycket ”under samma förutsättningar” är kanske inte helt klart. Hela poängen med testet är ju att förutsättningarna faktiskt är desamma, endast bortsett från att det i ena fallet finns en pågående första process och i det andra fallet i stället en lagakraftvunnen dom. 13 Nordh & Lindblom a.a. s. 194 och NJA 1999 s. 520. 14 NJA 1999 s. 520 (s. 525). (Mina kursiveringar.) 15 Nordh & Lindblom a.a. s. 194. 16 Angående innebörden av denna rättskraftsformel, se Nordh, SvJT 2001 s. 655 ff. 17 Se vidare Fitger, Rättegångsbalken — En kommentar på Internet under RB 13:6 och Ekelöf, Edelstam & Bylund a.a. s. 272 f. 18 Se Fitger a.st. samt Nordh & Lindblom a.a. s. 196 f.

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 737 en sådan talan tillåts innebär det ett undantag från det principiella sambandet mellan rättskraft och litispendens. Den andra situationen — som denna artikel närmare kommer att behandla — rör vad man kan kalla för eventuell rättskraftsverkan.19 Med det avses, som tidigare nämnts, de situationer när omfattningen av rättskraften är osäker, eftersom den är beroende av utgången i målet.
    Huruvida litispendens som huvudregel ska anses föreligga även i
sådana fall är inte helt klart. Om litispendens ska vara för handen även i dessa ”osäkra” situationer är litispendensformeln — både Ekelöfs och HD:s lätt modifierade version — språkligt sett lite för snävt uttryckt i detta avseende. Den borde då i stället formuleras något vidare:

”Litispendens föreligger i princip i samma utsträckning som en lagakraftvunnen dom i den pågående rättegången kan komma att medföra rättegångshinder p.g.a. rättskraft.”

En ovisshet rörande rättskraftens omfattning kan uppkomma när svaranden i målet gör gällande ett motkrav. Denna situation ska diskuteras närmare i det följande.

3 Motfordringar och andra motkrav
Inom civilrätten används termen ”motfordran” som en generell be
teckning för olika slags motkrav som en gäldenär kan åberopa för att freda sig mot en borgenärs krav på betalning.20 Inom civilprocessrätten görs det däremot en distinktion mellan å ena sidan motfordringar och å andra sidan invändningar mot betalningsskyldigheten som sådan. Ett tydligt exempel på en motfordran är ett krav som härrör från ett helt annat avtalsförhållande än huvudfordran och som alltså är ”fristående”.21 Ett exempel på en invändning mot betalningsskyldigheten som sådan är en köpares motkrav avseende prisavdrag p.g.a. fel i en köpt vara när säljaren vill ha betalt för varan.
    Den svarande som får ett betalningsyrkande riktat mot sig kan alltså
invända att han har en motfordran som gör att kärandens talan inte ska bifallas. En sådan invändning brukar kallas för kvittningsinvändning.22 Enligt RB 17:11 st. 2 omfattas en motfordran av domens rättskraft om

19 Nordh är mig veterligen den förste som uppmärksammat frågor kring eventuell rättskraft i samband med litispendens, se SvJT 2001 s. 659 f. (Nordh använder dock ordet ”latent” i stället för ”eventuell”.) Nordh & Lindblom, a.a. s. 197 f., har därefter behandlat frågan. 20 Se Mellqvist & Persson, Fordran & Skuld (8:e uppl.) s. 159 f. och Tiberg & Lennhammer, Skuldebrev, växel och check (7:e uppl.) s. 89. Se även hur Lindskog, Kvittning (2:a uppl.) s. 79 f., använder termen ”motfordran”. 21 Gränsdragningsproblem kan dock uppkomma, se fotnot 25. 22 Ekelöf, Rättegång II (8:e uppl.) s. 169 ff. Med rättegångsbalkens terminologi är kvittningsinvändningar ”yrkanden” (se RB 10:17 st. 3 och 50:25 st. 4 och 55:13 st. 2). Se även a.a. s. 172 samt Nordh & Lindblom a.a. s. 215. Det som Ekelöf kallar ”kvittningsinvändning” benämner Lindskog, a.a. s. 32, och Larsson, SvJT 1961 s. 83 f. fotnot 18, ”kvittningsyrkande” (se Ekelöf a.a. s. 171 fotnot 41). I det följande görs ingen åtskillnad mellan dessa begrepp.

738 Mikael Pauli SvJT 2009 denna åberopats och prövats av domstolen. Det är alltså upp till svaranden om han vill använda sin motfordran som försvar i rättegången eller spara den till ett senare tillfälle. En motfordran kan vara både större och mindre än huvudfordran. Den minsta fordringens belopp benämns ofta summa concurrens. Om kärandens talan bifalls kommer hela svarandens åberopade motfordran — även om den är större än huvudfordran — att träffas av rättskraften. Svaranden kan då inte göra gällande någon del, inte heller det överskjutande beloppet, av sin motfordan i en senare rättegång. Om kärandens talan däremot inte bifalls p.g.a. motfordran, kan svaranden senare väcka talan angående den del av sin fordran som överstiger huvudfordran (dvs. den del som han inte använt till kvittning).23 Annorlunda förhåller det sig med invändningar mot betalningsskyldigheten som sådan. Av HD:s praxis följer att svarandens samtliga invändningar mot betalningsskyldigheten för en vara eller tjänst prekluderas genom en dom som bifaller kärandens talan, oavsett om invändningarna åberopats i den första rättegången eller inte.24 Anta t.ex. att kärandens talan innebär att svaranden ska förpliktas att betala köpeskillingen för en vara och att svaranden invänder att det var ett fel på varan som berättigar till prisavdrag. Om kärandens talan bifalls kan alltså inte svaranden i en senare process yrka ersättning för andra fel på varan. Genom den första domen har betalningsskyldigheten som sådan för varan avgjorts en gång för alla.
    Med hänsyn till att motfordringar måste åberopas (och prövas) för
att omfattas av rättskraften är det viktigt att skilja mellan å ena sidan dessa och å andra sidan invändningar mot betalningsskyldigheten som sådan.25 I det följande kommer termen ”motkrav” att användas som en gemensam beteckning för dessa båda kategorier.

4 Eventuell rättskraft och motkrav
Två fall av eventuell rättskraftsverkan kan urskiljas i samband med sva
randens motkrav. Det första aktualiseras då motkravet är större än huvudkravet26 dvs. då det finns ett överskjutande belopp. Det andra uppkommer då motkravet framställs som en andrahandsinvändning. (För att tydliggöra frågeställningen utgår jag i det följande från att motkravet som framställs i andra hand inte överstiger huvudkravet.)

4.1 Eventuell rättskraft vid överskjutande belopp
Nordh och Lindblom har uppmärksammat problematiken med even
tuell rättskraft såvitt avser motkrav som är större än huvudkravet. I dessa fall har alltså svaranden bestritt betalningsskyldighet med hän-

23 NJA 1998 s. 189 (s. 203). Se även t.ex. Lindell, Civilprocessen (2:a uppl.) s. 226. 24 NJA 1965 s. 94 och NJA 1999 s. 520. Se Ekelöf, Edelstam & Bylund a.a. s. 219 f. 25 En annan sak är att det kan vara svårt att göra denna distinktion beträffande anspråk som följer av samma avtalsförhållande, vilket understryks av både majoriteten och minoriteten i HD i NJA 1999 s. 520. 26 Notera att termen ”huvudfordran” är mindre adekvat här, eftersom ”motkrav” även omfattar sådant som inte är motfordringar i processrättslig mening.

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 739 visning till ett motkrav, som i sig överstiger det belopp som käranden yrkat. Motkravet kan antingen vara ett krav avseende t.ex. prisavdrag eller avhjälpandekostnader27 (dvs. invändningar mot betalningsskyldigheten) eller en motfordran.
    Motkravet är då framställt som en invändning mot kärandens yr
kande och är således ett rent försvarsmedel. Svaranden bör inte kunna väcka en särskild talan om motkravet till den del det motsvarar huvudkravet.28 Men frågan är nu om svaranden utan hinder av RB 13:6 kan framställa ett eget käromål avseende det överskjutande beloppet (dvs. det belopp hos motkravet som överstiger vad käranden har yrkat). Enligt Nordh och Lindblom är det möjligt rent generellt beträffande motkrav.29 Detta förefaller rimligt såvitt avser andra motkrav än motfordringar. Bara för att käranden hann stämma svaranden först bör inte svaranden vara betagen rätten att göra gällande hela sitt motkrav avseende t.ex. prisavdrag. (Se vidare resonemanget om ”kapplöpning” nedan vid fotnot 46 ff.) När det däremot gäller det överskjutande beloppet av en motfordran har jag svårare att se varför en särskild talan härom borde tillåtas. Svaranden kan ju här formlöst återkalla sin kvittningsinvändning30 och i stället — så länge målet inte har företagits till avgörande vid tingsrätten (se RB 14:7) — framställa ett genkäromål avseende hela motfordringen. Om genkäromålet då bifalls ska avräkning ske mot huvudfordran upp till summa concurrens och käranden (gensvaranden) ska vidare förpliktas att betala den överskjutande delen.31 Att svaranden härigenom skulle betas sin möjlighet att disponera över när och hur han vill göra gällande hela sin motfordran är inte ett tungt vägande skäl i sammanhanget. Det är svaranden som genom sin kvittningsinvändning ”dragit in” motfordran i processen och rättskraften kan ju komma att träffa den i dess helhet beroende på utgången i målet.
    Ekelöf har inte tagit uttrycklig ställning i den ovan diskuterade frå
gan såvitt avser motfordringar, utan har bara uttalat att litispendens

27 Prisavdrag kan, till skillnad mot ersättning för avhjälpandekostnader, teoretiskt sett inte överstiga kostnaden för det köpta föremålet eller tjänsten. Men den situationen kan ju uppstå att säljaren kräver ersättning endast för en ännu icke gjord delbetalning. 28 Ekelöf, Rättegång II s. 173 f. med fotnot 52 samt Nordh & Lindblom a.a. s. 198. Jfr dock motsatt uppfattning hos Larsson, SvJT 1961 s. 103, och Lindskog a.a. s. 664. Både Larsson och Lindskog vill tillåta en sådan talan och påpekar att kvittningsyrkandet (kvittningsinvändningen med Ekelöfs terminologi) inte täcker fullgörelseyrkandet, eftersom det förra avser skuldbefrielse medan det senare syftar till erhållandet av en exekutionstitel. 29 Nordh & Lindblom a.a. s. 198. Nordh och Lindblom tar emellertid inte uttryckligen ställning till frågan om en talan om det överskjutande beloppet kan väckas fristående eller endast i form av ett genkäromål enligt RB 14:3; se nedan avsnitt 5 för en diskussion angående detta. Om målet handläggs separat (dvs. ej har kumulerats) bör det vilandeförklaras enligt RB 32:5, se Nordh SvJT 2001 s. 660. 30 RB 13:5 st. 1 avser det fall att käranden återkallar sin talan, se Lindskog a.a. s. 651. 31 Ekelöf a.a. s. 171.

740 Mikael Pauli SvJT 2009 ”åtminstone” föreligger beträffande den del av motfordran som utgör summa concurrens.32 Rättsläget får nog här betecknas som oklart. (Se vidare avsnitt 5 angående frågan om RB 14:3 dispenserar från litispendens.)

4.2 Eventuell rättskraft vid motkrav framställda i andra hand
Anta att ett motkrav som är lika stort som huvudkravet framställs in
vändningsvis i första hand eller som svarandens enda bestridandegrund. I detta fall är tydligen rättskraften inte alls eventuell utan helt säker. Oavsett utgången — ogillande33 eller bifallande av käromålet — kommer motkravet att träffas av rättskraften.34 Ett därefter väckt parallellt käromål om motkravet bör avvisas p.g.a. litispendens, eftersom svaranden inte har något befogat intresse35 av att föra en sådan talan.36 Men vad gäller om motkravet görs gällande först i andra hand? (När det rör sig om en motfordran som görs gällande i andra hand brukar termen eventualkvittning användas.37) Om domstolen här ogillar käromålet p.g.a. svarandens förstahandsinvändning har motkravet inte prövats av domstolen.38 I denna situation kan svaranden komma åter i en andra rättegång för att få sitt motkrav prövat.
    Ekelöf, liksom Nordh och Lindblom, uttalar i generella ordalag
(utan att specifikt nämna eventualkvittning) att en motfordran upp till summa concurrens inte får framställas genom särskild talan, om en kvittningsinvändning avseende samma fordran redan är gjord i ett annat mål.39 Detta stämmer som nyss sades när det gäller en motfordran som framställts som en förstahandsinvändning (eller som ensam invändning). Det finns enligt min mening inte anledning att bedöma situationen annorlunda om kvittningsinvändningen har framställts först i andra hand och rättskraftsverkan i detta avseende sålunda bara

32 A.a. s. 174 fotnot 52. 33 Enligt bl.a. Ekelöf, a.a. s. 175, ska dock en framgångsrik kvittningsinvändning leda till att domstolen i domslutet förordnar om avräkning mellan huvudfordran och motfordran (och alltså inte ogillar käromålet). I praktiken följs nog denna rekommendation inte alltid av domstolarna. 34 Om det rör sig om en motfordran följer detta av RB 17:11 st. 2. Och om det rör sig om en invändning mot betalningsskyldigheten som sådan kommer vid bifall av käromålet alla invändningar mot betalningsskyldigheten att prekluderas enligt RB 17:11 st. 1. Ifall käromålet ogillas görs det ju på grund av den åberopade invändningen, som alltså inte kan ”återanvändas” i en annan process. 35 Se Ekelöf, SvJT 1950 s. 546, som hävdar att litispendens bör föreligga då ”kärandens talan i den senaste anhängiggjorda rättegången icke bereder denne några fördelar utöver dem han kan uppnå i den första processen”. 36 Jfr Lindskog, a.a. s. 664, som menar att svaranden bör tillåtas att väcka en särskild talan samtidigt, eftersom han annars ”tappar tempo” om kvittningsyrkandet skulle ogillas p.g.a. att huvudfordran är kvittningsskyddad. 37 Se Ekelöf, Rättegång II s. 173. 38 Om domstolen däremot ogillar käromålet p.g.a. andrahandsinvändningen har ju motkravet prövats och ”använts” av svaranden. Han kan då inte återkomma i en andra rättegång. Detsamma gäller om käromålet bifalls — då har domstolen prövat och underkänt motkravet. 39 Ekelöf, Rättegång II s. 174 fotnot 52 samt Nordh & Lindblom a.a. s. 198. A.m. Larsson, SvJT 1961 s. 102 ff. och Lindskog a.a. s. 664 f.

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 741 är eventuell.40 Inte heller här finns det nämligen några skäl för att tilllåta svaranden att föra fram ett eget käromål; han kan ju välja att inte framställa kvittningsinvändningen (motfordringen) i andra hand. Det är svaranden själv som genom att åberopa sin motfordran skapar förutsättningarna för en litispendenssituation.41 Annorlunda förhåller det sig dock med motkrav som rör betalningsskyldigheten som sådan. Anta att svaranden i ett kravmål i första hand påstår att han redan har betalat den aktuella fordringen och bara i andra hand gör gällande exempelvis prisavdrag p.g.a. fel i den köpta varan eller tjänsten. Ekelöf har uppfattningen att en särskild talan från svarandens sida rörande t.ex. prisavdrag inte är tillåten.42 Nordh och Lindblom verkar för sin del mena att en talan angående prisavdrag i den aktuella situationen bara får föras såvitt den avser ett överskjutande belopp.43 Enligt min uppfattning är det emellertid viktigt att här göra en skillnad mellan fallet då invändningen framställs ensam (eller i första hand) och när den framställs i andra hand.
    Ponera att en person köper en vara och att tvist uppkommer om
han verkligen betalat en handpenning för varan innan han hämtade ut den. Säljaren gör gällande att utlämnandet skedde av misstag, medan köparen påstår att han betalade det han skulle. Vidare menar köparen att varan var behäftad med fel. Säljaren har då ett anspråk på betalning medan köparen har ett krav på att felet ska ersättas. Om säljaren väcker talan om betalning för varan är köparen som sagt enligt Ekelöf förhindrad att väcka en särskild talan avseende ersättning för det påstådda felet p.g.a. litispendens.44 I stället är köparen hänvisad till att göra en invändning om prisavdrag i egenskap av svarande.45

40 Jfr dock Larsson a.a. s. 103 (särskilt fotnot 66). 41 Vad som utgör ”fråga[n], varom [det] redan är rättegång” i RB 13:6 styrs av kärandens talan. Det bör dock anses att svaranden — genom en kvittningsinvändning — kan skapa ytterligare en ”fråga” i paragrafens mening (jfr dock Larsson a.st. och Lindskog a.st. samt Fitger a.a. under RB 14:3 in fine). Men vad gäller om ordningsföljden är omvänd, så att käromålet avseende den fristående fordringen väcks först och sedan även används som en kvittningsinvändning i en andra process mellan samma parter? Ekelöf och Lindskog menar att kvittningsinvändningen här bör tillåtas, se Rättegång II s. 174 fotnot 52 och Kvittning (2:a uppl.) s. 665. Nordh och Lindblom ställer sig däremot tveksamma till att tillåta en sådan dubbel domstolsprövning. Såvitt jag förstår menar Nordh och Lindblom att kvittningsinvändningen ska avvisas enligt RB 13:6 och att de båda målen därefter bör kumuleras enligt RB 14:6 och/eller 7 a, se a.a. s. 198 vid fotnot 249. En sådan avvisning kan dock grunda sig endast på en analog tillämpning av RB 13:6, eftersom ordet ”talan” i RB 13:6 får antas ta sikte bara på käromålet. (Angående analog tillämpning av RB 13:6, jfr Ekelöf, SvJT 1950 s. 546 och Larsson a.a. s. 104.) 42 Ekelöf, Rättegång II s. 173 fotnot 49, som dock de lege ferenda ifrågasätter att skadestånd och prisavdrag behandlas olika i processuellt hänseende. 43 Nordh & Lindblom a.a. s. 198. 44 Ekelöf a.st. Ekelöf skriver inte uttryckligen att det är p.g.a. litispendens, men att det är detta rättegångshinder som åsyftas är klart. Samma uppfattning verkar även vara underförstådd i Nordhs och Lindbloms resonemang. 45 En dylik invändning kallas för exceptio quanti minoris, se Ekelöf a.st. och Ekelöf, Edelstam & Bylund a.a. s. 193 fotnot 82 samt Lindskog a.a. s. 80. En sådan ska alltså skiljas från en motfordran som kan göras gällande som kvittningsinvändning.

742 Mikael Pauli SvJT 2009 Enligt min mening bör dock köparen tillåtas att föra en särskild talan om prisavdraget.46 I annat fall kan en ”kapplöpning” till domstolen uppstå.47 Om köparen hinner först kommer hans talan om ersättning för felet att tillåtas men inte annars.48 Det är helt godtyckligt att låta resultatet av en sådan hastighetstävlan vara avgörande och det öppnar dessutom upp för missbruk. Tydligen räcker det för säljaren av varan att anhängiggöra ett käromål och där yrka betalning för varan för att köparens möjlighet att väcka talan om t.ex. prisavdrag ska försvinna. På detta sätt kan den mindre nogräknade säljaren förhindra köparen från att få sitt anspråk prövat när köparen önskar. Köparen kan visserligen framställa påståendet om fel som ett försvar (en invändning) mot säljarens (kärandens) krav på betalning. Men om köparen (svaranden) är säker på att han kan bevisa att han redan har betalat är ju denna rätt inte så mycket värd. Att köparen kanske senare — efter det att säljarens talan p.g.a. invändningen om betalning ogillats — kan väcka sin talan om prisavdrag är en klen tröst; det kan ju dröja åtskillig tid innan en lagakraftvunnen ogillande dom föreligger. Om köparen med ett eget käromål kan uppnå något som han inte kan göra i egenskap av svarande i den första processen bör inte litispendens föreligga.49 Bortsett från att den av Ekelöf här framförda uppfattningen om gällande rätt (se ovan vid fotnot 44) inte bidrar till att uppfylla något av litispendensinstitutets ändamål kan det också vara så att denna inte är förenlig med Europakonventionens sjätte artikel. Framförallt är det konventionens krav på ett avgörande inom ”skälig tid” respektive dess krav på en rätt till domstolsprövning (”access to court”) som kan hindra en tillämpning enligt Ekelöfs uppfattning. Det handlar här om separata rättigheter enligt Europakonventionen.50 Den eventuella kränkning av artikel 6 som kan aktualiseras ligger dock någonstans mellan dessa båda rättigheter och kan kanske bäst beskrivas som en temporär déni de justice-situation.51 — Vidare

46 Om prisavdraget överstiger den summa som svaranden krävs på föreligger förstås även de skäl som anförts ovan under 4.1 för att svaranden ska få föra en talan om det överskjutande beloppet. 47 Jfr Fitger a.a. under RB 13:6 angående den situation som diskuteras ovan vid fotnot 16 f. 48 Om vi antar att ”kapplöpningscenariot” ovan utgör gällande rätt uppkommer frågan hur domstolen ska ställa sig till det fall då säljaren blir ”tvåa” och väcker en talan om betalning för varan (medan köparens talan om ersättning för fel fortfarande är anhängig). Vad som gäller i denna situation är kanske inte helt klart. Om en symmetrisk lösning eftersträvas bör tydligen även säljarens talan avvisas p.g.a litispendens. Se dock resonemanget nedan vid fotnot 52 angående att det möjligen bara är säljarens talan som avser betalningsskyldigheten som sådan med alla dess aspekter. 49 Se Ekelöf, SvJT 1950 s. 546 (se citatet i fotnot 35). 50 Se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (3:e uppl.) s. 134–291. Visserligen nämner artikel 6 uttryckligen bara rätten till domstolsförhandling inom skälig tid. Men rätten till domstolsprövning kan enligt Europadomstolen (Golderfallet) sägas följa implicit av artikeln, se a.a. s. 157 f., och Cameron, An introduction to the European Convention on Human Rights (5:e uppl.) s. 91. 51 Den praxis från Europadomstolen som finns angående skälig tid förefaller ta sikte på den tidsperiod som gått från det att ett mål anhängiggjorts till dess att det

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 743 kan det ifrågasättas om Europakonventionens princip om att parterna ska behandlas lika verkligen uppfylls med den av Ekelöf i denna situation angivna tillämpningen av RB 13:6. Häremot kan möjligen invändas att säljarens och köparens respektive talan rör olika förhållanden och därför inte strider mot principen: När säljaren inleder en process rör den betalningsskyldigheten och dess alla aspekter (dvs. även felfrågor), medan när köparen inleder en process är ramen för rättegången mer begränsad (den rör endast ersättningen för ett fel). Olikbehandlingen skulle således med detta synsätt förklaras av att rättegången i de båda fallen avser tvistefrågor av olika omfattning, och inte av att talan har väckts av ena eller andra parten.52 Oavsett hur det förhåller sig med den nyssnämnda frågan om likabehandling av parterna menar jag att övriga ovan anförda skäl ger starkt stöd för att köparen bör ges en möjlighet att föra en särskild talan om sin rätt till prisavdrag i den nu diskuterade situationen.53 Frågan är bara i vilken form detta käromål ska få föras: som genkäromål enligt RB 14:354 eller som ”vanligt” käromål?

5 I vilken form får den nya talan väckas?
Ovan har slagits fast att det systematiska sambandet mellan den nega
tiva rättskraften och litispendensbestämmelsen ibland är problematiskt. När det gäller frågan om hur en talan om ett motkrav som eventuellt kommer att träffas av rättskraften ska få föras kan man tänka sig följande lösningar:55

avslutats genom dom eller slutligt beslut, se SOU 2008:16, Förtursförklaring i domstol, s. 31 ff. I den här diskuterade situationen kommer det ju dock att finnas ett slutligt avgörande — dvs. ett avvisningsbeslut — inom skälig tid. Och svaranden nekas inte definitivt en domstolsprövning om han har rätt till det, utan får ju en sådan efter det att en (ogillande) lagakraftvunnen dom i det första målet föreligger. 52 Heuman, Olsson & Pauli, i nationalrapport (s. 38) avseende Sverige i projektet ”The Effect in the European Community of Judgments in Civil and Commercial Matters: Recognition,ResJudicataandAbuseofProcess”,se http://www.biicl.org/ judgments_extranet/reports/ 53 Men bör köparen i denna situation ha rätt att framställa dels en invändning i andra hand och dels en särskild talan (dvs. käromål) om samma motkrav? Det finns ingen rimlig anledning för köparen att göra bådadera. (Motkravet är ju här lika stort som huvudkravet; jfr de situationer som Nordh & Lindblom a.a. behandlar på s. 198 vid fotnot 249 — avseende kvittningsinvändningar — och fotnot 250.) En avvisning av käromålet eller invändningen (beroende på vilken som är ”nummer två” tidsmässigt) torde dock bara kunna grundas på en analog tillämpning av RB 13:6. Ändamålsskäl kan anföras för en analog tillämpning, samtidigt som en sådan kanske här känns mer främmande än vad den gör beträffande kvittningsinvändningar (jfr fotnot 41), vilka ju är närmare ”besläktade” med käromål. 54 RB 14:3 har följande lydelse: ”Vill svaranden till gemensam handläggning väcka talan mot käranden angående samma sak eller en sak, som har gemenskap med denna, eller rörande fordran, som kan gå i avräkning mot kärandens, skall målen handläggas i en rättegång. Käromål, som sålunda förenats med huvudkäromålet, är genkäromål.” 55 Se Fitger a.a. under RB 13:6, som nämner olika tänkbara lösningar i den situation som diskuteras ovan vid fotnot 16 f.

744 Mikael Pauli SvJT 2009 1. Regeln om genkäromål i RB 14:3 ger en generell dispens från litispendens. 2. Regeln om genkäromål i RB 14:3 ger en dispens från litispendens när svaranden har ett befogat intresse av att kunna framställa en egen talan angående ”samma sak”56 som kärandens talan avser. 3. Litispendens föreligger inte över huvud taget när svaranden har ett befogat intresse av att kunna framställa en egen talan angående ”samma sak” som kärandens talan avser.

För den första varianten talar ordalydelsen av RB 14:3. Enligt denna är nämligen genkäromål angående ”samma sak” tillåtet.57 HD:s uttalanden i NJA 1999 s. 520 (s. 525)58 talar i samma riktning, även om det är ett obiter dictum vars prejudikatvärde är osäkert. Till det första alternativets fördel talar också att det vore en lätt regel att tillämpa. Litispendensinstitutets ändamål — processekonomi och förhindrande av motstridiga domar — skulle då inte heller trädas förnär (någon större merkostnad blir det knappast för vare sig parter eller domstolen).59 Mot alternativ 1 talar främst systematiska skäl.60 En generell invändning (som även gäller alternativ 2) är här att RB 14:3 — liksom hela 14 kap. — handlar om kumulation av mål, vilket borde förutsätta att båda målen har passerat processhindersspärren innan kumulation över huvud taget kan bli aktuellt.61 Därutöver finns två mer specifika invändningar av systematisk karaktär. För det första: Varför ska RB 14:3 dispensera från litispendens i de fall när svaranden inte kan vinna något på att föra fram sitt genkäromål? Litispendensregelns syfte är ju främst att undvika onödiga rättegångar.62 — I praktiken torde det emellertid vara extremt sällsynt att en svarande på detta sätt skulle missbruka den här ”luckan i lagen” och framställa ett onödigt genkäromål.63 Och som har framgått ovan kommer ett eventuellt missbruk inte heller att leda till några större kostnader eller besvär. Om det trots allt finns risk för att rättegången skulle tyngas av detta torde rättegångskostnadsansvaret ha en avskräckande effekt (se RB 18:1 och 18:3).

56 Med begreppet ”samma sak” avses här en fråga som kan komma att bli rättskraftigt avgjord genom en dom över kärandens talan. 57 Se Heuman, SvJT 1978 s. 340 och Nordh & Lindblom a.a. s. 214 f. 58 Se citatet vid fotnot 14, vars efterföljande mening lyder: ”Hinder föreligger dock inte mot att svaranden väcker genkäromål angående samma sak (se 14 kap 3 § RB).59 Se Pauli, JT 2001–02 s. 399–401, Ekelöf, Bylund & Edelstam a.a. s. 273 f. och Fitger a.a. under RB 14:3. 60 Boman, Festskrift till Ulla Jacobsson (1991) s. 54 f. 61 Se Ekelöf, Bylund & Edelstam a.a. s. 273 med vidare hänvisning till Boman a.st. 62 Se Ekelöf, SvJT 1950 s. 546. 63 Ett exempel på ett fall som skulle behöva tillåtas om alternativ 1 ovan väljs är om svaranden har gjort en kvittningsinvändning och därefter framställer ett genkäromål avseende samma fordran (utan att något överskjutande belopp finns); jfr fotnot 28.

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 745 För det andra: Enligt motivuttalanden har svaranden alltid en valrätt mellan genkäromål och ”vanligt” käromål.64 Detta förefaller också i allmänhet vara högst rimligt. En svarande bör kunna få disponera över var, när och hur han vill väcka sin talan så länge rättegångsbalkens regler iakttas. Problemet består dock i att om RB 14:3 ger en generell dispens från litispendens måste man tydligen bortse från detta förarbetsuttalande i de situationer då svarandens käromål avser ”samma sak” och då han inte har något befogat intresse av att föra sin talan. För om den ursprungliga svaranden alltid får väcka talan om samma sak genom ”vanligt” käromål skulle ju litispendensinstitutet upphävas helt och hållet!65 Den förstnämnda specifika systematiska invändningen uppkommer inte om alternativ 2 ovan väljs. RB 14:3 kommer då aldrig att kunna missbrukas för att väcka ett genkäromål när svaranden inte har något att vinna med sin talan. Det är dock bara alternativ 3 som är helt förenligt med förarbetsuttalandet rörande svarandens valrätt mellan genkäromål och ”vanligt” käromål (dvs. den andra specifika systematiska invändningen). Denna valrätt torde emellertid i praktiken bli en chimär. Om förutsättningar för kumulation föreligger är det nämligen lämpligast att besluta om sådan, vilket ju ytterst kan ske mot parts vilja.66 På så vis kommer man att genom kumulationsreglerna uppnå samma effekt som genom att redan från början tvinga svaranden att framställa sitt befogade anspråk som genkäromål. Och om förutsättningar för kumulation inte finns (se RB 14:7) bör det senare käromålet vilandeförklaras enligt RB 32:5.
    Sammanfattningsvis kan man konstatera att samtliga diskuterade
tre lösningar ”fungerar” och att de i slutändan ger liknande resultat.67 Den första är lättillämpad och går att förena med en lexikalisk läsning av lagtexten i RB 14:3 (”samma sak”), men har två specifika systematiska problem, vilka dock i praktiken knappast får några stora negativa konsekvenser. Den andra lösningen gör att RB 14:3 får läsas på ett lite annorlunda sätt, men bidrar samtidigt till att lösa ett specifikt systematiskt problem. Både alternativ 1 och 2 lider även av det generella systematiska problemet att en kumulationsregel blir en ”gräddfil” förbi ett visst rättegångshinder. Alternativ 3 löser samtliga ovan diskuterade systematiska problem, och tack vare kumulationsreglerna uppnår man i praktiken samma resultat som med alternativ två.
    I någon mening är alltså alternativ 3 mest tilltalande ur ett systema
tiskt perspektiv.68 Det som talar emot detta är att man med en sådan

64 SOU 1938:44 s. 192; se också Fitger a.a. under RB 13:6 samt Nordh & Lindblom a.a. s. 197. 65 Jfr Lindblom, Progressiv Process, s. 507 ff., som menar att litispendensinstitutet borde kunna avskaffas. 66 Nordh & Lindblom a.a. s. 197. Innan kumulation sker bör dock domstolen inhämta parternas synpunkter i frågan, se a.a. s. 220. 67 Jfr Nordh, SvJT 2001 s. 659 f. 68 Jfr Nordh, SvJT 2002 s. 12.

746 Mikael Pauli SvJT 2009 lösning ger med ena handen vad man tar med den andra. Visserligen ges svaranden initialt den valrätt mellan genkäromål och vanligt käromål som motiven talar om. Men de båda käromålen kommer ändå i slutändan att handläggas i samma rättegång om kumulation är möjligt eller så kommer det andra käromålet att vilandeförklaras i avvaktan på att det första målet avgörs. Jämfört med att direkt ”tvinga” svaranden att väcka sin talan som genkäromål är alternativ tre sämre ur processekonomisk synvinkel. Enligt min mening bör processekonomiska hänsyn här väga tyngre än de systematiska. Rättegångsbalken är en komplex lagstiftning och en total koherent systematik i alla avseenden är knappast möjlig att uppnå. Att man med alternativ 1 och 2 bör göra ett ”reduktionsslut” från ett förarbetsuttalande är kanske inte så mycket att gräma sig över.
    Beträffande vad som utgör gällande rätt talar nog mycket, inte
minst HD:s uttalanden i 1999 års fall, för att det är alternativ 1. Om denna lösning väljs bör dock någon valrätt mellan genkäromål och vanligt käromål inte finnas i de fall då svaranden inte har något befogat intresse av att framställa ett eget käromål.

6 Sammanfattning
Litispendens är ett slags tillfällig negativ rättskraft som slår till innan
det finns en lagakraftvunnen dom som kan hindra en andra rättegång om samma sak.
    Som huvudregel gäller att rättskraftsverkningarna av en framtida
dom i ett mål är överblickbara redan innan domen har meddelats. Vid litispendensbedömningen behöver man alltså ”bara” göra ett hypotetiskt rättskraftstest. I vissa undantagsfall beror emellertid rättskraftens omfattning på utgången i målet. Så kan vara fallet när svaranden vill göra gällande ett motkrav av något slag gentemot käranden. Med motkrav menas här dels motfordringar (se RB 17:11 st. 2) som kan göras gällande kvittningsvis, dels invändningar som avser betalningsskyldigheten som sådan (t.ex. en invändning om fel i en köpt vara, vilken käranden vill ha betalt för).
    Litispendens kan hindra en ny talan även om rättskraftens omfatt
ning i aktuellt avseende är osäker. Så bör vara fallet om svaranden har framställt en kvittningsinvändning i andra hand (eventualkvittning). Han ska då inte kunna få föra en separat samtidig talan om motfordringen. I två situationer bör dock litispendensregeln inte hindra en ny talan, trots att rättskraften eventuellt kommer att träffa det krav som svaranden vill framställa genom denna talan. I litteraturen har det redan tidigare hävdats att så är fallet när det motkrav som svaranden gör gällande invändningsvis är större än huvudkravet, och svaranden vill väcka en egen talan om det överskjutande beloppet. I den här artikeln har jag argumenterat för att det finns ytterligare en sådan situation där svarandens talan bör tillåtas. Denna har jag försökt att illustrera med följande exempel: En svarande (köpare av egendom) gör

SvJT 2009 Föreligger litispendens när omfattningen av… 747 mot kärandens (säljarens) krav på betalning för en viss vara gällande i första hand att han (svaranden) har betalt varan och i andra hand att varan hade ett fel som berättigar honom till t.ex. prisavdrag.
    Beträffande det nyssnämnda exemplet har det i doktrinen påståtts
att svaranden skulle få nöja sig med att aktualisera frågan om prisavdrag som en invändning mot kärandens talan och alltså inte kan väcka en särskild talan härom. Om kärandens talan ogillas p.g.a. svarandens förstahandsinvändning (betalning) har dock svaranden utsatts för vad som kan kallas för en temporär déni de justice-situation, eftersom han inte fått sitt krav på prisavdrag prövat så snabbt som möjligt. En sådan tillämpning bidrar inte på något sätt till att uppfylla litispendensregelns ändamål. Vidare kan det strida mot de krav som följer av Europakonventionens sjätte artikel. För att lösa detta problem kan man antingen tänka sig att RB 14:3 (angående genkäromål) ger en dispens från litispendens rent generellt eller bara i vissa skyddsvärda fall, dvs. då svaranden har ett berättigat intresse av att få sin talan prövad. Ett tredje alternativ är att litispendens över huvud taget inte ska anses föreligga i de aktuella skyddsvärda fallen. Samtliga lösningar har sina för- och nackdelar, men i praktiken leder de i slutändan till liknande resultat. Med hänsyn till ett uttalande från HD och med beaktande av processekonomiska skäl talar mycket för att det första alternativet utgör gällande rätt, trots att vissa systematiska invändningar kan riktas häremot.