Fordrans uppkomst vid offentligt ackord, 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion

 

 

Av advokaten ULRIK HÄGGE

Ett ackord enligt lagen om företagsrekonstruktion omfattar fordringar som uppkommit före det att ansökan om företagsrekonstruktion ingivits till tingsrätten. I en pågående verksamhet finns en stor mängd avtal av varaktig karaktär. Under avtalstiden skall parterna tillhandahålla sina prestationer kontinuerligt eller vid vissa tidpunkter. Gäldenären kan här vara både penning- och naturagäldenär. Fråga är vilka fordringar hänförliga till varaktiga avtal som skall ingå i ackordet.

 


Utgångspunkter
Av 3 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion, nedan FrekL, framgår att i ackordsförhandling deltar endast borgenär vars fordran har uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran som uppkommer därefter, det vill säga under rekonstruktionen, ingår inte i ackordet. En borgenär deltar även i ackordet om hans fordran inte är förfallen till betalning eller beroende av särskilt villkor. Avgörande för deltagandet i ackordet är således frågan om när fordran anses uppkommen.1 För de flesta leverantörsskulder är frågan problemfri när en leverantörskredit kan konstateras per ansökningsdagen.2 Problemen är närmast knutna till perdurerande avtal innefattande varaktiga avtal, som hyra, leasing och anställningsavtal och avtal med successiva leveranser, som leverans av vatten, el, tele och råvaror. Sådana avtal innefattar prestationer både i tiden före och efter ansökan.3 Fordran som är grundad på prestationer som är levererade vid ansökan har härvid otvetydigt uppkommit vid den relevanta tidpunkten. Det förhållande som här är av intresse är de prestationer som sker i tiden efter ansökan och om fordringar hänförliga till dessa vid tillämpningen av 3 kap. 3 § FrekL har uppkommit före eller efter ansökan. Det spontana svaret, att sådana tillkommande prestationer inte skall omfattas av ackordet, är inte lika självklart när man granskar rättskällorna för

 

1 Även borgenärer som inte faktiskt deltagit i ackordet men vars fordringar uppkommit före ansökan omfattas av ackordet, 3 kap. 8 § FrekL. Vid företagsrekonstruktionen har frågan om fordrans uppkomst betydelse för ett flertal frågor såsom betalning av äldre skuld, 2 kap. 15 § FrekL, hinder för utmätning och konkursansökan, 2 kap. 17–19 §§ FrekL, rätt att häva avtal, 2 kap. 20 § FrekL, kvittningsregler, 2 kap. 21 § FrekL och återvinningsförfaranden, 3 kap. 5–7 §§ FrekL. 2 Avtalen är momentana. I det fall leverans inte skett före ansökan äger leverantören stoppningsrätt för sin prestation, 61 § köplagen. 3 Motsvarande problemställning uppkommer för fordringar som fastställs efter beräkning under viss tidsperiod, som skatter men även provisions- och bonusavtal.

SvJT 2011 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord 291 vägledning. Förarbeten och doktrin utgår, utan närmare analys, från en generell regel att fordran skall anses uppkommen när avtalet, varpå fordran grundas, träffades.4 Principen brukar beskrivas så att fordran härrör från när den väsentliga grunden för fordringsförhållandet uppkommit.5 Ett sådant generellt synsätt på perdurerande avtal innebär att även fordringar som grundar sig på prestationer utförda efter ansökan anses ha uppkommit före ansökan och då omfattas av ett ackord. En sådan lösning kommer dock att stå i strid mot andra för rekonstruktionen gällande principer, med regler om borgenärs stoppningsrätt samt medför att praktiska problem uppkommer vid ackordets genomförande.
    Då frågeställningen för företagsrekonstruktion inte prövats i praxis6 ligger det nära till hands att söka analogier till rättsområden där praxis och doktrin föreligger och då i första hand konkursrätten där en likartad frågeställning finns vad gäller vilka fordringar som kan göras gällande i konkursen.7 Samma lokution används i konkurslagen, det vill säga att fordran skall ha uppkommit före konkursbeslutet. Det vore vidare en fördel om man vid flertalet av de fall där fordringsförhållandet skall fastställas, kan tillämpa samma principer, särskilt om de materiella regleringarna är likartade. Frågan om fordrans uppkomst löses generellt i konkursrätten utifrån en prövning av vad som är den ”väsentliga grunden” för fordringsförhållandet.8 Grundas fordringsanspråket på ett avtal som träffats före konkursbeslutet bedöms detta som en konkursfordran, även om inte samtliga övriga förutsättningar för ett fordringsförhållande förelegat vid konkursbeslutet. En sådan likabehandling förutsätter att regleringarna inte bara avser likartade avgränsningsfrågor utan även att underliggande rättsliga förutsättningar samspelar. Strävan efter generaliseringar får inte in-

 

4 Hellners/Mellqvist, Lag om företagsrekonstruktion 2009, s. 172 anger att utgångspunkten är given ”En fordran uppkommer när avtal träffas.” I prop. 1995/96:5 s. 133 f. undviks att direkt ta ställning till frågan, utan hänvisning sker till Insolvensutredningens uppfattning att fordran vanligen anses uppkommen när avtalet träffats samt att detta även gäller när fordringen intjänas löpande. Se även SOU 2001:80 s. 90 ff. och 100 ff. 5 NJA 2009 s. 291 (s. 297). Jfr Stefan Lindskog, Preskription 2 uppl., s. 371, där han för bedömning av preskription och tillkomstrekvisitet enligt 2 § st. preskriptionslagen anför det första rättsfaktumets princip. 6 De rättsfall som finns angående ackord prövar inte den aktuella frågan. NJA 1910 s. 564 avsåg ackord under konkurs och NJA 1994 s. 292 avsåg en återgångsfordran efter hävning under betalningsinställelsen. 7 5 kap. 1 § konkurslagen, nedan KL. Vid ackord i konkurs deltar endast bevakade fordringar, 12 kap. 3, 11 och 21 §§ KL. 8 Vad gäller tillämpningen av 5 kap. 1 § KL och vilka fordringar som kan göras gällande i konkursen anges att den väsentliga grunden för anspråket skall ha uppkommit före konkursen, prop. 1986/87:90 s. 123 ff. Gertrud Lennander, Karnov, kommentar till 5 kap. 1 § KL. Gösta Walin, Materiell konkursrätt, 2 uppl. 2003, s. 21 f. Welamson/Mellqvist, Konkurs, 10 uppl., s. 155 ff., Palmér/Savin, Konkurslagen — En kommentar, suppl. 13, 5:1–13. Jenny Söderlund, Konkursrätten — om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar, presenterar frågan under rubriken Tidsrekvisitet, s. 371 ff. Jfr 5 kap. 10 § KL om hantering av villkorade fordringar.

292 Ulrik Hägge SvJT 2011 nebära att avkall görs från en bedömning utifrån regelns syfte.9 Även om vid en första anblick likheterna är stora mellan regleringen i FrekL och konkurslagen finns stora underliggande skillnader som gör att en försiktighet är påkallad och som talar emot en likabehandling. I konkurssituationen är frågeställningen mer komplicerad än vid rekonstruktion då alternativen till konkursfordran är att fordran utgör massafordran eller en fordran som inte kan göras gällande i konkursen.10 Syftet med de olika insolvensförfarandena är inte heller detsamma11. Vid en rekonstruktion är målsättningen att ge i grunden lönsamma företag ett rådrum för att lösa den tillfälliga likviditetsbristen.12 Företaget ges ett moratorium med att betala gamla skulder under det att företagets verksamhet fortgår. Vid konkurs är syftet att avveckla gäldenärens tillgångar.13 I konkursrätten är fokus på borgenärernas bästa medan FrekL har fokus på rekonstruktionsbolaget. Då konkurs av juridiska personer innebär en avveckling är den tidsperiod då konkursboet önskar nyttja ett perdurerande avtal begränsad, varför borgenären regelmässigt kommer ur avtalsförhållandet och får härigenom en möjlighet att begränsa sin skada. I NJA 2009 s. 291 (ProCell) har Högsta domstolen förordat tillämpningen av en nyanserad metod för fastställandet av fordrans uppkomst. Tidpunkten skall närmast fastställas efter vilket syfte aktuell rättslig fråga avser att reglera. Frågan om fordrans uppkomst vid en prövning enligt 3 kap. 3 § FrekL bör således ske efter regelns egna meriter och inte utifrån konkursrättsliga regler, även då lagstiftaren valt samma lokution ”uppkommit före” för att avgränsa fordringsförhållandena.
    I olika förarbeten med bärighet på gäldenärens avtal kan konstateras att ett samordnat synsätt mellan frågans reglering i konkurs respektive rekonstruktion begagnats, men bilden är inte renodlad.14 Or-

 

9 Praktiska hänsyn synes vara huvudsakligt skäl till att Ingrid Arnesdotter förordade att samma tolkning skulle ges innebörden av uttrycket ”fordrans uppkomst” i 19 § 1 st. ackordslagen och i 100 § 1 st. gamla konkurslagen, Ingrid Arnesdotter, Om betalningsinställelse och offentligt ackord, Lund 1982, s. 291 ff. 10 Prop. 1995/96:5 s. 54 f. På s. 88 anges i samband med diskussionen om att införa ett hävningsförbud att konkursfallet skiljer sig i betydande mån från rekonstruktion i det att vid rekonstruktion så sker inget inträde i gäldenärens avtal. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 147 vad gäller bundenheten av träffade avtal. För återförd mervärdesskatt i anledning av fastighetsförsäljning, NJA 1997 s. 787, har fastställts att fråga är om en konkursgäldenärs fordran som inte kan göras gällande i konkursen. 11 Marie Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningen, 2 uppl., s. 404 ff. 12 Prop. 1995/96:5 s. 54 och 173. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 27 och 51. 13 Att konkurs många gånger innebär att den bedrivna verksamheten rekonstrueras förändrar inte att olika syften föreligger, då detta vid konkurs sker genom att annan person övertar verksamheten. SOU 2001:80 s. 215 f. Mikael Möller presenterade vid insolvensrättsligt forum ett synsätt där rekonstruktion och konkurs är två sidor av samma mynt. 5 kap. 1 § KL skall vara vägledande vid bedömningen av vilka fordringar som skall ingå i ackordet, Insolvensrättsligt Forum 2007, Uppsala 2009, s. 28. 14 Lagrådet indikerar problemställningen i prop. 1995/96:5 s. 362. Se även SOU 1999:1 s. 240 f., 2001:80 s.100 ff., 148 f. och 155 och SOU 2010:2 s. 368 ff.

SvJT 2011 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord 293 saken härtill är att ett sådant synsätt konkurrerar med andra principer innefattande kontantprincipen efter betalningsinställelse och borgenärens aktiva stoppningsrätt. Ett sätt att belysa problemställningen är att jämföra med det förhållandet att avtalad prestation inte sker. Skäl att vägra prestation kan sökas i gäldenärens betalningsoförmåga. Har borgenären berättigat hävt avtalet före ansökan uppkommer en skadeståndsfordran mot gäldenären. Att denna då uppkommit före ansökan är oproblematiskt. Om borgenären under rekonstruktionen berättigat häver avtalet för framtiden på grund av anteciperad oförmåga under rekonstruktionen får denne en skadeståndsfordran.15 Även en sådan skadeståndsfordran anses uppkommen före ansökan.16 Skillnaden mellan att prestera och häva är dock stor för borgenären då efter hävningen inte någon fortsatt förmögenhetsöverföring sker till gäldenären. Borgenären erhåller säkerhet i den innehållna prestationen.
    Utgår man för frågans prövning från regelns syfte kan frågan om ackordet inte särskiljas från rekonstruktionens syften. Ackordsförfarandet måste stå i samklang med övriga för rekonstruktionen gällande principer. Sådana är likhetsprincip mellan borgenärerna samt kontantprincip under rekonstruktionsförfarandet.17 Vidare gäller som allmän princip att de personer vars fordringar är säkerställda, det vill säga de som inte lämnat en egentlig kreditrisk, inte skall ingå i ackordet.18 Vid bedömning av fordrans uppkomst måste, på det sätt som även uppgivits i förarbetena vad gäller gäldenärens avtal, även allmänna obligationsrättsliga frågor beaktas. Sådana är skyddsregler knutna till motpartens betalningsoförmåga som passiv stoppningsrätt enligt 61 § köplagen, hävningsrätt i 62 § köplagen och regler om återtaganderätt, aktiv stoppningsrätt, enligt 63 § köplagen. Vid företagsrekonstruktion görs ett undantag i borgenärens hävningsrätt i 2 kap. 20 § FrekL. En borgenär äger härigenom inte rätt att ensidigt utnyttja en före ansökan uppkommen hävningsrätt. Hävningsgrund som in-

 

15 2 kap. 20 § FrekL hindrar hävning för före beslutet om rekonstruktion uppkommen hävningsgrund men inte för grund som uppkommer under rekonstruktionen. Prop. 1995/96:5 s.198. 16 Genom hävningen har varaktigheten av avtalsförhållandet upphört. I NJA 1994 s. 292 ansågs ett återgångskrav, som avsåg ett investerat belopp, efter det att avtalet hävts under betalningsinställelsen omfattas av ackordet. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl., s. 103, Hellners/Mellqvist, a.a. s. 173 och Mikael Möller, a.a. s. 32. Fråga blir vad som gäller för det fall viss konsumtion skett av gäldenären under rekonstruktionen i tiden fram tills det hävning sker. Det logiska svaret, utifrån i artikeln förd argumentation, blir att vad gäldenären konsumerat inte ingår i ackordet medan ett skadeståndsanspråk grundat i hävningen gör det. 17 Likabehandlingsprincipen framgår bl.a. av 3 kap. 2 § andra meningen FrekL där det framgår att ackordet skall ge alla likaberättigade borgenärer lika rätt. Även 2 kap. 20 § FrekL bygger på en likabehandling av borgenärerna, prop. 1995/96:5 s. 86 f. och 90. Hellners/Mellqvist, a.a. s. 29 och 165 ff. Vad gäller kontantprincipen se Håstad, SvJT 1988 s. 250 och 253 samt Marie Tuula, a.a. s. 350 f. Kontantprincipen kan anses följa av borgenärens aktiva stoppningsrätt i 63 § 4 st. köplagen, se prop. 1995/96:5 s. 94 f. 18 3 kap. 3 § 1 st. andra meningen FrekL.

294 Ulrik Hägge SvJT 2011 träffar därefter påverkas inte av begränsningen. Den aktiva stoppningsrätten innebär att motparten äger rätt till betalning för förfallet ansvar och vid utebliven betalning har gäldenären att återlämna varan.19 Ackordets syfte och allmänna principer
En tillämpning av principen om fordrans väsentliga grund även för prestationer som sker under rekonstruktionsförfarandet medför att gäldenärens hela teoretiska skuld för den återstående avtalstiden skulle ingå i ackordet.20 Det innebär att borgenären, utan att uppsägningsgrund uppkommer, för hela den pågående avtalsperioden måste acceptera en reducerad ersättning efter fastställd ackordsprocent.21. Detta kan inte vara förenligt med grundtanken om ett moratorium avseende gamla skulder och en kontantprincip under förfarandet. Om hela avtalsperioden ingår i ackordet skulle det innebära att gäldenären i praktiken genom ackordet ges en orimlig rätt att omförhandla sina avtal.22 Vidare skulle värdet av den aktiva stoppningsrätten urholkas, se nedan. En sådan lösning skulle medföra att borgenärer med långvariga avtal inte har intresse av att delta i ackordet och i stället agerar för att möjliggöra en konkurs. Tolkningen kan härigenom inte vara förenlig med rekonstruktionens syfte.
    Att avtal träffade under rekonstruktionen kan ges särskild superförmånsrätt i en efterföljande konkurs ger inte svar på frågan om vilka fordringar som skall omfattas av ackordet. Förfarandet har en praktisk sida i det att förmånsrätten förutsätter rekonstruktörens godkännande. Det finns ingenting som i och för sig hindrar att parterna efter beslutet om rekonstruktion omförhandlar redan ingångna avtal och därvid att framtida prestationer omfattas av superförmånsrätt. Något hinder grundat på 3 kap. 3 § FrekL eller likhetsprincipen kan härvid inte föreligga då fråga endast är om utnyttjande av stoppningsrätt.23

 

19 Prop. 1988/89:76 s. 185. 20 Teoretiskt skulle även andra beräkningsmodeller vara möjliga. Alternativt skulle fordrans storlek på dagen för ackordsbeslutet eller fordrans storlek beräknad för rekonstruktionstiden kunna tillämpas. Någon rättslig grund eller egentliga sakskäl för sådana lösningar finns inte. Jfr Danhards resonemang angående tidpunkten för beräkning av förmånsrätt för lönefordran, i Konkursarbetsrätt, 4 uppl., s. 432 ff. Slutsatsen att dagen för ackordets antagande skulle ha betydelse överensstämmer inte med förarbetena som utgår från dagen för beslut om rekonstruktion, prop. 2004/05: 57 s. 23 och Ds. 2003:17 s. 38. 21 För anställds lön som inte omfattas av förmånsrätt finns hävningsgrund enligt 4 § lagen om anställningsskydd. 22 Annorlunda uttryckt skulle gäldenären genom ett ackord erhålla konkurrensfördelar genom att under längre tid få ”rabatt” på träffade avtal. En sådan ”rabatt” är inte förenlig med kontantprincipen. I det fall gäldenären i sin tur kan erhålla full betalning från annan, som exempelvis vid andrahandsuthyrning, uppkommer närmast en obehörig vinst för gäldenären. 23 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 172 antyder att frågorna skall ha något samband. Möjligheten att få superförmånsrätt under rekonstruktionen utgör dock inte ett kontradiktoriskt förhållande till frågan om när ett fordringsförhållande uppkommit.

 

SvJT 2011 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord 295 Aktiv stoppningsrätt
63 § köplagen ger motparten en rätt att få betalt eller erhålla säkerhet för leverans som sker efter ansökan. Rättigheten är knuten till prestationen som sådan och utgör en återtaganderätt. Vid varaktiga avtal som hyra och leasing men även arbetsprestation sker kontinuerlig leverans och något återlämnande av ett nyttjande är inte möjligt. I 63 § femte stycket köplagen anges att ett konkursbos konsumtion av en vara innebär att konkursboet inträtt i avtalet och att konkursboet härigenom blir massaansvarigt mot borgenären. Regeln får ses som ett komplement till återtaganderätten. Då det vid rekonstruktion inte uppkommer något nytt rättssubjekt finns inte behov av motsvarande reglering vid rekonstruktion.24 Den generella regeln vid köp är således att borgenären äger rätt till betalning eller erhållande av säkerhet för sina fortsatta prestationer under rekonstruktionen.25 Regeln kan ses som en allmän princip att konsumtionen i sig medför betalningsskyldighet som även gäller under rekonstruktionen.26 Vad gäller varaktiga avtal finns vid konkurs särskilda regleringar för hyres- och anställningsförhållanden vid sidan om den aktiva stoppningsrätten. De särskilda argument som härvid förs för konkursförfarandet är inte tillämpliga vid rekonstruktion.27 Några bärande skäl för att inte tillämpa principerna om betalningsansvar enligt regler om aktiv stoppningsrätt när gäldenären under rekonstruktionen erhållit sådan prestation har jag inte funnit.
    Hävningsförbudet i 2 kap. 20 § FrekL avser enbart hävningsgrund som förelåg vid beslutet om företagsrekonstruktion. Regeln är, som den aktiva stoppningsrätten, knuten till prestationens genomförande.28 Regleringen i 2 kap. 20 § FrekL syftar till att hindra att borgenär utövar utpressning för att få betalt för gamla skulder för att utföra nya leveranser under rekonstruktionen.29 Regeln är generell, med undantag för anställningsförhållanden, för att främja en likhetsbehandling av borgenärerna. Vid motiveringen för regelns införande

 

Att superförmånsrätt kan erhållas för avtal som träffas under rekonstruktionen svarar således inte motsatsvis på vilka fordringar som ingår i ett ackord. 24 Prop. 1995/96:5 s. 88. 25 Prop. 1995/96:5 s. 89 ff. Håstad, Köprätt, 6 uppl., s. 189 ff., som både uppger att säljarens fordran inte ingår i ackordet och att betalning skall ske till säljaren men att fordran sätts ned i ett ackord. Betalningen skulle då motiveras av en sakrättsligt skyddad detentionsrätt och stoppningsrätt. Vid rekonstruktion föreligger dock inte en traditionellt sakrättslig situation, varför motiveringen är oklar. Håstad beskriver vidare situationen så att ackordsgäldenären kan välja mellan att ta emot fortsatta prestationer och betala fullt vederlag eller avbryta avtalet och drabbas av ett skadeståndsansvar som då skall ingå i ackordet. 26 SOU 1999:1 s. 241. 27 Vad gäller bakgrunden till regleringen i 12 kap. 31 § jordabalken beskrivs den i NJA 2009 s. 41 (s. 52). 5 kap. 18 § KL infördes genom SFS 2003:538. Prop. 2002/03:49 s. 83–86, 155–156. Man kan fråga sig om reglerna är ett tillskapande av ett massaansvar eller ett undantag från principerna för aktiv stoppningsrätt. 28 Prop. 1995/96:5 s. 85. 29 Prop. 1995/96:5 s. 90.

296 Ulrik Hägge SvJT 2011 fördes en diskussion i nära anknytning till den aktiva stoppningsrätten. Det konstaterades att borgenären inte skall behöva ta nya risker för leveranser under rekonstruktionen. Denne skall inte vara tvungen att prestera under avtalet om inte gäldenären fullgör sina åtaganden eller ställer säkerhet för dem.30 Gäldenärens betalningsansvar för erhållandet av prestation efter ansökan förutsätter således att gäldenärens motprestation omfattar hela detta betalningsansvar, inte ett ackorderat ansvar.31 Skulle den motprestation som borgenären erhåller därefter komma att ingå i ett ackord slås förutsättningarna för regleringen enligt 2 kap. 20 § FrekL undan. En systematisk inkonsekvens skulle också uppkomma i förhållande till den aktiva stoppningsrätten.

 


Praktiska frågor
Det finns slutligen skäl att beakta praktiska hänsyn. Till grund för omröstningen vid borgenärssammanträdet skall rekonstruktören upprätta en förteckning över borgenärerna och deras fordringar. Skall beräkningen av borgenärernas fordringar även innefatta händelser inträffade efter ansökan uppkommer en mängd praktiska svårigheter för vilka lagstiftningen saknar reglering. Redan fastställandet av storleken av borgenärens fordran blir svårt. Avtal som löper under en viss bestämd tid innefattar ett matematiskt beräkningsbart värde. Många varaktiga avtal innehåller emellertid en förlängningsklausul i det fall uppsägning inte sker viss tid före avtalstidens utgång. Hur skall då storleken på fordran fastställas?32 Om hela värdet omfattas innebär det i förlängningen att inte heller någon hävningsgrund skulle uppkomma för uteblivna betalningar efter ackordsbeslutet avseende den del som ackorderats bort33. För tiden före fastställandet måste dock gäldenären för att inte komma i dröjsmål prestera fullt enligt avtalet. När sedan ett ackord fastställs skall då borgenären återbetala vad han uppburit ”för mycket” före ackordet? Motsvarande problem uppkommer vid successiva avtal. För avtal som innefattar ett abonnemang som vatten, el och tele mäts kostnaderna periodiskt. Avtalet löper fram till uppsägning, varför någon slutlig tidpunkt för fordrans beräkning inte finns före det uppsägning skett. Något korrekt belopp finns då inte att ta upp i borgenärsförteckningen, dels då framtida konsumtion, dels avtalets löptid inte är kända. Vidare uppkommer praktiska problem vad gäller frågan hur olika förmånsrätter skall värderas och om eventuell del av fordran saknar säkerhet och härigenom

 

30 Prop. 1995/96:5 s. 85 och 93 ”Om gäldenärens motpart i sista hand skall tvingas att stå kvar vid ett avtal […], är det, som redan sagts, nödvändigt att han får betalt för sina fortsatta prestationer eller att han i vart fall får säkerhet för att gäldenären fortsättningsvis fullgör sin del av avtalet.” 31 Hellners/Mellqvist, a.a. s. 135 f. 32 Man kan i och för sig utgå ifrån att om hela den matematiska fordran omfattades av ackordet skulle borgenären säga upp avtalet till nästa möjliga tid. 33 Mikael Möller, a.a. s. 35 f. konstaterar att följden av att prestationer utförda efter ansökan ingår i ackordet medför att den genom ackordet avkortade delen av fordran inte längre kan ligga till grund för ett kontraktsbrott.

SvJT 2011 Fordrans uppkomst vid offentligt ackord 297 skall ingå i ackordet. Genom de anförda problemen finns inte någon möjlighet för rekonstruktören att upprätta en rättvisande borgenärsförteckning innefattande framtida förhållanden. Även om det inte anges i FrekL torde förfarandet med en borgenärsförteckning underförstått bygga på en frysningsprincip per ansökningsdagen.34 Enligt min erfarenhet är det också denna metod som används av rekonstruktörer.

 

Sammanfattning
Vid varaktiga avtal finns inte skäl att låta fordringar grundade på prestationer som gäldenären erhållit efter ansökan omfattas av ett ackord, även om avtalet som prestationerna grundas på träffats före den relevanta tidpunkten. Med hänsyn till ackordets syfte och övriga principer som gäller vid ackord samt då skäl inte i sig föreligger att jämställa situationen med konkurs, bör utgångspunkten vara att fordran i dessa delar inte uppkommit före det att prestation skett.35 Det kan diskuteras om den rättsliga grunden härför är en tolkning av lagen eller om detta är en följd av principerna för aktiv stoppningsrätt och att borgenären genom gäldenärens faktiska konsumtion erhåller en sakrättsliknande position som medför att fordran undantas från ackord. Ett friare, avtalsrättsligt inspirerat, sätt att beskriva lösningen är att avtalets syften och gränser uppkommer vid avtalets ingående och löper under avtalstiden fram till dess upphörande. Avräkning mellan parterna sker löpande under avtalstiden genom fullgörandet av prestationer enligt avtalets förutsättningar. Vid genomförandet av enskild prestation uppkommer en förmögenhetspåverkan på denna avräkning. Underlåten eller felaktig prestation strider då mot avtalets syften och ramar som uppkommit vid avtalets ingående, medan fullgod prestation skapar en avräkningsfordran som uppkommer vid varje genomförande. Vid brist i prestation skulle då båda uppkomsttidpunkterna tillämpas parallellt, dels prestationstiden för delprestationen, dels avtalstidpunkten för kontraktsbrottet. Även praktiska hänsyn talar med styrka för att fordringsförhållandet i ackordet skall beräknas efter en frysningsprincip per ansökningsdagen. Per den dagen allokerat belopp skall ingå i borgenärsförteckningen och utgöra grund för omröstning samt till den delen omfattas av ackordet. Prestationer som är hänförliga i tiden därefter ingår då inte i ackordet. Skäl att som vid

 

34 Till grund för ackordsförfarandet skall förvaltaren upprätta en bouppteckning, 3 kap. 10 § FrekL. Bouppteckningen skall som regel utvisa borgenärsförhållandet med angivande av respektive skuld per ansökningsdagen, se Hellners/Mellqvist, a.a. s. 194 f. Borgenärsförteckningen ligger till grund för det fordringsbelopp respektive borgenär äger rösta för. Som instruktion anges att ränta skall beräknas till dagen för ansökan och utländsk valuta skall omräknas efter kurs denna dag, 3 kap. 20 § 4 st. FrekL som hänvisar till 3 kap. 14 § 2 st. FrekL. Det skall här noteras att ingen regel finns om att fordringar som intjänas eller beräknas för tid efter ansökan, med framtida förfallodagar, skall diskonteras till ett nuvärde på dagen för ansökan. 35 Mikael Möller, a.a. s. 36, är tveksam till att detta är gällande rätt, men menar att lösning bör gälla de lege ferenda.

298 Ulrik Hägge SvJT 2011 konkurs särbehandla hyresförhållanden och anställningsförhållanden, vad gäller lönefordran till den del sådan saknar förmånsrätt, finns inte.36

 

36 Genom reglerna om lönegaranti erhåller den anställde utbetalning av den lönefordran som åtnjuter förmånsrätt. För lön under rekonstruktionsförfarandet senare än en månad från beslutet om rekonstruktion, erhåller den anställde regelmässigt fullt betalt av arbetsgivaren, varför frågan om vilken lön som omfattas av ackordet i praktiken avser hanteringen av länsstyrelsens regressfordran, 28 § lönegarantilagen. I litteraturen anförs att lönefordringar som uppkommer under förfarandet skulle anses ha uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktion, se Danhard, a.a. s. 330 ff. I prop. 1995/96:5 s. 92 konstateras att den anställde inte behöver utföra arbeten under rekonstruktionen om inte arbetsgivaren fortlöpande erlägger lön i förskott eller ställer säkerhet härför. På s. 134 f. anges uttryckligen att löner under pågående företagsrekonstruktion får antas normalt bli betalda kontant allteftersom de förfaller till betalning. Vidare anges, s. 135, angående frågan om behovet av allmän förmånsrätt enligt 10 § förmånsrättslagen för löner förfallna under rekonstruktionen, att förmånsrätt inte var aktuell då fordran endast skulle kunna omfatta en månadslön då lönerna förutsätts kunna betalas kontant under rekonstruktionen. Möjligen bygger uttalandena på att hela lönen hade förmånsrätt (SFS 1994:639, förmånsrätten för lön omfattade då fordringar som förfallit till betalning under de sex sista månaderna av anställningen). I SOU 1999:1 s. 240 anges att den anställde äger rätt till betalning efter betalningsinställelsen och fordran sätts inte ned av ackordet oavsett om han nyttjat sin stoppningsrätt eller framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. I kontrast till detta anförs i SOU 2001:80 s. 103 att ”Ägarens anspråk på hyra för fast eller lös egendom och den anställdes anspråk på lön skall således anses ha uppkommit före ansökningen om företagsrekonstruktion när anspråket är grundat på ett avtal ingånget före denna tidpunkt, även om gäldenären tillgodogör sig en prestation under företagsrekonstruktionen.” Vid slopandet av statens förmånsrätt för regressfordran avseende lönegaranti, konstaterades att fordran får sättas ned på samma sätt som för övriga fordringsägare. Enligt utredaren skulle detta inte medföra några egentliga fördelar för företaget, SOU 2007:71 s. 132. I SOU 2010:2 s. 371 anges att utgångspunkten är att gäldenären skall betala för nyttjande av lokaler och mottagande av anställds arbete. Samtidigt sägs att fordran grundad på avtal träffat före rekonstruktionsansökan omfattas av ett ackordsförfarande. Skatteverket har funnit att regressfordran på lönegaranti för lön intjänad efter ansökan inte omfattas av ackordet, Skatteverkets ställningstagande den 4 mars 2009, 131 263005-09/111. Göteborgs tingsrätt har den 18 november 2010 i ett verkställighetsmål, Ä 9704-10, i sak funnit att ett ackord inte omfattat lönegaranti utbetald för arbete utfört efter ansökan. Efter överklagande konstaterade Hovrätten för Västra Sverige den 14 januari 2011, att hinder inte förelåg för verkställighet av hela regressfordran. Högsta domstolen har den 21 februari 2011, Ö 591-11, meddelat prövningstillstånd i målet. Det kan även ifrågasättas om ett ackord av lönegarantiregress avseende intjänad lön efter ansökan är förenligt med EG-statsstödsregler. En närliggande fråga är hur socialavgifter som länsstyrelsen erlägger på utbetald lönegaranti skall hanteras. Det finns inte här en uttrycklig regressregel som vid lönegarantin, 28 § lönegarantilagen. Ett regressförhållande torde dock föreligga enligt allmänna principer om regressrätt, se SOU 1999:1 s. 168. Vid konkurs har sådan regress underkänts, NJA 1998 s. 834. Ett liknande synsätt vid rekonstruktion skulle ge gäldenären en obehörig vinst och medföra en otillbörlig konkurrensfördel, se Enar Folkesson, Företag i Ekonomisk kris, 7 uppl., s. 103. Rättsfallets prejudicerande verkan bör därför begränsas till konkursförhållandet. En regressrätt kan inte heller strida mot 8:3 RF, då det ursprungliga betalningsansvaret tillkommer arbetsgivaren som uppburit nyttan av anställningen, prop. 1970:201 s. 79.