Försäkringsbolags lojalitetskrav under utmejsling

 

 

Av docent JORI MUNUKKA*

Traditionellt har försäkringsbolag ansetts sakna biförpliktelser. Avtalsrättens erkännande av lojalitetsplikt har emellertid medfört att ett nytt synsätt gör sig gällande också beträffande försäkringsbolags plikt att iaktta försäkringstagarens intressen från avtalsingåendet till utbetalning av ersättningen. Såväl lagstadgade som praxisgenererade normer kan förklaras i detta ljus.

 

1. Lojalitet i avtalsförhållanden
Svensk rätt har haft svårigheter med att acceptera begreppet lojalitetsplikt. En särskilt namnkunnig och ihärdig motståndare var professorn och justitierådet Hjalmar Karlgren.1 Under 1930- och 40-talen förkastade han i sin egenskap av forskare varje (bättre) försök från Norge till förklaringar som grundade sig på lojalitet mellan avtalsparter.2 Han kom mot slutet av 1960-talet efter lång tjänstgöring i Högsta domstolen att byta fot och pläderade för en allmän grundsats om boni mores som ett medel att bekämpa oskäliga standardavtal.3 Jan Hellner var som rättsvetenskapsman inte avvisande till tanken på lojalitet inom avtalsförhållanden men ansåg det inte vara mer än ett ideal.4 Som lagstiftare uttryckte sig Hellner annorlunda. Han föreslog dels att lojalitetskravet mellan parterna skulle komma till utryck i den äldre köplagens portalparagraf,5 dels införandet av generalklausulen 36 § avtalslagen.6 Inte minst det senare öppnade för en förändring. Det går idag inte att förneka att avtalsparter är underkastade lojalitetskrav.

 

* Verksam vid Stockholm Centre for Commercial Law, Juridiska fakulteten, Stockholms universitet. Ett varmt tack riktas till Jessika van der Sluijs för ovärderliga synpunkter. 1 Björne L., 33 § avtalslagen — Drag i den nordiska debatten under förra delen av 1900-talet, i Flodgren B., Gorton L., Lindell-Frantz E. & Samuelsson P. (red.), Avtalslagen 90 år. Aktuell nordisk rättspraxis, Stockholm 2005, s. 172. 2 Karlgren H., [Anm.] Carl Jacob Arnholm. Passivitetsvirkninger. Et bidrag til læren om de rettsstiftende kjensgerninger. Oslo 1932, SvJT 1933 s. 46 f., Karlgren H., 33 § avtalslagen, SvJT 1933 s. 231 ff. och Karlgren H., [Anm.] Kristen Andersen. Norsk kjøpsrett i hovedtrekk. Oslo 1945, SvJT 1946 s. 547. Jfr även Karlgren H., Kutym och rättsregel, Stockholm 1960, s. 69 not 9. 3 Karlgren H., Några synpunkter på den köprättsliga formulärrätten, JFT 1967 s. 430 ff. 4 Hellner J., Fredrik Stang och 33 § avtalslagen, TfR 1987 s. 316. Jfr även Hellner J., Lagstiftning inom förmögenhetsrätten. Praktik, teori och teknik, Stockholm 1990, s. 69. 5 SOU 1976:66, Köplag, s. 201 ff. Betänkandet ledde aldrig till lagstiftning. Däremot infördes en motsvarande bestämmelse i norska kjøpsloven. 6 SOU 1974:83, Generalklausul i förmögenhetsrätten.

Försäkringsavtalsrättens relativa isolering från den centrala avtalsrätten har inte varit så stor att avtalstypen försäkring stått opåverkad av dessa strömningar. Här ska lojalitetskravets inverkan på försäkringsbolag undersökas med fokus på företagsskadeförsäkring. För en helhetsbild ges kortfattade beskrivningar av försäkringsförhållandets egenheter och de lojalitetskrav som försäkringstagare är underkastade.

 

2. Lojalitetskravet: Lojalitetsplikt, rättsmissbruk, skälighet
Med lojalitetsplikt avses en plikt att iaktta motpartens intressen. Närliggande rättsfigurer är förbudet mot rättsmissbruk och skälighetskravet, vilka tillsammans kan hänföras under samlingsbegreppet lojalitetskravet. Lojalitetskravet kan alltså uppfattas omfatta en lojalitetsplikt, ett rättsmissbruksförbud och ett skälighetskrav.7 Med rättsmissbruksförbudet avses ett förbud mot att överutnyttja sina befogenheter enligt avtalet. Med skälighetskravet avses dels jämkningsregler, som 36 § avtalslagen, dels andra förhållningsregler med krav på rimlighet, som föreskriften om skäligt pris i 45 § köplagen. God branschsed kan uppfattas som en näringsrättslig motsvarighet till lojalitetskravet. Kärnpunkterna i dessa begrepp är relativt distinkta men ju bredare tillämplighet var och en av dessa rättsfigurer ges, desto otydligare blir gränserna dem emellan. Med nuvarande omfattning av begreppen är det svårt att skilja framförallt rättsmissbruk respektive skäliga förhållningsregler från lojalitetsplikt.
    Rättsmissbruksförbudet och skälighetskravet är normer som verkar över hela obligationsrätten (och därutöver). Även om deras tillämpning mycket starkt påverkas av parternas inbördes ställning och övriga sakomständigheter, är det inte så tydligt att de påverkas av avtalstypen i sig. Lojalitetspliktens innebörd påverkas däremot starkt av avtalstypen. Detta har inte minst att göra med att lojalitetsplikten inte sällan åberopas som bakomliggande förklaring till varför avtalet bör tolkas innehålla eller utfyllas med en viss förpliktelse. Således är lojalitetsplikten i högre grad avtalstypsberoende än de närliggande normerna.
    Lojalitetskravet inklusive lojalitetsplikten gör sig gällande även inom avtalstypen försäkringsavtal.8 Försäkringsavtalsrätten innebär alltså inget avsteg från den allmänna avtals- och kontraktsrätten. Försäkringsbolagens lojalitetsplikt framhålls emellertid mera sällan. Frånvaron av ett sådant synsätt har sina rättssystematiska och historiska förklaringar. Att också försäkringsbolag är underkastade lojalitetskrav bekräftas emellertid av rättskällorna, inte minst rättspraxis.

 

 

7 Munukka J., Kontraktuell lojalitetsplikt, Stockholm 2007, s. 73 ff. 8 Jfr prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 124 och 216 samt Bengtsson B., Försäkringsavtalsrätt, Stockholm 2006, s. 46 och 99.

3. Uberrima fides
I den svenska försäkringsrättsliga litteraturen återfinns inte sällan en pliktskyldig referens till uberrima fides.9 Denna rättsnorm innebär till sitt uttryck att försäkringsavtalets parter har att visa varandra en särskilt långtgående lojalitet och trohet. Den är avsedd att verka ömsesidigt i försäkringsförhållanden men den nämns nästan uteslutande i samband med försäkringstagarens biförpliktelser.10 Uberrima fides i försäkringsavtalsrätten är förstås inget svenskt eller nordiskt påfund, utan den återfinns också i kontinental rätt och common law. Mot bakgrund av försäkringsavtalsrättens tidigare starkt transnationella prägel, vilken bibehållits inom bland annat sjö- och transportförsäkringsrätten, är existensen inom dessa områden inte förvånande.
    Enligt en i engelsk försäkringsrätt ofta åberopad dom från House of Lords 1766 utgjorde motsvarigheten till vårt lojalitetskrav, good faith, en verkningsfull princip som var tillämplig i alla avtalsförhållanden och i allt rättshandlande.11 Målet där detta uttalades var ett sjöförsäkringsmål. En ägare av ett fartyg hade underlåtit att upplysa om att det fort i Karibien som utgjorde fartygets hemmahamn befarades att bli attackerat av pirater. Så skedde också. I domen uttalades att det inte bara gällde en allmänt tillämplig lojalitetsplikt på försäkringsavtalsrättens område utan ett krav på ”utmost good faith”, uberrima fides. Medan den allmänt gällande lojalitetsplikten inte kom att växa sig stark, utan snarare försvagades framför allt från 1800-talets slut, befästes uberrima fides inom försäkringsförhållanden, och kom till och med att lagfästas i Marine Insurance Act (MIA) 1906.12 Liksom i svensk rätt uppfattas uberrima fides i engelsk rätt vara ömsesidig, men några tecken på att den innebär några förpliktelser för försäkringsbolaget är svåra att upptäcka. Uberrima fides åberopas däremot som förklaring till försäkringstagarens stränga upplysnings-

 

9 Hellner J., Försäkringsrätt, 2 uppl. Stockholm 1965, s. 133 f. Gorton L., Loyalty in Contractual Relations, i International Trade Legislation in the Baltic Region, Stockholm 2000, s. 39. Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 20 och 45. Jfr dock Bengtsson B., Försäkringsteknik och civilrätt, Stockholm 1998, s. 25, som där beskriver principen som engelsk, och att motsvarigheten gäller även för svensk rätt, dock utan liknande samlande beteckning. Numera kan det hävdas att det finns en sådan beteckning i ”lojalitetsplikten” eller ”lojalitetsprincipen”, se hänvisningarna i föregående not och Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 395 ff. 10 Hellner, Försäkringsrätt, s. 133 ff. Gorton, Loyalty in Contractual Relations, s. 39. Johansson S. O., Varuförsäkringsrätt, Stockholm 2004, s. 297 ff. Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 45 f. Jfr även prop. 2003/04:150, s. 124. Jfr dock Bengtsson, Försäkringsteknik och civilrätt, s. 25 f., där uberrima fides anges vara ömsesidig och för försäkringsgivarens del innebära en skyldighet att lämna information, dock på den tiden endast vid konsumentförsäkring. Se numera en sådan skyldighet avseende företagsförsäkring 8 kap. 1–3 §§ försäkringsavtalslagen (2005:104). 11 Carter v. Boehm (1766) 3 Burr 1905; 97 ER 1162: “good faith is a governing principle … applicable to all contracts and dealings”. 12 MIA, Section 17 med rubriken Insurance is uberrimae fidei: ”A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith, and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party.”

plikt vid tecknandet och fareändring,13 och en sträng hävningsföljd ab initio, dvs. ex nunc, som om försäkringsavtal aldrig hade träffats. De enda försvar som försäkringstagaren har häremot är invändningarna att upplysningen inte ens typiskt är av betydelse för försäkringsbolag, att försäkringsbolaget avstått från informationen eller att försäkringsbolaget hade vetskap om de faktiska förhållandena. Även om tillämpningen har blivit något mera förmånlig för försäkringstagaren under 2000-talet,14 och ett närmande av ett faktiskt ömsesidigt lojalitetskrav, är begreppet inte mycket att bygga på för svensk rätts del i försäkringsavtalstyper utan stark internationell prägel, särskilt inte när det är fråga om att utforska försäkringsbolagets förpliktelser.

 

4. Försäkringsförhållandet och försäkringstagarens förpliktelser
4.1 Försäkringsförhållandet
Försäkringsavtalet får hänföras till de varaktiga avtalstyperna, även om avtalen har bestämda giltighetstider.15 Försäkringsavtalet är också typiskt sett långvarigt,16 även om det finns undantag, såsom hyresmannens tecknande av en försäkring vid korttidshyra.
    Försäkringsbolaget är beroende av försäkringstagarens upplysningar och räknar med försäkringstagarens normalt aktsamma beteende. Vanligen har försäkringsbolaget också relativt dåliga kontrollmöjligheter avseende förhållanden som kan påverka försäkringen.
    Försäkringstagaren är ofta mer eller mindre beroende av ersättningen, och befinner sig ibland i en utsatt ekonomisk position efter försäkringsfallet. Försäkringstagaren har vanligen en hög grad av tillit till sitt försäkringsbolag som professionell aktör.

 

4.2 Försäkringstagarens lojalitetskrav
Försäkringstagaren (och försäkringshavaren) har utöver att betala premien ett antal förpliktelser gentemot försäkringsbolaget, vilka är såväl lagstadgade som angivna i försäkringsvillkoren. Dessa biförpliktelser har till ändamål att skydda försäkringsbolagets behov av både upplysningar och aktsamt beteende vid försäkringens tecknande och

 

13 Bland annat innebär denna att även bristande upplysningar som saknar betydelse för ett försäkringsfall kan åberopas som försäkringstagarens avtalsbrott, om upplysningarna typiskt sett kan anses vara av intresse för försäkringsbolag. Huruvida underlåtenheten är att uppfatta som oaktsam eller inte saknar betydelse, Hodges S., Law of Marine Insurance, London 1996, s. 86: ”The innocent concealment of a material fact, though it is not an infringement of the duty, will nonetheless entitle the insurer to avoid the contract.” Se även Hellner, Försäkringsrätt, s. 134 med hänvisningar, och Dufwa B., Gällande rätt i vissa länder utanför Norden, i prop. 2003/04:150, Bilaga 10, s. 844 och 847. 14 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 39. 15 I prop. 2003/04:150, s. 210, motiveras rätten att säga upp försäkringen på grund av förändrade förhållanden med att detta överensstämmer med allmänna grundsatser om långvariga avtal av liknande slag. 16 Jfr prop. 1998/99:87, Ändrade försäkringsrörelseregler, s. 219, vari framhålls att ett viktigt skäl för att reglera försäkringsrörelse ligger i att försäkringsavtalens kontraktstider är långa.

under försäkringens bestånd.17 Svek och annan hederstridighet motverkas genomgående. Biförpliktelserna ålägger försäkringstagaren att vara aktsam, uppmärksam och aktiv.
    Upplysningsplikten vid tecknande av individuell personförsäkring i försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL; 2005 års FAL) har visserligen försvagats på så vis att underlåtna upplysningar läggs försäkringstagaren till last först vid förtigande som utgör svek och kvalificerad hedersstridighet. Tanken är emellertid att denna försvagning i praktiken ska sakna betydelse mot bakgrund av hur processen vid försäkrings tecknande i praktiken är utformad, nämligen bruket av frågeformulär.18 Generellt sett, och inte minst vid företagsförsäkring, har försäkringstagaren en relativt långtgående lojalitetsplikt gentemot försäkringsbolaget.

 

5. Försäkringsbolags lojalitetskrav
5.1 Inledning
Även om lojalitetskravet åvilar parterna ömsesidigt är förpliktelsebördan inte symmetriskt utformad. Som exempel härpå kan anges att försäkringsbolagets lojalitetsplikt vid företagsförsäkring kan sägas huvudsakligen innebära en plikt att avstå från en handling eller underlåtenhet som kan tillfoga motparten skada,19 medan den är mera långtgående för försäkringstagare. Den tidigare lagen (1927:77) om försäkringsavtal (1927 års FAL) innebar inget tydligt ställningstagande vad beträffar förekomsten av en lojalitetsplikt med förpliktande verkan också för försäkringsbolaget.20 Införandet av 2005 års FAL innebär emellertid en tydligare markering av försäkringsbolagets lojalitetsplikt,21 även om denna plikt inte ens nu brukar uppfattas som något av de centrala elementen.22 Huruvida lojalitetspliktens krav på försäkringsbolagets handlande ska utgå från äldre normer vid försäkringstvister där 1927 års FAL är tillämplig eller från nuvarande uppfattning har inte något givet svar.

 

17 van der Sluijs J., Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, Stockholm 2006, s. 38. I Nydrén B., Identifikation samt förhållandet mellan olika biförpliktelser i företagsförsäkring, i van der Sluijs J. (red.), Uppsatser om försäkringsavtalslagen, Stockholm 2009, s. 134 ff., utreds förhållandet mellan biförpliktelserna och betydelsen av kategoriseringen. 18 Prop. 2003/04:150, s. 264: ”Det ligger nära till hands att uppfatta bruket av frågeformulär på det sättet att formuläret uttömmande anger vilka upplysningar bolaget anser sig behöva.” 19 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 405, jfrd med s. 84. Se även s. 396 ff. 20 Jfr Lindell-Frantz E., Nedsättning av försäkringsersättning, Stockholm 1998, s. 46 om den dåvarande synen på försäkringsbolagets förpliktelser: ”Några biförpliktelser brukar i allmänhet inte anses åvila försäkringsbolaget.” 21 Prop. 2003/04:150, s. 216. 22 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 15: ”Ibland talar man inte om ett ansvar utan om ett åtagande att utge viss ersättning etc. under vissa framtida förutsättningar. I varje fall är det ett karakteristiskt drag att försäkringsbolaget till en början inte behöver göra någonting för att uppfylla avtalet mer än att vara berett att betala i händelse av ett försäkringsfall.”

Som en motvikt till lojalitetspliktens något mera framskjutna position i förhållande till tidigare har övervakningen av försäkringarnas innehåll minskat genom upphävandet av den s.k. skälighets- eller ekvivalensprincipen i försäkringsrörelselagen, vilken innebar att varje försäkring skulle åsättas en inte för högt satt premie. En för hög premie kunde leda till premienedsättning och i värsta fall till att försäkringsbolaget fick anses vara ansvarigt också för en risk som den formellt inte omfattade. Sådana följder kan inträda även idag men då i första hand grundat på allmänna avtals- och kontraktsrättsliga normer som oklarhetsregeln, typförutsättningar och försäkringstagarens befogade tillit. En ytterligare möjlighet är att tillgripa jämkning med stöd av 36 § avtalslagen.
    Utöver FAL kan också uppmärksammas lagen (1993:1303) om vissa avtalsvillkor för rättsskyddsförsäkring, vilken implementerar EG:s rättsskyddsförsäkringsdirektiv.23 3 § i lagen ger rättsskyddsförsäkringshavaren ett tvingande skydd att fritt välja rättsligt biträde, med undantag för ansvarsförsäkringssituationer.
    Försäkringsbolagets prestation vid försäkringsfall kan innebära en ren penningprestation men den kan också innefatta en naturaprestation, exempelvis bestående i att återställa skadad egendom i tidigare skick eller att ersätta förstörd egendom med likvärdig sådan. I den mån försäkringsbolagets åtagande har formen av naturaprestation är bolaget ansvarigt för att prestationen är fullgod även om bolaget anlitat tredje man att utföra prestationen,24 jämför 27 § 2 st. köplagen. Försäkringsbolaget har inte bara lojalitetsplikt mot försäkringstagaren, utan också en på försäkringsavtalet grundad lojalitetsplikt gentemot försäkringshavaren. Försäkringsbolaget och försäkringshavaren står inte i något direkt avtalsförhållande till varandra men försäkringshavaren är enligt avtalet den som är berättigad till ersättning vid försäkringsfall. Således föreligger här ett avtal till förmån för tredje man.25 Härav följer därför att försäkringsbolaget har direkt avtalsgrundade förpliktelser mot försäkringshavaren.26 Vid ansvarsförsäkring kan försäkringsbolaget åta sig att föra talan för försäkringstagarens räkning eller att annars representera denne i förhållande till skadelidanden.27 I denna situation inträder försäkringsbolaget i en sysslomannaliknande ställning i förhållande till försäkringstagaren. Försäkringstagaren har då ett klart befogat anspråk

 

23Rådets direktiv 87/344 EEG den 22 juni 1987 om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring, EGT L 185, 4.7.1987, s. 77. 24 Allmänna reklamationsnämndens beslut 1996-06-27, ärende 95-5389. 25 Jfr t.ex. van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 34 f. 26 Försäkringshavarens rätt till ersättning är såväl enligt FAL som enligt försäkringsvillkoren i sin tur underkastad åtskilliga försäkringsavtalsrättsligt grundläggande kontraktuella villkor, såsom regler om fareökning, säkerhetsföreskrifter, undvikande av försäkringsfall, räddningsplikt samt anmälnings- och medverkansplikt. Jfr van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 38 ff. 27 van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 35. 4 § lagen (1993:1303) om vissa avtalsvillkor för rättsskyddsförsäkring.

på att försäkringsbolaget vid sin representation tillvaratar försäkringstagarens intressen med omsorg och bevakar dennes rätt,28 vilket innebär en skärpning av försäkringsbolagets lojalitetsplikt mot försäkringstagaren. Denna skärpning får i regel antas inte påverka försäkringsbolagets övriga förpliktelser men det kan ändå inte helt uteslutas att sysslomannakaraktären kan smitta av sig och generera befogad tillit till att försäkringsbolaget ska tillvarata försäkringstagarens intressen även i andra situationer.
    Försäkringsbolaget torde generellt inte ha någon lojalitetsplikt mot skadelidande tredje man,29 eller åtminstone inte någon framträdande sådan. Lojalitetsplikten brukar i nordisk rätt i allmänhet beskrivas som avtalsrättslig, men möjligen kan lojalitetsplikten även ses som en vidare, allmän obligationsrättslig grundsats.30 Gentemot skadelidande som saknar en sådan självständig rätt som en direktkravsrätt ger, torde försäkringsbolagets eventuella lojalitetsplikt inte framstå som särskilt stark. Av 7 kap. 1 § 1 och 2 st. samt 8 kap. 19 § FAL framgår emellertid några krav som måste upprätthållas också mot andra skadelidande och potentiellt ersättningsberättigade, se nedan 5.4.1.
    Skälet till att kraven på försäkringsbolaget att visa lojalitet är undanskymt kan delvis förklaras av att den svenska försäkringsavtalsrätten under lång tid genom lagstiftningen institutionaliserat ett skydd för försäkringstagaren.31 Skyddet består av en glidande skala från helt dispositiva över semidispositiva till tvingande bestämmelser. Behovet av en allmän lojalitetsplikt i snäv bemärkelse på ett genomreglerat område är mindre än annars, beroende främst på att lojalitetspliktens främsta funktioner utgörs av utfyllning och i viss mån tolkning.32 Försäkringsavtalsrätten är i detta hänseende välreglerat. Samtidigt har skälighet (billighet) och god försäkringsstandard (god försäkringssed) länge uppfattats som oundgängliga normer. Kärnpunkterna hos såväl skälighet som god sed ligger som sagt nära lojalitetspliktens, och det finns en omfattande överlappning mellan dessa begrepp.33 Likaså kan det finnas ett behov av lojalitetskravet i icke lagreglerade frågor och på dispositiva områden. Det kan knappast heller finnas annat än fördelar med att uppfatta lojalitetskravet som en bakgrundsförklaring till det befintliga lagfästa skyddet. Hur väl avtalstypen än reglerats i lagstiftning, finns det alltid skäl att erkänna övergripande

 

28 Jfr t.ex. 1 § 1 st. och 18 § Vägledande regler om god advokatsed, 21 kap. 7 § 1 st. rättegångsbalken, 4 § 1 st. 1 p. kommissionslagen (2009:865), 5 § 1 st. lagen (1991:351) om handelsagentur och 5 § 1 st. lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. 29 Jfr dock van der Sluijs, Direktkravsrätt vid ansvarsförsäkring, s. 247 med hänvisningar angående uppfattningar i dansk ansvarsförsäkringsrätt. 30 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 199, 201, 447 och 459 f. 31 Strömbäck E., Något om den renoverade försäkringsavtalslagen, JT 2004–05 s. 352: ”Tidigt kom man till insikt om att avtalsfriheten här inte är någon garant för rättvisa förhållanden mellan parterna. Den formella jämlikheten som utgör avtalsfrihetens grund är på försäkringsområdet i särskilt hög grad fiktiv.” 32 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 74 och 91 ff. 33 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 111 ff. och 129 ff.

normer. Några oskrivna självklara utgångspunkter är avtalsbundenhet, dispositionsfrihet och kontraheringsfrihet, och principerna om lojalitet, rättsmissbruk och skälighet verkar som motvikter till dessa. Även regleringen av företagsförsäkring uppvisar en hel del normer som begränsar försäkringsbolagets möjligheter att ensidigt tillgodose sina egna intressen.
    Många av FAL:s bestämmelser på företagsförsäkringens område är dispositiva. Dispositiviteten innebär emellertid inte någon fullständig frihet att avvika från FAL:s regler eller att utforma bestämmelser i ämnen som inte regleras i lag.34 De tvingande och dispositiva reglerna skapar en bakgrund som ger uttryck för god försäkringspraxis, och större avvikelser från bakgrundsmönstret uppfattas gärna som oskäliga. Inte ens försäkringsvillkor som överensstämmer med lag är immuna mot granskning eller ens jämkning.35 I ett avgörande från 2009 prövade HD om en ansvarsförsäkringsgivare skulle vara befriad från försäkringsansvar till följd av att försäkringstagaren medgett ansvar genom förlikning med skadelidanden.36 Trots såväl att det åberopade villkoret om befrielse från försäkringsansvar överensstämde med 94 § 1927 års FAL, som att en ansvarsbefriande omständighet förelåg till det yttre, prövades om befrielsen var godtagbar.37 Två justitieråd ansåg att så inte var fallet.
    Vissa normer kan tillämpas i försäkringsförhållandets alla skeden, och exempel på tillämpningen av vissa av dessa ges nedan under respektive avsnitt. Kravet på god försäkringsstandard är en sådan övergripande norm. En allvarlig avvikelse från branschpraxis kan ge försäkringstagaren hävningsrätt eller ge grund för jämkning.38 Härtill kommer jämkningsreglerna 36 § avtalslagen och föregångaren 34 § 1927 års FAL, liksom rättsmissbruksförbudet och lojalitetsplikten.

 

5.2 Avtalsingåendet
Vid avtalets ingående gäller sedvanliga regler om förhandlingsansvar. Detta innebär att 4 § 2 st. och 6 § 2 st. avtalslagen om svarsplikt vid sen och oren accept blir tillämpliga, liksom allmänna regler om culpa in contrahendo.
    Som exempel på tillämpningen av culpa in contrahendo i försäkringsförhållanden kan nämnas ett hovrättsfall där försäkringstagaren hade kontaktat sitt försäkringsbolag för att komplettera försäkrings-

 

34 Se redan Hellner, Försäkringsrätt, s. 64 f. 35 Se NJA 2009 s. 408 och Munukka J., Försäkringsbolags krav på egendomens återställande oskäligt — trots att metoden är tillåten enligt FAL, SvJT 2009 s. 960 ff. 36 Se NJA 2009 s. 355. 37 van der Sluijs J., En försäkrad är skyldig att stå på försäkringsgivarens sida, Karnov Nyheter, publ. 2009-09-03. 38 Jfr minoriteten (två justitieråd) i NJA 1992 s. 782: ”Det står i mindre god överensstämmelse med branschpraxis att under förhandenvarande förhållanden vägra betala försäkringsersättning. Omständigheterna i detta fall får anses så särpräglade att villkoret icke — oaktat hotellet är näringsidkare — bör få tillämpas mot hotellet.”

skyddet med en översvämningsförsäkring.39 Parterna träffades och förhandlade, varefter ny företagsförsäkring tecknades. Premierna höjdes markant. En närliggande å översvämmades under vårsmältningen och lokalerna vattenskadades. Försäkringsbolaget nekade ersättning med åberopande av att avtalet inte innehöll något villkor om översvämningsskador. Tingrätten tolkade förhandlingsbakgrunden, försäkringsbrevet och villkoren så att försäkringen omfattade översvämningsskador. I försäkringsbrevet fanns ett annars svårförklarligt undantag för dammbrott (vilket det nu inte var fråga om). Hovrätten tolkade å sin sida avtalet i enlighet med försäkringsbolagets uppfattning. Däremot menade hovrätten att försäkringsbolagets handlande vid avtalsingåendet oaktsamt vilselett försäkringstagaren, som genom handlandet betagits incitamentet att skaffa sig fullgott skydd. Försäkringstagaren var därför berättigad att erhålla skadestånd motsvarande det negativa intresset. Det negativa intresset ansågs innebära den försäkringsersättning som skulle ha utgått om försäkringstagaren hade lyckats teckna ett översvämningsskydd, dvs. samma belopp som full försäkringsersättning.
    Vid sidan av den allmänna avtalsrättens regler finns FAL:s specifika reglering av försäkringsbolagets informationsförpliktelser.40 Bestämmelserna är i stor utsträckning av marknadsrättslig karaktär men detta bör inte läsas motsatsvis, utan civilrättsliga påföljder synes i hög utsträckning kunna göras gällande vid försäkringsbolagets brott mot de förpliktelser som framgår därav.41 Därtill finns hinder mot kringgående av tvingande bestämmelser genom användande av snäva omfattningsbestämmelser.
    Försäkringsbolaget har en svarsplikt gentemot befintliga försäkringskunder som efter utgången av försäkringsperioden fortsätter att betala premien. Om försäkringsbolaget inte inom fjorton dagar från premieinbetalningen lämnar försäkringstagaren meddelande om att försäkring inte medges anses försäkring ha tecknats i enlighet med försäkringstagarens begäran, 5 kap. 3 § FAL.42 Bestämmelsen gäller emellertid inte vid företagsförsäkring. Regeln är ett sällsynt undantag från förbudet mot negativ avtalsbindning,43 men motiveras av styrkeförhållandena, försäkringstagarens behov av försäkring och det allmänna förtroendet för försäkringsbolaget som precisionsinrättning.

 

 

39 Svea hovrätts dom 2005-06-22, mål nr T 2045-04. 40 Se även 3 lagen (1993:1303) om vissa avtalsvillkor i rättsskyddsförsäkring och NJA 2005 s. 575, där HD efter visst övervägande kom fram till att bestämmelsen hade direkt tvingande civilrättslig karaktär, varför det häremot stridande försäkringsvillkoret var ogiltigt utan behov av jämkning grundad på oskälighet med stöd av 36 § avtalslagen. 41 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 397 f. med hänvisningar. 42 Huruvida en första månadsbetalning utan någon uppgift om förväntad försäkringsperiod ska anses innebära en begäran om försäkring för just bara en månad eller en begäran om förlängning motsvarande den tidigare försäkringsperioden, vanligtvis ett år, besvaras inte av lagen eller förarbetena. 43 Jfr 8 § 2 st. avtalslagen.

5.3 Efter tecknandet
Som tvingande exempel på försäkringsbolagets förpliktelser efter försäkringens tecknande men före anmälan kan nämnas försäkringsbolagets plikt att utan oskäligt dröjsmål reklamera brott mot biförpliktelserna innan försäkringsfall inträffat, t.ex. försäkringstagarens oriktiga eller ofullständiga uppgifter, 4 kap. 10 § samt 8 kap. 16 § FAL.44 Påföljden mot underlåten reklamation innebär förlorad rätt att göra invändning om brottet mot biförpliktelserna. I förarbetena åberopas lojalitetsplikten som grund för denna förpliktelse.45 Förpliktelsen synes ha till syfte att klargöra för försäkringstagaren att försäkringsskyddet är bristande, vilket kan botas innan försäkringsfall inträffar.
    Försäkringsbolaget har också en allmän plikt att fortlöpande upplysa försäkringstagaren om förändrade villkor under avtalsförhållandet, 2 kap. 6 § och 8 kap. 1 § FAL. Även om bolaget i sina villkor tillförsäkrar sig rätten att förändra villkoren, kan denna rätt inte utövas utan att försäkringstagaren först underrättats om förändringen, och aldrig under en pågående premieperiod, 3 kap. 4 och 5 §§ samt jämför 8 kap. 4 och 6 §§ FAL.46 5.4 Efter skadeanmälan
5.4.1 Allmänt om skadereglering Som lagfästa exempel på lojalitetsplikt och rättsmissbruksförbud vid skadereglering kan nämnas de tvingande reglerna i 7 kap. 1 § FAL, vilka är dispositiva i företagsförsäkring, 8 kap. 19 §. Dessa regler innebär bland annat en plikt att påbörja och utföra skaderegleringen skyndsamt, 7 kap. 1 § 1 st. FAL.47 Inte bara den försäkrades intressen ska beaktas, utan även annan skadelidandes. Försäkringsbolaget har efter skadeanmälan att tala om för den potentiellt ersättningsberättigade vilket underlag bolaget behöver för att reglera skadan.48 Försäkringsbolaget kan alltså inte passivt avvakta tills försäkringstagaren lyckats frambringa tillräcklig utredning, utan måste vägleda försäkringstagaren för att underlätta försäkringsärendets gång. Någon plikt för försäkringsbolaget att reklamera sådana brott mot biförpliktelser som kommit till bolagets kännedom efter anmälan

 

44 Närmare härom i Johansson S. O., Några anteckningar om försäkringsrättslig reklamation, i van der Sluijs J. (red.), Uppsatser om försäkringsavtalslagen, Stockholm 2009, s. 31 ff. 45 Prop. 2003/04:150, s. 216: ”En sådan utvidgning av bestämmelserna i FAL framstår som naturlig med tanke på den lojalitetsplikt som bör föreligga vid detta slag av kommersiella förhållanden, vilket också får anses vara i linje med allmänna avtalsrättsliga principer.” 46 Prop. 2003/04:150, s. 386: ”Genom att informationen skall lämnas samtidigt med premiekravet för den premieperiod då de nya villkoren skall börja gälla, får försäkringstagaren alltid betalningsfristen (en månad, se 5 kap. 1 § andra stycket) på sig att överväga om han vill godta försäkringen i dess nya utformning.” 47 7 kap. 1 § 1 st. FAL: ”Ett försäkringsbolag som har fått underrättelse om ett försäkringsfall skall utan uppskov vidta de åtgärder som behövs för att skadan skall kunna regleras. Skaderegleringen skall ske skyndsamt och med beaktande av den försäkrades och annan skadelidandes behöriga intressen.” 48 Prop. 2003/04:150, s. 444.

uppställs inte direkt i FAL men det framgår motivvis att skälet härför var att plikten var så självskriven att den ansågs överflödig.49 5.4.2 Utredning om förekomsten av försäkringsfall Några närmare bestämmelser om hur ett påstått försäkringsfall ska utredas ges inte. Försäkringsbolaget måste ges stor frihet att undersöka huruvida försäkringsfall verkligen föreligger, inte minst för att bekämpa förekomsten av försäkringsbedrägerier och andra ogrundade försäkringsanspråk. Även om det föreligger frihet i valet av utredningsmetod50 kan det starkt ifrågasättas om regelverket är inrättat för ett effektivt motverkande av bedrägerier.
    En förutsättning för försäkringsbolaget att erhålla ersättning för egna utredningskostnader synes av praxis vara att försäkringstagarens handlande varit brottsligt. I NJA 1994 s. 709 utgick ersättning för utredningskostnader, som är en ren förmögenhetsskada, på grund av brott (genom lämnande av bedrägliga uppgifter) med stöd av dåvarande 2 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207), numera 2 kap. 2 §.51 Bertil Bengtsson uttalar om avgörandet: ”Såvitt jag förstår är det särskilt två av HD:s argument för skadeståndsansvaret som har intresse. Det anförs dels att de särskilt angivna utredningskostnaderna inte varit obetydliga, dels — och framför allt — att de direkt föranletts av försäkringstagarens brottsliga förfarande. Skulle det brista på någon av dessa punkter är det troligt, men inte säkert, att utgången skulle bli en annan.”52 Man kan fråga sig varför inte vanliga kontraktsbrottsregler53 ska gälla för försäkringsbolagets rätt till skadestånd.54 Det faktum att försäk-

 

49 Prop. 2003/04:150, s. 184, 196 och 1066. Jfr Johansson, Några anteckningar om försäkringsrättslig reklamation, s. 31 ff. 50 Jfr NJA 2007 s. 747, där det gjordes gällande att ett försäkringsbolags spaning på och videofilmning av en person som gjorde anspråk på trafikskadeersättning efter påstådd whiplashskada var skadeståndsgrundande. Den till HD hänskjutna frågan omfattade endast om enskild kunde grunda rätt till skadestånd från annan enskild med direkt tillämpning av art. 8 och 13 Europakonventionen (rätten till respekt för privat- och familjeliv respektive kravet på effektiva rättsmedel), vilken besvarades nekande. 51 Samma i RH 1987:148 men motsatt i RH 1990:43. Närmare härom, se Kleineman J., Försäkringsbolagens utredningskostnader som skadeståndsrättsligt metodproblem, JT 1994–95 s. 1009 ff. För ytterligare rättspraxis, se Bengtsson B., Svensk rättspraxis. Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1989–1992, SvJT 1993 s. 779. 52 Bengtsson B., Om skarpsinnig rättsfallstolkning, JT 1995–96 s. 528. Bengtsson, Svensk rättspraxis. Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1989–1992, SvJT 1993 s. 779: ”[H]är kan ju inte bara den brottsliga gärningen utan också det kontraktsförhållande som föreligger mellan parterna tala för en längre gående ersättningsskyldighet än vid kostnader för utredning av utomobligatoriska skadeståndsanspråk. Man kunde tänka sig, att försäkringsavtalet förutsätter att försäkringsbolaget normalt står för utredningskostnader av denna typ men att detta inte gäller sådana som omedelbart föranletts av ett försök att bedra motparten.” Se även justitierådet Håstads tillägg i NJA 2006 s. 32. Jfr Hellner J. & Radetzki M., Skadeståndsrätt, 7 uppl. Stockholm 2006, s. 69 och 416 f. 53 Kleineman, Försäkringsbolagens utredningskostnader, s. 1020 f., Bengtsson, Om skarpsinnig rättsfallstolkning, s. 529, och Bengtsson B., Svensk rättspraxis. Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1993–1996, SvJT 1998 s. 94.

ringsbolag alltid företar viss utredning efter anmälan innebär inte att det uppstår ett kausalitetsproblem.55 Någon utredning skulle ju inte ha företagits utan den aktuella anmälningen. Om anmälningen gjorts av oaktsamhet är det svårt att se varför en rätt till ersättning skulle vara utesluten. Här torde knappast varje felbedömning av en försäkringstagare anses oaktsam.56 En anmälan behöver inte nödvändigtvis uppfattas som en ovillkorlig begäran om betalning. Man kan också se en anmälan som en upplysning om att försäkringsfall potentiellt föreligger. Inte heller kan förekommande adekvansproblem motivera generell ansvarsbefrielse utanför brottsliga fall. Det kan här påpekas att en köpares utredningskostnader rörande fel i varan generellt anses ersättningsgilla som s.k. direkta förluster,57 dvs. som skador som typiskt sett är lättare att förutse till sin typ och storlek än s.k. indirekta förluster. Detsamma torde gälla en säljares rätt till ersättning vid en köpares misstag om att varan är behäftad med fel. NJA 1994 s. 709 lägger inget formellt hinder i vägen för uppfattningen om ett sedvanligt kontraktsrättsligt skadeståndsansvar, eftersom den valda ersättningsgrunden brottsligt skadevållande inte utesluter förekomsten av kontraktsgrunden, men domskälen ger onekligen heller inget stöd för det.
    Trots försäkringsbolagets frihet att avgöra hur utredningen ska bedrivas måste vissa begränsningar av bolagets rätt ändå gälla. Inte minst måste den tidsgräns för utbetalning som är tvingande vid konsumentförsäkring och dispositiv vid företagsförsäkring beaktas, se nedan av-

 

54 Möjligen kan grunden härför sökas i tidigare praxis, se Kleineman, Försäkringsbolagens utredningskostnader som skadeståndsrättsligt metodproblem. NJA 1983 s. 209 ger att en fastighetsägare som — oberoende av vållande — blir ersättningsskyldig för saneringskostnader avseende kommunal avloppsanläggning inte också är skyldig att ersätta kommunens ospecificerade administrationskostnader i anledning av saneringen. Av NJA 1989 s. 251 följer att utredningskostnaderna hos en kommun i egenskap av skadelidande inte kan ersättas som trafikskadeersättning. Detta är ju i båda fallen något helt annat än att en avtalspart, försäkringstagare, oaktsamt orsakar motparten, försäkringsbolaget, onödiga utredningskostnader, Bengtsson, Om skarpsinnig rättsfallstolkning, s. 526 f. Jfr numera även NJA 2001 s. 627. 55 Man kan emellertid tänka sig att endast viss del av utredningen omfattar misstankar. I RH 1992:76 uppställde majoriteten ett strängt konnexitetskrav mellan anmäld egendom och utredningskostnader trots att bedrägeriet skulle ha kunnat motivera ersättning för hela brandplatsundersökningen. I RH 1986:57 hade försäkringstagaren i ett stöldärende förfalskat ett garantibevis för ett objekt för att styrka sin förlust. Förfalskningen ansågs ge bolaget anledning till fördjupad utredning om objektet och övrig anmäld egendom. Det visade sig att försäkringsfall verkligen förelåg avseende all den anmälda egendomen. Förorsakandet av fördjupad utredning motiverade nedsättning av ersättningen med skäligt belopp (motsvarande visade ökade utredningskostnader). 56 Jfr Bengtsson, Svensk rättspraxis. Skadestånd utom kontraktsförhållanden 1993– 1996, SvJT 1998 s. 94 (om NJA 1994 s. 709): ”Det gällde alltså ett skadeståndskrav i kontraktsförhållanden, där ren förmögenhetsskada normalt ersätts. Att HD inte åberopade detta utan SkL:s regel kan möjligen bero på att man tvekat att slå fast ett motsvarande ansvar om en försäkringstagare av rent slarv vållar utredningskostnader för bolaget, men några säkra slutsatser går inte att dra av motiveringen.” Liknande i Bengtsson, Om skarpsinnig rättsfallstolkning, s. 529. 57 Prop. 1988/89:76, Ny köplag, s. 49: ”Vid fel i en vara bör vidare t.ex. kostnaderna för undersökning av varan och utredning med anledning av avtalsbrottet ersättas som direkt förlust.”

snitt 5.4.5. Försäkringsbolaget kan inte låta utredningen dra ut på tiden, utan måste också beakta den potentiellt ersättningsberättigades behov av ett slutligt besked.
    Försäkringsbolaget kan alltså inte låta utredningen dra ut på tiden, trots misstankar om att försäkringsfall inte föreligger. En annan sak är att sådana misstankar kan motivera en fördjupad och tidskrävande utredning. I sådana fall har försäkringstagarens utredning måhända inte varit tillräcklig för att skingra försäkringsbolagets misstankar. Försäkringsbolaget är däremot inte berättigat att låta tiden gå i utmattningssyfte. Ju längre tiden går, desto starkare misstankar torde krävas för att blockera den försäkrades potentiella rätt till ersättning. Försäkringsbolaget torde inte heller alltid kunna två sina händer för en tidsutdräkt genom att hänvisa till en pågående polisutredning.
    Försäkringsvillkoren kan ge bolaget rätten att ensidigt bestämma om en viss betydelsefull omständighet är för handen. Det får antas att denna rätt måste utövas sakligt och med den noggrannhet uppgiften kräver. I NJA 1994 s. 712 I–II följde av grupplivförsäkringsvillkoren att förmånstagarförordnande automatiskt skulle anses ha skett till hälften till sambo om inte annat förmånstagarförordnande skett. Frågan som prövades var om det var oskäligt att låta försäkringsbolaget ensidigt få bestämma om de försäkrade var sambo eller inte. Mot bakgrund av att bestämmanderätten förhandlats fram av jämbördiga i parter i syfte att åstadkomma en snabb och billig process, det faktum att det inte var fråga om ersättning skulle utges utan bara vem som hade rätt till ersättning, och möjligheten för försäkringstagaren att genom förklaring sätta in sambon som förmånstagare bedömdes bestämmanderätten inte vara oskälig.58 I NJA 1994 s. 712 III var det också fråga om en ensidig bestämmanderätt i grupplivförsäkring. Bestämmanderätten avsåg huruvida försäkringstagaren stått till arbetsmarknadens förfogande. Denna bestämmanderätt ansågs oskälig. HD åsidosatte villkoret med stöd av 36 § avtalslagen och fann det visat att den försäkrade hade stått till arbetsmarknadens förfogande. Möjligen påverkades utgången av försäkringsbolagets möjlighet att göra en inbesparing genom sitt beslut,59 en faktor som inte var för handen i de övriga två målen.

 

5.4.3 Preskription Försäkringsbolaget har en lagstadgad plikt att erinra försäkringshavaren om att ett anspråk riskerar att preskriberas, 2 kap. 7 § 1 st. 2 p.,60 7 kap. 4 § och 8 kap. 1 § FAL. Det framgår inte direkt av dessa be-

 

58 Det kan diskuteras hur möjligheten att sätta in en viss förmånstagare bör påverka skälighetsbedömningen i fall där samborna räknat med det automatiska samboförordnandet. Så kan ha varit fallet i NJA 1994 s. 127 II. 59 Jfr NJA 2005 s. 142 om leasegivares utövande av ensidig bestämmanderätt att justera leasingavgiften. 60 ”Finns det en risk för att rätten till försäkringsersättning skall gå förlorad på grund av preskription, skall bolaget också erinra om detta.”

stämmelser men denna varningsplikt synes vara begränsad till försäkringsrättslig preskription. Av hänvisningarna i propositionens författningskommentar61 och kommentarlitteraturen62 framgår nämligen att den preskriptionsrisk som upplysningsplikten avser är den försäkringsavtalsrättsliga preskriptionen, dvs. den som följer av försäkringsavtalet63 eller FAL:s preskriptionsbestämmelser, 7 kap. 4 § och 8 kap. 20 §. Denna begränsning torde inte minst vara en följd av att det också för ett försäkringsbolag måste vara vanskligt att ha överblick över den rika flora av preskriptionsregler som gäller för allehanda försäkrade verksamheter.
    Försäkringsbolaget måste emellertid med hänsyn till rättsmissbruksförbudet vara förhindrat att medvetet — och möjligen även genom oaktsamt vilseledande — förhandla in försäkringshavaren i sådan preskription som grundas på andra regler.64 Om försäkringsbolaget godtagit att försäkringsfall föreligger verkar detta preskriptionsavbrytande,65 och utbetalning av försäkringsersättning utgör hinder mot att senare framställa en i och för sig välgrundad preskriptionsinvändning.66 5.4.4 Tvist om försäkringsfall och åberopande av undantagsvillkor Försäkringsbolaget torde vara förhindrat att mot bättre vetande hävda att försäkringen inte är tillämplig.67 Vid rättsskyddsförsäkring ska försäkringsbolaget erinra försäkringshavaren om rätten till fritt val av rättsligt biträde.68 För det fall försäkringsbolaget drar slutsatsen att försäkringsfall inte föreligger måste enligt förarbetena beskedet härom meddelas försäkringstagaren utan oskäligt dröjsmål.69 Detta förefaller att rimma väl

 

61Prop. 2003/04:150, s. 386, med hänvisning till 7 § konsumentförsäkringslagen (1980:38). Se prop. 1979/80:9 om konsumentförsäkringslag, m.m., s. 38, 86, 88 och 109 f. 7 § konsumentförsäkringslagen löd: ”I samband med att en skada regleras skall försäkringsbolaget, om det inte med hänsyn till omständigheterna är obehövligt, upplysa den som begär försäkringsersättning om vilka möjligheter som finns att få en tvist om ersättningen prövad. Finns det risk för att rätten till försäkringsersättning skall gå förlorad på grund av preskription, skall bolaget också erinra om detta. Informationen skall lämnas skriftligen.” 62Se t.ex. Utterström T., Försäkringsavtalslag (2005:104), Karnov Lagkommentar på Internet, per den 1 juli 2009, not 97. 63Av 8 kap. 20 § framgår att 7 kap. 4 § även gäller vid företagsförsäkring men att försäkringsbolaget har vissa möjligheter att förkorta denna tid genom underrättelse efter försäkringsfallets inträde eller i försäkringsvillkoren. 64 Jfr Jacobson H., Preskriptionensfunktioner, Stockholm 2005, s. 393, som anser att sådant rättsmissbruk, som innebär otillåten preskriptionsinvändning eller borgenärs vilseledande av gäldenär att underlåta sådan invändning,borde hänföras under 33 § avtalslagen. 65 NJA 2001 s. 329. För frågan om preskriptionsavbrytande verkan mot en skadelidande med självständig direktkravsrätt, se NJA 2009 s. 355 och van der Sluijs J., Självständig direktkravsrätt på gott och ont, Karnov Nyheter, Rättsfallsanalyser, publ. 2009-08-18. 66NJA 2001 s. 486. 67 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 398. 68 5 § lagen (1993:1303) om vissa avtalsvillkor för rättsskyddsförsäkring. 69 Prop. 2003/04:150, s. 196.

med såväl reklamationsplikt avseende brott mot biförpliktelserna före och efter försäkringsfall som reglerna om skyndsam utredning och utbetalning. Avsaknaden av uttryckligt lagstöd har i litteraturen emellertid givit upphov till viss tveksamhet om förekomsten av reklamationsplikt i detta hänseende.70 S.k. dolda handlingsklausuler, omfattningsvillkor som i praktiken utgör biförpliktelser, ska sannolikt behandlas som biförpliktelser.71 Detta torde innebära att reklamationsplikt mera definitivt föreligger för överträdelser av sådana föreskrifter.72 Om försäkringsbolaget vägrat ersättning och försäkringstagaren fört saken inför domstol, torde tidsaspekten ofta förhindra att misstänkt försäkringsbedrägeri först utreds av polis eller prövas i brottmålsprocess. Däremot kan försäkringsbolaget naturligtvis i försäkringsmålet åberopa de omständigheter som är besvärande för försäkringstagaren. I RH 1996:141 undanröjde hovrätten tingsrättens beslut att vilandeförklara försäkringsmålet till dess att förundersökning om misstänkt försäkringsbedrägeri slutförts med hänsyn till att målet skulle utsättas för onödigt uppehåll.73 Åberopande av ett undantagsvillkor, som till sin ordalydelse är för handen, kan framstå antingen som osakligt och leda till att villkoret inte anses vara tillämpligt74 eller oskäligt och leda till att det jämkas.75 Ett välkänt fall i rättspraxis är det s.k. Pälshandlarfallet NJA 1989 s. 346,76 där HD jämkade bort ett undantag för inbrott som företagits med användning av nycklar med stöd av 36 § avtalslagen. Inbrottet hade förövats av en anställd hos försäkringstagarens bevakningsbolag. Avgörande för utgången var att försäkringsbolaget rekommenderat försäkringstagaren att anlita just detta bevakningsbolag. Det låg inget klandervärt i försäkringsbolagets uppmaning att skaffa bevakning eller att anlita just detta etablerade och välrenommerade bevakningsbolag. Rättsfallet har kritiserats för att introducera en medlidandefaktor i den kommersiella avtalsrätten,77 och rättsfallet ter sig onekligen som ett udda undantag. Men ur perspektivet att parterna stått i varaktigt och långvarigt avtalsförhållande med varandra, att försäkringstagaren gjort så som denne blivit ombedd av försäkringsbolaget att göra och att just denna lojala efterkomsamhet möjliggjorde skadan, samt

 

70 Johansson, Några anteckningar om försäkringsrättslig reklamation, s. 35 f. 71 Se t.ex. Bengtsson B., Lagreformer i företagsförsäkring?, i van der Sluijs J. (red.), Uppsatser om försäkringsavtalslagen, Stockholm 2009, s. 20 ff. 72 Johansson, Några anteckningar om försäkringsrättslig reklamation, s. 37 f. 73 Som hovrätten påpekade ankommer det på försäkringstagaren att visa försäkringsfall medan en förundersökning syftar till att utreda vem som skäligen kan misstänkas för ett brott och om tillräckliga skäl för åtal föreligger. Bevisbördan i en eventuellt följande brottmålsprocess är dessutom den omvända, och beviskraven är högre. 74 Jfr minoriteten i NJA 2009 s. 355. 75 Jfr minoriteten i NJA 1992 s. 782. 76 För en närmare analys av fallet, se Kleineman J., Jämkning av försäkringsavtal med stöd av 36 § avtalslagen, JT 1989–90 s. 103 ff. 77 Kleineman, Jämkning av försäkringsavtal med stöd av 36 § avtalslagen, s. 107 f.

att skadan drabbade försäkringstagaren mycket hårt, är utgången lättare att begripa.78 5.4.5 Tiden för utbetalning Försäkringsersättningen ska enligt 7 kap. 1 § 2 st. 1 p. som huvudregel betalas senast en månad efter det att den ersättningsberättigade har anmält försäkringsfallet och lagt fram den utredning som skäligen kan begäras för att fastställa betalningsskyldigheten. Härav framgår att det ankommer på den som begär ersättning att bidra till utredningen.79 Det är som sagt emellertid försäkringsbolagets ansvar att förklara vilket underlag som behövs för att reglera skadan.80 Vissa undantag från månadsregeln uppräknas. Månadsregeln gäller givetvis inte när ersättning utgår i form av periodiska utbetalningar, 7 kap. 1 § 2 st. 2 p., i den meningen att inte hela beloppet behöver betalas ut. Av förarbetena framgår att inte heller den första utbetalningen behöver ske inom en månad.81 Månadsregeln gäller inte heller när 9 kap. 9 § FAL är tillämplig, 7 kap. 1 § 2 st. 3 p. Bestämmelsen reglerar konkurrensen mellan flera skadelidandes rätt till en beloppsbegränsad ansvarsförsäkring som inte täcker den sammanlagda skadan. Enligt 9 kap. 9 § 1 st. är ansvarsförsäkringsgivare förpliktade att fördela försäkringsmedlen mellan de skadelidande som gjort anspråk. Enligt 9 kap. 9 § 2 st. har försäkringsbolaget rätt att reservera belopp för framtida skadeanmälare om det finns särskild anledning att anta att anspråk sedermera kommer att framställas. Rätten att reservera belopp gäller emellertid inte om det saknas anledning att befara att någon skadelidande slutligen inte kommer att bli fullt kompenserad. Rätten att hålla inne medlen upphör definitivt två år efter första skadeanmälningen. Då måste utbetalning av de reserverade beloppen utges till dem som gjort anspråk men inte blivit fullt kompenserade.
    Det kan ifrågasättas om reservationsregeln i 9 kap. 9 § 2 st. kan sätta månadsregeln ur spel i alla hänseenden. Sett till ordalydelsen i 7 kap. 1 § 2 st. 3 p. är det så. Skulle försäkringsbolaget sanktionsfritt vara obehindrat att innehålla hela ansvarsförsäkringsbeloppet under två år med hänvisning till okända framtida anspråk? Nej, en sådan taktik skulle stå i strid med regeln om skyndsam skadereglering i 7 kap. 1 § 1 st., vilken inte medger undantag (bortsett från att den är dispositiv i företagsförsäkring, 8 kap. 19 § 3 st.). Men inom vilken tid kan då skadeanmälare förvänta sig ersättning? Det är inte otänkbart att månadsregeln borde gälla även här, men då begränsad till belopp som med säkerhet kommer att kunna utbetalas utan att beloppstaket

 

78 Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 125 not 419. 79 Jfr NJA 2006 s. 367 angående tillfredsställande utredning vid rättsskyddsförsäkring. 80 Prop. 2003/04:150, s. 444. 81 Prop. 2003/04:150, s. 196.

överskrids. Detta ligger också i linje med den förskottsplikt som stadgas i 7 kap. 1 § 3 st.
    Försäkringsbolaget ska genast utbetala uppenbart berättigade anspråk i avvaktan på den slutliga regleringen, 7 kap. 1 § 3 st. FAL. Regeln är hämtad från upphävda 38 § 2 st. konsumentförsäkringslagen (1980:38). Den är tvingande vid konsumentförsäkring men dispositiv vid företagsförsäkring, 8 kap. 19 § 3 st. För det fall villkoren inte föreskriver att återställande av skadad egendom utgör en förutsättning för ersättning torde avtalet kunna fyllas ut med denna förskottsplikt. Förskottsplikten kan därutöver ha semidispositiv verkan i kombination med 36 § avtalslagen, se nedan 5.4.6.82 5.4.6 Skadeberäkningen och utbetalningssättet Skadeberäkningen utgår från skadeståndsrättliga principer, så som de utvecklats i såväl utom- som inomobligatorisk skadeståndsrätt. Dessa ger emellertid inte alltid besked i försäkringsförhållanden.
    Föreligger alternativa ersättningsmöjligheter enligt försäkringen kan försäkringsbolaget vara förpliktat att välja det ersättningsalternativ som är mest förmånligt för försäkringshavaren. I RH 1997:121 hade en guldsmed rånats i sin butik. Såväl inbrotts- som rånförsäkringen var tillämplig, men den förra gav högre ersättning, varför den skulle tillämpas enligt hovrätten.
    Ersättning kan utgå utan att försäkringstagaren förväntas reparera eller ersätta den skadade egendomen. Försäkringsvillkoren kan också ge försäkringsbolaget rätt att själv återställa egendomen eller att kräva att försäkringstagaren själv ersätter egendomen. Här gäller vissa begränsningar avseende försäkringsbolagets frihet att välja ersättningsmetod.
    I NJA 1941 s. 209 hade ett fartyg förlist på tio meters djup. Fartygets värde var 30 000 kr vid försäkringsavtalets ingående. Försäkringsvillkoren omfattade inte konstruktiv totalförlust, dvs. egendom som finns i behåll men som inte kan återställas med hänsyn till kostnaderna, 70 § 1927 års FAL, jämför numera 6 kap. 2 § 1 st. 3 p. FAL.83 Försäkringsbolaget undvek totalförlust (och därmed försäkringsansvar) genom att bärga vraket för närmare 18 000 kr. Reparationskostnaderna beräknades redan innan bärgningen till drygt 28 000 kr. Försäkringstagaren valde att sälja vraket, vilket inte gav mera än några hundra kronor netto. HD fann avvikelsen från 70 § 1927 års FAL vara uppenbart obillig och jämkade villkoret så att fartyget skulle anses ha drabbats av totalförlust. Den totala återställandekostnaden kunde alltså beräknas till sammanlagt 46 000 kr. Försäkringsbolagets beteende var knappast förutsebart, och innebar förlust av försäkringsskydd för alla bärgningsbara förlisningar.

 

82 Jfr NJA 2009 s. 408. 83 Märk uttrycket ”på ett godtagbart sätt” i 6 kap. 2 § 1 st. 3 p. FAL: ”Kan egendomen repareras på ett godtagbart sätt, gäller det som sägs i första meningen om återanskaffningspriset i stället om reparationskostnaden.”

Ett i viss mån anslutande avgörande är NJA 2009 s. 408. En panncentral och en maskinhall hade brunnit ner. Försäkringstagaren var ålderspensionär. Enligt försäkringsvillkoren kunde ersättning utgå i förskott eller i efterskott, efter försäkringstagarens återställande av egendomen, eller genom att försäkringsbolaget lät återställa egendomen. Försäkringsbolaget valde att ersättning skulle utbetalas efter försäkringstagarens återställande. Försäkringstagaren hade obestritt sökt banklån men inte fått låna tillräckligt ens för att anlägga bottenplattorna. Eftersom försäkringstagaren saknade ekonomiska förutsättningar att återuppföra byggnaderna fann HD att denna tillämpning av skaderegleringsvillkoret betog försäkringstagaren möjligheten till ersättning. Tillämpningen ansågs vara uppenbart oskälig och gav grund för jämkning enligt 36 § avtalslagen.
    Försäkringsbolaget hade trots villkoren således inte full frihet att välja utbetalningsmetod. Villkoret stod inte i strid med vare sig tvingande eller dispositiva bestämmelser, utan 7 kap. 1 § 2 st. 2 p. FAL ger uttryckligen undantag från månadsregeln när villkoren föreskriver egendomens återställande. Inte desto mindre var effekten av den formellt lagenliga tillämpningen för hård mot försäkringstagaren för att kunna tolereras. Avgörandet kan förklaras vara ett uttryck för rättsmissbruksförbudet i förening med 36 § avtalslagen.84 6. Sammanfattning
Försäkringsbolagets handlande kan, precis som alla andra avtalsparters handlande, komma i konflikt med motpartens intressen. Även om den välreglerade försäkringsavtalsrätten är balanserad och på det hela taget fungerar bra, finns det anledning att också förhålla sig objektivt kritisk till försäkringsbolagens agerande mot försäkringstagarna. Lojalitetskravet fyller här inte minst funktionen att ge ledning för lagreformer. Men lojalitetskravet har fler uppgifter. Man kan i ett övergripande perspektiv välja att se den massa av normer som till förmån för motparten på något sätt ålägger förpliktelser eller förbud vilka inte typiskt sett följer av avtal som uttryck för lojalitetstanken. Man kan, särskilt på försäkringsavtalsrättens område där branschens laglydnad allmänt sett är exemplarisk, också uppfatta lojalitetskravet som ett sammanbindande övervaknings- och tolkningsinstrument som fyller ut luckor, motverkar rigid lagbundenhet och bidrar till rimliga lösningar som ibland inte kan uppnås med en enkel lagtillämpning. Åtskilliga av de regler som nämnts som exempel i denna uppsats är betydligt mindre sofistikerade än så. De uttrycker grundregler i försäkringsförhållandet. Men i en dispositiv miljö kan sådana regler genom försäkringsvillkoren ersättas med andra. Då kan också lagfästa, grundläggande regler ge ledning för vad som kan anses acceptabelt.

 

84 Munukka, Försäkringsbolags krav på egendomens återställande oskäligt — trots att metoden är tillåten enligt FAL, SvJT 2009 s. 965 ff. Jfr SOU 1974:83, Generalklausul i förmögenhetsrätten, s. 150 och 155, om utövande av ensidig bestämmanderätt respektive rättsmissbruk.