Sammanläggning av flera systematiskt begångna brott till ett grovt brott — en replik

Av professor MAGNUS ULVÄNG

I artikeln kommenterar författaren det lämpliga i möjligheten att lägga samman enskilda brott till ett med följd att placeringen i svårhetsgrad ändras. Slutsatserna är att det i allt väsentligt saknas anledning att acceptera en ordning där brottenheter vidgas och att domstolar, för att undvika de utpekade problemen, i stället borde vara mer restriktiva med hur de brottsinterna försvårande omständigheterna tillämpas i konkreta fall.

1. Inledning
Martin Sunnqvist har i ett tidigare nummer i denna tidskrift publicerat en artikel rörande vissa frågor inom den straffrättsliga konkurrensläran.1 Artikeln är både välskriven och tankeväckande och det är mycket välkommet att någon behandlar det komplicerade ämnet hur man skall, bör och får hantera frågan om vad som utgör ett (och samma) brott i situationer där det är fråga om flera (upprepade) liknande gärningar.2 Även om författaren skickligt beskriver kärnan i de problem som uppstår då domstolar har att hantera problem avseende likartad konkurrens, och därvid också avslöjar huvudorsakerna till problematiken, är jag i flera avseenden av avvikande uppfattning när det gäller slutsatserna. Av detta skäl finns det anledning att fortsätta diskussionen genom att i replikform framföra vissa kommentarer till Sunnqvists artikel. Förhoppningsvis kan detta bidra till att frågeställningarna får ytterligare belysning.

2. Sunnqvists tes
Mycket kortfattat kan man sammanfatta Sunnqvists tes som (i) att det finns ett utrymme att bedöma flera i sig brottsliga gärningar som ett samlat brott och att detta utrymme är större än vad rättskällorna idag

1 Se Sunnqvist, Martin, Sammanläggning av flera systematiskt begångna brott till ett grovt brott, SvJT 2011 s. 495–516. 2 Sunnqvists artikel utgavs ungefärligen vid samma tidpunkt som jag avslutade ett större manuskript till en monografi rörande dylika konkurrensfrågor inom straffrätten. Av sålunda begripliga skäl har han inte haft möjlighet att ta del av min analys, liksom jag på motsvarande sätt inte har haft möjlighet att beakta Sunnqvists synpunkter i det redan färdigställda manuskriptet. Se närmare Ulväng, Magnus, Brottslighetskonkurrens: om relationer mellan regler och fall (ca 900 sid.). Utkommer under hösten på Iustus förlag. En kortfattad sammanfattning av läran om brottslighetskonkurrens och de slutsatser som framförs i boken återfinns i Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder 2010 kap. 7.

anser vara fallet, (ii) att en sådan sammanläggning får innebära att flera brott av lägre svårhetsgrad bedöms utgöra ett grovt brott samt (iii) att en sådan utveckling av konkurrensläran är önskvärd. En förutsättning för (i)–(iii) är att det är fråga om brott av likartat slag samt det finns en systematik eller ett samband mellan brotten.
    Den fråga som Sunnqvist väcker i sin uppställda tes är hur man lämpligast bör avgränsa det som skall anses utgöra en naturlig brottsenhet vid likartad konkurrens. Hur man väljer att besvara denna fråga har stor betydelse för den fortsatta straffrättsliga bedömningen av ett åtal. Som exempel kan nämnas att svaret avgör för hur många brott gärningsmannen skall dömas (antalsräkning), hur straff skall bestämmas för den samlade brottsligheten (och då främst om eventuella s.k. mängdrabattseffekter vid straffvärdebedömningen uppkommer) samt vad som kommer att anses utgöra samma gärning i rättskraftshänseende.
    I sin analys gör författaren — som är såväl rättshistoriker som domare — en genomgång av hur man i ett historiskt perspektiv har behandlat flerfaldig brottslighet i olika sammanhang (genom lagreglering eller i rättspraxis). Regler och principer från Magnus Erikssons landslag fram till moderna lagstiftningsprodukter (som t.ex. införandet av brottstypen grov (kvinno)fridskränkning i BrB 4:4a) diskuteras. Utifrån genomgången menar sig Sunnqvist hitta belägg för en praxis som möjliggör en sammanläggning av olika brottsliga gärningar till ett brott (placerat i en högre svårhetsgrad). Den viktigaste lärdomen av den historiska exposén är att såväl lagstiftare som rättstillämpare oförtrutet tycks eftersöka något slags samband mellan olika brott eller gärningar, vilket därefter ges relevans vid lösandet av konkurrensfrågor. Från rättsvetenskapligt perspektiv ligger det svåra i att förklara hur detta samband närmare bör se ut samt varför det skall tillmätas betydelse. I denna del finns det anledning att redan här säga att det ingalunda är givet att ett samband (av något slag) bör leda till en lindrigare eller strängare bedömning.

3. Några kommentarer
3.1 Inledning
Jag anmälde inledningsvis att jag har vissa avvikande uppfattningar från dem som framförs i Sunnqvists artikel. Kritikpunkterna kretsar kring följande teman: (i) förhållandet mellan brottslighetskonkurrens och påföljdskonkurrens och frågan om det finns empiriska belägg för författarens normativa slutsatser, (ii) förhållandet mellan antalsbestämning av brott och systematik, vanemässighet eller dylikt som försvårande omständigheter vid straffvärdebedömningen. Kopplad till båda dessa teman är den underliggande frågan om den av författaren anvisade riktningen skulle leda till mer lämpliga resultat.

3.2 Olika slags konkurrensformer
Om man letar efter ett relevant samband mellan olika brott eller gärningar, som kan motivera att man löser ett konkurrensproblem på ett eller annat sätt, är det av avgörande betydelse att skilja mellan om regelkonflikten finns på rättsfaktum- eller rättsföljdssidan. Hur man avgränsar en relevant brotts- eller gärningsenhet kommer, när det är fråga om s.k. brottslighetskonkurrens, att bestämma det ”kvantitativa” omfånget på respektive brott. Väl man har fastställt hur den relevanta enheten ser ut, kan man därefter använda olika slags principer eller argument för att rensa ut sådan brottslighet som gärningsmannen inte anses böra dömas för (t.ex. på grund av subsidiaritetsklausuler, likheter i bakomliggande skyddsintressen eller det förhållandet att vissa brott anses vara medbestraffade).
    Att avgränsa en naturlig brottsenhet när det gäller likartad konkurrens är detsamma som att sätta ramarna för vad som utgör fullbordan respektive avslutning av samma brott. Hur man avgränsar en gärning och hur den betecknas kan beskrivas som en kvalificering av den kvantitativa enhet som man har att utgå från.
    Om man har nått slutsatsen att det är fråga om flera brott och att gärningsmannen skall dömas för dessa, tar problemkomplexet med påföljdskonkurrens vid. I dessa fall handlar det uteslutande om att bestämma hur någon bör bestraffas när brottsligheten är flerfaldig. Utseendet på respektive brott är vid denna bedömning redan bestämt genom den tidigare bedömningen av brottslighetskonkurrens. Det hittills sagda får betydelse om man avser att utifrån ett historiskt material tolka hur ett samband kan ges betydelse vid lösandet av olika slags konkurrensproblem. Om vi håller oss till det material som finns fr.o.m. 1800-talet och framåt (för tiden dessförinnan är det nämligen inte lönt att diskutera regelkonflikter av nu aktuellt slag eftersom det då inte existerade någon utvecklad konkurrenslära), kommer man att märka att vad Sunnqvist diskuterar i sin artikel egentligen avser två helt olika former av konkurrensproblem. Det ena avser avgränsningen av vad som utgör ett brott då konkurrensen är likartad (brottsenhet) och det andra avser hur flera likartade brott bör mötas med en straffrättslig reaktion om de blir föremål för bedömning vid samma tillfälle.
    När det gäller skapandet av brottsenheter, behöver man inte lägga ned stor möda för att inse att vad som kan utgöra ett brott (samma gärning) kan se mycket olika ut beroende på vilken brottstyp man undersöker. Ytterst bestäms vad som är möjligt att samla under en brottsenhet (och samma gärning) av det handlingsverb som används i brottsbeskrivningen (jfr ”innehar”, ”tillverkar”, ”framställer” med ”tillfogar annan”, ”berövar annan”, ”tager vad annan tillhör” etc.). Vad som kan utgöra den naturliga handlingsenheten kan variera avsevärt, alltifrån olika utsnitt i tid och rum inom samma begränsade händelseförlopp (t.ex. slag mot två olika personer som äger rum i samma

handgemäng) till utdragna händelseförlopp där det enda som sätter den bortre gränsen för vad som utgör samma brott är huruvida den samlade brottsligheten kan bestraffas tillräckligt genom att straffbudet tillämpas en gång (t.ex. förfalskning av sedlar eller mynt under en lång period, miljöförorening av vattendrag, framställning av alkohol etc.).3 Det är i samtliga fall fråga om en normativ bedömning av vad som är lämpligt att beteckna som en (och samma) gärning.
    Poängen med det sagda är att uppmärksamma att det inte finns någon ontologiskt given ”brottsenhet” som är ”naturlig”. Det finns en rad olika brottstyper där det är såväl möjligt som lämpligt att betrakta upprepade gärningar som delar i ett och samma brott.4 Vad som anses utgöra en enhet är synnerligen komplicerat att fånga och bedömningen är avhängig olika kriterier (t.ex. tids- och rumskriterier, antalet brottsobjekt, antalet angreppsobjekt); vad som är en lämplig avgränsning varierar från brottstyp till brottstyp och vad som är ”naturligt” för en brottstyp behöver definitivt inte gälla för en annan. Ytterst har man endast kriterier för rekvisittolkning att tillgå, vilka — utifrån etablerad praxis — skapar det som anses utgöra ett brott.5 En förutsättning för att bedömningarna inte skall upplösas i ren relativism, är att kriterierna — inom respektive brottstyp — tillämpas konsekvent och utgår från lagtextens abstrakta beskrivning av vad som utgör ”ett brott”. Att göra undantag från kriterierna förutsätter goda skäl. Som framgår av Sunnqvists artikel handlar hans framlagda tes om att legitimera just sådana undantag.
    I sin genomgång av det historiska materialet berör författaren emellertid en annan slags konkurrensform — fortsatt brott — som, får det förmodas, anses utgöra belägg för att man inom konkurrensläran har betonat betydelsen av att ibland se olika brott i ett sammanhang. Annorlunda uttryckt: att hitta ett samband mellan olika brott kan utgöra skäl att bedöma dem sammantaget.
    Den synnerligen komplexa lära som antyds här — och som Sunnqvist egentligen inte alls berör — handlar om uppdelningen mellan ideellt och reellt konkurrerande brott. Vad det är fråga om i dessa fall handlar inte om hur man skall avgränsa en gärning (eller ett brott)

3 Långdragna händelseförlopp som består i en ensidig eller upprepad verksamhet, brukar man ofta beteckna som perdurerande eller persevererande (beroende på hur det kontinuerliga i brottsligheten ser ut). Notera att detta inte är detsamma som kollektivdelikt, som utgör en renodlad processuell konstruktion som används för att bestämma rättskraftens omfattning vid vissa speciella (och mycket ovanligt förekommande) brottstyper. 4 Med hänsyn till det ovan anförda är det ägnat att förvåna att Sunnqvist inledningsvis i sin artikel fastslår att (han förutsätter att) ”begreppet gärning kan definieras på ett klart och tydligt sätt”. Min uppfattning är nog närmast att den inte kan det. Jfr Sunnqvist, SvJT 2011 s. 496. 5 Om man inte tror att gärningsbegreppet kan avgränsas utifrån ett (snävt) handlingsbegrepp, ligger det i öppen dager att vad som anses utgöra ett brott kan bestå av händelseförlopp som kan uppdelas i ett nästan oändligt antal olika slags gärningsenheter. Detta är inte heller någon nyhet inom konkurrensläran.

utan i stället hur bestraffning bör ske när det är fråga om brottsflerhet, dvs. påföljdskonkurrens. Distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens uppgavs formellt sett i svensk rätt år 1938, men byggde på en tämligen kategorisk uppdelning mellan brott begångna genom samma handling och brott begångna genom olika handlingar. På påföljdssidan behandlades dessa konkurrensformer på helt olika sätt. Om flera brott hade begåtts genom samma handling, tillämpades vid straffbestämningen en absorptionsprincip som innebar att det svåraste brottet i princip helt absorberade den övriga brottsligheten för vilken gärningsmannen dömdes (på såväl straffskale- som straffmätningsnivå). Konkurrerade brotten i stället reellt, tillämpades asperationsprincipen på straffskalenivå, och vid utmätandet av det konkreta straffet var det öppet för domstolar att antingen tillämpa asperation vid straffmätningen (inom straffskalan) eller fullständig kumulation upp till straffskalemaximum.
    Beträffande upprepade gärningar av samma slag (likartad konkurrens), tillämpades ungefär samma principer som de som gäller idag, dvs. att man bör skapa en brottsenhet som fångar en naturlig början och ett naturligt slut på ”det” som man menar utgör ”samma” brottsliga händelseförlopp. Inget av detta nämns i Sunnqvists artikel, men det är avgörande för vilka slutsatser som man kan dra av den tidigare konkurrensformen fortsatt brott och förståelsen av 1938 års reform.
    Vad som berörs i artikeln är som sagts konkurrensformen fortsatt brott, vilken utgjorde en variant av reellt konkurrerande brott. På grund av ett annat slags samband mellan brotten än att de begåtts genom samma handling, skulle vissa fall av flerbrottslighet (som alltså konkurrerade reellt) vid påföljdsbestämningen behandlas enligt principerna för idealkonkurrens (dvs. absorption).6 Det handlade i dessa fall om att vissa brott ansågs utgöra en naturlig fortsättning på (eller en del av) ett annat brott.7 Fortsatt brott var i detta avseende en normativ bedömning eller en slutsats som innebar att vissa brott skulle betraktas i ett kriminalpolitiskt, närmast kvasipsykologiskt sammanhang trots att gärningarna inte uppfyllde kriterierna för idealkonkurrens. Om man nu jämför konkurrensformen fortsatt brott med skapandet av brottsenheter vid likartade gärningar (där varje delgärning skulle kunna betraktas som ett enskilt brott), finns ett visst släktskap såtillvida att man i båda fallen uppmärksammar att det finns ett samband mellan de olika gärningarna/brotten. Där upphör emellertid likheterna. På påföljdssidan behandlades de på helt olika sätt.

6 Angående fortsatt brott, se Ulväng, Påföljdskonkurrens 2005 s. 134 ff. och 148. Beträffande äldre rätt, se bl.a. Hagströmer, Svensk straffrätt 1901–1905 s. 694 ff., 720 ff. och 752, Bergendal, Lärobok i rättskunskap 1928 s. 91 f. samt SOU 1937:24 s. 39 och 51 ff. 7 Se bl.a. SOU 1937:24 s. 45 där det anges att det mellan brottet och den fortsatta förbrytelsen krävdes en gemensam beståndsdel. Se även Hagströmer, Svensk straffrätt 1901–1905 s. 724 f.

Att inordna en serie gärningar under ett och samma brott (brottsenhet) innebär att brottet — inom den skapade enheten — växer kumulativt. Det som utgör brottet, och som läggs till grund för straffvärdet, växer i takt med att olika gärningar inordnas under enheten; så snart kvantitativa skillnader uttrycker kvalitativa motsvarigheter, ökar straffvärdet. Ett annat sätt att uttrycka det sagda är att inga gärningar (som hade kunnat utgöra ett enskilt brott) kommer att konsumeras eller absorberas vid straffmätningen.
    Att betrakta vissa brott som en naturlig fortsättning på ett annat brott, vilka i sin tur skulle behandlas som om de konkurrerade ideellt, medförde till skillnad från det nyss sagda en avsevärd rabatteffekt såtillvida att de ”fortsatta förbrytelserna” nästan undantagslöst konsumerades. Slutsatserna att betrakta något som en ”fortsatt förbrytelse” respektive att inordna något under ”samma brottsenhet” har således helt olika konsekvenser, vilket beror på att man delat in respektive handlingsenhet på olika sätt. Jämförelser dessa konkurrensformer emellan blir således haltande.

3.3 Finns det belägg för en tendens att vidga brottsenheter?
Jag är skeptisk till att den historiska redogörelsen i avsnitten 3 och 4 kan bidra med något stöd till den tes som Sunnqvist driver. Inte några av de (historiska) exempel avseende brottskombinationer där vissa brott betraktas som ”fortsatt förbrytelse” kan utgöra skäl eller på annat sätt ett argument för att vidga brottsenheten vid olika brottstyper. Det finns inte heller något i de historiska parallellerna till fortsatt brott som ger stöd för tanken att man skulle kunna sammanlägga enskilda brott som är begångna vid olika tillfällen till en enhet med det resultatet att brottsenheten betraktas som något mer straffvärt. Jag vill inte påstå att detta är vad Sunnqvist gör gällande, men en historisk exposé över intresset av att se olika brottsliga gärningar i ett sammanhang blir missvisande om man inte uppmärksammar att resultatet av valet av konkurrenslösningar kan dra i helt olika riktningar.
    I sammanhanget förtjänar att uppmärksammas att när konkurrensformerna ideal- och realkonkurrens samt fortsatt brott avskaffades 1938, var det för att man ville avskaffa den kategoriska uppdelningen mellan olika gärningsbegrepp och dess konsekvenser. 1938 års reform innebar emellertid inga förändringar om vad gällde hur en naturlig brottsenhet får skapas. Inte heller hade reformen något att göra med hur man såg på gärningsmannen i relation till dennes brottslighet.8 Betydelsen av konkurrensformen ”fortsatt brott” flyttades härigenom — i allt väsentligt — från rättsföljdssidan till rättsfaktumsidan och transformerades till det som idag kallas medbestraffade gärningar (och som normalt konsumeras helt och hållet). Det sist sagda visar med än större tydlighet att alla exempel rörande fortsatt brott handlar om att begränsa betydelsen av den samlade brottsligheten vid på-

8 Jfr Sunnqvist SvJT 2011 s. 505.

följdsbestämningen. Sunnqvists argumentation för att se systematiskt, repetitivt begången brottslighet i ett sammanhang (och som ett brott) har föga att göra med denna form av konkurrens. Sammanfattningsvis kan sägas att även om redogörelsen för den historiska utvecklingen är av intresse, ger den mot bakgrund av hans uppställda hypotes ett delvis felaktigt intryck, nämligen att intresset av att kunna betrakta olika brott i ett sammanhang som led i samma brott skulle vara något som utgör en del i framväxten av dagens konkurrenslära eller att förändringar av konkurrensläran generellt skulle kunna legitimeras av denna utveckling. De enda historiska belägg för att skapa undantag för vad som kan tillåtas utgöra ett brott/en gärning, som kan ha något intresse idag, avser de situationer där det handlar om att normativt avgränsa en ”naturlig brottsenhet”. Övriga exempel är antingen obsoleta eller så har de olika konstruktionerna syftat till ett resultat som är motsatt det som Sunnqvist efterlyser.
    När det gäller de mer moderna exemplen på situationer där ett samband mellan olika brott skulle kunna aktualisera ett mer kontextualiserat synsätt, förhåller det sig på motsvarande sätt, vilket författaren också till viss del uppmärksammar.9 Granskar man utfallet av redogörelsen för rättsfall och lagstiftningsprodukter från 1900-talet och framåt får man närmast intrycket av att HD m.fl. tillämpar kriterierna för vad som utgör en brottsenhet tämligen snävt och att det således inte finns några tendenser att lägga samman gärningar som annars skulle ha bedömts som separata brott till en brottsenhet.10 Vad blir då kvar av det empiriska materialet till stöd för Sunnqvists normativa tes? Såvitt jag kan se är det inte mycket. Det finns otvivelaktigt ett antal rättsfall från HD och andra domstolar, där rätten i sina domskäl inte förmår hålla isär om de anser att den föreliggande brottsligheten skall beskrivas i singularis eller pluralis och där straffmätningen inte återspeglar vad som beskrivs i gärningsbeskrivningen. Men i de fall då frågan verkligen har ställts på sin spets, har det egentligen aldrig funnits något tvivel om att det är tolkningen av det utpekade handlingsverbet i brottsbeskrivningen som styr bedömningen av en handlingsenhet och att denna normalt görs snävt. Är brottet avslutat, så utgör tidpunkten för detta också slutet på brottsenheten. Det sist sagda innebär inte att man inte kan hitta undantag. Det innebär inte heller att det i vissa fall kan finnas goda skäl att efterlysa undantag.
    Det existerar välkända exempel på situationer, där dagens konstruktion av en ”naturlig brottsenhet” (vid vissa brottstyper) skapar smått absurda och icke önskvärda resultat, vilka komplicerar såväl lösningar av problem rörande brottslighetskonkurrens som hanteringen

9 Se Sunnqvist SvJT 2011 s. 509. 10 Se bl.a. NJA 1971 s. 396, NJA 1985 s. 444, NJA 1986 s. 736, NJA 1992 s. 108, NJA 1997 s. 522, NJA 2006 s. 524 och NJA 2007 s. 973. Se även SOU 1986:14 s. 115, Narkotikakommissionen PM nr 8 s. 17 ff., RÅ Cirkulär 1972 C 74 och SOU 1942:20 s. 33.

av påföljdskonkurrens.11 Det handlar enkelt uttryckt om fall där man genom att tillämpa t.ex. kriterier rörande brott- eller angreppsobjekt på det aktuella handlingsverbet når slutsatsen att ett mycket stort antal brott måste anses vara förövade trots att det skulle vara minst lika naturligt att se hela den samlade brottsligheten i ett sammanhang. Ett skolexempel på dylika situationer är att någon genom t.ex. ett anordnat lotteri, där man genom att späda ut antalet nitlotter, vilseleder samtliga köpare av en lott om vinstchansen.12 Om man antar att ett lotteri omfattar 1 000 lotter, kommer gärningsmannen att anses ha begått lika många brott. Ett annat liknande exempel, som Sunnqvist nämner, är systematiska förskingringar mot samme redovisningsborgenär, där gärningsmannen vid ett stort antal tillfällen undandrar egendom (som eventuellt används för att täcka underskott som uppkommit genom tidigare förskingringsgärningar).13 Bortser man från sambandet mellan gärningen (handling och följd) i respektive fall, kan antalet brott ge en konstruerad och diskutabel beskrivning av den samlade brottslighetens resultat.
    Inte heller denna insikt är ny och flera författare har diskuterat möjliga lösningar på nämnda problem. Det finns anledning att framhålla att de som tidigare har påpekat ett eventuellt behov av att justera kriterierna för fastställande av brottsenhet har syftat på just dessa — och endast dessa — situationer.14 Annorlunda uttryckt: det är endast när kriterierna för att antalsbestämma brottsligheten leder till närmast verklighetsfrämmande resultat som det finns anledning att överväga att justera principerna för antalsräkning.
    I övrigt skulle jag varken vilja påstå att det finns särskilt tydliga tendenser att skapa undantag från hur man antalsräknar brott (vilket även gäller i de situationer där det skulle vara befogat med en särlösning) eller att det generellt sett finns anledning att efterfråga en praxis som tillämpar begreppet brottsenhet mer extensivt. Att öppna för dylika resonemang riskerar nämligen att underminera legalitetsprincipen och förvandla påföljdsbestämning till karaktärsbedömningar och i värsta fall åläggande av livsföringsskuld. Detta gäller i synnerhet om det handlar om att transformera en serie ringa brott (avseende t.ex. narkotikahantering) till ett grovt brott. Det gäller likaså oberoende av om man, som författaren gör, uppställer ett krav på ett gemensamt uppsåt, en brottsplan etc. Det finns all anledning att förhålla sig avvaktande inför tillskapandet av dylika undantag.

11 Se bl.a. SOU 1983:50 s. 118, Jareborg, Straffrättens gärningslära 1995 s. 213 ff. och Ulväng 2005 s. 32 ff. 12 Se t.ex. NJA 1964 s. 268. 13 Se bl.a. SvJT 1970 rf s. 50. 14 Se främst Jareborg, Straffrättens gärningslära 1995 s. 213 ff. och Victor, Vänbok till Aspelin 1996 s. 254. Dessa uttalanden har emellertid (felaktigt) tagits till intäkt för att det finns stöd i doktrinen för att generellt skapa vidare brottsenheter, se och jfr t.ex. prop. 1997/98:55 s. 81.

Vad avslutningsvis gäller brottstypen grov (kvinno)fridskränkning (BrB 4:4a), och frågan om denna kan inordnas i ett mönster av mer kontextuella bedömningar, är det i och för sig helt korrekt att hävda att det i dylika fall är fråga om att lägga samman ett antal mindre allvarliga brott av olika slag till ett brott av annat och mer allvarligt slag. Det är emellertid att märka att detta utgör en i det närmaste helt unik brottskonstruktion, där de enskilda brotten tillsammans anses konstituera delar i en helt annorlunda typ av kränkning än de som aktualiseras genom de enskilda gärningarna. Det är således fråga om ett renodlat undantag.15 De enskilda brotten utgör närmast bevisfakta för att offrets självkänsla skadats på ett allvarligt sätt och det är det faktum att gärningarna duger för att åstadkomma denna följd som medför att ett händelseförlopp kan komma att kvalificeras och omklassificeras.16 Motsvarande kan knappast sägas om man önskar lägga samman en serie mindre allvarliga förmögenhets- eller narkotikabrott till ett brott placerat i en högre svårhetsgrad. Det skall vidare uppmärksammas att det vid den sammanläggning som äger rum då någon döms för ett grovt (kvinno)fridskränkningsbrott inte förutsätts att gärningarna företagits med något gemensamt uppsåt eller på annat sätt skett systematiskt eller enligt en på förhand uppgjord brottsplan.17 Hänvisningen till denna brottstyp saknar således i princip betydelse för det som här diskuteras och under alla omständigheter handlar det om en så genomgripande omvärdering av synen på mindre allvarlig brottslighet att det måste ankomma på lagstiftaren — och inte domstolar — att göra den.

3.4 Närmare om det efterfrågade sambandet
Det vore orättvist att hävda att författarens tes ensidigt går ut på att det finns anledning att orientera sig mot en öppnare tolkning av vad som kan utgöra ett brott. Sunnqvist uppställer vissa begränsningar för när en sådan omvärdering bör vara möjlig och han framhåller här omständigheter som att det finns en gemensam brottsplan och ett gemensamt uppsåt.18 I vilken utsträckning som dylika kriterier skulle komma att utgöra några reella begränsningar i hur domstolar skulle kunna tillåtas omvärdera ett händelseförlopp beror givetvis på hur de skulle tolkas och användas. Ställer man höga krav på (bevis om existensen av) en konkret brottsplan (och i princip ett avsiktsuppsåt), kanske slutresultatet skulle bli acceptabelt. Med en sådan tolkning kan man emellertid förmoda att det i praktiken blir tämligen ovanligt att slå samman t.ex. en serie narkotikabrott till ett grovt brott; detsamma

15 Jfr Sunnqvist SvJT 2011 s. 513. 16 För att undvika missförstånd skall understrykas att domstolar alltid måste göra en bedömning av huruvida de enskilda brotten är ägnade att allvarligt skada offrets självkänsla. Det är således inte fråga om någon automatik i en omklassificering. 17 Se och jfr strax nedan. 18 Se Sunnqvist SvJT 2011 s. 514.

torde gälla seriellt begångna butikssnatterier eller bedrägerier. Undantaget förblir då ett undantag som aktualiseras i vissa speciella situationer där det finns anledning att se på en verksamhet i ett annat perspektiv.
    Nöjer man sig emellertid med att se en systematik i det blotta faktum att förövandet av ett brott har upprepats, samt att gärningsmannen är likgiltig inför det faktum att brottsligheten på detta sätt kan beskrivas som ”systematisk”, är man tillbaka där man började. Man låter upprepning utgöra en försvårande omständighet, vilket dels är främmande för straffvärdebegreppet, dels strider mot tanken att alla straffvärderelevanta omständigheter måste relatera till den aktuella gärningen.19 Med en sammanläggningsoperation kan de i lagtexten avgränsade gärningarna godtyckligt upplösas på grund av efterföljande omständigheter med följd att delarna inordnas i något större som saknar konturer och där det inte är förutsebart vad det är som gärningsmannen egentligen klandras för eller varför de enskilda brotten skall omvärderas. I allt väsentligt flyttar man därigenom konkurrensproblemen till planet för påföljdskonkurrens. Som påpekats ovan innebär en sammanläggning av flera brott till ett, att de enskilda gärningarna kommer att absorberas av det brott för vilket gärningsmannen skall dömas. Härigenom upphör samtidigt möjligheten och skyldigheten att beakta asperationsprincipen vid straffmätningen. Väljer man att lägga samman t.ex. ett tiotal bedrägeribrott till ett enda (grovt) brott, kommer straffvärdet att beräknas utifrån den totala ekonomiska skadan. Det finns inga enheter kvar att differentiera straffvärdebedömningen utifrån. Att vid bedömningen av brottslighetskonkurrens reducera antalet brott till ett enda kan således ha avsevärda effekter på hur frågor om påföljdskonkurrens kommer att lösas. Det är i sammanhanget intressant att uppmärksamma att den situation som Sunnqvist själv nämner som ett exempel på att antalsräkningen inte behöver skapa problem består i narkotikabrott.20 Exemplet är korrekt såtillvida att det vid just denna brottstyp är sant att det för straffvärdebedömningen inte spelar någon roll för hur många (grova) brott som gärningsmannen döms (annat än vid fastställandet av straffskalemaximum). Exemplet är emellertid missvisande eftersom

19 Parentetiskt kan sägas att inga historiska undersökningar av stöldbrottet blir begripliga om man inte uppmärksammar att brottstypen och dess indelningar i olika ”resor” innehöll en huvudregel om obligatorisk straffskärpning på grund av återfall. Denna särreglering var speciell redan på 1800-talet och närmast en anomali under 1900-talet fram till att denna reglering avskaffades gradvis fr.o.m. 1942 års reform av SL och framåt. Vad som medförde att stöldbrotten bestraffades så hårt i äldre rätt var således inte främst att man valde att se brotten som ett led i en och samma verksamhet eller att man lade samman olika stöldbrott till en gemensam enhet. Det var överhuvudtaget inte konkurrensfrågor — varken i form av brottslighetskonkurrens eller påföljdskonkurrens — som präglade bestraffningsnivåerna i dessa fall. I stället handlade det uteslutande om att återfall i stöldbrott av rent allmänpreventiva skäl ansågs behöva mötas med påtagligt högre straff. 20 Se Sunnqvist SvJT 2011 s. 512 not 56.

denna effekt uppstår till följd av den straffmätningstradition som sedan länge har tillämpats vid narkotikabrott och som består i att domstolar främst (och ibland endast) fäster avseende vid mängd och art, vilket skapat en nästintill linjär straffmätningskurva. Ett visst hänsynstagande till asperationsprincipen görs genom att det i straffmätningskurvorna finns inbyggt en viss ”tröghet” som gör att straffvärdet inte ökar strikt proportionellt i takt med mängden. En annan — och mer bestickande — konsekvens av denna praxis är att gradindelningen av narkotikabrott i princip är helt utan betydelse för straffmätningen. Ett narkotikabrott anses vara grovt vid en viss — mer eller mindre godtyckligt uppskattad — mängd som varierar beroende på vilket preparat det är fråga om.

3.5 Om gradindelning och försvårande omständigheter
Grunden till problemställningen i Sunnqvists artikel, och det i särklass mest viktiga och intressanta som förs fram däri, är de problem som finns inbyggda i dagens strafflagstiftning med brottsinterna (men även till viss del brottsexterna) försvårande omständigheter som tar sikte på andra mer eller mindre näraliggande gärningar av liknande slag. Författaren berör särskilt ett av dessa — nämligen att gärningen utgjort ”ett led i” en större verksamhet. Det finns dock flera liknande rekvisit, t.ex. ”vanemässigt”, ”systematiskt”, ”i större omfattning” etc. och det gemensamma för dessa är att de ställer det enskilda brottet i en viss relation till annan brottslighet.
    När det gäller författarens formulering av problemet vid mängdbrottslighet har jag inte mycket att tillföra.21 Det är helt korrekt, som Sunnqvist anför, att man inte sällan riskerar att i vissa fall av repetitivt begången brottslighet hamna i situationer där gärningsmannen anses ha begått ett stort antal grova brott. Antalet brott har bestämts med utgångspunkt från kriterierna för vad som utgör en brottsenhet; placering i svårhetsgrad har skett med utgångspunkt från de kvalificerande rekvisiten som är inriktade på upprepningen. I dylika situationer kan domstolar inte sällan nå slutsatsen att någon skall dömas för ett stort antal (likartade) grova brott samtidigt som det totala straffvärdet motsvarar det som skulle åsättas ett (grovt) brott. Det är säkerligen ingen slump att man ofta finner domskäl och domslut där det inte klart framgår hur många brott som gärningsmannen anses ha begått. Eventuellt tillämpar domstolar i praktiken den riktlinje som Sunnqvist förordar, dvs. på något stadium så läggs brottsligheten samman till en enhet som styr rubricering och straffmätning. Vad som gör att ekvationen inte går jämt ut är att det ofta av gärningsbeskrivning och övrigt framgår att det inte är fråga om ett (grovt) brott utan i stället ett flertal brott.
    Om vi bortser från de situationer där resultatet av antalsräkningen skapar närmast absurda konsekvenser (och där jag sagt att undantag

21 Se här Sunnqvist SvJT 2011 s. 510 ff.

kan vara motiverade), återstår de mer vanligt förekommande fallen med upprepad brottslighet. Vad som konstituerar ”det systematiska” består främst i själva upprepningen av brottet. Frågan som jag här vill väcka är följande: är den mest ändamålsenliga lösningen i dylika situationer verkligen att modifiera antalsräkningen på grund av att resultatet vid påföljdsbestämningen framstår som oproportionerligt strängt? Om man upplever det som problematiskt att ett stort antal (grova) brott åsätts ett straffvärde som inte motsvarar mängden brott och att brottsligheten (felaktigt) ger sken av att vara mer straffvärd än vad den egentligen är, kan man fundera över varför denna situation överhuvudtaget uppstår. Det behöver inte nödvändigtvis vara fel på antalsräkningen. Det kan precis lika gärna handla om att rubriceringen (och placeringen i svårhetsgrad) av respektive brott inte framstår som adekvat.
    Kanske borde man därför, i stället för att söka legitimitet för undantag inom konkurrensläran, fråga sig varför domstolar så ofta är beredda att tillämpa de brottsinterna försvårande omständigheterna på ett inte sällan alltför lösligt sätt. Enstaka gärningar placeras i högre svårhetsgrader på grund av ett konstruerat samband, vilket i sin tur skapar ett behov av att i efterhand omvärdera ett helt sammanhang. Samtliga av de märkliga konsekvenser som Sunnqvist pekar ut, när man låter försvårande omständigheter påverka gradindelningen av brott, skulle kunna undvikas om de exemplifierande försvårande omständigheterna tolkades mer restriktivt och att man förutsatte att det krävdes goda skäl för att justera placeringen i svårhetsgrad. Det nu sagda innebär ingalunda att man behöver avskaffa eller ändra de brottsinterna rekvisiten som tar sikte på att brottslighet förövats som led i en pågående verksamhet eller utförts systematiskt.22 Däremot borde en uppflyttning i svårhetshänseenden endast aktualiseras när omständigheterna verkligen är sådana att en omvärdering framstår som motiverad. Om de grova brotten reserverades för dessa fall, skulle måhända de märkliga konsekvenser som Sunnqvist (helt korrekt) identifierar inte framstå som så anmärkningsvärda.
    Det torde emellertid inte vara på detta vis som de nu aktuella kvalificerande omständigheterna rent faktiskt används och det är inte någon nyhet att rekvisit som ”vanemässigt”, ”systematiskt” och ”led i en större verksamhet” ofta tolkas som att det är tillräckligt att det finns omkringliggande brottslighet av samma slag för att de skall vara uppfyllda. I så fall skall man ha klart för sig att man genom en sådan tilllämpning har byggt in ett slags återfallsreglering i konstruktionen med gradindelade brott och att en stor del av problemen som finns med likartad brottslighet när det gäller antalsräkning, gradindelning och straffmätning beror på just denna tillämpning av de brottsinterna omständigheterna.

22 Jfr Sunnqvist SvJT 2011 s. 510.

Min poäng här är att en rad av de problem som Sunnqvist vill undvika genom att ändra kriterierna för hur man fastställer en brottsenhet likaväl — och rentav bättre — skulle kunna minimeras genom en mer restriktiv tillämpning av brottsinterna försvårande omständigheter som relaterar till återfall. Flertalet av dessa rekvisit är svårtolkade och deras ideologiska bakgrund är långt ifrån klar. Finns behov av att framhålla systematik eller dylikt som något som gör brottet mer straffvärt kan detta, vid behov, i första hand beaktas vid straffmätningen. En sådan lösning skulle leda till att personer endast dömdes för grovt brott om sammanhanget motiverar det (och i så fall finns knappast anledning att ifrågasätta straffvärdebedömningen, givet att asperationsprincipen respekteras); en sådan lösning skulle inte heller medföra de ovan utpekade riskerna för att principerna om legalitet och relativ proportionalitet eftersätts genom att den enhet som anses utgöra ett och samma brott i vissa fall växer bortom de annars accepterade gränserna för när ett brott anses vara avslutat (och ett annat påbörjat).

4. Några slutsatser
Nåväl: vad som sagts i denna replik kan uppfattas som kritik mot Sunnqvists resonemang och verklighetsbeskrivning. En sådan tolkning vore av flera skäl olycklig.
    Även om mycket av det som diskuteras i Sunnqvists artikel saknar relevans för hans uppställda tes, utgör redogörelsen i flera avseenden en utmärkt beskrivning av de problem som finns i dagens system med gradindelade brott där brott förövas upprepat och i någon mån systematiskt. Vad vi har olika uppfattningar om är främst i vilken riktning som man lämpligast bör gå för att hantera dylika situationer. Personligen ser jag varken något större behov av att kunna lägga samman flera brott till ett (oavsett i vilken svårhetsgrad de är placerade) och jag ser inte heller att det finns någon egentlig tendens — varken i praxis eller från lagstiftarens sida — att använda sig av sammanläggningar av brott på grund av dess sammanhang.
    Vad jag har försökt att varna för är, att om man tillåter domstolar eller andra att söka ett samband mellan brottslighet som i något avseende bedöms vara ”likartad”, finns en risk för att man orienterar sig bort från det som är kriminaliserat som ett brott i riktning mot en allmän karaktärsbedömning avseende brottsligheten och gärningsmannen. En sådan utveckling skulle i mångt och mycket vara ett återupplivande av ett övergivet preventionstänkande och det skulle innebära en risk för en påtaglig repressionsökning.
    Hur stora betänkligheter som man behöver ha för en utveckling i den riktning som Sunnqvist förordar beror på vilka krav man ställer för att få göra undantag. En på förhand uppgjord brottsplan och ett avsikts- eller insiktuppsåt om ett systematiskt tillvägagångssätt kan möjligen vara tillräckliga garantier för en någorlunda anständig tillämp-

ning i de särskilda situationer där undantag kan vara motiverade, nämligen om alternativet till en sammanläggning är att betrakta upprepat, identiskt handlande som kanske hundra- eller tusentals fall av ringa brott. Beträffande t.ex. narkotikaöverlåtelser och dylikt borde man härutöver förmodligen uppställa krav på att t.ex. inköp eller överlåtelser skett från samme person eller enligt ett bestämt schema.
    Enbart förekomsten av ett likartat tillvägagångssätt och en likgiltig attityd inför upprepningen torde emellertid inte duga. Såvida vi inte vill återvända till en påföljdsbestämningslära som tar sin utgångspunkt i människors karaktärer och eventuella likgiltighet inför normordningen, där straffmätning reflekterar den totala skada som man inom vissa perioder orsakar genom sina gärningar och där återfall ses som något generellt relevant, bör man akta sig noga för att ta den väg som Sunnqvist anvisar. Det finns inget ”naturligt” i att i sig skapa undantag från de kriterier som annars tillämpas — och borde tillämpas — för att avgränsa brottsenheter.
    När det därefter gäller det förhållandet att domstolar ofta hamnar i motsvarande (och andra) problem på grund av att enskilda brott bedöms utgöra grovt brott med hänvisning till brottsexterna omständigheter, är min slutsats att de flesta av dessa problem kan elimineras genom att man helt enkelt avstår från att kategoriskt betrakta förekomsten av en upprepning eller likheter i tillvägagångssätt som något som medför att ett brott rubriceras som grovt. Finner man att vissa brott bör rubriceras som grova, får man därefter ta konsekvensen av detta; asperationsprincipen skall tillämpas vid straffmätningen av den samlade brottsligheten. Når man slutsatsen att brottsrubriceringen (för respektive brott) inte återspeglas i straffvärdebedömningen, bör man i första hand fråga sig om man inte alltför lättvindigt placerat brotten i en viss svårhetsgrad. Att ändra denna praxis kan vara en annan riktning för rättsutvecklingen att gå.