Nya regler i konkurrenslagen kan förhindra statliga och kommunala bolag att konkurrera med privata aktörer — kommentarer kring konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet

 

 

Av advokaterna ELISABETH LEGNERFÄLT och HELENE ANDERSSON

Många av de klagomål som Konkurrensverket tar emot rör situationer där det offentliga konkurrerar med det privata näringslivet. Hittills har verket sällan haft befogenhet att göra något, eftersom det offentligas agerande endast undantagsvis har fallit in under de vanliga konkurrensreglerna. Den 1 januari i år fick dock konkurrenslagen nya bestämmelser vilka gör det möjligt för privata aktörer att konkurrera med offentliga aktörer på lika villkor samtidigt som det offentliga nu tvingas att se över sina affärsverksamheter. Advokaterna Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson vid Advokatfirman Delphi kommenterar här den nya lagstiftningen.

 


1. Den nya lagstiftningen i korthet
De nya bestämmelserna innefattar i korthet nya regler i konkurrenslagen (2008:579), vilka innebär att Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket får förbjuda staten, en kommun eller ett landsting att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens eller om det hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens på den svenska marknaden. Förbud får dock inte meddelas när det gäller förfaranden från det allmännas sida som är försvarbara från allmän synpunkt. Det är inte bara det allmännas agerande på marknaden som kan förbjudas. Även konkurrenssnedvridande verksamheter kan förbjudas. Denna möjlighet är dock begränsad till sådan verksamhet som bedrivs av kommun eller landsting. Statlig verksamhet omfattas inte av reglerna. Förbud får heller inte meddelas om verksamheten är förenlig med lag.
    Det är således Konkurrensverket som har talerätt och Stockholms tingsrätt och som sista instans Marknadsdomstolen, som fattar beslut. Om Konkurrensverket för ett visst fall beslutar att inte väcka talan får detta göras av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten, s.k. subsidiär talerätt.

 

392 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 2. Bakgrund
Det allmänna säljer årligen varor och tjänster i konkurrens med privata aktörer för mångmiljardbelopp.1 Det kan utöver de områden där det allmänna enligt lag har en skyldighet att ansvara för viss service exempelvis röra sig om körskoleverksamhet, försäljning av växter från kommunala plantskolor, konferensverksamhet eller kommunala badanläggningar som även tillhandahåller tjänster i form av gym. Engagemang på de här områdena har i stor utsträckning tidigare varit förbehållet privata aktörer och området betecknas därför ofta, bl.a. i förarbetena2 till kommunallagen (1991:900), som det egentliga näringslivet.
    Konkurrensproblem kan uppkomma då offentliga aktörer agerar på ett sätt som inte är marknadsmässigt. Ett exempel på sådant agerande är tillhandahållande av tjänster till ett pris som understiger marknadspriset. För en privat aktör är en sådan prissättning under en längre tid av förklarliga skäl utesluten. Privata och offentliga aktörer kan i sådana situationer inte sägas konkurrera på lika villkor.
    Regeringen gav redan 1994 en särskild utredare i uppdrag att kartlägga och vid behov föreslå åtgärder för att motverka de konkurrensproblem som kan uppstå när offentliga och privata aktörer möts på marknaden.3 Utredaren presenterade sina slutsatser i betänkandet Konkurrens i balans — åtgärder för ökad konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m. (SOU 1995:105). I december 1997 beslöt regeringen att inrätta Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (”Konkurrensrådet”).4 Enligt direktiven5 var Konkurrensrådets uppgift att, med beaktande av sektorernas olika grundförutsättningar, söka undanröja konkurrenskonflikter mellan dem. I arbetet ingick att analysera klagomål och formulera generella och långsiktiga spelregler på området, vilka skulle redovisas senast vid utgången av år 2000. Detta skedde i betänkandet Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117).6 Med utgångspunkt i Konkurrensrådets betänkande utarbetade Näringsdepartementet departementspromemorian Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Ds 2001:17). Betänkandet och promemorian remissbehandlades samtidigt år 2001. Frågan om konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor har behandlats i riksdagen vid flera tillfällen, dock utan att detta har lett till lagstiftning. Med utgångspunkt i ovan nämnda betänkande och departementspromemoria samt de remissvar som lämnades avseende dessa

 

1 Proposition 2008/09:231, Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. (nedan ”Prop.”) s. 21. 2 Prop. 1990/91:117. 3 Prop. s. 12. 4 Prop. s. 11 ff. 5 Dir. 1997:145. 6 Genom tilläggsdirektiv förlängdes Konkurrensrådets arbete successivt till utgången av december 2003.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 393 år 2001, utarbetades inom Näringsdepartementet promemorian Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Promemorian remissbehandlades under 2008 och ledde alltså fram till proposition 2008/09:231, Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m., vilken antogs av riksdagen den 25 november 2009.

 

3. Varför är de traditionella förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen inte tillräckliga för att komma tillrätta med det allmännas agerande?
De svenska konkurrensreglerna bygger på EU-fördragets konkurrensregler och återfinns i huvudsak i konkurrenslagen (2008:579) (”KL”) vilken trädde i kraft den 1 november 2008.7 Det svenska konkurrensrättsliga regelverket återspeglar EU-fördragets förbud mot konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag (2 kap. 1 § KL och Artikel 101 FEUF). Förbudet innefattar både rena kartellsamarbeten och avtal i s.k. vertikala relationer (dvs. typiskt sett återförsäljaravtal). Vidare finns ett förbud för företag i dominerande ställning att missbruka sin marknadsposition (2 kap. 7 § KL och Artikel 102 FEUF). De EU-rättsliga reglerna är tillämpliga när handeln mellan medlemsstaterna påverkas och den svenska konkurrenslagen är tillämplig då konkurrensen på hela eller delar av den svenska marknaden berörs. Vidare finns i KL regler avseende kontroll av företagskoncentrationer. Förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning riktar sig till företag. Det här innebär dock inte att offentliga aktörer undkommer att träffas av lagen. I den mån offentliga organ bedriver ekonomisk verksamhet omfattas de av företagsbegreppet (dock inte när de utövar offentlig makt eller när verksamheten utgör myndighetsutövning).8 För att förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete ska vara tillämpligt krävs att det finns ett otillåtet samarbete eller avtal mellan minst två parter. Ensidiga ageranden omfattas därmed inte. Detta innebär att de ageranden från det offentligas sida som privata företag vill komma åt sällan träffas av förbudet, eftersom det oftast är fråga om ensidiga ageranden där det offentliga t.ex. dumpar priser på öppna marknaden eller vid anbud i offentliga upphandlingar eller tar ut oskäliga avgifter eller stänger ute privata aktörer från nödvändig infrastruktur. Prisdumpning, leveransvägran och oskäligt höga priser kan i vissa fall utgöra en överträdelse av 2 kap. 7 § KL,9 men då krävs som ett av rekvisiten att aktören i fråga har en s.k. dominerande ställning på marknaden. Dominerande ställning har av EU-domstolen beskrivits som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det

 

7 Se bl.a. Effektivare kartellbekämpning genom ny konkurrenslag?Europarättslig Tidskrift nr 3/2008. 8 Se bl.a. MD 2004:21 (mellandom i det s.k. asfaltkartellmålet). 9 Se t.ex. MD 2000:2, Konkurrensverket mot Statens järnvägar (missbruk av dominerande ställning i samband med avgivande av anbud i en offentlig upphandling av regional järnvägstrafik).

394 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls genom att medge företaget att i betydande omfattning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna.10 Bedömningen av dominansfrågan förutsätter att den relevanta marknaden avgränsas såväl produktmässigt som geografiskt. I det sistnämnda avseendet kan marknaden vara rikstäckande, regional eller lokal.11 Det är dock inte bara marknadsandelar som beaktas utan även en rad andra faktorer såsom relativa marknadsandelar, finansiell styrka, immateriella rättigheter och inträdeshinder på marknaden.12 För att konstatera att ett företag är dominerande krävs i många fall relativt komplexa konkurrensrättsliga bedömningar. Ett som är säkert är dock att många kommuner, landsting och statliga myndigheter och bolag inte är dominerande på sina respektive marknader. I sådana situationer har det fram till idag varit fullt tillåtet för dessa offentliga organ att ägna sig åt sådana ageranden som är förbjudna för dominerande aktörer enligt 2 kap. 7 § KL, bl.a. exklusivavtal, prisdumpning och överprissättning. Det kan ändå tyckas mycket stötande för privata företag med vinstkrav att hela tiden mötas av otillbörlig konkurrens från stat och kommun, aktörer som har helt andra kostnadsbilder och som inte riskerar att gå i konkurs om affärerna inte bär sig. Just denna bakomliggande omständighet är något som nu uppmärksammats av regeringen.13 Det kan även tilläggas att reglerna i kommunallagen, som förvisso ställer upp ramar för hur kommuner och landsting får agera (se vidare punkten 4.5 nedan), i praktiken innehåller långtgående begränsningar vad gäller möjligheten att överklaga ett beslut som är i strid med lagen. Detta eftersom endast kommuninvånare (10 kap. 1 § kommunallagen) och företag som är fastighetsägare i kommunen (jfr 1 kap. 4 § kommunallagen) har rätt att överklaga ett beslut. Vidare råder en mycket snäv överklagandefrist om tre veckor från det att ett justerat protokoll över beslutet anslås på kommunens anslagstavla (10 kap. 6 § kommunallagen). Om den som vill ifrågasätta ett visst förfarande enligt kommunallagen ens har talerätt har i många fall överklagandefristen löpt ut när denne får kännedom om beslutet och därmed är möjligheterna till prövning av beslutet helt stängda.

 

4. I vilka situationer är den nya konfliktlösningsregeln tillämplig?
Konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 § 1 st. p. 1 KL reglerar två olika situationer. Dels kan särskilda ageranden från det allmännas sida för-

 

10 EU-domstolens dom i mål 85/76 Hoffmann-La Roche mot Kommissionen, REG [1979] s. 461. 11 En relevant geografisk marknad kan t.ex. vara Sverige i dess helhet, en viss kommun eller en hamn. 12 Se t.ex. EU-domstolens dom i mål 27/76, United Brands mot Kommissionen, REG [1978] s. 207. 13 Prop. s. 35.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 395 bjudas, dels kan kommuner och landsting förbjudas att bedriva viss verksamhet.
    Konfliktlösningsregeln innebär att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i offentlig säljverksamhet tillämpa förfaranden som snedvrider eller är ägnade att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden. Förbud ska också kunna meddelas om förfarandet hämmar eller är ägnat att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens (3 kap. 27 § 1 st. p. 2 KL). Ett förbud ska emellertid inte få meddelas om förfarandet är försvarbart från allmän synpunkt (3 kap. 27 § 2 st. KL). Med begreppet förfarande avses såväl ett faktiskt handlande som en underlåtenhet att vidta en viss åtgärd.14 En kommun eller ett landsting ska även kunna förbjudas att bedriva viss verksamhet om den snedvrider eller är ägnad att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller om verksamheten är ägnad att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens (3 kap. 27 § 3 st. KL). Verksamheten ska dock inte kunna förbjudas om den är förenlig med lag.
    För att kunna bedöma om ett visst förfarande eller en viss verksamhet ska förbjudas krävs att marknaden definieras. Här uttalas i förarbetena att detta begrepp motsvaras av vad som i konkurrensrätten betecknas som den relevanta marknaden. Vid denna marknadsavgränsning bestämmer man dels den relevanta produktmarknaden, dels den relevanta geografiska marknaden.15

4.1 Vad menas i lagen med offentlig säljverksamhet?
Regeringen anger att ”[d]e problem som identifierats och som konfliktlösningsregeln bör omfatta är säljverksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som statliga myndigheter, kommuner eller landsting bedriver. Därvid bör det inte vara avgörande om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är att någon form av ekonomisk verksamhet bedrivs (jfr prop. 1992/93:56, s. 66)”.16 En avgränsning till verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur innebär att regeln inte omfattar myndighetsutövning. I och med att 1 kap. 5 § KL redan anger att konkurrenslagen inte är tilllämplig i förhållande till myndighetsutövning görs motsvarande avgränsning för konfliktlösningsregelns tillämplighet.

 

4.2 Vem kan omfattas av ett förbud?
Ett förbud enligt konfliktlösningsregeln omfattar förfaranden som staten, kommunen eller landstinget vidtar på marknaden.17 Regering-

 

14 Prop. s. 57. 15 Prop. s. 58. Jfr förarbetena till den nu upphävda konkurrenslagen (1993:20), prop. 1992/93:56, s. 85, samt Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03). 16 Prop. s. 34. 17 Prop. s. 35.

396 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 en konstaterar att Förvaltningskommittén i sitt slutbetänkande18 har föreslagit att det i lag införs en huvudregel om att statliga myndigheter inte får sälja varor och tjänster på marknaden. I och med att betänkandet för närvarande bereds i Regeringskansliet finner regeringen att det nu inte är aktuellt att låta ett förbud enligt konfliktlösningsregeln omfatta en verksamhet som bedrivs av staten, utan ett förbud för statens del bör därför begränsas till förfaranden i säljverksamhet.19 Vidare omfattas enligt 3 kap. 28 § KL närstående personer, dvs. ett förfarande i en annan juridisk person om staten, en kommun eller ett landsting direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över företaget genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Detsamma ska gälla för verksamheter som drivs av en kommun eller ett landsting.20

4.3 När påverkas konkurrensen på ett sådant sätt att ett förbud kan meddelas?
För att ett förbud ska kunna meddelas krävs antingen att konkurrensen på marknaden faktiskt hämmas eller snedvrids, eller att det allmännas agerande eller verksamhet är ägnad att snedvrida eller hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på marknaden. Regeringen anger att konfliktlösningsregeln bör ta sikte på konkurrensbegränsningen som sådan, dvs. effekterna för själva konkurrensen.21 Den fråga som ska besvaras vid prövningen i det enskilda fallet är om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på marknadsplatsen. Som exempel anges faktorer såsom incitament till en tävlan som skapar en effektiv konkurrens. Det framhålls att konfliktlösningsregeln bör omfatta såväl situationer där det inte råder konkurrens på så lika villkor som möjligt, som fall där privata aktörer väljer att inte etablera sig, eller där det privata alternativet faller bort till följd av den offentlige aktörens beteende.22 Vilka konkreta situationer är det då som kan komma att förbjudas? I sitt betänkande belyste Konkurrensrådet flera av de problem som uppstår när privata och offentliga aktörer möts på marknaden. Konkurrensrådet angav även ett antal typfall. Dessa återges på sidorna 24– 25 i propositionen:

 

18 SOU 2008:118, s. 203. 19 Prop. s. 35. 20 I förarbetena anges att formuleringen i denna del överensstämmer med begreppet offentligt företag i kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet. De i denna formulering använda begreppen tolkas naturligen med ledning av EU-rätten (jfr s. 59). 21 Prop. s. 36 ff. 22 Prop. s. 36.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 397 1. en blandning av monopolskyddad och konkurrensutsatt verksamhet, 2. utnyttjande av myndighetsutövning på konkurrensutsatta marknader, 3. ensam tillgång till en strategisk nyttighet (facilitet), t.ex. viss tung infrastruktur, 4. försäljning av överskottskapacitet, 5. stöd till den egna säljverksamheten, 6. offentlig produktion när privata alternativ saknas, 7. sysselsättning av arbetshandikappade, 8. sysselsättning av arbetslösa och ungdomar, 9. gynnande av egen verksamhet vid offentlig upphandling, samt 10. kommunal försäljning över kommungränsen.

 

Regeringen konstaterar att de typfall som rådet identifierat på ett bra sätt illustrerar problematiken, men anser inte att de kommer att kunna tjäna som vägledning för bedömningen av vilka beteenden som i det enskilda fallet är negativa för konkurrensen och därmed bör kunna angripas. Regeringen drar dock slutsatsen att förfaranden som innebär underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller som är selektiva bör anses kunna snedvrida eller hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden.23 När det gäller verksamheter får en blandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Dit kan även hänföras fall där den offentliga aktörens blotta närvaro på marknaden kan leda till att privata aktörer antingen får upphöra med sin verksamhet eller får svårt att expandera verksamheten. Även situationen där närvaron i sig utgör ett etableringshinder ska omfattas av konfliktlösningsregeln.24 Det understryks att de exempel som anges är just exempel och inte någon uttömmande beskrivning av de situationer som kan omfattas av konfliktlösningsregeln.25 Enskilda beteenden kan dessutom inte generellt stämplas som olämpliga i och med att förhållandena kan skilja sig åt mellan olika delar av Sverige varför ett beteende som är negativt för konkurrensen i en kommun inte behöver vara det i en annan kommun där förutsättningarna på marknaden kan vara annorlunda.26 Vår bedömning är att det således inte kommer att bli helt lätt att göra analogier utifrån praxis i och med att de enskilda förhållandena kommer att tillmätas betydligt större vikt vid tillämpningen av konfliktlösningsregeln än vid tillämpningen av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning.
    När det gäller att bedöma beteendets effekter anger regeringen att det är viktigt att i det enskilda fallet ta ställning till om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens samt själva mekanismerna på mark-

 

23 Prop. s. 36. 24 Prop. s. 36. 25 Prop. s. 36. 26 Prop. s. 36.

398 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 nadsplatsen.27 Prövningen bör ha sin utgångspunkt i beteendets långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens, inte vad som sker eller kan ske på kort sikt. Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar, eller är ägnat att öka, eller om det minskar, eller är ägnat att minska, genom det aktuella beteendet. När förhållandena är sådana att konkurrenstrycket ökar, framstår det som klart att drivkrafterna för konkurrens blir till större nytta för samhället och konsumenterna. Om det däremot framkommer att konkurrenstrycket minskar på grund av den offentliga aktörens agerande, föreligger en snedvridning eller ett hämmande av förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Ett sådant beteende omfattas av konfliktlösningsregeln och kan endast godtas om det tillgodoser några andra intressen som gör beteendet försvarbart från allmän synpunkt.
    Regeringen anger också att vissa beteenden kan vara konkurrensneutrala och därför inte bör omfattas av konfliktlösningsregeln. Till den kategorin räknas åtgärder som avser att upprätthålla service och annan infrastruktur på områden där det finns ett bristande kommersiellt utbud.28 Här tror vi att det kan uppstå intressanta frågor i stil med ”vad kom först — hönan eller ägget”. Det kommer säkert att förekomma situationer där Konkurrensverket hävdar att avsaknaden av ett kommersiellt utbud beror på det allmännas agerande, medan kommunen eller landstinget hävdar motsatsen, d.v.s. att verksamheten bedrivs för att det inte finns någon privat aktör som är villig att göra det.
    Ett rekvisit som inte anges i lagtexten, men som kommenteras av lagstiftaren är att ”[d]e konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekterna bör således vara av någon betydelse för att ett förbud ska kunna komma i fråga.”29 Däremot uppställs inte något uttryckligt märkbarhetskrav såsom i 2 kap. 1 § KL. Motiveringen för detta är ”eftersom man därigenom inte fullt ut kan ta i beaktande den grundläggande skillnaden mellan offentliga och privata aktörer.”30 Vår bedömning är ändå att ekonomiska analyser kan komma att få en betydelsefull roll som bevisning i dessa mål på samma sätt som ekonomisk bevisning kommit att spela en allt större roll i konkurrensrättsliga bedömningar de senaste åren.

 

4.4 När kan ett förfarande vara försvarbart från allmän synpunkt?
En ytterligare förutsättning för att förbud ska kunna meddelas mot ett förfarande är enligt 3 kap. 27 § andra stycket KL att förfarandet inte är försvarbart från allmän synpunkt. Regeringen anger i propositionen att

 

”[e]n väsentlig utgångspunkt för regeringens förslag är att det vid tillämpning av konfliktlösningsregeln måste vara möjligt att ta hänsyn till andra all-

 

27 Prop. s. 36 ff. 28 Prop. s. 37. 29 Prop. s. 37. 30 Prop. s. 37.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 399 männa intressen än konkurrensintresset som kan uppväga den konkurrenssnedvridning beteendet kan ge upphov till. Beteenden som kan försvaras från allmän synpunkt bör alltså inte kunna förbjudas med stöd av konfliktlösningsregeln. Huruvida försvarbarhet föreligger eller inte får prövas i det särskilda fallet.”31

En viss vägledning lämnas dock i förarbetena. Där anges att till en början prövas de rättsliga eller andra förutsättningar som kan gälla för beteendet.32 En viktig faktor vid prövningen är om det konkurrensfientliga beteendet följer av lag, en annan författning eller något annat för den offentlige aktören bindande direktiv, t.ex. bolagsordning eller ägardirektiv. Om t.ex. en bolagsordning i sig är oförenlig med lag eller annan författning så kan denna inte åberopas till stöd för att ett visst förfarande är försvarbart.33 På motsvarande sätt som ett agerande i strid med KL är undantaget från regelverket om det är en direkt och avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna,34 bör det heller inte omfattas av konfliktlösningsregeln. Motiven för det konkurrenssnedvridande beteendet bör också vägas in i bedömningen. Här bör undersökas om motiven i grunden är externa, eller i det väsentliga endast interna. I förarbetena anges att externa motiv, dvs. det allmännas behov av att säljverksamheten bedrivs, bör kunna anses göra beteenden försvarbara, medan interna motiv för ett konkurrenssnedvridande beteende, såsom att bevara arbetstillfällen, inte bör beaktas.35 Vidare hänvisar regeringen till en proportionalitetsbedömning, dock utan att benämna den på detta sätt. I propositionen anges istället att

 

”[n]är konkurrensintresset vägs mot ett belagt annat allmänt intresse, exempelvis ett kommunalt sådant, bör bl.a. beaktas om det föreligger någon annan väg att tillgodose det andra intresset än just det beteende som skadar konkurrensen. För det fall det finns andra möjligheter att tillgodose det allmänna intresset kan det aktuella beteendet inte anses försvarbart från allmän synpunkt.”36

Det understryks att om konkurrensen skadas måste de skäl som åberopas för att låta beteendet fortgå ha en verklig tyngd och vara av en klart angelägen karaktär. Ju större skadorna för konkurrensen är, desto större styrka bör krävas i fråga om de nämnda skälen. 37 Någon mer exakt vägledning lämnas dock inte utan lagstiftaren konstaterar att eftersom konfliktlösningsregeln kan komma att vara tillämplig på en mängd olika och skiftande situationer, är det inte görligt att i någon

 

31 Prop. s. 37. 32 Prop. s. 37. 33 Prop. s. 37. 34 Prop. s. 37 ff. 35 Prop. s. 38. 36 Prop. s. 38. 37 Prop. s. 38.

400 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 större utsträckning kvalificera vilka beteenden som kan anses försvarbara från allmän synpunkt.38 Det är en fråga för rättstillämpningen att i varje enskilt fall väga konkurrensintresset mot de skäl som åberopas till försvar för beteendet.

 

4.5 Var går gränsen för vad som är laglig kommunal verksamhet?
Grunderna för kommuners och landstings organisation och verksamhet regleras i kommunallagen som även ställer upp restriktioner för hur näringsverksamhet kan bedrivas. I det följande avses med begreppet kommun även landsting. Det finns dock inte några bestämmelser i kommunallagen som reglerar konkurrensneutralitet mellan offentliga och privata aktörer. Flera av de grundläggande bestämmelserna har dock betydelse för dessa frågor. Till dessa hör bestämmelserna rörande avgränsningen av kommuners befogenheter och kompetens, dvs. vilka varor eller tjänster som kommuner får respektive inte får producera och bestämmelserna gällande avgifts- och prissättning och andra ekonomiska villkor. Ett antal viktiga uppgifter regleras även i speciallagstiftning. Därtill kommer den kompetensutvidgande lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter som anger förutsättningarna för en kommun att bedriva näringsverksamhet inom vissa sektorer, t.ex. sysselsättning för arbetshandikappade och turism.39 Regeringen konstaterar att en kommunal verksamhet som är förenlig med kommunallagen eller någon specialförfattning om kommuners säljverksamhet följaktligen är försvarbar från allmän synpunkt.40 Något förbud ska därför inte få meddelas mot en kommunal verksamhet som sådan om den är förenlig med lag.
    Var går då gränsen för kommunernas kompetens enligt lag? Enligt den allmänna kompetensregeln i 2 kap. 1 § kommunallagen får kommuner och landsting själva ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar. Det får inte vara fråga om en angelägenhet som ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan.
    I 2 kap. 7 § kommunallagen anges vidare att kommuner får driva näringsverksamhet, om den i) går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget och ii) drivs utan vinstsyfte. Sådana verksamheter är att anse som sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Den del av näringslivet som av tradition är förbehållen den enskilda företagsamheten, brukar kallas det egentliga näringslivet.41 Vad som är en allmännyttig anläggning eller tjänst definieras dock inte. Det handlar om att producera nyttigheter av mer kollektiv natur, som eldistribution, renhållning, busstrafik

 

38 Prop. s. 38. 39 Prop. s. 38. 40 Prop. s. 38. 41 Prop. s. 16.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 401 och idrottsarenor.42 Rättspraxis har erkänt att t.ex. försörjning med bostäder, energi och kollektivtrafik hör till kommunernas kompetensområde.43 Det har också ansetts förenligt med kompetensbestämmelserna att uppföra idrottsanläggningar, vissa fritids- och nöjesanläggningar, parkeringsanläggningar, hamnar, flygplatser samt byggnader som inrymmer bostäder, saluhallar, slakthus och biografer.44 Huruvida äldre praxis skulle stå sig i dag kan dock enligt vår mening i många fall ifrågasättas utifrån att det på många områden numera finns privata alternativ som gör det olämpligt för kommuner att bedriva den aktuella verksamheten. I praxis har det av praktiska skäl ansetts rimligt att tillåta viss verksamhet av anknytande karaktär, trots att verksamheten isolerat sett faller utanför den kommunala kompetensen. Exempel är stuveriverksamhet i kommunala hamnar samt förädling och försäljning av grus från kommunägda grustag.45 Det är dock enligt praxis endast tillåtet med s.k. överskottsförsäljning, och då inom den egna kommunen, förutsatt att försäljningen är av tillfällig natur, har en liten andel av totalvolymen och är förenad med en snabb intern efterfrågeminskning. Några permanenta överskott accepteras inte.46 Det ska således inte vara frågan om att regelbundet sälja varor och tjänster på den öppna marknaden från ett

 

42 Elförsörjning: RÅ 1975 Ab 327 — kommun berättigad att anlägga ett eget elektricitetsverk trots att privat elektricitetsverk redan fanns i kommunen, RÅ 1967 I 29 — kommun berättigad att förvärva aktier i ett kraftverksägande träindustriföretag för att få insyn och inflytande över eldistributionen i kommunen. RÅ 1976 Ab 236 — kommun berättigad att förvärva eldistributionsanläggningar delvis belägna utanför kommunen med hänsyn bl.a. till vikten av ett bestämmande inflytande över eldistributionen i den egna kommunen. 43 Bostadsförsörjning: Kommunernas ansvar för bostadsförsörjning regleras idag i lagen (2000:1383) om kommunernas bostadsförsörjningsansvar och i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag. Flyg: RÅ 1974 A 2082. Parkeringsanläggningar: R 1958 I 236 och R 1960 I 3 — kommunalt beslut om att anslå medel för att bygga parkeringsplatser i tätbebyggelse har inte ansetts strida mot likställighetsprincipen. Kollektivtrafik: R 1926 ref. 25, 1928 S 234, 1939 S 149 och 1973 C 121 — I dessa rättsfall erkändes kommuns befogenhet att engagera sig i lokal buss- och järnvägstrafik. R 1910 ref. 102, 1929 ref. 74 och 1932 S 220. 44 Fritidsverksamhet. R 1909 ref. 2 och R 1953 I 273 — kommuners rätt att stödja idrottsrörelsen med bidrag. RÅ 1970 C 85 — kommunen berättigad att uppföra idrottshall. RÅ 1970 C 86 — kommunen berättigad att göra borgensåtagande för en förening för utrustning av bowlinghall. RÅ 1962 I 219, 1970 C 70, 1973 A 165 och 1974 A 973 — kommunen berättigad att lämna ekonomiskt stöd till förening för anläggande av isbana. RÅ 1966 I 133 — kommunen berättigad att lämna räntefritt lån till ett bolag som ägde golfbana. RÅ 1972 C 85 och 1975 Ab. 258 — kommunen berättigad att bidra med pengar till golfklubb för anläggning av golfbana. RÅ1977 Ab. 538 — fastighetsköp för att möjliggöra anläggande av motorbana. RÅ 1980 Ab. 308 — stöd till bollklubb i ekonomiska svårigheter. RÅ 1993 ref 35 — kommuns stöd till golftävling. Flygplats: R 1970 C 326 — anläggande av flygfält genom markanskaffning. Hamn: Hamnväsendet är i stort sett en oreglerad kommunal angelägenhet. Flertalet av de svenska hamnar som är av någon kommersiell betydelse ägs av kommuner och i enstaka fall av landsting. R 1960 I 186 och 1963 I 135 — en kommun ansågs ha befogenhet att stödja eller på annat jämförligt sätt lämna bidrag till sjötrafikföretag vars verksamhet från kommunikationssynpunkt var av särskild betydelse för kommunen. 45 Prop. s. 16. 46 RÅ 1993 ref 12.

402 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 permanent överskott. Ett sådant beteende kan inte anses försvarbart från allmän synpunkt. I fråga om överskottsförsäljning bör också pekas på situationen när det är svårt att rätt dimensionera ett internt behov, t.ex. inom en kommun, och där det kan uppstå tillfälliga och oavsiktliga överskott. Ett sådant förhållande kan göra det försvarbart att sälja ett tillfälligt och oavsiktligt överskott av begränsad omfattning, även om det i normalfallet inte är en uppgift för den offentlige aktören att tillhandahålla de aktuella nyttigheterna på marknaden. Ett exempel som lyfts fram i förarbetena är kommunal plantproduktion som bedrivs för de kommunala parkernas behov och som i princip är rätt dimensionerad, men där det under en säsong med osedvanligt gynnsamma växtbetingelser uppstår ett överskott som behöver avyttras. En annan viktig princip är den s.k. lokaliseringsprincipen i 2 kap. 1 § kommunallagen, vilken innebär att en angelägenhet måste bäras upp av ett till kommunen knutet intresse för att kunna bli föremål för kommunens omvårdnad.47 Det räcker inte alltid med att det är fråga om ett samhällsintresse utan intresset måste också framstå som i någon bemärkelse avgränsat till kommunområdet och/eller kommunmedlemmarna. Därmed inte sagt att verksamheten i sig måste vara förlagd innanför kommungränsen. Det har t.ex. ansetts förenligt med kommunallagen att ett landsting hyr fritidsbostäder i utlandet åt sina anställda.48 Ytterligare en begränsning är den s.k. likställighetsprincipen i 2 kap. 2 § kommunallagen som innebär att kommuner och landsting ska behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Det är därför inte utan stöd av speciallag tillåtet för kommuner och landsting att särbehandla kommunmedlemmar eller grupper av kommunmedlemmar på annat än objektiv grund.
    I 2 kap. 7 § kommunallagen föreskrivs att en förutsättning för att kommuner och landsting ska få bedriva näringsverksamhet är att det sker utan vinstsyfte. Hur avgifter ska sättas behandlas i 8 kap. 3 b och c §§ samma lag. Kommuner får ta ut avgifter för sådana tjänster och nyttigheter inom kompetensområdet som tillhandahålls på frivillig grund och detta ska ske enligt den s.k. självkostnadsprincipen i 8 kap. 3 c § kommunallagen, dvs. kommuner får inte ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som tillhandahålls. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som bedrivs, vare sig det är frågan om frivillig eller obligatorisk verksamhet. Något undantag för konkurrensutsatt verksamhet gäller inte förutom såvitt avser fjärrvärme-, el-, nät- och gasbolag. Principen syftar bl.a. till att hindra kommunen från att utnyttja den monopolsituation som ofta finns vid avgiftsfinansierad kommunal

 

47 Se prop. s. 17 med hänvisning till Lindquist, Kommunala befogenheter, 6 uppl. 2005, s. 52. 48 R 1968 K 659 och 662.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 403 verksamhet, oberoende av om verksamheten drivs i egen regi eller på entreprenad.49 I 8 kap. 3 c § kommunallagen har fastställts att självkostnaden utgör övre gränsen för vad en kommun kan ta ut i priser för tjänster. Självkostnadsprincipen har också fastställts i ett antal speciallagar, t.ex. rörande renhållningstjänster och VA-tjänster.
    Många av de problem som skulle kunna lösas av konfliktlösningsregeln torde vara att hänföra till prisdumpningar från kommuner och landsting. Så länge prissättningen är förenlig med självkostnadsprincipen är prissättningen också förenlig med lag och beteendet kan då heller inte förbjudas enligt konfliktlösningsregeln. Lagstiftaren uppmärksammar detta problem i förarbetena och anger att

 

”[f]rågor om självkostnadsprincipen och dess tillämpning på konkurrensutsatta marknader behandlas i propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. (prop. 2008/09:21). Där anges bl.a. att frågan om ett generellt undantag från principen på konkurrensutsatta marknader bör beredas ytterligare i särskild ordning (s. 26). Regeringen avser därför inte att behandla den frågan i detta lagstiftningsärende.”50

Det här innebär att den kanske enskilt viktigaste frågan inte regleras utan istället blir något som kommer att hanteras först i en eventuell kommande lagstiftning. Däremot anges att det inte bör finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i kommunallagens kompetensregler.
    Om det i speciallagar särskilt regleras frågor om avgifter, tar sådana bestämmelser över den allmänna principen enligt kommunallagen. Vidare föreskrivs att, om det enligt lag finns en skyldighet att tillhandahålla tjänster eller nyttigheter, så får avgifter tas ut bara om det är särskilt föreskrivet. Om en frivillig verksamhet bedrivs inom ramen för en obligatorisk verksamhet, t.ex. ett skolkök inom gymnasieskolan, anses sådan verksamhet inte tillhöra den obligatoriska sektorn. Avgifter får därför tas ut utan särskilt lagstöd. Det framgår vidare av förarbetena till kommunallagen att avgifterna, eller åtminstone grunderna för avgiftssättningen, i normalfallet ska framgå av en taxa fastställd av kommunfullmäktige.51 Enligt 2 kap. 8 § kommunallagen får kommuner genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen, men individuellt stöd till enskilda näringsidkare är förbjudet om det inte finns synnerliga skäl för det. Tillåtna åtgärder är bl.a. att tillhandahålla mark och kommunalteknisk service till företagen. Inget hindrar att en generell lågprislinje tillämpas vid upplåtelse av mark eller elkraft, men individuella prisförmåner får inte förekomma. I detta sammanhang måste självklart även de EU-rättsliga statsstödsreglerna beaktas, vilka bl.a.

 

49 Prop. 1993/94:188 s 81.50 Prop. s. 39. 51 Prop. 1993/94:188 s. 79.

404 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 inte tillåter att mark överlåts till underpris.52 I praxis har förvaltningsdomstolarna i vissa fall fällt kommuner för brott mot kommunallagen snarare än brott mot EU:s statsstödsregler. Som exempel kan nämnas avknoppning av viss verksamhet i Enskede-Vantör.53

5. Varför ett framåtriktat förbud?
De traditionella förbuden i KL, dvs. förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete och förbudet mot missbruk av dominerande ställning, är förbud som gäller redan från agerandets uppkomst. I 2 kap. 6 § KL regleras att avtal i strid med förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete är ogiltiga. I praxis har ogiltigheten även träffat missbruk av dominerade ställning.54 För konfliktlösningsregeln har regeringen valt att istället tillämpa ett framåtriktat förbud, dvs. agerandet är förbjudet först sedan ett förbud har meddelats. Som motivering anger regeringen i propositionen att

 

”[k]onfliktlösningsregeln är avsedd att vara tillämplig på en mängd olika och skilda situationer, varför en reglering som möjliggör förbud först sedan ett konkurrenshämmande beteende konstaterats får anses mest ändamålsenlig. En konkurrensrättslig förbudsreglering torde dessutom kräva omfattande undantag och därmed bli mycket komplex. Detta är principiellt betänkligt av en rad skäl. Dit hör bristande rättssäkerhet när det gäller förutsebarhet i fråga om förbudets räckvidd m.m. Vidare torde förbudsbestämmelser av den arten kräva ett betungande system för dispenser i enskilda fall.”55

Vi kan tycka att det är olyckligt att KL nu innehåller bestämmelser som reglerar både bakåtriktade och framåtriktade beslut, men har förståelse för den lagtekniska lösningen och kan se fördelen med att undvika svårtillämpade undantagsbestämmelser. Vi tror vidare att det är positivt för den faktiska tillämpningen av konfliktlösningsregeln att den hamnar i en sådan central reglering som KL och inte i en egen speciallag.

 

52 Kammarrätten i Sundsvall, dom av den 9 april 2008, Lena Kagart Andersson mot
Åre Kommun, mål nr: 1715-06, angående markförsäljning till Konsum. Åre Kommun sålde ett avstyckat område mark till Konsum Jämtland för ett väsentligt lägre belopp än det bud som konkurrenten Lidl hade givit för marken. Detta beaktades av Kammarrätten som statsstöd och oförenligt med artikel 107(1) i FEUF. Se även Kammarrätten i Jönköping, dom av den 20 oktober 2008, Länsstyrelsen i Örebro län mot Aktiebolaget Göta kanalbolag, mål nr: 1036-07, samt Kammarrätten i Stockholm, dom av den 16 februari 2009, Thomas Svensson mot Stockholms kommun, mål nr: 451407 (domen är överklagad till Regeringsrätten den 15 mars 2009, mål nr: 1569-09, prövningstillstånd har ännu inte meddelats). 53 Kammarrätten i Stockholm, dom av den 9 april 2009, Jonas Eklund mot Enskede
Årsta-Vantör Stadsdelsnämnd, mål nr: 4671-08, angående avvecklingen av hemtjänsten inom Stockholms kommun. (Domen är överklagad till Regeringsrätten den 24 april 2009, mål nr: 2812-09, prövningstillstånd har ännu inte meddelats). 54 Göta Hovrätt fann i en dom den 27 april 2001, mål nr T 33-00, Staten genom Luftfartsverket mot Scandinavian Airlines Systemsatt LFV hade missbrukat sin dominerande ställning på marknaden i strid med 19 § konkurrenslagen (nu 2 kap. 7 § konkurrenslagen) liksom Artikel 102 FEUF genom prisdiskriminering mot SAS. Hovrätten ogiltigförklarade till del två avtal mellan parterna och ålade LFV att betala tillbaka de summor som SAS hade erlagt enligt avtalet jämte ränta. 55 Prop. s. 33.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 405 6. Vad blir konsekvenserna för det allmänna vid en framgångsrik förbudstalan?
Stat, kommun eller landsting kan av Stockholms tingsrätt förbjudas att fortsätta med ett konkurrensskadligt förfarande. Förbudet kan förenas med vite (6 kap. 1 § 2 p. KL). Även interimistiskt förbud kan meddelas om särskilda skäl föreligger (3 kap. 30 § KL). Av 3 kap. 7 § p. 1 KL framgår att konkurrensskadeavgift inte får påföras för åtgärder som omfattas av ett förbud som meddelats vid vite enligt konfliktlösningsbestämmelsen.
    Vad gäller förutsättningarna för ett interimistiskt beslut uttalas i förarbetena att beslut ska kunna meddelas när det är viktigt att ett beslut meddelas snabbt samt då bristen på försvarbarhet framstår som mer klar. Det kan vara fråga om att konkurrensförhållandena kan äventyras väsentligt av redan tillämpade eller planerade beteenden, eller att den offentlige aktören snabbt bör få en signal om vad som tills vidare bedöms som otillåtet.56 De negativa effekter som kan bli följden, om det inte fattas ett beslut om förbud för tiden till dess frågan är slutligt avgjord, måste tas i beaktande. Mot detta ska vägas huruvida beslutet kan medföra negativa följder av väsentlig beskaffenhet för den som beslutet riktar sig mot, dvs. det ska göras en proportionalitetsbedömning.
    I likhet med andra bestämmelser i KL, men till skillnad från en förbudstalan enligt t.ex. varumärkeslagen eller patentlagen,57 behöver den som ansöker om interimistiskt förbud inte ställa säkerhet till skydd för motpartens skada om beslutet senare visar sig vara felaktigt. Enligt 3 kap. 29 § KL får förbudet även omfatta ett förfarande eller en verksamhet som väsentligen överensstämmer med det förfarandet eller den verksamhet som förbjuds, vilket som vi förstår är ett försök att stävja ett kringgående genom att verksamheten återuppstår i en liknande skepnad.
    Vad gäller vitets storlek kommenteras i förarbetena, med hänvisning till förarbetena till lagen (1985:206) om viten,58 att när det finns skäl till detta, kan vitet bestämmas till ett mycket högt belopp.59 Beloppet ska fastställas med hänsyn till både den skada som kan uppkomma om förbudet eller åläggandet överträds och till sådant som storleken av de ekonomiska intressen som berörs. Det ska alltså inte kunna vara ekonomiskt fördelaktigt att sätta sig över ett förbud.60 Möjlighet finns att förelägga löpande vite.
    Det är inte bara ett visst agerande från det allmännas sida som kan förbjudas utan även en hel verksamhet. Regeringen uttalar i förarbe-

 

56 Prop. s. 60. 57 Jfr 37 b § 4 st. varumärkeslagen (1960:644) och 57 b § 4 st. patentlagen (1967:837). 58 Prop. 1984/85:96, s. 49 med hänvisningar. 59 Prop. s. 61. 60 Prop. s. 62.

406 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 tena att ”redan själva närvaron av den offentlige aktören på marknaden kan ha sådana negativa effekter att ett förbud mot verksamheten kan framstå som befogat”.61 Detta gäller dock inte en verksamhet som bedrivs av staten utan endast verksamhet som bedrivs av en kommun eller ett landsting (3 kap. 27 § tredje stycket KL). En förutsättning för ett förbud är att verksamheten inte är förenlig med lag. Regeln hindrar dock inte att ett t.ex. konkurrenssnedvridande förfaranden i en sådan verksamhet förbjuds.62 Ett förbud kan villkoras. Ett villkor kan innebära att det offentliga företaget förbjuds att bedriva viss verksamhet eller agera på visst sätt i övrigt utan att särskilt angivna villkor är uppfyllda. Regeringen understryker i förarbetena att villkoren till sin innebörd måste vara förenliga med konfliktlösningsregelns syfte och inriktning och att en proportionalitetsgrundsats måste iakttas, dvs. ett förbud och därtill kopplade villkor får inte göras mer ingripande än som är nödvändigt för att tillgodose vad som är syftet.63 Som exempel på villkorade förbud anges i förarbetena bl.a. konkurrensneutral behandling av skilda privata företag, tillgång till viss nödvändig nyttighet på skäliga och rättvisa villkor samt ickediskriminering i förhållande till den offentlige aktörens egen säljverksamhet.64 En fråga kan vidare prövas igen vid ett senare tillfälle om de omständigheter som låg till grund för avgörandet förändras i något väsentligt avseende (3 kap. 31 § 1 st. KL). Domstolen har även möjlighet att ompröva ett förbud om det finns särskilda skäl för att upphäva eller mildra förbudet på talan av den som förbudet riktar sig mot (3 kap. 32 § 1 st. KL). I förarbetena anges att det kan vara fråga om ändrad rättspraxis på det kommunalrättsliga området eller att den offentlige aktören har avvecklat den verksamhet i vilken det förbjudna förfarandet ägt rum.65 Däremot anges att den omständigheten att den offentlige aktören har iakttagit förbudet och upphört med det förbjudna förfarandet eller avvecklat den förbjudna verksamheten inte är ett särskilt skäl som bör föranleda omprövning.66 Som huvudregel gäller ett förbud omedelbart. Domstolen kan dock förordna om annat (3 kap. 27 § 4 st. KL).

 

7. Vad bör stat och kommun göra för att agera i enlighet med lagen?
Flera offentliga aktörer, framförallt kommuner, har varit starka motståndare till den föreslagna konfliktlösningsregeln. Det är nu viktigt att stat, kommuner och landsting ser över både existerande och kommande säljverksamheter för att analysera huruvida dessa är förenliga med lagstiftningen eller inte. Det kan förväntas att Konkurrens-

 

61 Prop. s. 59. 62 Prop. s. 59. 63 Prop. s. 58. 64 Prop. s. 58. 65 Prop. s. 60. 66 Prop. s. 60 ff.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 407 verket kommer att driva ett antal pilotmål för att skapa praxis. Minst lika viktiga effekter av lagstiftningen torde dock uppnås utifrån den självreglering som uppstår utifrån att det allmänna värnar om att agera i enlighet med lag. Ett flertal kommuner uppges redan ha genomfört en översyn av verksamheten.67 Som framgår ovan är lagtexten inte helt lättolkad, särskilt inte innan praxis har hunnit etableras. Det är därför inte osannolikt att Konkurrensverket kommer att motta ett stort antal klagomål från privata aktörer och att verket kommer att anse att många av klagomålen är befogade. En stor majoritet av dessa ärenden kommer dock inte att hamna i domstol p.g.a. verkets begränsade utredningsresurser. I syfte att tydliggöra hur Konkurrensverket gör sina övergripande prioriteringar har verket nyligen publicerat en prioriteringspolicy. Dessutom har Konkurrensverket identifierat följande prioriterade områden; bredbandsmarknaden, restaurant- och hotellverksamhet samt avfallshantering.68 Det är därför inte osannolikt att de pilotmål som kommer att drivas av verket åtminstone i ett inledande skede rör säljverksamhet inom dessa områden.
    Flera av de ärenden som Konkurrensverket väljer att driva kan även förväntas lösas på utomrättslig väg, dvs. att det allmänna anpassar sitt agerande efter påpekanden från Konkurrensverket. I ett antal fall kommer dock det allmänna säkerligen att ta strid för den aktuella verksamheten eller agerandet, inte minst i ekonomiskt ansträngda tider, och vilja få frågan prövad i domstol.

 

8. Hur kan ett enskilt företag driva ett klagomål?
För att som företag nå framgång med ett klagomål gäller det att väcka Konkurrensverkets intresse för den aktuella frågeställningen. Konkurrensverket har inrättat en ny avdelning, konkurrensavdelning 4, som hanterar de aktuella frågorna. Liksom med klagomål mot karteller och missbruk av dominerande ställning gäller att ju mer välmotiverat och fylligt ett klagomål är, med angivande av bevisning för aktuella omständigheter, desto större chans är det att Konkurrensverket ska välja att driva ärendet. Konkurrensverkets resurser är dock begränsade och det kan konstateras att antalet konkurrensrättsliga mål som har drivits av verket i domstol de senaste tio åren är mycket begränsat.
    Såsom är fallet om Konkurrensverket väljer att inte väcka talan om beslut om konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning, jfr 3 kap. 2 § KL,69 har ett företag som berörs av förfarandet eller av verksamheten s.k. subsidiär talerätt. Av 1 kap. 5 § 2 st. KL följer att även en sammanslutning av företag, som t.ex. branschföreningar eller andra intresseorganisationer, kan vara taleberättigade. Det innebär att företaget eller företagssammanslutningen,

 

67 http://www.kkv.se/t/Page____5306.aspx 68 http://www.kkv.se/t/NewsPage____5442.aspx 69 Denna talerätt återfinns inte under de EU-rättsliga konkurrensreglerna och är såvitt vi känner till mycket ovanlig under andra nationella konkurrensregler.

408 Elisabeth Legnerfält och Helene Andersson SvJT 2010 efter det att verket har meddelat sitt avskrivningsbeslut, själv kan välja att väcka talan i Stockholms tingsrätt (3 kap. 32 § 2 st. KL). Möjligheten att väcka talan är begränsad till berörda företag och inkluderar således inte privatpersoner. Med tanke på det mycket begränsade antalet konkurrensmål som har drivits av Konkurrensverket skulle man kunna tro att ett stort antal företag har utnyttjat denna rätt. Bara under 2005 mottog verket så många som 750 skriftliga klagomål liksom ett stort antal klagomål per telefon.70 I stort sett alla klagomål avskrevs med en standardformulering.71 Den praxis som finns är dock mycket begränsad. En sammanställning av de mål som förts i Marknadsdomstolen ger sammanlagt åtta mål varav ett avsåg konkurrensbegränsande avtal och resterande sju avsåg missbruk av dominerande ställning. I tre av dessa mål hade käranden framgång med sin talan.72 Detta till trots ser vi självklart positivt på att möjligheten till subsidiär talerätt finns.

 

9. Avslutande kommentarer
Vi har i vårt praktiska arbete sett ett antal situationer där privata företag stått maktlösa mot ”ojust” konkurrens från det offentliga, eftersom de traditionella konkurrensreglerna sällan erbjuder skydd för sådana situationer. Vi tycker därför att det är positivt att den fråga som debatterats under så lång tid nu äntligen har reglerats. Vi har å andra sidan förståelse för att det funnits situationer där det allmänna har haft svårt att göra gränsdragningar kring vilka varor och tjänster som ska erbjudas medborgarna då reglerna i många fall är svårtolkade. Detta innebär att det är en komplex uppgift som åläggs såväl stat, kommuner och landsting att säkerställa att deras säljverksamhet är förenlig med den nya konfliktlösningsregeln.
    Det är idag inte helt lätt att bedöma vilka praktiska effekter lagstiftningen kommer att få. Det förefaller finnas en utbredd missuppfattning om att reglerna innebär att det offentliga inte längre får konkurrera med det privata näringslivet vilket är helt fel. Denna missuppfattning gör dock att det finns en förväntan bland privata aktörer om att lagen snabbt ska få stort genomslag. Många av dessa kommer säkert att bli besvikna då de inte bara inser att konfliktlösningsregeln är tillämplig endast i undantagsfall, utan även inser att det enskilt största problemet för privata näringsidkare — kommunernas prissättning — inte kan angripas med hjälp av konfliktlösningsregeln så länge pris-

 

70 Se www.konkurrensverket.se 71 Se t.ex. Dnr 341/2008, C Frimann-Dahl A/S: “Konkurrensverket bedömer i varje enskilt fall om det som tas upp med oss ska granskas närmare. För att Konkurrensverket ska inleda en utredning krävs normalt att det rör sig om något som i hög grad hindrar en effektiv konkurrens. Dessutom krävs att det finns tillräckligt underlag för att utreda och bevisa en överträdelse av konkurrensreglerna.” 72 MD 2002:5, Svenska bokhandlareföreningen mot Månadens Bok m.fl., MD 1998:5, reningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) u.p.a. mot TV3 Broadcasting Group Ltd, MD 2002:11, Saint Gobain Isover AB mot Nordvästra Skåne Södra
Halland Energi AB.

SvJT 2010 Nya regler i konkurrenslagen ... 409 sättningen är förenlig med självkostnadsprincipen. Risken är att kommunallagens självkostnadsprincip gör att konfliktlösningsregeln kommer att träffa ganska marginella företeelser, åtminstone vad gäller kommunernas ageranden.
    En annan till synes utbredd missuppfattning är att de företag som berörs av ett visst agerande också har rätt att väcka talan mot den offentliga aktören i fråga. Med hänsyn till att så många tycks ha missförstått de materiella reglernas innebörd är det dock i vår mening bra att företag endast givits en subsidiär talerätt.
    Det kan slutligen inte konstateras annat än att regelverket är mycket komplext och att Konkurrensverkets resurser trots allt är begränsade. Det kommer därför sannolikt att dröja ett bra tag innan praxis har etablerats och lagens praktiska effekter kan bedömas. Vi ser dock positivt på lagstiftningen som helhet, eftersom den på ett helt nytt sätt öppnar upp möjligheten för en privat aktör att agera mot den offentliga aktör som på ett eller annat sätt begränsar konkurrensen på marknaden. Även om antalet processer kanske inte kommer att bli så många så hoppas vi i vart fall att stat, kommun och landsting tar tillfället i akt att i förebyggande syfte se över och anpassa verksamheten efter den nya lagstiftningen. Det senare är ett nog så viktigt medel för att uppnå det eftersträvade syftet — nämligen att komma till rätta med de konkurrenssnedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer bedriver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer, och därigenom tillse att konsumenterna får tillgång till så bra och billiga produkter som möjligt.