Aktiebolags rörlighet över gränserna

 

 

Av jur. kand. JOHAN DANELIUS1

Vid tillämpningen av EU-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet ska bolag från EU-stater jämställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. I princip ska alltså europeiska bolag, på motsvarande sätt som fysiska personer, ha rätt att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. I vilken utsträckning denna etableringsfrihet innefattar en rätt för bolag att flytta från en medlemsstat till en annan och hur detta i så fall ska gå till har länge varit oklart. Under senare år har rättsläget klarnat genom tillkomsten av ett antal rättsakter och avgöranden från EG-domstolen.
Det senaste av dessa avgöranden, den s.k. Cartesio-domen, kastar visst nytt ljus över frågeställningarna. Frågor om bolags rörlighet över gränserna (”corporate mobility”) har också fått förnyad aktualitet genom det arbete som pågår i Bryssel om förbättrad samordning mellan nationella bolagsregister i cross-border situationer. Inom kort kan dessutom förhandlingarna om ett fjortonde bolagsdirektiv om flyttning av registrerat säte komma att återupptas.I denna artikel diskuteras, mot bakgrund av den senaste utvecklingen på området, vilka möjligheter och begränsningar som EU-rätten innebär för bolag som önskar röra sig över gränserna inom EU.

 


1. Inledning
”Companies are creatures of national law” heter det i en formulering som återkommer i ett antal domar där EG-domstolen har haft att ta ställning till frågor om europeiska bolags möjlighet att på olika sätt förflytta sig över gränserna inom unionen.2 Ett bolags rättsliga identitet bestäms av de rättsregler som gäller i det land där det bildas. Det existerar, med EG-domstolens ord, ”endast i kraft av de olika nationella lagstiftningarna som reglerar bildandet av dem och deras funktion”. Detta innebär med nödvändighet begränsningar när det gäller möjligheterna för ett bolag att, med bibehållen identitet, röra sig över nationsgränserna och utöva sin i fördraget föreskrivna etableringsrätt. I rättsligt hänseende är detta utan tvekan en avsevärt mer komplicerad operation än vad det är för en fysisk person att flytta från ett land till ett annat.
    Att etableringsfriheten inte kan förverkligas fullt ut för juridiska personer stod klart redan för det ursprungliga fördragets författare. Vid tillämpningen av fördragets bestämmelser om etableringsrätt ska

 

1 Counsel vid Advokatfirman Nilsson & Co, tidigare ämnesråd vid Justitiedepartementet. 2 Se t.ex. domstolens dom av den 27 september 1988 i mål 81/87 (Daily Mail), p. 19.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 121 visserligen, enligt artikel 543, bolag från medlemsstaterna jämställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. I fördraget sägs emellertid inget om att denna etableringsrätt kan utövas genom att ett bolag flyttar från en stat till en annan. I stället förutsätts etableringsrätten i första hand förverkligas genom upprättande av kontor, filialer och dotterbolag (se artikel 49).
    Frågan om huruvida bolag likväl kan flytta över gränserna inom EU tillhör de mest omdiskuterade inom EU-bolagsrätten. Sedan tillkomsten av fördraget har rättsläget utvecklats och preciserats såväl genom tillkomsten av ett antal bolagsrättsliga rättsakter som genom en serie avgöranden från EG-domstolen. Ämnet har genom åren också varit föremål för stor uppmärksamhet i doktrinen, framför allt i kontinentaleuropeiska länder.4 EG-domstolens dom i det s.k. Cartesio-målet5 kastar emellertid visst nytt ljus över frågeställningarna. Frågorna har också på senare tid fått förnyad aktualitet genom direktivet om aktieägares rättigheter6, som håller på att genomföras i medlemsstaterna, och det arbete som pågår i Bryssel och medlemsstaterna med att förbättra samordningen mellan medlemsstaternas nationella bolagsregister i cross-border situationer.7 I denna artikel görs, mot bakgrund av den senaste utvecklingen på området, en genomgång av rättsläget i dag i fråga om aktiebolags rörlighet över gränserna inom EU (”corporate mobility”). Vilka möjligheter och vilka begränsningar innebär EU-rätten för ett aktiebolag som, på ett eller annat sätt, önskar flytta sig över gränserna inom EU?

 

2. Hur bestäms ett bolags nationalitet?
I dagligt tal sägs ofta att ett bolag har viss nationalitet. I takt med näringslivets ökade globalisering har det emellertid blivit allt svårare att avgöra var ett bolag ska anses höra hemma. Bolagets grundare och huvudägare kanske kommer från ett land, dess huvudkontor ligger i ett annat och dess huvudsakliga verksamhet bedrivs i ett tredje. I juridiskt hänseende finns det likväl ett behov av att bestämma ett bolags

 

3 Hänvisningarna till fördraget avser numreringen i det genom Lissabonfördraget reviderade Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt. 4 En översikt över den akademiska diskussionen finns på http://www.ecgi.org/ mobility/academic_debate.php. I Sverige har ämnet behandlats bl.a. av Rolf Skog, Kan aktiebolag emigrera?, Balans nr 8–9/97, s. 20 ff., Lars Pehrson, Kan aktiebolag flytta? Europaperspektiv 1999, s. 89 ff., Maria Nelson, Aktiebolags etableringsrätt i EU — en studie utifrån målen Segers, Daily Mail och Centros, Svensk Skattetidning 2002, s. 635 ff., Daniel Severinsson, EG:s etableringsrätt för bolag, Juridisk tidskrift 2003–04, s. 73 och Rolf Dotevall, Etableringsfrihet för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, Svensk Juristtidning 2006, s. 885 ff.. 5 Dom den 16 december 2008 i mål C-210/06 (Cartesio). 6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/36/EG av den 11 juli 2007 om utnyttjande av vissa aktieägares rättigheter i börsnoterade företag. Jfr Ds 2008:46 Direktivet om aktieägares rättigheter. 7 Se Green Paper of 4.11 2009 on The interconnection of business registers, COM(2009)614 final och Commission staff working document. Progress report. Accompanying document to the Green Paper on the interconnection of business registers. SEC(2009)1492.

122 Johan Danelius SvJT 2010 nationalitet eller, med internationell privaträttslig terminologi, dess personalstatut. Det handlar om att slå fast till vilken rättsordning en juridisk person har en särskild anknytning och som därför lämpligen kan tillämpas på bolagets interna relationer. Personalstatutet har, såvitt gäller juridiska personer, i första hand betydelse för att avgöra vilket lands associationsrätt som ska tillämpas och enligt vilket lands rätt frågor om rättskapacitet m.m. ska avgöras. När det gäller t.ex. skatterätt, arbetsrätt och aktiemarknadsrätt är det som regel andra anknytningsfakta som är avgörande.
    Ett gammalt och grundläggande problem för förverkligandet av EU-fördragets bestämmelser om fri etableringsrätt består i att olika medlemsstater har olika syn på frågan om en juridisk persons nationalitet. På ett generellt plan handlar det, som sagt, om att fastställa till vilket land bolaget har sin primära anknytning. Men olika medlemsstater tillämpar olika anknytningskriterier. Två huvudprinciper ställs här mot varandra. I vissa medlemsstater (bl.a. Storbritannien, Sverige, Danmark, Finland och Nederländerna) avgörs frågan om bolagets rättsliga hemvist av tradition utifrån var bolaget är inkorporerat (inkorporationsprincipen). I andra medlemsstater (bl.a. Frankrike, Italien, Österrike och Portugal) är traditionen den att ett bolag i stället anses ha sitt hemvist och falla under de regler som gäller där det har sitt faktiska säte (sätesprincipen). Stater som tillämpar sätesprincipen godtar som regel inte en separation av det faktiska sätet och det registrerade sätet. Det gör däremot oftast — men inte alltid8 — stater som tillämpar inkorporationsprincipen.
    Vilka konkreta anknytningsfakta som ska föreligga för att ett bolag ska anses vara inkorporerat i en viss stat är inte uppenbart. I Sverige, som tillämpar inkorporationsprincipen, har saken uttryckts på så sätt att ett svenskt aktiebolag är ett aktiebolag som har bildats i enlighet med den svenska aktiebolagslagen och som har registrerats i det svenska aktiebolagsregistret.9 Mycket talar emellertid för att en tillräcklig (och nödvändig) förutsättning för att ett bolag ska anses ha hemvist i en viss stat vid tillämpning av inkorporationsprincipen är att bolaget är lagenligt registrerat där.10 I en viss situation, nämligen när ett bolag flyttar sitt registrerade säte till en annan stat och därmed byter nationalitet11, skulle det t.o.m. kunna leda fel att fästa avgörande vikt vid andra inkorporeringsmoment än just registreringen. I en sådan situation är det ju nödvändigt att den senare staten fortsättningsvis betraktas som bolagets hemstat trots att bolaget inte är bildat där. I fördraget (artikel 54) används också i den engelska språkversionen ut-

 

8 Fram till relativt nyligen krävdes t.ex. i Danmark, som tillämpar inkorporationsprincipen, att danska bolag ska ha sitt huvudkontor vid sitt registrerade säte i Danmark. 9 Se prop. 2004/05:85 s. 510 och Andersson, Johansson & Skog, Aktiebolagslagen —
En kommentar Del I, 2009, avsnitt 1:1.3. 10 Jfr Pehrson, a.a. s. 92 f. och Nelson, a.a. s. 636. 11 Frågan om under vissa förutsättningar detta är möjligt behandlas i avsnitt 3.3.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 123 trycket ”registered office” för att ge uttryck för inkorporationsprincipens anknytningskriterium.
    Innebörden av begreppet ”faktiskt säte” är inte heller entydig. Den närmare innebörden av begreppet varierar mellan medlemsstaterna. Generellt kan dock sägas att det handlar om den plats där tyngdpunkten i bolagets centrala administration är belägen.12 I praktiken torde det faktiska sätet som regel sammanfalla med den plats där bolaget har sitt huvudkontor. Det är också det anknytningskriterium som, tillsammans med uttrycket ”huvudsaklig verksamhet”, används i fördraget för att ringa in det faktiska sätet.
    Att medlemsstaterna använder sig av olika anknytningskriterier vid bestämmandet av ett bolags nationalitet återspeglas i ordalydelsen av artikel 54 i fördraget. Sålunda stadgas där att fördragets bestämmelser om etableringsrätt ska tillämpas på bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har säte (”registered office”), huvudkontor (”central administration”) eller huvudsaklig verksamhet (”principal place of business”) inom unionen. Någon enhetlig definition av hemvistbegreppet ges här alltså inte. I stället görs en uppräkning av de tre vanligaste anknytningskriterierna. I bestämmelsen görs inte någon viktning av kriterierna på så sätt att något av dem skulle ha företräde framför ett annat i en konfliktsituation.
    Det är tydligt att avsaknaden av en gemensam syn på juridiska personers nationalitet kan medföra problem i lagvalshänseende. Om ett aktiebolags personalstatut bestäms olika i olika stater, kan det uppkomma situationer då flera stater gör anspråk på att vara den vars rättsordning ska tillämpas på bolaget eller, tvärtom, då ingen stat anser sig vara bolagets hemstat i rättsligt hänseende. Om ett bolag som har bildats och registrerats i ett land som tillämpar inkorporationsprincipen flyttar sitt faktiska säte till en stat som tillämpar sätesprincipen, riskerar bolaget att komma att lyda under två staters bolagsrättsliga lagstiftning. Skulle ett bolag som har bildats och registrerats i en stat som tillämpar sätesprincipen flytta sitt faktiska säte till en stat som tillämpar inkorporationsprincipen uppkommer i stället den situationen att ingen av staterna anser sin bolagsrättsliga lagstiftning vara tilllämplig på bolaget.13 Den osäkerhet som tidigare rådde kring hur dessa problem ska hanteras har i viss utsträckning undanröjts genom ett antal avgöranden från EG-domstolen under senare år. Det bör dock hållas i minnet att domstolen själv inte primärt har behandlat de frågeställningar som har varit aktuella som frågor om lagval. Domstolens ingång är alltid fördragets principer om fri rörlighet och etableringsfrihet. Ett visst mått av försiktighet är därför påkallat när det gäller att analysera do-

 

12 Se t.ex. Cartesio p. 105 och Erik Werlauff, EU-Selskabsret, 2002, s. 4 f. 13 Se vidare Skog, a.a. s. 20 ff., Pehrson, a.a.s. 94 ff., Nelson, a.a. s. 655 f. och Severinsson, a.a. s. 73.

124 Johan Danelius SvJT 2010 marna ur ett lagvalsperspektiv.14 Domarnas prejudikatvärde får anses vara begränsat till sådana situationer då lagvalskonflikten har bäring på frågan om utövande av etableringsfriheten eller någon annan i fördraget föreskriven rättighet. Så torde emellertid ofta vara fallet när en medlemsstat vill tillämpa andra bolagsrättsliga regler på ett bolag hemmahörande i en annan medlemsstat än de som gäller i bolagets hemland.
    Utgångspunkten för domstolens resonemang i dessa frågor är att bolag är ”creatures of national law” och att det i princip står varje medlemsstat fritt att välja vilka anknytningskriterier som ska gälla för att ett bolag som bildats enligt den statens rättsordning ska erkännas som ett rättssubjekt.15 I Centros16 fann sålunda EG-domstolen att den danska registreringsmyndigheten inte kunde vägra registrering av en filial till ett i Storbritannien registrerat aktiebolag på den grunden att bolaget bedrev all sin verksamhet i Danmark och inte uppfyllde kraven i dansk rätt när det gällde minsta aktiekapital. Att filialetableringen av allt att döma syftade just till att kringgå den danska lagstiftningen på denna punkt saknade betydelse.17 I Überseering18 gällde saken ett i Nederländerna registrerat aktiebolag med faktiskt säte i Tyskland som väckte talan i tysk domstol mot ett tyskt bolag. Fråga uppkom om den tyska domstolen var skyldig att tillerkänna det nederländska bolaget rättskapacitet trots att bolaget inte uppfyllde det i tysk rätt gällande kravet på att registrerat säte och faktiskt säte ska vara belägna i samma stat. Domstolen konstaterade att fördraget kräver att ett bolag som tillerkänns rättskapacitet i den stat där det är inkorporerat måste tillerkännas rättskapacitet också i en annan medlemsstat, oberoende av om ett i den senare medlemsstaten inkorporerat bolag under motsvarande förutsättningar hade tillerkänts rättskapacitet där. Eftersom bolaget tillerkändes rättskapacitet i Nederländerna var den tyska domstolen skyldig att behandla bolaget som ett fullvärdigt rättssubjekt även i Tyskland.
    EG-domstolens i mångas ögon offensiva hållning i Centros och Überseering innebar en motgång för de medlemsstater som tillämpar sätesprincipen eller som på annat sätt velat begränsa bolags möjligheter

 

14 Jfr Eddy Wymeersch, The Transfer of the Company’s Seat in European Company Law, ECGI Working paper 08/03, March 2003. s. 29 och Michael Bogdan, Ordre public, internationellt tvingande rättsregler och kringgåendeläran i EG-domstolens praxis rörande internationell privaträtt, Svensk Juristtidning 2001, s. 329 ff. (särskilt s. 342 ff.). 15 Se bl.a. Daily Mail p. 23 16 Dom den 9 mars 1999 i mål C-212/97. Se även domen den 30 september 2003 i mål C-167/01 (Inspire Art). 17 I kölvattnen av Centros har konstruktionen med ett i Storbritannien registrerat private limited company som bedriver all sin verksamhet genom filial i en annan medlemsstat blivit vanligt förekommande. Se om denna utveckling t.ex. SOU 2008:49, s. 62, Dotevall, a.a. s. 887, Michael Bogdan, Rätt att välja bland nationella bolagsformer inom EU, Ny Juridik 1:04, s. 7 ff. och Marco Becht, Colin Mayer och Hannes F Wagner, Where Do Firms Incorporate?, ECGI Law Working Paper 70/2006, August 2007. 18 Dom den 5 november 2002 i mål C-208/00.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 125 till ”forum shopping”. En vanlig uppfattning efter dessa avgöranden var att sätesprincipen hade spelat ut sin roll19 och att EG-domstolen rent av skulle anse principen vara oförenlig med fördraget om saken ställdes på sin spets. I Cartesio kom emellertid dessa förväntningar (eller farhågor), i vart fall delvis, på skam. Det handlade denna gång om ett ungerskt kommanditbolag som, i strid med ungersk lagstiftning (som bygger på sätesprincipen), ville flytta sitt faktiska säte till Italien men behålla sin status som ungerskt bolag. Generaladvokaten Maduro hade i sitt förslag funnit att den ungerska lagstiftningen innefattade en otillåten inskränkning i etableringsfriheten eftersom den tillät flyttning av faktiskt säte inom Ungern men inte utanför landets gränser. Domstolen gjorde emellertid en annan bedömning och konstaterade, med utgångspunkten att bolag är ”creatures of national law”, att frågan om ett bolag får flytta sitt faktiska säte med bibehållande av sin nationalitet ska avgöras enligt rätten i bolagets inkorporeringsland. Den ungerska lagstiftningen, som utgjorde hinder mot en sådan förflyttning som det var fråga om i målet, ansågs därmed inte stå i strid med fördraget.
    När det gäller den principiella frågan om hur ett bolags nationalitet bestäms uttalar domstolen (p. 109) att frågan om ett bolag ska åtnjuta etableringsfrihet enligt fördraget är en prejudiciell fråga som ska avgöras enligt ”tillämplig nationell rätt”. Formuleringen är i sig föga klargörande då problemet ofta är just att avgöra vilken stats lagstiftning som ska ges företräde när sätesprincipen och inkorporationsprincipen ställs mot varandra. Av domstolens resonemang i andra delar av domen20 och av ovan redovisad tidigare rättspraxis — till vilken det också hänvisas i domen — får emellertid anses följa att med tillämplig nationell rätt avses här rätten i den stat där bolaget är inkorporerat.
    Det sagda innebär att EU-rätten, såsom denna har uttolkas av EGdomstolen, alltjämt lämnar öppet för medlemsstaterna att välja om de vill tillämpa sätesprincipen eller inkorporationsprincipen. Även olika variationer och kombinationer av dessa principer torde vara möjliga. Men även om EG-domstolen inte uttryckligen har tagit ställning för den ena eller den andra av de två huvudprinciperna står det klart att inkorporationsprincipen är den som har klarat sig mest helskinnad genom domstolens avgöranden. Innebörden av domstolens avgöranden är ju att det vid en konflikt mellan de olika lagvalsprinciperna är den princip som gäller i inkorporeringslandet som ges företräde. Saken skulle kunna uttryckas på så sätt att domstolen slagit fast en över-

 

19 Se t.ex. Werlauff, EU-Selskabsret, s. 7 och densamme, The Main Seat Criterion in a new Disguise — An Acceptal Version of the Classic Main Seat Criterion, European Business Law Review, 2001 s. 2 f. Jfr Nelson, a.a.s. 642 ff. 20 Se särskilt p. 110 där domstolen uttalar att ”a Member State has the power to define […] the connecting factor required of a company if it is to be regarded as incorporated under the law of that Member State…”

126 Johan Danelius SvJT 2010 ordnad EU-rättslig inkorporationsprincip som visserligen inte utesluter en tillämpning av andra principer på det nationella planet men som inte fullt ut erkänner konsekvenserna av andra principer än inkorporationsprincipen.21

3. Förflyttning av ett bolag
3.1 Inledning
Som tidigare har nämnts framgår det inte uttryckligen av fördraget att ett bolag kan flytta från en medlemsstat till en annan. Likväl står det klart att EU-rätten ger betydande möjligheter för företagare som vill röra sig över gränserna inom EU. Det finns här anledning att skilja på ett antal olika situationer. Till att börja med är det förstås skillnad mellan att flytta sin verksamhet och att flytta sitt säte. Som tidigare har konstaterats lägger dessutom olika medlemsstater olika innebörd i begreppet säte. Antingen avses den stat där bolaget är registrerat eller så avses den där det faktiska sätet finns. Man måste alltså skilja på om det är det registrerade sätet som flyttas eller det faktiska (huvudkontoret). En annan distinktion som måste göras är mellan den situationen att flyttningen av sätet görs med åtföljande nationalitetsbyte och den då bolaget flyttar (i någon bemärkelse) men fortsätter att vara ett rättssubjekt i ursprungsstaten.

 

3.2 Flyttning av säte utan byte av nationalitet
En typ av förflyttning som redan har berörts är när ett bolag flyttar sitt huvudkontor till en annan medlemsstat än den där bolaget är registrerat. Det kan finnas olika skäl till att ett bolag önskar genomföra en sådan förflyttning. Det kan vara fråga om att i en internationell koncern placera huvudkontoret i ett land som i geografiskt och strategiskt hänseende framstår som lämpligare än det där bolaget är registrerat. Ett annat skäl kan vara att bolagets huvudsakliga verksamhet har kommit att flyttas till ett annat land än registreringslandet och att det därmed ter sig naturligt att även huvudkontoret flyttas. Av EGdomstolens praxis22 framgår att skälen för att ett bolag önskar flytta sitt huvudkontor i princip saknar betydelse för bedömningen av operationens rättsverkningar. Inte ens i de fall då det uttalade eller outtalade syftet är att undvika betungande bolagsrättslig lagstiftning i det land där bolagets verksamhet huvudsakligen eller uteslutande bedrivs ska motiven läggas bolaget till last. Tillåtligheten ska bedömas på andra, objektiva, grunder.
    Situationen då ett bolag som är registrerat i en stat som tillämpar inkorporationsprincipen flyttar sitt huvudkontor till en annan stat som tillämpar samma princip är ur ett lagvalsperspektiv i grunden oproblematisk. I både registreringsstaten och mottagarstaten kommer bolaget att betraktas som ett rättssubjekt hemmahörande i den första

 

21 Jfr Nelson, a.a.s. 656. 22 Se framför allt Centros p. 24–27.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 127 staten. Det kan emellertid förekomma att det i registreringslandets lagstiftning uppställs begränsningar eller villkor, normalt av offentligrättslig art, för att huvudkontoret ska få flyttas. Så var fallet i Daily
Mail.23 Målet hade sin upprinnelse i att ett i Storbritannien bildat och registrerat aktiebolag ville placera sitt huvudkontor i Nederländerna men behålla sin rättsliga status som ett brittiskt bolag. Båda staterna tillämpade inkorporationsprincipen. Den brittiska skattelagstiftningen innebar emellertid att en sådan åtgärd inte kunde vidtas utan särskilt tillstånd från brittiska myndigheter. Domstolen fann att ett sådant tillståndskrav inte var oförenligt med fördragets bestämmelser om etableringsrätt. I domskälen framhölls att bolag, till skillnad från fysiska personer, inte kan existera oberoende av den lagstiftning som reglerar deras bildande och funktion. Det är därmed också tillåtet för inkorporeringsstaten att uppställa villkor för att bolaget, med bibehållande av sin identitet som ett i den staten erkänt rättssubjekt, ska få flytta sitt huvudkontor till en annan stat.
    Situationen då ett bolag som är registrerat i en stat som tillämpar inkorporationsprincipen med bibehållen nationalitet önskar flytta sitt huvudkontor till en stat som tillämpar sätesprincipen är förenad med ytterligare komplikationer. Utöver de administrativa hinder som kan gälla enligt registreringsstatens lagstiftning i fråga om flyttning av huvudkontor ställs man här inför svårigheter i lagvalshänseende. En tilllämpning av den i registreringsstaten gällande inkorporationsprincipen leder till att bolaget fortsätter att vara ett rättssubjekt i den staten medan bolaget enligt den i mottagarstaten tillämpade sätesprincipen ska anses höra hemma där. Länge var det osäkert vad som gällde i en sådan situation. Efter Centros och Überseering har rättsläget emellertid klarnat och det får numera, som redan har konstaterats, anses stå klart att det i situationer av detta slag är inkorporeringsstatens lagstiftning som ska ges företräde. Mottagarstaten kan således varken kräva att bolaget registreras som ett rättssubjekt där eller underkänna bolaget rättskapacitet som ett i registreringsstaten hemmahörande bolag.
    Vad gäller då om ett bolag som är bildat och registrerat i en stat som tillämpar sätesprincipen vill flytta sitt huvudkontor (utan att byta nationalitet)? Även här var rättsläget länge oklart. Enligt en uppfattning kunde ursprungsstaten inte lägga andra hinder i vägen för en sådan transaktion än sådana som enligt den nationella rätten gäller i fråga om en flyttning av sätet inom landets gränser. En annan uppfattning var att i den situationen då mottagarstaten tillämpar inkorporationsprincipen så ska den principen, liksom i Überseering, ges företräde med följd att ursprungsstaten inte kan hindra en sekundäretablering i mottagarstaten, under förutsättning att etableringen godtas i det landet. I Cartesio har emellertid domstolen valt en annan lösning och slagit fast att frågan om och under vilka förutsättningar ett bolag

 

23 Se fotnot 2.

128 Johan Danelius SvJT 2010 får flytta sitt faktiska säte med bibehållande av sin nationalitet även i denna situation ska avgöras enligt rätten i den stat där bolaget är inkorporerat. Cartesio-domen bekräftar således domstolens tidigare avgörande i Daily Mail. Eftersom det har hävdats att Daily Mail inte längre skulle anses utgöra gällande rätt är detta klargörande i sig av värde.24 Domen innebär också en precisering och utveckling av Daily Mail bl.a. såtillvida att det klarläggs att de principer som slogs fast i den sistnämnda domen gäller oberoende av om inkorporeringsstaten tillämpar inkorporationsprincipen (som i Daily Mail) eller sätesprincipen (som i Cartesio) och att de hinder som inkorporeringsstaten kan uppställa mot en utflyttning av det faktiska sätet kan vara inte bara av offentligrättslig karaktär (som i Daily Mail) utan också av bolagsrättslig (som i Cartesio).
    I det föregående har behandlats olika situationer då ett bolag med bibehållen nationalitet önskar flytta sitt faktiska säte. Man kan också, i vart fall i teorin, tänka sig den situationen att ett bolag önskar flytta sitt registrerade säte utan att därmed byta nationalitet. I Cartesio25 nämns uttryckligen den situationen. Domstolen förefaller vara av uppfattningen att den situationen ska behandlas på samma sätt som när det faktiska sätet flyttas utan åsyftat nationalitetsbyte. I båda fallen avgör rätten i inkorporeringsstaten om flyttningen ska godtas eller inte. Det kan därvid konstateras att det knappast finns någon medlemsstat — oavsett om den tillämpar inkorporationsprincipen eller sätesprincipen — som skulle godta en omregistrering av ett bolag till ett annat land med bibehållen nationalitet i ursprungslandet. En omregistrering av det slaget är således redan av det skälet knappast genomförbar. Även om det inte framgår av domen är det dessutom rimligt att anta att mottagarstaten inte utan vidare är skyldig att registrera ett bolag i sitt nationella bolagsregister utan att därefter också få behandla bolaget som ett i den staten hemmahörande rättssubjekt. En sådan ordning skulle strida inte bara mot hur de flesta medlemsstater ser på innebörden av en bolagsregistrering utan även mot hur regleringen i flera EU-rättsakter på senare år har utformats i det avseendet.26 Sammanfattningsvis kan det konstateras att, när det gäller flyttning av säte utan byte av nationalitet så står sig fortfarande den princip

 

24 I Cartesio argumenterade kommissionen för att rättsläget hade förändrats sedan Daily Mail genom tillkomsten av bestämmelserna om flyttning av säte i förordningen om europabolag (se vidare nedan). Domstolen (p. 115–120) fann emellertid att de bestämmelserna inte kunde tillmätas relevans i sammanhanget eftersom de behandlar flyttning av registrerat säte med åtföljande nationalitetsbyte medan Daily
Mail och Cartesio handlade om flyttning av faktiskt säte med bibehållen nationalitet. 25 P. 107. Se även Überseering p. 70. 26 Se nedan (avsnitt 3.5) beträffande direktivet om gränsöverskridande fusioner. Se även lagvalsregleringen i artikel 4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden och Mathias M Siems, The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive, European Company and Financial Law Review 2004, s. 470 f.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 129 som slogs fast för över 20 år sedan i Daily Mail. Frågan om under vilka förutsättningar en sådan flyttning får genomföras bestäms således av den medlemsstat där bolaget i fråga är inkorporerat. Vidare gäller att om inkorporeringsstaten väl har godtagit en förflyttning av det faktiska sätet till en annan medlemsstat så måste den senare medlemsstaten erkänna bolaget som ett (utländskt) rättssubjekt även där, oavsett vad som i den staten gäller i fråga om möjligheterna för inhemska bolag att separera det faktiska sätet från det registrerade sätet.

 

3.3 Flyttning av säte med byte av nationalitet
Det kan också förekomma att ett bolag önskar flytta sitt säte med åtföljande byte av nationalitet. Under många år fanns det tankar om att reglera detta i ett särskilt direktiv, det fjortonde bolagsdirektivet om flyttning av säte. Ett utkast till ett sådant direktiv presenterades av kommissionen redan på 1990-talet.27 De förhandlingar som följde ledde inte till något resultat men i kommissionens handlingsplan på bolagsrättens område från 200328 togs saken på nytt upp som en prioriterad fråga. I samband med den konsultation som genomfördes avseende handlingsplanen publicerade kommissionen på sin hemsida ett nytt utkast till direktiv.29 Syftet med direktivet skulle vara att möjliggöra för ett bolag som är registrerat i en medlemsstat att, med bibehållen rättssubjektivitet, flytta sitt registrerade säte till en annan medlemsstat utan att behöva genomgå något likvidationsförfarande i ursprungsstaten eller något nybildningsförfarande i den nya hemstaten. De utkast som har lagts fram har i huvudsak innehållit bestämmelser om förfarandet vid en flyttning. Några ambitioner att i detta sammanhang lösa de problem som följer av medlemsstaternas olika syn på frågan om ett bolags rättsliga hemvist har hittills inte funnits. Trots att utkastet till ett fjortonde direktiv fick ett i huvudsak positivt mottagande i konsultationen och att ett stort antal medlemsstater, liksom Europaparlamentet30, stöder tanken på ett direktiv förklarade kommissionär Charlie McCreevy i oktober 2007 att kommissionen inte avsåg att gå vidare med projektet.31 Ställningstagandet motiverades med att mervärdet av ett direktiv var begränsat med hänsyn till de möjligheter till gränsöverskridande omstruktureringar som ändå finns genom bl.a. europabolagsförordningen och direktivet om gränsöverskridande fusioner (se vidare nedan). Det återstår att se om den nya

 

27 Se om detta förslag Skog, a.a. s. 20 ff. och Pehrson, a.a. s. 103 ff. 28 The Action Plan on Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union — a Plan to Move Forward, COM(2003)284 29 Se IP/04/270 den 24 februari 2004 (”Company Law: Commission consults on the cross border transfer of companies’ registered offices”) 30 Se t.ex. European Parliament resolution of 25 October 2007 on the European Private Company and the Fourteenth Company Law Directive on the transfer of the company seat, P6_TA-PROV(2007)0491, pt. 5 and 6. 31 Speech by Commissioner McCreevy at the European Parliament’s Legal Affairs Committee, Brussels 3 October 2007 (SPEECH07/592)

130 Johan Danelius SvJT 2010 kommissionen står fast vid denna hållning eller om utkastet inom en snar framtid på nytt plockas upp ur byrålådan.
    Det råder alltså delade meningar om behovet av ett fjortonde bolagsdirektiv. De som förordar ett direktiv hänvisar ofta till att direktivet skulle bidra till att förstärka den etableringsfrihet som fördraget ger europeiska bolag och att en flyttningsrätt kan ge koncerner en bättre flexibilitet när det gäller placering och strukturering av dotterbolag.32 Därutöver kan det förväntas att direktivet skulle komma att utnyttjas av en del företagare som utan att behöva bilda ett helt nytt bolag vill använda sig av ”Centros-konstruktionen” (se ovan), även om ett omständligt flyttningsförfarande säkert skulle avhålla många av dessa, typiskt sett, mindre bolag från att välja detta alternativ. Det kan också tänkas att en möjlighet att byta nationalitet i vissa fall kan underlätta finansieringen för ett bolag såtillvida att bolaget kan välja det bolagsrättsliga regelverk som framstår som attraktivast för investerare och långivare. Frågan är emellertid hur stort behovet är. I Sverige har i vart fall trycket på att få till stånd ett fjortonde bolagsdirektiv inte varit särskilt påtagligt. Erfarenheterna från tidigare instrument av liknande slag, framför allt europabolagsförordningen33, ger inte heller anledning att anta att direktivet skulle få något betydande genomslag.34 Som kommissionär McCreevy var inne på finns det även utan ett direktiv om saken i dag visst utrymme för bolag att byta nationalitet inom unionen. Till att börja med är detta möjligt i den mån de berörda medlemsstaterna själva tillåter det. Några EU-rättsliga hinder mot att genomföra en sådan operation, som ju är till gagn för förverkligandet av den inre marknaden, finns förstås inte så länge som den sker i överensstämmelse med tillämpliga nationella lagstiftningar. Det finns också redan i dag några medlemsstater som lämnar utrymme för detta i sin nationella lagstiftning.35 Dessa regelverk är dock inte samordnade, vilket torde innebära att det även i de fall då det finns lagstöd för ett nationalitetsbyte är förenat med viss rättslig osäkerhet och praktiska svårigheter att genomföra ett sådant.
    Av Cartesio-domen (p. 111–113) framgår att det därutöver under vissa förutsättningar kan åligga en medlemsstat, som inte har lagstiftning om saken, att medverka till att bolag omregistreras i en annan

 

32 Se t.ex. protokoll av den 4 april 2007 (p. 4) från The Advisory Group on Corporate Governance and Company Law. 33 I slutet av år 2009 fanns endast nio europabolag registrerade i det svenska europabolagsregistret. Flera av dessa är s.k. lagerbolag. I vissa kontinentaleuropeiska länder har genomslaget varit större. För en positiv bild av europabolagsformens användbarhet, se Horst Eidenmüller, Andreas Engert och Lars Hornuf, The Societas
Europaea: Good News for European Firms, ECGI Working Paper 127/2009 July 2009. 34 Se också Skog, a.a. s. 24 och Pehrson, a.a. s. 105 f. 35 Så är fallet i bl.a. Spanien och Italien. Även i Nederländerna och Storbritannien övervägs det att införa bestämmelser av detta slag. I Danmark föreslogs bestämmelser om gränsöverskridande flyttning av säte i Økonomi- og Erhvervsministeriets betänkande nr 1498/2008 Modernisering av selskabsretten, s. 431 f. Förslaget har dock inte genomförts (jfr lov nr 470 af d. 12 juni 2009. Selskabsloven).

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 131 stat utan föregående upplösning. Domstolen framhåller att nationell lagstiftning om upplösning av bolag inte är undantagen från fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och att sådan lagstiftning kan utgöra en otillåten inskränkning av denna frihet i de fall då lagstiftningen i en annan stat tillåter att ett bolag ombildas till ett i den staten hemmahörande rättssubjekt och det inte föreligger några på allmänintresset grundade hinder mot detta i bolagets ursprungsstat. I dessa obiter dictum uttalanden ligger i själva verket Cartesio-domens största nyhetsvärde och principiella betydelse.
    Enligt domstolen gäller alltså (åtminstone) två förutsättningar för att ett bolag ska ha rätt att byta jurisdiktion. För det första ska det i ursprungsstaten inte föreligga något hinder som bärs upp av ett sådant tvingande allmänintresse som erkänns av EG-domstolen. För det andra ska mottagarlandets lagstiftning tillåta ett nationalitetsbyte. I fråga om flyttning av registrerat säte gäller således motsatt ordning i förhållande till vad som gäller i fråga om flyttning av faktiskt säte. Medan det i det sistnämnda fallet är ursprungsstaten som avgör flyttningens tillåtlighet är det i det förstnämnda fallet mottagarlandets lagstiftning som primärt avgör om flyttningen ska godtas. I detta avseende kan domen i Cartesio te sig förvånande36 men ur ett strikt etableringsfrihetsperspektiv är slutsatsen rimlig och logisk. Bolag är ”creatures of national law” och så länge som ett bolag accepteras som ett inhemskt rättssubjekt i den medlemsstat där det (fortsättningsvis) är lagligen registrerat får andra medlemsstater inte lägga hinder i vägen för dess etablering och fortlevnad.
    Frågan om ett bolag får byta nationalitet är alltså primärt avhängig av i vilken utsträckning mottagarlandet tillåter en sådan transaktion. Domstolen använder i sammanhanget uttrycket ”to the extent that it is permitted under that law to do so” (p. 119). Formuleringen kan uppfattas som att mottagarstaten har full frihet att avgöra om och under vilka förutsättningar immigration av bolag från andra medlemsstater ska tillåtas. Det är emellertid tveksamt om domen bör uppfattas på det sättet. Av domstolens tidigare praxis37 följer att en medlemsstat inte kan vägra registrering av en gränsöverskridande fusion mellan bolag hemmahörande i olika medlemsstater så länge som bolagen uppfyller de krav som enligt tillämplig nationell lagstiftning gäller vid en inhemsk fusion. I konsekvens härmed borde, kan man hävda, en medlemsstat också vara skyldig att acceptera att ett bolag från en annan medlemsstat ombildas till en bolagsform i mottagarstatens lagstiftning under samma förutsättningar som denna lagstiftning tillåter att inhemska bolagsformer ombildas till denna bolagsform.38 I många medlemsstater — dock inte i Sverige — tillåts ombildningar mellan

 

36 Jfr Karsten Engsig Sørensen, CARTESIO-dommen — Et skridt frem og to tilbage i sagaen om selskabers muligheder for fri bevægelighed, Nordisk tidsskrift for selskabsret 2009:1–2, s. 23 f. 37 Dom den 13 december 2005 i mål C-411/03 (SEVIC). 38 Jfr Engsig Sørensen, a.a. s. 25.

132 Johan Danelius SvJT 2010 bolagsformer.39 Utifrån domstolens tidigare praxis kan det vidare argumenteras för att även en medlemsstat som inte tillåter sådana ombildningar är skyldig att acceptera ett nationalitetsbyte under förutsättning att bolaget anpassar sig till de krav som i medlemsstaten gäller för registrering av ett nybildat bolag. Cartesio-domen ger inte något stöd för en sådan långtgående tolkning av fördragets bestämmelser men skrivningarna i domen utesluter inte heller en sådan tolkning. Mycket talar emellertid för att en medlemsstat har ett större utrymme än så att bestämma under vilka förutsättningar bolag från andra medlemsstater ska ha rätt att flytta dit. Cartesio-domen öppnar alltså möjligheter för medlemsstater som vill föregripa ett fjortonde bolagsdirektiv att genom nationell lagstiftning tillåta inflyttning av bolag från andra medlemsstater. Det får emellertid anses tveksamt om det finns någon stark politisk vilja i medlemsstaterna att, på motsvarande sätt som förekommit i USA, genom attraktiv bolagsrättslig lagstiftning söka locka till sig bolag från andra stater. Visserligen har det efter Centros uppkommit en viss konkurrenssituation mellan medlemsstaternas bolagsrättsliga lagstiftare men de åtgärder som vidtagits hittills har snarare gått ut på att bromsa den utveckling som domstolens praxis skapat förutsättningar för än att skynda på den. Eftersom bolagsregistreringar i EU, till skillnad från vad som är fallet i USA, inte genererar några omedelbara offentliga intäkter40 kan intresset bland medlemsstaterna att bli ett europeiskt Delaware förväntas vara fortsatt svalt.

 

3.4 Europabolag
Redan innan arbetet med att harmonisera bolagsrätten hade kommit igång på allvar lanserades en i jämförelse med harmoniseringstanken mer långtgående idé om hur man kan förverkliga ambitionen om bolagens fria rörlighet inom gemenskapen. Det handlade om att skapa nya och självständiga europeiska associationsformer. Om ett bolag ser likadant ut och faller under samma regelverk oavsett var det hör hemma rent geografiskt, uppkommer inte heller några problem när bolaget flyttar på sig. Drömmen om självständiga europabolag som uteslutande faller under gemensamma EU-regler visade sig dock vara omöjlig att förverkliga. När medlemsstaterna till sist lyckas enas om en förordning om europabolag41 blev resultatet att många frågor överläts till den nationella lagstiftaren.

 

39 I Sverige kan visserligen publika aktiebolag förvandlas till privata aktiebolag och vice versa (se 26 kap. aktiebolagslagen) men då handlar det om byte av bolagskategori inom en och samma bolagsform. 40 Se vidare Hanne Søndergaard Birkmose, Frygten for Delaware — monsteret fra
USA?, Nordisk tidsskrift for selskabsret 2000:3-4, s. 310 f. och Dotevall, a.a. s. 887. 41 Rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag. För närvarande pågår i Bryssel förhandlingar om ytterligare en europeisk aktiebolagsform, ett privat europabolag. Se Proposal for a Council Regulation on the Statute for a European Private Company, COM(2008)396/3. Sedan tidigare finns också bestämmelser om europakooperativ (Rådets förordning [EG)]nr

 

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 133 Sålunda innehåller förordningen en rad hänvisningar till den nationella lagstiftning som gäller för publika aktiebolag i den medlemsstat där bolaget har sitt säte. I andra frågor anges att den nationella lagstiftaren får eller, i vissa fall, ska utfärda kompletterande föreskrifter som ska tillämpas på europabolag hemmahörande i den medlemsstaten. I de delar där varken förordningen eller annan EU-lagstiftning innehåller någon särskild reglering för europabolagen ska dessa enligt en särskild bestämmelse i förordningen (artikel 9) falla under samma regler som ett nationellt publikt aktiebolag i den stat där europabolaget har sitt säte. Med säte avses här det registrerade sätet. Eftersom förordningen kräver att bolagets registrerade säte och huvudkontor är belägna i samma medlemsstat42 innebär lagvalsregleringen här emellertid inte något tydligt ställningstagande för inkorporationsprincipen. Tvärtom så kan förordningen genom sitt krav på att ett europabolag håller samman sitt registrerade säte och sitt huvudkontor närmast sägas vila på sätesprincipen. En konsekvens av regleringen på denna punkt är att europabolagen i detta avseende, ironiskt nog, är mer begränsade i sina möjligheter till gränsöverskridande rörlighet än vad många nationella bolag är enligt EG-domstolens praxis. Det har tidigare gjorts gällande att förordningen i detta avseende rent av skulle vara oförenlig med fördraget. Domstolens bedömning i Cartesio talar emellertid mot att så skulle vara fallet.43 Av den domen följer ju att det står en medlemsstat fritt att uppställa hinder mot separation av det faktiska och det registrerade sätet när det gäller nationella bolag. Det borde då också vara möjligt att i en av medlemsstaterna gemensamt beslutad förordning göra detsamma med avseende på en europeisk bolagsform. Mycket talar likväl för att regleringen inte hade getts denna innebörd om förordningen hade antagits i dag. Därvid kan särskilt noteras att kommissionens förslag till en förordning om ett privat europabolag inte innehåller någon motsvarande begränsning (se artikel 7).
    Det finns inte här anledning eller utrymme att i någon detalj i övrigt gå in på det regelverk som gäller för europabolagen. Av särskilt intresse i detta sammanhang är emellertid att förordningen om europabolag innehåller bestämmelser dels om flyttning av ett europabolags säte från en medlemsstat till en annan, dels om ombildning av ett nationellt bolag till ett europabolag och, tvärtom, ett europabolag till ett nationellt bolag. Dessa bestämmelser gör det möjligt för ett nationellt bolag att de facto flytta sitt säte från en medlemsstat till en annan. Detta måste dock ske i flera steg. Först ska bolaget omvandlas till

 

1435/2003 av den 22 juli 2003 om stadga för europeiska kooperativa föreningar) och europeiska ekonomiska intressegrupperingar (Rådets förordning 2137/85/EEG om Europeiska intressegrupperingar [EEIG]). 42 Se artikel 5, som därutöver föreskriver att en medlemsstat får kräva att ett europabolag som är registrerat inom dess territorium måste förlägga sitt huvudkontor och registrerade säte till samma ort. 43 Jfr Engsig Sørensen, a.a. s. 26.

134 Johan Danelius SvJT 2010 ett europabolag enligt det särskilda förfarande som gäller för detta. Därefter ska flyttningen genomföras med iakttagande av ytterligare ett antal förfaranderegler. I förordningen (artikel 37.3) anges uttryckligen att flyttningen av säte inte får ske samtidigt som europabolaget bildas genom ombildning av ett nationellt bolag. Slutligen ska europabolaget gå igenom ett nytt förfarande för att kunna ombildas till ett nationellt bolag i den nya hemstaten. Enligt artikel 66 får ett beslut om ombildning från ett europabolag till ett nationellt bolag inte fattas förrän två år efter europabolagets registrering och inte förrän de två första årsredovisningarna har godkänts. Med hänsyn till den omständliga process som detta innebär och den tid det tar är det knappast förvånande att denna metod i allmänhet inte uppfattas som ett reellt alternativ till en sådan flyttning av säte som är tänkt att regleras i det fjortonde bolagsdirektivet.

 

3.5 Fusion och delning
Under många år var arbetet inom EU på bolagsrättens område inriktat på att åstadkomma en långtgående harmonisering av medlemsstaternas nationella bolagsrätt. Genom ett antal direktiv ville man, ursprungligen på en förhållandevis detaljerad nivå, skapa en gemensam europeisk bolagsrätt. I förlängningen skulle en långtgående harmonisering kunna innebära att hindren för bolag som önskar flytta på sig inom unionen minskar och kanske t.o.m. försvinner. Kommissionen insåg emellertid tidigt att det för att aktiebolagens fria rörlighet ska kunna förverkligas i praktiken krävs också en särskild reglering av vissa typer av gränsöverskridande omstruktureringar. Därför presenterade kommissionen på 1990-talet utkast till dels ett direktiv om gränsöverskridande fusioner (det tionde bolagsrättsliga direktivet), dels ett direktiv om gränsöverskridande flyttning av säte (det fjortonde bolagsrättsliga direktivet).
    Av olika skäl — bl.a. svårigheterna att enas om hur arbetstagare ska skyddas i samband med gränsöverskridande förflyttningar — kom förhandlingarna om dessa utkast att stanna upp och under ett antal år helt ligga nere. År 2005 antogs emellertid till slut direktivet om gränsöverskridande fusioner.44 Direktivet reglerar fusioner av bolag med begränsat ansvar som har bildats i enlighet med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom unionen. I direktivet finns bestämmelser om bl.a. det fusionsförslag som ska upprättas inför fusionen och om de revisors- och myndighetskontroller som förslaget ska genomgå. De fu-

 

44 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/56/EG av den 26 oktober 2005 om gränsöverskridande fusioner av bolag med begränsat ansvar. Beträffande det fjortonde direktivet se avsnitt 3.3. En möjlighet att genomföra en gränsöverskridande fusion fanns sedan tidigare i europabolagsförordningen. Ett europabolag kan nämligen bildas bl.a. genom fusion av aktiebolag hemmahörande i olika medlemsstater (se artiklarna 17–31). Bestämmelserna om en sådan fusion är snarlika de som numera gäller för en ”vanlig” gränsöverskridande fusion.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 135 sionerande bolagens borgenärer ska, enligt direktivet, ha samma skydd som de har vid en nationell fusion i den egna medlemsstaten. Medlemsstaterna får därutöver anta särskilda bestämmelser till skydd för minoritetsaktieägare som motsätter sig fusionen. I direktivet finns också ett antal bestämmelser om samordningen av förfarandena vid de olika registreringsmyndigheter som är inblandade i en gränsöverskridande fusion. Direktivet har i Sverige genomförts främst genom ett antal särbestämmelser i det kapitel i aktiebolagslagen (23 kap.) som sedan tidigare reglerar fusioner mellan svenska bolag.45 EU-regleringen av gränsöverskridande fusioner har alltså getts formen av ett direktiv. Det innebär att en sådan fusion regleras av de nationella bestämmelser som respektive medlemsstat har infört för att genomföra direktivet. Enligt direktivet ska ett bolag som deltar i en gränsöverskridande fusion uppfylla villkoren i den nationella lagstiftning som bolaget omfattas av (artikel 4.1 b). Direktivet innebär inte heller någon fullständig harmonisering av de nationella bestämmelserna om gränsöverskridande fusioner. Sålunda lämnar direktivet t.ex. utrymme för medlemsstaterna att välja olika lösningar när det gäller minoritets- och borgenärsskydd i samband med en sådan fusion. Direktivet ger också medlemsstaterna en möjlighet att införa bestämmelser som ger nationella myndigheter en rätt att motsätta sig en fusion med hänvisning till allmänintresset.46 Förutsättningarna för en gränsöverskridande fusion kommer följaktligen att skilja sig i betydande grad beroende på vilka lagstiftningar som blir tillämpliga i det konkreta fallet.
    De mest centrala rättsföljderna av en gränsöverskridande fusion, liksom av en svensk inhemsk fusion, är att överlåtande bolag upphör att existera som rättssubjekt och att överlåtande bolags tillgångar och skulder övertas av det övertagande bolaget. Det övertagande bolaget kan antingen vara ett sedan tidigare existerande bolag (vid absorption) eller ett bolag som uppkommer genom fusionen (vid kombination). I lagvalshänseende gäller att de deltagande bolagen fram till dess att fusionen är fullbordad faller under sin hemstats bolagsrättsliga lagstiftning och att det övertagande bolaget, efter fusionens fullbordan, faller under lagstiftningen i den stat där bolaget registreras.47 Att det är registreringen och inte t.ex. placeringen av det faktiska sätet som är avgörande i detta avseende framgår inte uttryckligen av di-

 

45 Bestämmelserna trädde i kraft den 15 februari 2008. I slutet av år 2009 hade Bolagsverket registrerat nio gränsöverskridande fusioner med ett svensk aktiebolag som övertagande bolag och tio med ett svenskt bolag som överlåtande bolag. 46 Se för svenskt vidkommande bl.a. 23 kap. 21 a och 36 §§ aktiebolagslagen. 47 Bolagets personalstatut är, som tidigare framgått, emellertid inte avgörande för vilken rätt som ska tillämpas på bolaget i alla avseenden utan endast för sådant som rör bolagets ”interna relationer”. När det t.ex. gäller de överlåtande bolagens kontraktuella rättigheter och skyldigheter fortsätter i princip den lag som gällde enligt det ursprungliga avtalsstatutet att vara tillämplig även om det övertagande bolaget efter fusionen faller under ett annat personalstatut än överlåtande bolag. Se vidare Kim Østergaard, Fusionsdirektivets internationale proces- og privatretlige implikationer i EU, Nordisk tidsskrift for selskabsret, 2006:4 s. 56 f.

136 Johan Danelius SvJT 2010 rektivet men får anses följa indirekt av bl.a. artikel 13, som ålägger den myndighet i vars register det övertagande bolaget har förts in att meddela registren i övriga inblandade stater, varefter föregående registreringar ska raderas.48 Direktivet innebär nya möjligheter för den som vill flytta verksamhet från en medlemsstat till en annan. Genom en s.k. nedströmsfusion kan ett moderbolag med registrerat säte i en medlemsstat, såsom överlåtande bolag, ”gå upp” i ett helägt dotterbolag med registrerat säte i en annan stat. Visserligen kommer det överlåtande bolaget att upphöra som juridisk person i samband med fusionen men dess tillgångar och skulder kommer, utan mellankommande likvidation och nybildande, att övergå till det i den andra jurisdiktionen hemmahörande dotterbolaget. Därmed har man i praktiken nått ett snarlikt resultat som det som följer av en flyttning av moderbolagets registrerade säte.
    I samband med genomförandet av direktivet om gränsöverskridande fusioner i svensk rätt behandlades frågan om huruvida direktivet skulle uppfattas på så sätt att det också möjliggör en renodlad förflyttning av moderbolagets registrerade säte i samband med fusion.49 Är det t.ex. möjligt inom ramen för en fusion mellan ett svenskt övertagande bolag och ett tyskt överlåtande bolag att flytta det övertagande bolagets säte till Tyskland? Direktivets ordalydelse ansågs inte vara alldeles klar på denna punkt. I ett tidigare sammanhang hade lagstiftaren tolkat snarlika bestämmelser i EG-förordningen om europakooperativ på så sätt att en sådan flyttning av säte inom ramen för en fusion är möjlig.50 Med hänvisning bl.a. till det vid den tidpunkten pågående arbetet med det fjortonde bolagsdirektivet gjordes i det senare lagstiftningsärendet emellertid bedömningen att det inte kan antas ha varit avsikten med fusionsdirektivet att tillåta flyttning av ett övertagande bolags säte i samband med en fusion. Det är lätt att instämma i den slutsatsen. Om tanken hade varit att öppna en sådan möjlighet, kan man förvänta sig att detta skulle ha kommit till tydligt uttryck i direktivtexten och att de rättsliga komplikationer som en gränsöverskridande flyttning av säte ger upphov till hade blivit föremål för särskild uppmärksamhet under förhandlingsarbetet.
    En särskild fråga är om det är möjligt för registreringsmyndigheten i det land där ett nybildat övertagande bolag ska ha sitt säte att vägra registrering av bolaget på den grunden att det planerade bolaget inte ska ha sitt faktiska säte i registreringslandet. Enligt en förekommande uppfattning är detta möjligt endast i de fall då myndigheten grundar sitt ställningstagande på ett sådant tvingande allmänintresse som en-

 

48 Se även artikel 5 a som föreskriver att det av den gemensamma fusionsplanen ska framgå var det övertagande bolaget ska ha sitt säte, varmed avses det registrerade sätet. Jfr Østergaard, a.st. 49 Prop. 2007/08:15 s. 68. 50 Se 9 § lagen (2006:595) om europakooperativ samt prop. 2005/06:150 s. 125 f. och 179. Jfr, såvitt gäller europabolag, prop. 2003/04:112 s. 79.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 137 ligt EG-domstolens praxis kan motivera begränsningar i etableringsfriheten.51 Något tydligt stöd för denna uppfattning finns emellertid varken i direktivet eller i EG-domstolens praxis. Tvärtom förutsätter direktivet att det i det övertagande bolagets (blivande) hemland inför registreringen sker en kontroll av att bolaget uppfyller de krav som gäller för bolag som bildas där.52 Att en medlemsstat därvid skulle vara förhindrad att upprätthålla krav gällande exempelvis huvudkontorets placering skulle innebära en urholkning av sätesprincipen som man kan förutsätta att ett antal medlemsstater inte hade varit beredda att acceptera och som skulle vara mindre väl förenlig med EGdomstolens maxim om bolag som ”creatures of national law”.
    Under förhandlingarna om direktivet om gränsöverskridande fusioner ansågs det allmänt att direktivets främsta förtjänst skulle bli att möjliggöra sådana fusioner. Strax innan direktivet hade antagits slog emellertid EG-domstolen i SEVIC fast att det finns en direkt på fördraget grundad rätt att genomföra fusioner över gränserna inom EU. Domen innebär, som tidigare har nämnts, att en nationell registreringsmyndighet i princip inte kan vägra att registrera en gränsöverskridande fusion mellan bolag hemmahörande i olika medlemsstater, om bolagen har uppfyllt de krav som i den nationella lagstiftningen uppställs vid en inhemsk fusion. Efter antagandet av det tionde bolagsdirektivet kan domen delvis sägas vara överspelad. Ett direkt stöd för att genomföra en gränsöverskridande fusion finns ju numera i direktivet, som också närmare reglerar hur en sådan fusion ska genomföras i praktiken. Det är emellertid rimligt att anta att SEVIC-domens principiella betydelse inte är begränsad till fusioner. Sålunda finns det t.ex. sannolikt en på EU-fördraget grundad rätt att genomföra gränsöverskridande delningar av bolag, trots att detta än så länge inte är reglerat på EU-nivå.53 Flera medlemsstater, däribland Danmark och Finland, har också, med bestämmelserna om gränsöverskridande fusioner som förebild, infört nationella bestämmelser om sådana delningar. I Sverige finns dock inte några sådana bestämmelser. Det får i avsaknad av sådana anses oklart hur en gränsöverskridande delning med ett svenskt deltagande bolag ska gå till. Ett alternativ är att bestämmelserna om inhemska delningar (i första hand) och gränsöverskridande fusioner (i andra hand), så långt möjligt, tillämpas analogt. Men man kan också tänka sig att Bolagsverket, i avsaknad av lagbestämmelser om saken, helt enkelt inte anser sig kunna medverka till delningen trots att Sverige därigenom troligen gör sig skyldigt till fördragsbrott.

 

 

51 Se Østergaard, a.a. s. 57. 52 Se framför allt artikel 11. Jfr 23 kap. 48 § andra stycket 3 aktiebolagslagen samt prop. 2007/08:15 s. 158 och 184. 53 Se ovan under avsnitt 3.3 beträffande domens eventuella betydelse för möjligheterna att genomföra en förflyttning av ett bolags registrerade säte.

138 Johan Danelius SvJT 2010 3.6 Reinkorporering
En av de etableringsformer som nämns särskilt i fördraget är, som redan har nämnts, etablering genom dotterbolag. Genom att bilda eller förvärva ett dotterbolag och föra över moderbolagets verksamhet dit kan man också flytta en rörelse över gränserna. Som framgått ovan kan detta ske inom ramen för en fusion. Ett annat alternativ är att genom en inkråmsöverlåtelse föra över moderbolagets verksamhet till dotterbolaget, varefter moderbolaget likvideras. De EU-rättsliga förutsättningarna att genomföra en sådan s.k. reinkorporering är goda. Vid bildandet av ett nytt dotterbolag blir fördragets bestämmelser om etableringsfrihet utan tvekan tillämpliga. Dessa bestämmelser torde även kunna åberopas i samband med förvärv av aktier i ett befintligt bolag, under förutsättning att förvärvet ger ett sådant inflytande i bolaget att det har karaktär av en etablering och inte enbart en kapitalplacering. Därutöver erbjuder EU-rättens diskrimineringsförbud (artikel 18) ett grundläggande skydd i en etablerings- eller förvärvssituation. Förbudet innebär att fysiska och juridiska personer som hör hemma i en medlemsstat i varje annan medlemsstat måste behandlas på samma sätt som denna andra medlemsstat behandlar sina egna rättssubjekt. I artikel 55 finns en bestämmelse av samma slag som specifikt tar sikte på bl.a. aktieförvärv. I artikeln föreskrivs att medlemsstaterna ska ge medborgare i andra medlemsstater samma behandling som sina egna medborgare med avseende på kapitalplacering i bolag som avses i artikel 54 (dvs. bl.a. aktiebolag med säte inom unionen).
    På bolagsrättens område innebär de nämnda fördragsbestämmelserna bl.a. att lagstiftningen i en medlemsstat inte får uppställa regler som hindrar rättssubjekt från andra medlemsstater att förvärva aktier i eller vara styrelseledamot eller verkställande direktör i det egna landet.54 Diskrimineringsförbudet riktar sig inte bara till medlemsstater utan även mot enskilda rättssubjekt. Sålunda utgör gemenskapsrätten hinder mot att i bolagsordningen för ett inom unionen hemmahörande bolag ta in bestämmelser som diskriminerar rättssubjekt från andra medlemsstater när det gäller t.ex. rätten att förvärva aktier i bolaget.
    Utöver diskrimineringsförbudet innebär fördragets grundläggande förbud mot restriktioner i kapitalets fria rörlighet (artikel 63) ett skydd för den som ska etablera sig i en annan medlemsstat genom förvärv av aktier. Med utgångspunkt i detta förbud har EG-domstolen

 

54 Även mer liberala hemvistkrav kan vara problematiska. I en dom den 14 oktober 2004 i mål C-299/02 fann EG-domstolen det oförenligt med fördraget att i nederländsk lagstiftning som villkor för registrering av fartyg föreskriva att aktieägare och styrelseledamöter skulle ha hemvist inom EES. Av intresse i sammanhanget är också att kommissionen nyligen har inlett ett överträdelseärende mot Sverige när det gäller den svenska filiallagens förenlighet med fördraget, bl.a. såvitt gäller kravet på att det under vissa förutsättningar ska finnas en i Sverige bosatt särskild delgivningsmottagare. Se Kommissionens underrättelse av den 29 oktober 2009 i ärende 2007/4800 (jfr kommittédirektiv 2009:120). Motsvarande krav finns, som bekant, bl.a. i aktiebolagslagen.

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 139 i ett antal fall tagit ställning till olika företeelser som förhindrar eller försvårar för en utomstående att genom aktieförvärv skaffa sig inflytande över ett bolag. Det har bl.a. handlat om s.k. golden shares, dvs. aktier som ger innehavaren särskilda rättigheter (vetorätt e.d.) vid vissa typer av beslut.55 Aktier av detta slag förekommer framför allt som ett instrument för att säkerställa fortsatt kontroll från det allmänna i samband med privatisering av statliga eller kommunala bolag. Domstolen har intagit en mycket restriktiv syn på sådana arrangemang och förklarat att de, även om de inte har en diskriminerande verkan, endast kan accepteras om de är nödvändiga för att skydda ett sådant tvingande allmänintresse som erkänns av domstolen. Därutöver gäller att nationella åtgärder som med hänvisning till allmänintresset begränsar den fria rörligheten inom EU ska vara sakligt motiverade och proportionella i förhållande till det eftersträvade syftet.
    När det gäller lagval är utgångspunkten vid gränsöverskridande aktieförvärv, naturligt nog, att tillämplig aktiebolagsrättslig lagstiftning är den som gäller där det bolag vars aktier förvärvas hör hemma. Häri ligger i själva verket de mest uppenbara och påtagliga svårigheterna för den som genom aktieförvärv önskar etablera sig på en annan stats territorium. De skillnader som finns mellan medlemsstaternas aktiebolagsrättsliga lagstiftningar och traditioner innebär att en sådan etablering ofta är förenad med rättsosäkerhet och kostnader för anlitande av lokal expertis m.m. Är det fråga om att förvärva ett befintligt företag kan förvärvaren dessutom ställas inför olika slags kontrollmekanismer som försvårar ett övertagande av bolaget. På denna punkt är variationerna mellan vad medlemsstaterna tillåter stora och graden av komplexitet ofta hög.56 Trots det sagda torde bildande eller förvärv av dotterbolag i många fall vara den lämpligaste och mest användbara metoden för utlandsetablering. I förhållande till kunder, kreditgivare m.fl. i verksamhetslandet är det uppenbart att det finns fördelar med att använda sig av en i det landet välkänd och inarbetad bolagsform jämfört med att använda sig av exempelvis en filialetablering eller en europeisk associationsform. Särskilt för verksamhet av större omfattning ger det också en större rättstrygghet och legitimitet om verksamheten bedrivs i en

 

55 Se bl.a. domstolens domar den 4 juni 2002 i mål C-367/98, C-483/98 och C503/99, den 13 maj 2003 i mål C-98/01 och C-436/00, den 2 juni 2005 i mål C174/04, den 28 september 2006 i mål C-282/04 och C-283/04 samt den 14 februari 2007 i mål C-274/06. Se även domen den 23 oktober 2007 i det s.k. Volkswagenmålet (mål C-112/05). 56 Se Report on the Proportionality Principle in the European Union, May 2007 (Institutional Shareholders Services Europe, European Corporate Governance Institute and Shearman & Sterling). Rapporten, som tagits fram på uppdrag av kommissionen, omfattar bl.a. röstvärdesdifferentierade aktier, rösträttsbegränsningar, rösträttslösa aktier och pyramidägande. Den har inte följts upp av några lagstiftningsinitiativ från kommissionens sida. Se dock EG-domstolens resonemang om proportionalitet mellan inflytande och kapitalinsats i domen den 28 september 2006 i mål C-282/04 och C-283/04.

140 Johan Danelius SvJT 2010 form som kringgärdas av en utvecklad och tydlig rättslig reglering i verksamhetslandet.

 

4. Avslutande anmärkningar
Den fria rörligheten över gränserna är en av grundbultarna inom EUrätten. Den gemensamma inre marknaden förverkligas genom säkerställandet av fri rörlighet över nationsgränserna för varor, personer, tjänster och kapital. När det gäller juridiska personer begränsas den fria rörligheten av de skillnader som finns mellan medlemsstaternas associationsrättsliga lagstiftning och internationella privaträtt. Genom en inremarknadsvänlig utveckling i EG-domstolens rättspraxis och genom tillkomsten av ett antal rättsakter på EU-bolagsrättens område har emellertid många av de begränsningar som ursprungligen fanns undanröjts. I dag får det anses att de aktiebolagsrättsliga förutsättningarna för gränsöverskridande etableringar är förhållandevis goda. Såsom rättsläget ser ut i dag är det rimligt att anta att de aktiebolagsrättsliga problemen knappast utgör det främsta hindret för den näringsidkare som önskar flytta eller expandera sin rörelse över nationsgränserna inom unionen.
    Utöver de rent rättsliga aspekterna krävs för att etableringsfriheten ska kunna utövas att det finns goda praktiska och administrativa förutsättningar för det. Av särskild betydelse i det sammanhanget är att det finns en väl fungerande samordning mellan bolagsregistren i de olika medlemsstaterna. I dag finns det brister i detta avseende. Ett exempel är att det inte är ovanligt att filialer till utländska bolag fortsätter att vara registrerade i filiallandets filialregister efter att det utländska bolaget upplösts och avregistrerats i sitt hemland. Både registreringsmyndigheterna och medlemsstaterna arbetar emellertid aktivt med dessa problem. Kommissionen har också nyligen presenterat en Grönbok i ämnet.57 Resultatet av det arbete som pågår i dessa frågor kommer utan tvekan att ha stor betydelse för den framtida utvecklingen på corporate mobility-området.58 Vad kan vi då i övrigt vänta oss av framtiden? Den bit som alltjämt fattas i det europeiska corporate mobility-pusslet är förstås i första hand det i vissa kretsar efterlängtade fjortonde bolagsdirektivet om gränsöverskridande flyttning av säte. Från systematiska och teoretiska utgångspunkter skulle att sådant direktiv onekligen vara logiskt och önskvärt men dess praktiska värde är inte lika tydligt. Direktivets mervärde i förhållande till de verktyg för gränsöverskridande omstruktureringar som finns i dag måste, i vart fall från svenska utgångspunkter,

 

57 Se fotnot 7. 58 Det pågår även annat arbete av intresse i sammanhanget, bl.a. när det gäller cross-border voting och tillämpning av nationella bolagsstyrningskoder i crossborder situationer. Se härom bl.a. European Corporate Governance Forum: Work Program 2008–2011, September 2008. Även direktivet om aktieägares rättigheter (se fotnot 6) är av betydelse i sammanhanget, liksom det arbete som bedrivs av EU:s s.k. rättssäkerhetsgrupp (se http://ec.europa.eu/internal_market/financialmarkets/clearing/certainty_en.htm)

SvJT 2010 Aktiebolags rörlighet över gränserna 141 bedömas som begränsat. En mer betydelsefull förändring vore i så fall om inkorporationsprincipen i framtiden kunde accepteras av alla medlemsstater som en europeisk standard för bestämning av juridiska personers nationalitet. Även om Cartesio-domen i det avseendet kan uppfattas som en besvikelse finns det sådant som talar i den riktningen. I ett par rättsakter från senare år59 har lagvalsregleringen utformats på grundval av inkorporationsprincipen och en av sätesprincipens tidigare främsta representanter, Tyskland, står nu i begrepp att under inflytande av utvecklingen i EG-domstolens praxis lagfästa inkorporationsprincipen. Med hänsyn till hur många gånger som sätesprincipen har rest sig efter tidigare dödförklaringar gör man nog ändå klokt i att inte förutspå dess död inom en alltför snar framtid.

 

59 Se framför allt artikel 13 direktivet om gränsöverskridande fusioner och artikel 4 direktivet om uppköpserbjudanden (jfr ovan under avsnitt 3.2 respektive avsnitt 3.5).