Nordmalingdomen — en kort kommentar

 

 

Av professor, f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON

I artikeln kommenteras HD:s uppmärksammade dom i tvisten mellan vissa fastighetsägare i Nordmalings kommun och vissa samebyar rörande rätten till vinterbete för renar på fastigheterna. Enligt kommentaren klargör domen rättsläget på flera väsentliga punkter, även om den inte löser alla problem rörande vinterbetesrätten.

 

Samerätten är som bekant ett besvärligt rättsområde, omstritt både juridiskt och politiskt. HD tog ställning till en rad frågor om samernas rätt till mark och vatten i skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1), men sedan dess har åtskilligt hänt både i lagstiftningen och i underrättspraxis. Bl.a. har en del uppmärksammade domar av hovrätter och tingsrätter förekommit om tvister mellan samebyar och markägare angående rätten till vinterbete för renarna; oftast till markägarnas fördel. Man har väntat på att HD skulle ta upp någon prejudikatfråga som kunde belysa denna problematik. När domstolen meddelade prövningstillstånd i det s.k. Nordmalingsmålet i sin helhet, kom det dock något överraskande. Tvisten, som avsåg ett antal fastigheter i Nordmalings kommun i Västerbotten, syntes till väsentlig del gälla bevisfrågor, och att domstolen under flera veckor skulle ägna sig åt muntlig förhandling i målet kunde tyckas som slöseri med tid. Nu visar det sig emellertid vara väl använda veckor; HD:s dom den 27 april 2011, där fastighetsägarnas talan om förbud mot renbete ogillades, är på många sätt klargörande och innebär dessutom i mitt tycke en elegant och övertygande lösning av problemen.
    Lagstiftningen på området har gett ganska oklara besked. Renskötselrätten regleras som bekant i lag, inte genom avtal. I 1 § rennäringslagen (1971:437; RNL) sägs att renskötselrätt — rätt att använda mark och vatten enligt lagens föreskrifter — ”tillkommer den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd”; den får utövas av medlem i sameby, som är juridisk person och företräder medlemmarna i fråga om rätten. I 3 § anges de områden där renskötsel får bedrivas: hela året på de s.k. åretruntmarkerna, som omfattar vissa närmare angivna fjällområden, samt under tiden 1 oktober–30 april i övriga delar av lappmarkerna nedanför odlingsgränsen och andra trakter ”där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året”. Utsträckningen av dessa trakter — vinterbetesmarkerna — är alltså oklart angiven. I de nämnda rättegångarna har fastighetsägarna gjort gällande att rätten saknas på de aktuella områdena — renskötsel skulle inte ha bedrivits på deras mark, eller i vart fall inte ”av ålder”. Man har framhållit att

vinterbetesrätten som den numera utövas medförde stora svårigheter för skogs- och jordbruket utanför fjällmarkerna och aldrig accepterats av den bofasta befolkningen där. För samebyarna har däremot vinterbetet framstått som en nödvändighet för att renskötsel alltjämt skall kunna bedrivas. — En statlig utredning av den s.k. gränsdragningskommissionen för renskötselområdet (Samernas sedvanemarker, SOU 2006:14) har mycket ingående diskuterat var vinterbete historiskt sett förekommit men har inte tagit ställning till områden där processer pågått (bl.a. Nordmalings kommun). Dess resultat är för övrigt ifrågasatt från markägarsidan.
    Problemet har framför allt varit hur uttrycket ”av ålder” skall tolkas. Vanligen har man med visst stöd av ett äldre motivuttalande till 1928 års renbeteslag ansett detta syfta på urminnes hävd, som ju nämns i 1 § RNL.1 Regler om urminnes hävd förekom i 15 kap. gamla JB. I 1 § angavs som förutsättning för förvärv genom urminnes hävd att någon ”fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och oförhindrad besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes, eller av sanna sago vet, huru hans förfäder, eller fångesmän först därtill komne äro.” Den hävdetid som krävdes antogs vara omkring 90 år.2 Gamla JB upphävdes som bekant från och med 1972, men enligt 6 § lagen om införande av nya jordabalken inskränks inte den rätt som före balkens ikraftträdande tillkommit någon på grund av urminnes hävd. Särskilda regler om urminnes hävd förekommer bl.a. i jaktlagens och fiskelagens övergångsbestämmelser.3 Dessutom infördes den nämnda regeln i RNL så sent som 1993, sedan HD i skattefjällsmålet — som inte särskilt rörde vinterbetet — förklarat att renskötselrätten ytterst vilade på urminnes hävd.
    Diskussionen i litteraturen har framför allt gällt hur institutet i fråga skulle tolkas i fråga om den speciella markanvändning som renskötselrätten innebär, vitt skild från det bruk som gamla JB:s regler tog sikte på. Vinterbetet sker ju inte kontinuerligt i samma område utan med långa uppehåll, men skall man ändå anse att marken hävdats på sätt som krävdes i jordabalksreglerna? I allmänhet har förordats att man åtminstone delvis frigör sig från detta äldre regelsystem, som passar dåligt för samernas sätt att bruka marken. — Bevisfrågorna har vidare varit svårbedömda, eftersom renskötselrättens utövande sällan framgått av något skriftligt material; att en rätt till vinterbete förekommit har dock fastslagits i lag och förarbeten ända sedan den första renbeteslagen av 1886.
    Också i övrigt ger renskötselrätten anledning till juridiska bekymmer. Vad betyder det t.ex. att rätten tillkommer den samiska befolkningen men att den samtidigt bara får utövas av medlem i sameby och

 

1 Se om dessa frågor särskilt Bengtsson, Samerätt. En översikt (2004) kap. 5 med hänvisningar, SOU 2006:14 kap. 10 och Christina Allard, Urminnes hävd som förklaringsmodell för uppkomst av samiska rättigheter och dess tillämpning, i Forskningsutmaningar för fastighetsrätten. En antologi (2010) s. 9 ff. 2 Undén, Svensk sakrätt II:1 § 17 III. 3 Dessutom i lagen om häradsallmänningar, där en bestämmelse fått kvarstå — kanske på grund av ett förbiseende.

att det är samebyarna som företräder medlemmarna i detta sammanhang? Hovrätten för Övre Norrland fann i sin välskrivna dom i Nordmalingsmålet, där fastighetsägarnas talan ogillades, att hävdereglerna var tillämpliga med vissa modifikationer. HD har emellertid tagit ett annat grepp på frågorna.
    Domstolen ansåg den angivna regeln i 1 § RNL om att samernas rätt grundades på urminnes hävd närmast ha karaktären av upplysning om renskötselrättens ursprung och rättsliga natur; i fråga om vinterbetesrätten skulle enbart tillämpas bestämmelsen i 3 § om att rätten gällde där renskötsel av ålder fick bedrivas vissa tider av året, något som stämde med tidigare lagstiftning på området. Enligt HD hade det aldrig föreskrivits i lag att samerna hade rätt till vinterbete endast i den utsträckning de kunde åberopa 15 kap. gamla JB, och inte heller framgick detta av några förarbeten.4 Vad som skulle utredas var alltså var samerna efter gammal sedvana bedriver renskötsel. Med hänsyn till renskötselrättens kollektiva natur behövde det inte utredas vilka samer som låtit renar beta inom ett område — olika samebyar kunde medverka till att sedvanerätten kunde upparbetas och vidmakthållas. Några inskränkningar fanns inte föreskrivna om att renskötselrätten fick bedrivas bara på samma sätt som när sedvanerätten upparbetades; den fick dock inte utvecklas ohämmat så att fastighetsägarna vållades skador och olägenheter i betydligt större omfattning än då rätten etablerades. Beträffande upparbetandet av sedvanerätten kunde 90 år — en tid som brukat anges i fråga om urminnes hävd — vara en rimlig utgångspunkt; betet måste vara i någon mening återkommande, men med hänsyn till renskötselns särdrag räckte det att renarna kom till området relativt sällan och oregelbundet. Eftersom 15 kap. gamla jordabalken inte skulle tillämpas kunde renskötsel också förvärvas efter balkens upphävande år 1971. — Såtillvida anknöt HD dock till reglerna om urminnes hävd att sedvanerätten skulle vara ”okvald och ohindrad” (jfr 15:1 gamla JB). Genom ”tydliga och välgrundade invändningar”5 kunde en markägare hindra att sedvanerätt uppkom, men när den väl etablerats kunde sådana protester inte leda till att rätten upphörde.
    Vad angick en invändning från markägarsidan att sedvanerätten i vart fall upphört till följd av passivitet från samernas sida, ifrågasatte HD om samernas civilrättsligt grundade kollektiva rättighet alls kunde upphöra på annat vis än genom regeringens förordnande enligt 26 § RNL. Lagens reglering var emellertid otydlig och komplicerad på flera sätt. I alla händelser måste det för att en samebys renskötselrätt skulle upphöra vara klarlagt att byn verkligen avsett att avstå från sin

 

4 Det nämnda motivuttalandet till 1928 års renbeteslag har — på goda grunder — ansetts bara ta sikte på bevisningen, inte på den materiella rätten. 5 Man kan undra vad ”välgrundade” betyder i sammanhanget. Tydligen räcker det inte med att markägaren protesterar, utan han måste också anföra skäl för att betesrätt saknas; men räcker det att han påpekar att inget bete förekommit av ålder, eller behöver han åberopa ytterligare stöd för sin ståndpunkt? I SOU 2006:14 s. 394 krävs att protesterna är ”rättsligt underbyggda”, men man kan inte gärna begära någon mera ingående argumentation från den private markägarens sida.

renskötselrätt. — Däremot fann HD på anförda skäl att det inte fanns anledning att gå ifrån principen rörande urminnes hävd att bevisbördan för rättens existens låg på den som gjorde gällande rätten; samerna hade alltså bevisbördan rörande sedvanan, och någon särskild lättnad i beviskravet på grund av svårigheterna att få fram skriftlig bevisning var inte befogad — också fastighetsägarna kunde ha motsvarande svårigheter. De särskilda förhållandena i målet kunde dock beaktas vid bevisvärderingen. — HD utvecklade vidare, som en ytterligare bakgrund till bedömningen i målet, en rad särdrag beträffande renskötselns faktiska bedrivande.
    När det sedan gällde bedömningen av den aktuella tvisten fann HD med stöd av förarbetena till 1886 års renbeteslag att samerna år 1886 hade en sedvanerätt till vinterbete som kunde göras gällande ända ned till havet, och ingen särskild omständighet talade för att renskötsel inte skulle ha förekommit just i Nordmaling. Senare utredningsarbete i frågan bekräftade denna slutsats. Inget tydde på att den bofasta befolkningen då ifrågasatte samernas rätt till renbete i trakten. Enligt HD fick det anses visat att den sålunda upparbetade sedvanerätten omfattade hela Nordmalings kommun.6 Det var inte klarlagt att samebyarna senare avsett att avstå från den renskötselrätt som tidigare förvärvats. Sammanfattningsvis fann HD det visat att samerna hade rätt till vinterbete med sina renar på de fastigheter som var aktuella i målet. Markägarnas talan ogillades alltså även i HD.
    Det kan tilläggas att HD i anledning av ett fastställelseyrkande från markägarnas sida också tog ställning till en processuell fråga, nämligen om samebyarna kunde svara i målet på den samiska befolkningens vägnar. Detta ansåg HD inte vara fallet, varför markägarnas talan avvisades i denna del.7 Några resultat av HD:s avgörande kan ha särskilt intresse för den fortsatta utvecklingen.
    Man kan till en början fråga hur domen förhåller sig till det tidigare väsentliga prejudikatet på området — skattefjällsdomen (NJA 1981 s. 1). Den domen rörde framför allt äganderätten till de omtvistade fjällområdena i norra Jämtland, men också renskötselrättens närmare innebörd på dessa områden. HD slog här fast att renskötselrätten var en civilrättslig rättighet närmast grundad på urminnes hävd, vilken dock — i strid med vad samesidan påstod i målet — reglerades uttömmande av RNL:s bestämmelser. Några särskilda uttalanden gjordes inte om vinterbetesrätten, vilket var naturligt — tvisten gällde enbart åretruntmarker i Jämtlandsfjällen. Vad som har intresse i förhållande till Nordmalingsmålet är särskilt ett avslutande tillägg, att samernas bruksrätt, som bestod på civilrättslig grund, var skyddad på samma sätt som äganderätten enligt 2 kap. 18 § regeringsformen (se

 

6 Här förbigås HD:s närmare diskussion av utredningarnas uttalanden och annan bevisning som förekom om förhållandena under 1800-talets slut och 1900-talets början; det kan nämnas att HD betonade att de åberopade undersökningarna genomfördes på ett kompetent och tillförlitligt sätt. 7 Jag återkommer till uttalandena i den delen nedan när det gäller samernas kollektiva rätt.

 

numera 2 kap. 15 §). Rättigheten kunde visserligen upphävas genom lagstiftning, men så länge den utövades kunde den inte fråntas innehavarna, vare sig i lag eller i annan form, utan ersättning enligt paragrafen. Det var på grundval av dessa uttalanden som lagstiftaren år 1993 ändrade RNL så att renskötselrätten förklarades grundad på urminnes hävd.
    HD:s uttalande i Nordmalingdomen, att 1 § RNL närmast var en upplysning om renskötselrättens ursprung och rättsliga natur, är väl förenlig med denna bakgrund till bestämmelsen. Enligt domstolens ståndpunkt synes rätten ha olika grund på åretruntmarkerna och på vinterbetesmarkerna. På åretruntmarkerna vilar rätten på urminnes hävd (i vissa fall i förening med ockupation8); det framgår redan av 1 § RNL och av skattefjällsdomen, och det finns ingen anledning att dra in sedvanerätten i sammanhanget. När det gäller vinterbetesrätten — ett närmast servitutsliknande komplement till den mera omfattande rätten till åretruntmarkerna — är däremot det avgörande den sedvanerätt som HD närmare beskrivit i domen.
    Vad man möjligen kunde sätta i fråga är HD:s uttalande om sedvanerättens upphörande — det skulle tydligen åtminstone i princip fordras att vederbörande sameby direkt avstått från sin rätt till renbete på området. Som framgått har HD i skattefjällsdomen däremot angett att rätten kunde upphöra redan när den inte lägre utövades. Emellertid var det här närmast fråga om ett tillägg utanför de egentliga domskälen — ett ”obiter dictum” — med syfte att klargöra rättens grundlagsskydd, en fråga som inte närmare diskuterats i målet. Man bör inte lägga in någon större betydelse i förbehållet om möjligheten att rätten kunde ha upphört. I varje fall kan det idag sägas att redan det förhållandet att en sameby inte längre utövar sin sedvanerätt till vinterbete inte är tillräckligt för att denna by eller andra samebyar skulle förbjudas att i fortsättningen låta renar beta på fastigheten. — Som framgått har emellertid HD lämnat utrymme för en talan om inskränkning av vinterbetesrätten på grund av ändrade förhållanden — när renskötseln medför betydligt större skador och svårigheter för fastighetsägarna än den gjorde från början. Troligen får en intresseavvägning ske ungefär som vid ändring av servitut (jfr 7 kap. 4 § fastighetsbildningslagen).9 Från samernas synpunkt kan det framstå som en viss besvikelse att HD tillämpade allmänna bevisregler, när det gällde påståendet om sedvanerätt i ett visst område; i detta avseende innebar domen ingen särskild förmån för samerna. Genom att utgångspunkten blev 1800talets förhållanden kom emellertid resultatet av bevisbedömningen ändå att gå till samernas fördel HD:s uttalanden i Nordmalingsdomen bygger som synes också på lagstiftningens ganska säregna ståndpunkt att den samiska befolkningen har en kollektiv civilrättslig rätt bl.a. till renbete — ett påfund

 

8 Jfr NJA 1981 s. 185. 9 HD har i sammanhanget hänvisat till servitutsfallet NJA 1982 s. 69, som gäller en något liknande situation.

av lagstiftaren utan egentligt stöd i skattefjällsdomen.10 Man kan fråga hur en sådan rätt för en hel befolkning skall behandlas i en process. HD:s dom innebär att varje sameby svarar för sitt eget bruk av vinterbeteslandet men att på grund av den samiska befolkningens kollektiva rätt även andra samebyar kan ha en latent renbetesrätt på området;11 en sameby kan också åberopa andra byars bete när det gäller sedvanerättens utövande. Hur en fastställelsetalan skall kunna föras mot den samiska befolkningen är alltjämt oklart; frågan är om man alls reflekterat över detta på lagstiftarhåll. Det kunde tänkas att befolkningen här skulle företrädas av sametinget, men inget stöd finns för detta vare sig i lagen eller i rättspraxis, och en sådan ordning torde också te sig främmande för denna myndighet. Någon annan representant är dock svårt att hitta. — I domen antyds att förhållandet mellan enskilda samebyars rätt och befolkningens rätt är otillfredsställande reglerad i vart fall såvitt gäller renskötselrättens upphörande, något som man kan hålla med om.12 Det vore välgörande om lagstiftaren kunde uppmärksamma sådana oklarheter — de är ganska talrika i lagen — vid en eventuell översyn av RNL.
    Allmänt kan sägas att även om Nordmalingdomen inte löser alla problem på området innebär den ett stort framsteg när det gäller klarläggandet av detta besvärliga rättsområde. I och med att man frigjort sig från det komplicerade regelsystemet beträffande urminnes hävd har rättsläget blivit enklare att överblicka; man har kunnat gå tillbaka till 1800-talets omfattande utredningar om betesförhållandena utan att närmare bekymra sig om vad som kan ha förekommit därefter. Vilken verkan detta kan få för bedömningen av 2006 års i och för sig förträffliga utredning är svårt att överblicka. Utredningens allmänna synsätt stämmer i stora delar väl med HD:s resonemang, men sannolikt är läget på vissa områden — inte bara i Nordmaling — gynnsammare för samebyarna än utredningen kunnat konstatera, genom att sedvanerätten nu får anses tillämplig i stället för reglerna om urminnes hävd.
    Avslutningsvis kan framhållas att HD:s dom illustrerar den klyfta som finns mellan den politiska och den juridiska bedömningen av samefrågor. Varken den nuvarande eller den tidigare regeringen kunde tänkas lägga fram ett lagförslag med samma innebörd som HD:s dom, hur goda grunder som än skulle kunna åberopas för lösningen. Frågan är vad man på detta håll nu skall ta sig till för att behålla sympatierna hos den norrländska lokalbefolkningen — sådana hänsyn har traditionellt vägt tyngre än juridiska argument vid lagstiftningsarbetet på området. Det är tänkbart att en utredning tillsätts med direktiv att åstadkomma en lämplig avvägning mellan markägares och samers intressen. Men då får man nog se till att inte juridisk

 

10 Jfr om innebörden av denna rätt Bengtsson, Samerätt s. 70 f. och i Fastighetsrättsliga studier till minnet av Sten Hillert (2002) s. 47 ff. 11 I den ovan berörda processuella frågan framhöll HD, att i den mån en talan mot någon av samebyarna avser en fastighet där den samebyns medlemmar inte bedriver renskötsel får det anses att talan avser den renskötselrätt som samebyn kan grunda på den samiska befolkningens kollektiva rätt. 12 Se domen punkt 14.

expertis får för stort inflytande vid utredningen; jurister är inget att lita på när det gäller att hålla samernas rättigheter på en politiskt önskvärd nivå.