Direkt effekt

Ett föråldrat begrepp?

 

 

Av jur. kand. JOHN ENGHOLM1

Mer än 40 år har passerat sedan domen i Van Gend en Loos lade grunden för den, inom gemenskapsrätten så centrala, direkta effekten. Sedan dess har EG-domstolen utvecklat en rad olika verktyg och doktriner som tycks överlappa och begränsa fenomenet i varierande utsträckning så till den grad att det idag är svårt att fastställa vad som egentligen menas med direkt effekt.
Mot denna bakgrund har det framförts att begreppet gör mer skada än nytta och bör utrangeras ur gemenskapsrätten. Författaren tar begreppet i försvar och visar att det än idag fyller samma specifika funktion som det gjorde i Van Gend en Loos och att allt annat är begreppsförvirring inom doktrinen.

 

1 Inledning
Direkt effekt har länge varit ett centralt begrepp när det gäller gemenskapsrättens genomslag i medlemsstaternas rättsordningar. Med direkt effekt förs gemenskapsrätten in på hemmaplan och möjliggör för medlemsstaternas medborgare att spela en aktiv roll i upprätthållandet av densamma. Under åren har det vid flera tillfällen höjts röster i kritik mot hela konceptet. En del kritiker hävdar att det genom EG-domstolens (EGD:s) praxis har skett en urvattning av det ursprungliga begreppet så till den grad att det inte längre fyller någon reell funktion.Det har påståtts att direkt effekt endast ger upphov till förvirring, komplicerad tillämpning och att det faktiskt hämmar gemenskapsrättens fulla genomslag.2 Syftet med denna artikel är att utreda grunderna för denna kritik och huruvida direkt effekt faktiskt har kommit att bli ett föråldrat begrepp. Jag kommer inledningsvis att ge en bakgrund till begreppet och dess ursprungliga innebörd, för att sedan beskriva de olika linjer som utvecklingen följt och den efterföljande diskussionen i doktrinen. Arbetet avgränsas till att huvudsakligen behandla direkt effekt för direktiv, då det är främst här som tillämpningen komplicerats och man kan skönja den största osäkerheten inom doktrinen. I de avslutande avsnitten kommer jag att mot bakgrund av den samlade utvecklingen försöka klargöra vilken position begreppet intar i dagens gemenskapsrätt samt diskutera dess framtid de lege ferenda.

 

 

1 John Engholm tog sin jur. kand. examen 2010 och arbetar idag som biträdande jurist på Advokatfirman Lindahl i Uppsala. Artikeln skrevs ursprungligen som en promemoria under juristutbildningen vid Uppsala universitet. 2Prechal, 2000, s. 1047−1069.

2 Allmän bakgrund till direkt effekt
Diskussionen om direkt effekt tar sin utgångspunkt i det tidiga och banbrytande målet Van Gend en Loos från 1963.3 Målet rörde frågan huruvida EG-fördraget (EGF) kunde åberopas av enskilda inför nationell domstol och ge upphov till rättigheter som denna domstol hade att skydda. EGD fastslog här i ett av sina mest berömda uttalanden att

 

”the Community constitutes a new legal order of international law […] the subjects of which comprise not only Member States but also their nationals”.4 Då art. 25 EGF uttalade ett klart och ovillkorligt förbud ansågs den av EGD väl ägnad att ha direkt effekt och konstaterades ge upphov till individuella rättigheter som det åligger de nationella domstolarna att skydda. Då direkt effekt saknade uttryckligt stöd i fördraget var domen ett tämligen djärvt drag av EGD. Det faktum att hälften av de sex dåvarande medlemsstaterna protesterade mot tillämpningen tyder också på att detta var något som inte hade förutsetts när de anslöt sig till gemenskapen. Hur motiverade då EGD sitt domslut? Utöver en rent textuell tolkning av fördragets ingress hävdade domstolen att art. 234 bekräftar att staterna har erkänt att gemenskapsrätten kan åberopas av deras medborgare inför nationella domstolar. Varför skulle det annars finnas behov av en mekanism för att säkerställa en enhetlig tolkning? Framförallt ger domslutet dock uttryck för ett starkt teleologiskt präglat resonemang; fördragen avsåg att skapa en viss typ av gemenskap och direkt effekt skulle vara ett effektivt instrument i utvecklingen och upprätthållandet därav. Den lokala tillsyn som direkt effekt möjliggör sågs som ett kraftfullt komplement till den kontroll som kommissionen och medlemsstaterna redan utövade inom ramen för fördragsbrottstalan enligt art. 226 och 227.5 Under de kommande 15 åren kom direkt effekt att utvidgas till att gälla även gemenskapens sekundärlagstiftning. Att förordningar tillerkändes direkt effekt var inte särskilt revolutionerande då de enligt art. 249 är till alla delar bindande och direkt tillämpliga i varje medlemsstat.6 För direktiv är situationen emellertid en annan. Direktiv är enligt art. 249 bindande endast med avseende på det resultat som ska uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Detta kan vid

 

3 C-26/62 Van Gend en Loos. 4 Uttalandet återges här på engelska då den svenska översättningen inte är lika storslagen. 5 Craig, s. 274. 6 C-39/72 Kommissionen mot Italien.

en första anblick tyckas vara oförenligt med de i Van Gend en Loos uppställda kriterierna om klarhet och ovillkorlighet. Fallet Grad7 sägs vara det första fall där domstolen berör direkt effekt för direktiv, men det tydliga ställningstagandet kom först i några år senare i Van Duyn.8 Domstolen grundar återigen sitt avgörande främst på en önskan att slå vakt om gemenskapsrättens effektivitet, effet utile.Denna gynnas naturligtvis om enskilda kan åberopa direktiv vid de nationella domstolarna även när dessa inte har implementerats korrekt. Det är i detta sammanhang viktigt att poängtera att direkt effekt inte innebär att medlemsstaterna fråntas möjligheten att själva välja form för implementeringen. Det är en säkerhetsåtgärd som aktualiseras först när staten inte implementerat alls, har gjort det bristfälligt eller trots korrekt implementering tillämpar bestämmelsen felaktigt.

 

3 Traditionella förutsättningar för direkt effekt
3.1 Klar och ovillkorlig
De ursprungliga kriterierna för att en bestämmelse ska tillerkännas direkt effekt framgick indirekt av domen i Van Gend en Loos. Domstolen uttalade att art. 25 stadgar en klar och ovillkorlig skyldighet som inte är försedd med något förbehåll om att staterna kan låta dess uppfyllande vara beroende av en bekräftande nationell rättsakt.9 Vad gäller direktiven gick det inte att utläsa ur domskälen i Van Duyn på vilka grunder dessa kunde ges direkt effekt. Det var först åtta år senare i Becker10 som domstolen fastslog att så kan ske närhelst de framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa. De s.k. Beckerkriterierna har i doktrinen sammanfattats som att direkt effekt förutsätter att bestämmelsen inte lämnar något reellt handlingsutrymme för den implementerande lagstiftaren.11 Där lagstiftaren givits utrymme att välja mellan materiellt olika lösningar är således direkt effekt utesluten. Domstolen kan nämligen inte göra detta val utan att överskrida sina konstitutionella befogenheter och inkräkta på lagstiftarens område. Syftet med att direktiv, till skillnad från förordningar, inte är direkt tillämpliga är ju att de genom implementeringen ska kunna anpassas till förutsättningarna i varje enskild medlemsstats regelverk.12 3.2 Förbud mot horisontell direkt effekt
Tolv år efter Van Duyn kom EGD med ett mycket omdiskuterat avgörande som begränsade den direkta effekten för direktiv och som samtidigt gav upphov till stor förvirring kring tillämpningen. Fallet rörde frågan huruvida fröken Marshall kunde åberopa likabehandlingsdi-

 

7 C-9/70 Grad. 8 C-41/74 van Duyn. 9 C-26/62 Van Gend en Loos. 10 C-8/81 Becker. 11 Timmermans, 539 f. 12 Bernitz, s. 30.

rektivet mot sin tidigare arbetsgivare och grunda skadeståndsansvar för en diskriminerande uppsägning.13 Domstolen hade alltså att ta ställning till om direktivets direkta effekt endast gällde i s.k. vertikala situationer mellan enskilda och staten eller om den även kunde utsträckas till s.k. horisontella situationer mellan enskilda. Domstolen gjorde en textuell tolkning av fördraget och ansåg att horisontell direkt effekt uteslöts av lydelsen i art. 249 EGF enligt vilken direktiv är bindande för varje medlemsstat.14 Denna tolkning har fått kritik i doktrinen. Craig menar t.ex. att det var ett väl restriktivt e contrarioslut av art. 249 då denna begränsning inte klart framgår av bestämmelsen. Han påpekar också att EGD var klart mindre texttrogen när den valde att ge olika fördragsartiklar direkt effekt.15 Som exempel nämns art. 141 som också är adresserad endast till medlemsstater. Trots detta konstaterades i Defrenne II att den kunde göras gällande inte bara mot staten och myndigheter utan även i avtalsrättsliga relationer mellan enskilda.16 Domstolen medgav i Marshall att ett förbud mot horisontell direkt effekt medför en diskriminering av privatanställda jämfört med de i offentlig anställning, då endast de senare kan åberopa ett direktiv gentemot sina arbetsgivare. Detta påverkade dock inte domstolens bedömning då den menade att en sådan åtskillnad lätt kan undvikas genom att den berörda medlemsstaten implementerar direktivet på ett korrekt sätt.17 Marshalldomen är ett ganska markant avsteg från EGD:s sedvanliga förhållningssätt till gemenskapsrätten, som tidigare präglats starkt av effektivitetsresonemang (effet utile) och omsorg för en enhetlig tolkning. Domslutet har också fått massiv akademisk kritik och flera generaladvokater förespråkar full horisontell effekt.18 Tio år senare fick domstolen tillfälle att pröva frågan på nytt och bekräftade tydligt sitt tidigare ställningstagande; direktiv kan endast ha vertikal direkt effekt.19 Under åren därefter har EGD, i vad som beskrivs som några av de mest innovativa domarna i domstolens rättspraxis,20 utvecklat en rad instrument för att ändå försäkra sig om direktivens effektivitet i de situationer där Marshallförbudet omöjliggör direkt effekt.

 

4 Direktivens genomslag förstärks
Under denna rubrik vill jag visa på hur direktiven genom EGD:s praxis har getts genomslag på nationell nivå även vid sidan om den ursprungliga tanken om direkt effekt. Detta avsnitt är tänkt att tjäna

 

13 C-152/84 Marshall. 14 Ibid, p. 48. 15 Craig, s. 283. 16 C-43/75 Defrenne, p. 39. 17 C-152/84 Marshall, p. 51. 18 Se bl.a. Craig, s. 284 och Dougan, s. 586−612. 19 C-91/92 Faccini Dori. 20 Förslag till avgörande av GA Léger i C-287/98 Linster, p. 59.

som bakgrund till den kommande diskussionen kring huruvida denna utveckling kan ha inneburit en sådan urvattning av begreppet direkt effekt att dess användbarhet kan ifrågasättas.

 

4.1 Direktivkonform tolkning
Direktivkonform tolkning kallas av många författare indirekt effekt. Den termen kommer dock inte begagnas i detta arbete då den riskerar att bidra till den redan fullt tillräckliga förvirringen kring begreppet direkt effekt.
Att nationell lag tolkas på det sätt som bäst överensstämmer med en stats internationella överenskommelser var en etablerad tolkningsprincip redan innan den för första gången kom att beröras inom ramen för gemenskapsrätten.21 Detta skedde i fallet Von Colson som rörde det s.k. jämställdhetsdirektivet och en kvinna som ansett sig blivit nekad anställning p.g.a. sitt kön.22 EGD konstaterade att bestämmelsen inte var tillräckligt ovillkorlig eller preciserad för att ges direkt effekt. Oavsett detta fastslog EGD att den nationella domstolen var skyldig att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det avsedda resultatet uppnås.23 Von Colson rörde förhållandet mellan en privatperson och en statlig arbetsgivare, men sex år senare konstaterade EGD att plikten att göra en direktivkonform tolkning även gäller i horisontella situationer.24Detta kan med fog ses som ett kringgående av förbudet mot horisontell direkt effekt och domstolen har i doktrinen anklagats för en hycklande inställning i frågan.25 Direktivkonform tolkning kan, jämfört med direkt effekt, anses vara ett relativt milt ingrepp i medlemsstatens rättssystem då det med denna lösning fortfarande är inhemsk rätt som tillämpas, om än anpassad till direktivets syfte. EGD kräver dock att den nationella domstolen går långt i sin tolkning. Visserligen rör det sig fortfarande om just tolkning och det krävs inte att resultatet blir contra legem, men den nationella domstolen är skyldig att göra allt som är möjligt inom ramen för dess behörighet för att säkerställa direktivets fulla verkan.26 Sammanfattningsvis kan det konstateras att direktivkonform tolkning är ett mycket användbart verktyg. Det gör det möjligt att åberopa direktiven direkt vid nationell domstol även när de inte har implementerats korrekt och samtidigt inte kan ges direkt effekt, antingen p.g.a. att målet rör relationen mellan enskilda eller för att bestämmelsen inte uppfyller Beckerkriterierna.

 

 

21 Bernitz, s. 86. 22 C-14/83 von Colson och Kamann. 23 Ibid. p. 26. 24 C-106/89 Marleasing. 25 Craig, s. 286 f. 26 Förenade målen C-397/01 till C-403/01 Pfeiffer, p. 118.

4.2 Begreppet ”staten” vidgas
Att ge begreppet ”staten” en synnerligen bred definition är ett annat sätt på vilket EGD har mildrat den negativa effekten av Marshallförbudet. Denna utveckling inleddes redan i Marshall där EGD påpekade att det i en vertikal situation saknar betydelse om staten har agerat i egenskap av arbetsgivare eller offentlig myndighet.27 Detta konstaterande framstår som relativt okontroversiellt då det fortfarande är just staten som är motpart. Bara tre år senare utsträcktes emellertid begreppet till att omfatta alla förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter såsom kommuner.28 Den mest drastiska utvidgningen kom ytterligare ett år senare i ett fall där anställda vid British Gas, ett nationaliserat företag med monopol på gasförsörjningen i landet, ville förlita sig på ett direktiv gentemot arbetsgivaren. Domstolen uttalade att statsbegreppet omfattar alla organ, oavsett dess rättsliga form, med ansvar för offentlig serviceverksamhet under statens tillsyn och som fått särskilda befogenheter för utförandet av denna verksamhet.29 EGD går som framgått väldigt långt i sin tolkning av statsbegreppet. Begreppet ges den tolkning som bäst uppnår syftet i det enskilda fallet, tillsynes utan hänsyn till att Marshallförbudet gradvis får allt mindre betydelse. Samtidigt bekräftade ju domstolen i Faccini Dori, fyra år efter avgörandet i British Gas, att förbudet principiellt står oförändrat fast.

 

4.3 Francovich och statens skadeståndsansvar gentemot enskilda
I fallet Francovich gjordes italienska staten skadeståndsansvarig för den skada som enskilda åsamkats genom statens underlåtenhet att implementera ett direktiv, trots att detta inte ansågs ha direkt effekt. Domstolen hänvisade till lojalitetsplikten i art. 10 EGF och menade att ett skadeståndsansvar var nödvändigt för att försäkra sig om gemenskapsreglernas fulla verkan.30 Detta skadeståndsansvar fyller sin största funktion där direkt effekt utesluts av Beckerkriterierna eller Marshallförbudet och det heller inte finns någon nationell regel som kan tolkas konformt.31 Här mildras alltså återigen konsekvenserna för den enskilde som p.g.a. Marshallförbudet inte kan göra sina rättigheter enligt direktivet direkt gällande mot en annan enskild. Samtidigt är det viktigt att inte överdriva värdet av denna möjlighet. Generaladvokaten Jacobs framhåller att det knappast är ett likvärdigt substitut till direkt effekt, då det i många fall skulle kräva att den enskilde driver två separata processer, en mot den enskilde svaranden och en annan mot staten.32

 

27 C-152/84 Marshall, p. 49. 28 C-103/88 Costanzo, p 30−31. 29 C-188/89 Foster m.fl. mot BritishGas. 30 Förenade målen C-6/90 och C-9/90. Francovich och Bonifaci, p. 33. 31 Bernitz, s. 91. 32 Förslag till avgörande av GA Jacobs i 316/93 Vaneetveld, p. 30.

4.4 Laglighetsprövning
Den traditionella följden av att ett direktiv ges genomslag i nationell rätt är att den oförenliga nationella bestämmelsen åsidosätts och att direktivbestämmelsen tillämpas i dess ställe.33 En rad fall visar emellertid att EGD ibland stannar vid att konstatera att en nationell bestämmelse strider mot ett direktiv och att den därför inte får tillämpas. Fenomenet betraktas i doktrinen som en laglighetsprövning och introducerades redan 1977 i VNO34 där EGD uttalade att de nationella domstolarna har en skyldighet att kontrollera huruvida medlemsstaten har hållit sig inom ramen för sin handlingsfrihet vid implementeringen av direktivet. Denna prövning har regelbundet återkommit i domstolens praxis och på senare år uppmärksammats framförallt i ett antal miljömål.35 Detta är naturligtvis anmärkningsvärt då redan förefintligheten av handlingsfrihet utesluter direkt effekt enligt Beckerkriterierna. Utvecklingen har lett till att kriterierna ifrågasatts i doktrinen, något jag kommer att beröra i det avslutande avsnittet. Här är det tillräckligt att konstatera att i denna laglighetsprövning ges direktivet endast en exkluderande effekt. EGD fungerar alltså som en kassationsdomstol som inte fattar ett materiellt avgörande i tvisten.

 

4.5 Så kallad triangulär direkt effekt och dess kritiker
Ett närbesläktat fenomen återfinns i ett antal domar från 1996 och framåt, där det dessutom är i rent horisontella tvister som direktiven getts genomslag. EGD har inte varit särskilt tydlig med på vilka grunder eller efter vilka kriterier direktiven ges denna verkan och inom doktrinen finns flera olika förklaringar till vad det egentligen är som skett. Effekten beskrivs i doktrinen ofta som triangulär-, diagonal- eller oförutsedd direkt effekt.36 Under denna rubrik avser jag att presentera ett urval av den praxis som gett upphov till diskussion och objektivt redogöra för den kritik de medfört.37 Frågan om huruvida detta verkligen är en variant av direkt effekt eller om det bör ses som ett helt eget instrument inom gemenskapsrätten lämnas till det avslutande avsnittet. Ett av de tidigare fallen som nämns i detta sammanhang rörde ett spanskt försäkringsärende.38 Försäkringstagaren var berusad när han vållade skadan vilket enligt en undantagsregel i spansk rätt befriade hans försäkringsbolag från betalningsskyldighet. Denna undantagsregel ansågs otillåten enligt direktiv 72/166 om fordonsförsäkring och

 

33 Se t.ex. C-8/81 Becker och C-91/92 Faccini Dori. 34 C-51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen. 35 Se t.ex. C-72/95 Kraaijeveld och C-435/97 World Wildlife Fund. 36 Bernitz, s. 83. 37 För övrig relevant praxis se framförallt C-194/94 CIA Security. 38 C-129/94 Bernáldez.

fick således inte tillämpas. Direktivet exkluderade alltså det nationella undantaget och det var då huvudregeln i nationell rätt, snarare än direktivet, som var grunden för försäkringsbolagets betalningsskyldighet. Det mest omdiskuterade fallet torde vara förhandsavgörandet i Unilever.39 Fallet rörde två italienska företag som tvistade om betalningen för en leverans olivolja. Köparen vägrade betala med hänvisning till att olivoljan inte var märkt i enlighet med italiensk lag medan säljaren invände att den åberopade lagen stred mot ett EG-direktiv. Domstolen gick på säljarens linje och konstaterade att den italienska lagen inte notifierats i enlighet med direktivet och att den därför inte fick tillämpas. Att direktivet gavs genomslag innebar alltså att den nationella regeln ogiltigförklarades. Detta resulterade in en avtalsrättslig förpliktelse för köparen att fullfölja köpet, som inte hade funnits om italiensk lag tillämpats utan gemenskapsrättslig inblandning. Generaladvokaten motsatte sig ett sådant genomslag i denna typ av privata avtalsrättsliga tvister och menade att det riskerade ge upphov till betydande rättslig osäkerhet och skulle innebära att individen straffades för statens underlåtenhet.40 Även de danska och italienska regeringarna intervenerade och hävdade att Marshallförbudet hindrade en sådan tillämpning. EGD bekräftade att målet visserligen rörde ett horisontellt förhållande, men invände att den praxis som åberopats saknade relevans i det aktuella fallet. Domstolen påpekade att direktivet inte på något sätt definierade det materiella innehållet i den rättsregel som den nationella domstolen skulle tillämpa för att avgöra målet. Direktivet förbjöd bara en viss nationell regel från att tillämpas men medförde i sig varken rättigheter eller skyldigheter.41 Domstolen betonar alltså att det återigen rör sig om en exkluderande effekt. Att direktivet gavs genomslag medförde inte att några nya regler, baserade på gemenskapsrätt, lades till grund som materiell reglering av tvisten. Direktivet lämnade endast efter sig ett tomrum som fick fyllas av andra bestämmelser i den nationella lagstiftningen. Somliga författare tar fasta på denna distinktion och menar att även detta bör ses som en slags laglighetsprövning som bygger på gemenskapsrättens företräde snarare än direkt effekt.42 Dessa argument behandlas mer utförligt i avsnitt 5.3. Andra är mer kritiska mot domstolens resonemang och pekar på att gränsen mot klassisk horisontell effekt är hårfin. Ett icke implementerat direktiv gavs stark inverkan på en enskilds rättsliga ställning. Köparen ålades att betala för varor som kunde ha reklamerats enligt italiensk rätt och bl.a. Weatherill ifrågasätter hur EGD kan anse det

 

39 C-443/98 Unilever. 40 Förslag till avgörande av GA Jacobs i C-443/98 Unilever, p. 111−112. 41 C-443/98 Unilever, p. 50−51. 42 Lenz, s. 509−522.

rättfärdigat att lägga så stor konstitutionell betydelse vid denna snäva distinktion. Han ser Unilever som ytterligare ett steg i riktning mot att låta medlemsstatens underlåtenhet påverka enskildas rättsliga ställning och menar att domstolen återigen är hycklande i sin inställning till horisontell direkt effekt.43 5 Dags att tänka om?
5.1 Fyller begreppet fortfarande en funktion?
De som kritiserar direkt effekt som ett rättsligt koncept ifrågasätter om det, mot bakgrund av den mer än 40 år långa utveckling som skett sedan Van Gend en Loos, fortfarande fyller en reell funktion.44 Avgörandet i Van Gend en Loos innebar 1963 något helt nytt och revolutionerande; ett direktiv gavs genomslag direkt vid nationell domstol. Det var då angeläget med en term som beskrev detta fenomen och tydliga kriterier för när det kan ske. Idag verkar det emellertid som att direktiv ges sådant genomslag på en rad olika sätt, helt utan hänsyn till Van Gend en Loos, Beckerkriterierna eller Marshallförbudet. Har begreppet blivit så urvattnat att det numer är meningslöst att göra den här distinktionen mellan olika gemenskapsbestämmelser? Vill vi ens göra den? Har vi inte kommit så långt i integrationen att vi kan utmönstra ett begrepp som bara tycks leda till förvirring och som i förlängningen kan anses begränsa gemenskapsrättens fulla genomslag, genom att ställa upp kryptiska kriterier för detsamma?45 Denna kritik ter sig berättigad om man, i likhet med bl.a. Prechal, betraktar den exkluderande verkan som direktiven gavs i VNO och Unilever som en form av direkt effekt.46 Då kan det konstateras att vare sig handlingsfrihet eller horisontella situationer utesluter att direktiv ges direkt effekt. En allvarligare konsekvens är att frågan om en bestämmelses direkta effekt varierar beroende på omständigheterna i det konkreta fallet. Om det fastslås att staten agerat inom ramarna för sin handlingsfrihet vidtas ingen åtgärd men när ramarna överskridits kan bestämmelsen ges ”direkt effekt” genom att den motstridiga nationella bestämmelsen exkluderas.47 När begreppet ges denna innebörd är det alltså inte möjligt att på förhand, in abstracto, avgöra om en viss bestämmelse uppfyller kriterierna för direkt effekt. Mot denna bakgrund argumenterar Prechal trovärdigt för att Beckerkriterierna endast är av begränsat värde och att det är obsolet att alls avgöra huruvida de är uppfyllda.48 Avslutningsvis konstaterar hon

 

43 Weatherill, s. 182. 44 Prechal 2000, s. 1047−1069. 45 Prechal 2000, s. 1067 ff. 46 Prechal, 2005, s. 250. 47 A.a. s. 250. 48 Prechal, 2000, s. 1064.

hon att begreppet direkt effekt idag gör mer skada än nytta och att det inte längre kan ges en plats inom gemenskapsrätten.49 5.2 Beckerkriteriernas syfte och varför de inte alltid prövas
För att bedöma denna kritik, som ju till stor del handlar om Beckerkriteriernas försvinnande betydelse, är det nödvändigt att återknyta till varför de överhuvudtaget existerar. Som framgick ovan i avsnitt 3.1 grundas Beckerkriterierna på principen om maktdelning och direktivens särskilda natur. Genom att varje medlemsstat får välja form och tillvägagångssätt för genomförandet är de tänkta att utgöra ett så lindrigt ingrepp som möjligt i de nationella rättssystemen. En domstol som ger direkt effekt till ett direktiv, i vilket lagstiftaren lämnats handlingsfrihet vid implementeringen, frångår principen om maktdelning och inkräktar på lagstiftarens område. Dessa begränsningar i domstolens uppdrag är inte desamma om den endast ska bedöma lagligheten av en nationell bestämmelse i ljuset av ett direktiv. Även om det p.g.a. betydande handlingsfrihet inte går att fastställa positivt exakt hur medlemsstaten ska agera, kan domstolen ändå avgöra när handlandet faller utanför den medgivna handlingsfriheten, d.v.s. hur medlemsstaten inte ska agera. Här är alltså frågan om medlemsstatens handlingsfrihet snarare föremålet för själva prövningen och det är då mindre angeläget att försäkra sig om direktivets precision. Om det medges att Beckerkriterierna i grund och botten handlar om maktdelning, framstår det som naturligt att kunna frigöra sig från dem när förfarandet i fråga inte kräver en positiv tilllämpning av direktivbestämmelsen.

 

5.3 En uppdelning i två kategorier
Så här långt finns alltså inget som emotsäger Prechals kritik. Beckerkriterierna tycks onekligen ha förlorat betydelse då de inte alltid behöver prövas innan ett direktiv ges genomslag i nationell rätt. Detta innebär emellertid inte nödvändigtvis att direkt effekt som begrepp också förlorar betydelse. Skillnaden i synsätt hos dem som tar begreppet i försvar är framförallt att de inte klassificerar en rent exkluderande verkan som en form av direkt effekt. På vilket sätt detta blir avgörande för hela frågeställningen ska belysas i det följande. Lenz menar att det fokuserats för mycket på hur man ska kunna klämma in den utveckling som skett sedan Van Gend en Loos inom de ganska snäva ramar som gäller för direkt effekt. Hon konstaterar exempelvis att det traditionella förfarandet, när en tvist vid nationell domstol innehåller ett direktiv, fortfarande är att domstolen inleder med att undersöka huruvida bestämmelsen uppfyller kriterierna för direkt effekt. Enligt Lenz är detta förhastat och det första steget bör

 

49 A.a. s. 1069.

istället vara att se till vad parten vill åstadkomma genom att åberopa en gemenskapsrättslig bestämmelse.50 Vad Lenz förespråkar är att, med utgångspunkt i den allmänna principen om gemenskapsrättens företräde, göra en uppdelning i två olika kategorier av vad som traditionellt har klassificerats som direkt effekt. Hennes resonemang bygger i dessa delar på generaladvokaten Légers yttrande i målet Linster.51 Den första kategorin rymmer den klassiska situationen där en individ åberopar att EG-rätt ska tillämpas istället för mindre förmånlig nationell rätt. Enligt det resonemang som fördes ovan i 5.2 är det endast i denna situation som Beckerkriterierna måste vara uppfyllda. I den andra kategorin däremot yrkas endast exklusion av den nationella bestämmelsen, utan krav på att EG-rätt ska tillämpas i dess ställe. Léger benämner dessa två olika sätt att åberopa EG-rätten ”l’invocabilité de substitution” resp. ”l’invocabilité d’exclusion”.52 Författarnas poäng är att det vid l’invocabilité d’exclusion inte är fråga om att direktivet ges direkt effekt, utan endast huruvida gemenskapsrättens företräde kräver att en oförenlig nationell bestämmelse ogiltigförklaras.53 Således aktualiseras inte Marshallförbudet och det blir irrelevant att med termer som triangulär- eller diagonal effekt försöka förklara på vilket sätt domstolen tar sig runt det. Detta tycks överensstämma med domstolens resonemang i Unilever som betonade den rent exkluderande effekten som argument för att Marshallförbudet saknade relevans. Genom att begränsa begreppet direkt effekt till att endast avse l’invocabilité de substitution kan det alltså konstateras att såväl Beckerkriterierna som Marshallförbudet fortfarande upprätthålls och därmed faller stora delar av Prechals kritik. Med detta synsätt framstår domstolens praxis som mindre motsägelsefull och kritiken mot begreppet som sådant förlorar sin tyngd. Frågan kvarstår dock om denna utveckling verkligen är önskvärd. Blir inte resultatet detsamma som klassisk horisontell effekt, sett till förutsebarhet och rättslig trygghet? Detta faller enligt min mening utanför den huvudsakliga frågeställningen i denna artikel men ska ändå beröras i all korthet. Det är naturligtvis olyckligt för den enskilde som förlorar tvisten p.g.a. direktivets tillämpning och det kan med rätta ses som att denne straffas för statens misstag. Å andra sidan ifrågasätter ingen gemenskapsrättens företräde framför den nationella och det vore, i min mening, än mer rättsosäkert att till nackdel för en enskild motpart hålla fast vid en nationell bestämmelse som är oförenlig med ett normhierarkiskt överordnat direktiv.

 

50 Lenz, s. 512 ff. 51 Förslag till avgörande av GA Léger i C-287/98 Linster. 52 Ibid. p. 57f. 53 Légers uppdelning har senare anammats av bl.a. GA Ruiz-Jarabo i förenade målen C 397/01-403/01 samt GA Kokott i förenade målen C-387/02, 391/02 & 403/02, Berlusconi. Se även Lenz, s. 509−522.

En bättre lösning vore att ge direktivet genomslag och sedan kompensera den förlorande parten genom en slags ”omvänd” tillämpning av Francovichprincipen. Omvänd på det sättet att den parten faktiskt skulle ha förlorat målet även om direktivet implementerats korrekt. Anspråket skulle nu grundas på att parten drabbats av ännu större kostnader p.g.a. att han förlitat sig på bristfällig nationell lagstiftning istället för att anpassa sitt handlande efter ett implementerat direktiv. På samma sätt som i Francovich är det staten som genom sin underlåtenhet bär skulden till dessa ”extrakostnader”.

 

5.4 Avgränsa begreppet till att avse en av många möjligheter
Begreppet kan sammanfattningsvis sägas har förlorat betydelse i det avseendet att ett direktiv inte längre måste ha direkt effekt för att ges genomslag. Att kalla det föråldrat är dock en överdrift då det fortfarande finns en specifik företeelse inom gemenskapsätten som svarar mot begreppet och det fyller en funktion för att beskriva just denna. Jag sällar mig alltså till de författare som förespråkar att begreppet reduceras till sin ursprungliga innebörd; ett kraftfullt verktyg för enskilda att åberopa EG-rätten och genomdriva rättigheter som de endast tillerkänns genom ett bristfälligt implementerat direktiv.54 Detta verktyg har ett väl avgränsat tillämpningsområde och tydliga kriterier för dess användning. Det kan poängteras att det var i denna bemärkelse som begreppet först kom att användas då Van Gend en Loos är ett tydligt exempel på l’invocabilité de substitution. Det viktiga i sammanhanget är att direkt effekt bara är ett av många verktyg för att åberopa EG-rätten vid nationell domstol och att dess villkor och begränsningar inte bör appliceras för att hämma andra användbara verktyg. Närhelst den eftersökta rättigheten redan existerar i det nationella regelverket, om så bara som ett underutvecklat embryo, bör det således vara möjligt att istället komma i åtnjutande av den genom konform tolkning eller principen om EG-rättens företräde, utan beaktande av Beckerkriterier och Marshallförbud.55 Jag anser att nedanstående schema kan underlätta förståelsen av det föreslagna resonemanget.

 

54 Se bl.a. Lenz, Léger, Edwards samt Lenaert & Corthaut. 55 Lenaert & Corthaut, s. 287.

6 Avslutande kommentar
Diskussionen ovan kan förhoppningsvis bringa viss klarhet kring domstolens snåriga praxis. Det är emellertid anmärkningsvärt att EGD driver denna rättsutveckling helt utan transparens. Viktiga prejudikat tycks åsidosättas utan någon förklaring och om inte domstolen redogör för de subtila och komplexa teknikaliteter som ligger bakom dess avgöranden så riskerar man att de förbises av såväl doktrinen som de nationella domstolarna.56 Professor David Edward, tidigare domare vid EGD, sammanfattar denna omfattande analys på ett bättre sätt än jag själv kan hoppas göra och jag väljer därför att avsluta min artikel med ett citat; ”my diagnosis is that direct effect is not a disease but that it is liable to become a virus infecting the correct analysis of what are in reality separate though related problems”.57

7 Källförteckning
7.1 Doktrin
Bernitz, Europarättens grunder, Norstedts Juridik 2007 Craig, EU Law, Oxford University Press 2004 Dougan, The “disguised” vertical direct effect of directives, Cambridge Law Journal 2000

 

56 Figueroa Regueiro, s. 38. 57 Edwards, s. 3.

Vad vill parten uppnå med att åberopa direktivet?

l’invocabilité de substitution
Ersätta felaktig bestämmelse/beslut eller fylla tomrum p.g.a. underlåten implementering

l’invocabilité d’exclusion
Exkludera oförenlig bestämmelse/beslut

Uppfyller direktivet Beckerkriterierna? Är det en vertikal situation?

Ja

Direkt effekt

Nej

Möjligt med konform tolkning?

Ja A Nationell rätt tillämpas men omtolkas i ljuset av direktivet

Skadeståndstalan mot staten enligt Francovich

Ja Nej

Finns en konflikt? Har ramarna för handlingsfriheten överskridits?

Ingen åtgärd

Bestämmelsen/beslutet exkluderas. Tomrummet fylls av en huvudregel i nationell rätt eller genom att medlemsstaten antar en ny bestämmelse i enlighet med direktivet

Nej

Edwards, Direct effect — Myth, mess or mystery?, Prinssen & Schrauwen (red.) Direct Effect: Rethinking a Classic of EC Legal Doctrine, Europa Law Publishing, 2002 Figueroa Regueiro, Invocability of Substitution and Invocability of Exclusion, Jean Monnet Working Paper 7/2002 Lenaert & Corthaut, Of birds and hedges: the role of primacy in invoking norms of EU law, European Law Review 2006 Lenz, Horizontal what? Back to basics, European Law Review 2000 Prechal, Does direct effect still matter?, Common Market Law Review 2000 Prechal, Directives in EC law, Oxford University Press 2005 Weatherill, Breach of directive and breach of contract, European Law Review 2001

 

7.2 Rättsfall
C-26/62 Van Gend en Loos C-9/70 Grad C-39/72 Kommissionen mot Italien. C-41/74 van Duyn C-43/75 Defrenne C-51/76 Verbond van Nederlandse Ondernemingen C-8/81 Becker C-14/83 von Colson C-152/84 Marshall C-103/88 Costanzo C-188/89 Foster m.fl. mot British Gas C-106/89 Marleasing Förenade målen C-6/90 och C-9/90. Francovich och Bonifaci Förslag till avgörande av GA Jacobs i 316/93 Vaneetveld C-91/92 Faccini Dori C-129/94 Brottmål mot Ruiz Bernáldez. C-194/94 CIA Security C-72/95 Kraaijeveld C-435/97 World Wildlife Fund (WWF) Förslag till avgörande av GA Léger i C-287/98 Linster Förslag till avgörande av GA Jacobs i C-443/98 Unilever C-443/98 Unilever Italia SpA Förslag till avgörande av GA Ruiz-Jarabo Colomer i förenade målen C 397/01-403/01 Förenade målen C-397/01 till C-403/01 Pfeiffer Förslag till avgörande GA Kokott i förenade målen C-387/02, 391/02 och 403/02