PETER WESTBERG, Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål, Norstedts, 2010, 781 s.

 

Inledning
Lundaprofessorn Peter Westbergs rättsvetenskapliga produktion präglas inte av små häften i allehanda processuella frågor. Nej, han föredrar rejäla grepp över ett till synes avgränsat ämne. Redan hans avhandling slog an den tonen. ”Domstols officialprövning — en civilprocessuell studie i anslutning till RB 17:3 p 1” från 1988 är en inträngande studie av civilprocessens innersta kärna och en hörnpelare i nutida civilprocessuell doktrin. Peter Westbergs uppföljare i fyra band om kvarstadsinstitutet är av samma karaktär.
    Den nu föreliggande boken utgör inget undantag, men ämnet är givetvis nytt. Bevisanskaffning? Finns det så mycket att säga om det? Ja, det gör det uppenbarligen. Men det som gör boken särskilt intressant — och det gäller även tidigare Westbergska produkter — är att den utförliga och inträngande idédiskussionen spiller över hela processrätten. Den stannar inte ens där. Hela rättsordningen sätts på ett eller annat sätt under lupp.
    Den övergripande idén i boken är att… Nej, jag får börja om; boken har nämligen ingen övergripande idé. Det är i stället frågan om ”variationer på ett tema”. Utifrån flera idéer — ibland samverkande, ibland motverkande — ställer sig Peter Westerberg frågan hur en processordning bör vara beskaffad för att på bästa sätt fylla sitt ändamål. Och förresten är ändamålet kanske inte heller givet. Inte bara medlen för att nå målet utan även själva målet sätts under diskussion. Vid läsandet av Peter Westberg glider mina tankar ofrånkomligt över till Per Henrik Lindblom. Jag finner likheter och jag finner skillnader. Jag finner dem här och jag finner dem där. Såväl Per Henrik Lindblom som Peter Westberg är arkitekter som åskådliggör den processuella konstruktionen och sammanhangen. I den nu aktuella boken kan man säga att Peter Westberg plockar ut en byggsten i den processuella konstruktionen och analyserar den. Men inte nog med det; han gör ett avskrap från byggstenen och tar fram elektronmikroskopet för att studera byggstenens molekyler/atomer. Men han nöjer sig inte med detaljstudiet, han konfronterar sina studieresultat med andra samhälleliga företeelser så som statens roll, demokratins krav på rättsskipningen m.m. Han kommer in på synen på den klassiska rättsstaten kontra den moderna välfärdsstaten m.m. Skillnaden mellan Lindblom och Westberg kan möjligen beskrivas som att Lindblom arbetar sig utifrån och in, medan Westberg arbetar sig inifrån och ut. Men viktigare är den avgörande likheten — och därav min tankeglidning — nämligen de utpräglat idéburna diskussionerna och de ändamålsorienterade resonemangen samt, inte minst, deras strävan att foga in juridiken i en samhällskritisk kontext, som svävar en bit ovanför vardagens allt tätare paragrafmatta. Och det är just i detta den rättsvetenskapliga storheten ligger — hos dem båda! Genom att läsa Per Henrik

Lindblom och Peter Westberg kan man säkert lära sig en hel del processrätt. Men det är faktiskt av underordnad betydelse. Man kan lära sig betydligt mer om samhället, livet och kanske också om sig själv.
    Min anmälan av Peter Westbergs ”Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål” kommer i det följande att bestå av två delar. Den första delen — Den fria delen — inleds med kommentarer och reflexioner kring tre olika bärande idéer i boken. Därefter har jag valt ut vissa brottstycken ur boken och kommenterat dessa helt fritt. I den andra delen — Den ofria delen — ger jag, med bibehållen subjektivitet, läsaren en kort varudeklaration över boken, kapitel för kapitel.

 

Den fria delen
Rättskipning eller konfliktlösning?
För att börja någonstans kan man göra det i en klassisk frågeställning. Är domstolsprocessen till för att skipa rätt eller för att lösa konflikter? När jag en gång som juriststudent uttryckte intresse för rättvisan blev jag tillrättavisad med orden att jag borde söka mig till den teologiska fakulteten. Att det var ett led i avtrubbningen av unga idealister och skapandet av realister med cynisk anstrykning visste jag inte då. Men OK, … även jag har med åren insett att vi aldrig kan nå sanningen. Men varför ska det nödvändigtvis innebära att vi också ska avstå från det näst bästa? Eller varför ska vi inte sträva mot ett i och för ouppnåeligt mål i syfte att komma så nära målet som möjligt? Peter Westberg säger i sin bok:

 

”Tillämpningen av rättsregler grundade på en rättskällelära styrs ytterst av tankar om att upprätthålla det i demokratisk ordning tillkomna rät-

tighetsskyddet och strävan efter rättvisa, liksom att bruket av bevisvärdering grundad på kunskapsteoretiska överväganden ytterst styrs av tanken att slå fast sanningen (det som är sannolikt är sant)” (s. 63).

 

Att enbart syssla med konfliktlösning skulle med andra ord vara att lägga ribban för lågt. Och jag är benägen att hålla med. Om man säger att målet (enbart) är konfliktlösning har man samtidigt sagt att det inte finns något behov av juridik som disciplin. För att lösa konflikter behövs nödvändigtvis inte juridik eller jurister. Och, framhåller Westberg, det finns inte

 

”någon modern, kontradiktorisk civilprocessordning som officiellt motiveras med något annat syfte än att rättskipningen går ut på att slå fast det sanna och det rätta” (s. 100).

 

Det brukar i många sammanhang framhållas att det är stor skillnad mellan att ha rätt och att få rätt. Och den skillnaden skulle då vara just processrättens ”fel”. Peter Westberg beskriver det som det ”eviga processuella problemet” hur man ska se på frågan om de ojämlikheter som råder mellan parterna resurs- och kompetensmässigt kan och bör utjämnas. Hur stor denna skillnad är eller om det över huvud taget behöver vara någon skillnad kan bero av hur t.ex. regleringen av bevisanskaffningen är anordnad i en processordning. Peter Westberg belyser just detta och ställer sig frågan om skillnaden mellan att ha rätt och få rätt kanske kan elimineras eller i vart minimeras. Men han glömmer på intet vis frågan om sådana skillnader bör utjämnas. Och någonstans bland alla dessa frågor som i förstone synes kretsa kring enbart frågan om hur bevisanskaffningen i en processordning ska vara beskaffad lyfter

det. Utan att man direkt lägger märke till det har diskussionen transponerats till frågor om rättssäkerhet, rättstrygghet och rättseffektivitet och skillnader mellan ”justice”, ”fairness” och ”due process”. Rätt som det är, är man mitt inne i ett perspektiv av mänskliga rättigheter och hur sådana gestaltas eller kan gestaltas inom ramen för en processordning. Från det kan det smygas över till diskussioner kring statens kontra individens roll i rättsskipningen och i samhället i stort. ”Ultraliberala” synsätt brottas med stenhårt ”kommunistiska”. Men Peter Westberg är ingen agitator. Han är en betraktare. Han lägger fram argumenten för läsaren, han ställer frågorna. Men han ger inte nödvändigtvis svaren. Eller han kanske gör det. I vart fall tycker jag mig finna vissa svar. Men de skrivs inte läsaren ”på näsan”. Läsaren får tänka själv och kanske pussla ihop inte bara sina egna svar utan även författarens. En fingervisning om färdriktningen i framställningen får man emellertid redan i bokens inledning. Det första kapitlets rubrik (A) lyder ”Rätt till rättvisa på lika villkor” och den första underrubriken (1) har titeln ”Ta juridik och fakta på lika stort allvar”. Domaren förutses i sin dömande verksamhet ta rättigheter på stort allvar, inleder Peter Westberg. Där kan man inflika att den svenska civilprocessordningen ser just det som så angeläget att man inte ansett sig — inte ens i dispositiva tvistemål — kunna överlåta detta fritt till parterna. ”Jura novit curia” är en grundbult! Men för att komma fram till det stadium att man som domare applicerar rättsregler måste man ha klart för sig vilka fakta dessa rättsregler ska appliceras på. Och det har man överlåtit på parterna. Boken handlar om, för att använda Peter Westbergs egna ord, en parts möjligheter att få tag på den information om fakta som behövs för att parten ska kunna lyckas bevaka sina intressen på ett fullgott sätt i en process. Boken handlar dock inte om de angloamerikanska företeelserna ”disclosure” respektive ”discovery”, även om dessa på olika sätt berörs i boken. Däremot, och närmast i förbigående utan att man direkt märker det, får man i boken sig till livs en tämligen ordentlig komparation mellan amerikansk och europeisk processrätt. Det är fram för allt frågan om en komparation på det idémässiga, principiella planet. Det är absolut inte frågan om någon läroboksmässig eller handboksmässig framställning av processrätten i olika rättsordningar. Tack och lov får man nog säga — det hade i så fall varit svårt att orka igenom 750 sidor! Med det innehåll och upplägg boken nu har är det däremot förvånansvärt hur lätt det är att ta sig igenom framställningen. Det är inte utan att man kan känna en lättnad och en befrielse vid läsningen om man jämför med många av de nutida förarbetstexter och liknande där detaljnivån inte sällan är påfrestande och intellektuellt förkrympande. För Peter Westberg en diskussion de lege lata eller de lege ferenda? Frågan är faktisk löjlig i sammanhanget. En sådan uppdelning kan givetvis vara av avgörande betydelse för den som omedelbart ska ta ställning till ett praktiskt juridiskt problem. Men här förs diskussionen utan några sådana idéhämmande inskränkningar. Och det är hoppingivande, inte minst för den som anser att rätten skapas i

domsögonblicket. Före det ögonblicket är rätten såväl de lege lata som de lege ferenda en innehållslös abstraktion eller med andra ord ett ”tyckande”. Alldeles oavsett vad man anser i just den frågan ger diskussionerna i boken i vart fall vid handen att ”gällande rätt” aldrig är eller kan vara ett statiskt begrepp som låter sig uttryckas momentant och deklaratoriskt.
    Men för att aningen mer konkret återvända till den aktuella boken. Man kan säga att diskussionerna i boken spinner kring tre olika idéer eller förhållningssätt till hur bevisningen i en tvistemålsprocess kan anskaffas, analyseras, läggas fram och värderas. De är de tre idéerna om kontradiktion, kooperation och inkvisition. Här ska nu först mycket kort kommenteras hur Peter Westberg lanserar dessa idéer.

 

Domstolen är inte någon detektivbyrå — Kontradiktion
En processordning präglad av kontradiktion innebär i korthet att det är parterna som slåss mot varandra och domaren agerar (mer eller mindre) passiv åskådare. Det är parterna som har kontrollen över rättegången och inte staten (domaren). Överfört på just bevisanskaffning ska parterna — med detta synsätt — ha monopol på bevisanskaffningen. Och kanske dessutom ha ett avgörande inflytande över vilken bevisning som får föras och hur den ska läggas fram vid en rättegång. (jfr s. 81). I den kontradiktoriska processidén ligger också att var och en av parterna svarar för sin egen bevisanskaffning. Och den bevisning man lyckas plocka fram behöver man inte redovisa för motparten. En kontradiktoriskt präglad syn på bevisanskaffningen är alltså att den är självrådig och fredad från insyn eller ingrepp från någon annan (motpart och domstol). I den svenska processen enligt rättegångsbalken behöver t.ex. en part på förhand, vad gäller muntlig bevisning, inte avslöja mer än vilka bevismedel han eller hon har tillgång till. Skriftliga bevis ska däremot ges in till rätten, varvid de blir tillgängliga även för motparten. Domarens uppgift blir renodlad; han eller hon ska förhålla sig neutral och avgöra tvisten på det material parterna i behörig ordning har bestämt. Ett kontradiktoriskt synsätt rimmar väl med den s.k. förhandlingsprincipen som kan sägas lägga en bevisföringsbörda på parterna (jfr 35 kap. 6 § rättegångsbalken). Man kan säga att detta synsätt på processen utgör en spegelbild av en radikalliberal eller marknadsorienterad samhällssyn. Inflikas kan att retoriken, dvs. förmågan att övertyga, i ett sådant system får en framträdande plats. Detta är ett synsätt som gillas av advokatskrået som odlar myten om att skickligheten i att analysera, kritisera och presentera ett givet material avgör utgången av en tvist (s. 97). Ungefär på ovan angivna sätt beskriver — och kritiserar — Westberg de kontradiktoriska processprinciperna. Det som frapperar mig är att han är så pass kritisk — som han trots allt verkar vara (jag tror inte att han skulle erkänna det) — mot kontradiktionen som en bärande processidé. För att för en stund vara aningen ”svensk” tror jag att det är viktigt att bära i minnet att vår rättegångsbalk — som alltså trädde i kraft först år 1948 — idémässigt är en produkt från det sena 1800-talet. Processkommissionen påbörjade sitt arbete 1911 med det som i dag är rättegångsbalken. Rättegångsut-

redningens omfattande arbete under 1970- och 1980-talen var, trots viktiga reformer, väldigt trogna balkens bärande principer. Även om det under senare tid har ”larmats” en del över den s.k. EMR-reformen kan man konstatera att den på ett principiellt plan är fullständigt ointressant. För att återkomma till den nutida ”svenskheten” är det nog så att vi som i dag (och även igår — tiden går) är verksamma inom området är impregnerade — utan att vi vet om det — med de idéer som rättegångsbalken vilar på. Principen om kontradiktion tillsammans med principerna om koncentration och bevisomedelbarhet bar hela rättegångsreformen. Och det tog tid för detta att slå igenom. Men nu har det inte bara slagit igenom utan också kanske slagit över och blivit heligt för oss. Alla angrepp på dessa principer riskerar att bemötas med total ”utfrysning”.

 

Tillsammans — Kooperation
Ett annat synsätt är att en processordning bör präglas av idén om kooperation mellan parterna (inte mellan parterna och domstolen). Den bakomliggande tanken bakom denna idé är att parterna genom samverkan ska se till att underlaget för avgörandet av tvisten blir så fylligt och rättvist som möjligt. Samverkan kan tänkas på olika nivåer. För det första kan man ömsesidigt utbyta information, dvs. information man som part har tillgång till görs tillgänglig även för motparten. För det andra kan man redovisa för varandra var information som man inte har tillgång till kan finnas. För det tredje kan en part skaffa information parten inte själv har tillgång till och överlämna den till motparten. För det fjärde kan insamlandet av bevisning bli föremål för samverkan. För det femte kan parterna gemensamt analysera bevisningen. Även om man kan lägga sig på olika nivåer är den övergripande idén med kooperation att parterna ska ha tillgång till samma material så att en processuell jämvikt uppnås. Parterna ska med andra ord visa varandra en processuell lojalitetsplikt och detta ska ske med automatik (ipso jure). Det finns anledning att betona att ett kooperativt förhållningssätt till anskaffande av bevisning inte behöver betyda att parterna samverkar i frågor kring hur yrkanden ska formuleras eller hur talan ska formuleras och utföras. Vad sådant anbelangar kan vardera parten mycket väl åtnjuta en egen fredad zon. Ett stickspår kan här vara att nämna det amerikanska processrättsliga institutet ”pre-trialdiscovery” som ursprungligen var avsett för att skaffa ett bättre underlag inför avgörandeskedet i en process och inriktat just på insamling av fakta. Det kom dock att utvecklas till att även kartlägga parterna yrkanden, grunder och invändningar (s. 132 f.). Intressant är att notera att ett ömsesidigt informationsutbyte inför avgörandeskedet av en process ansågs skifta fokus från att avgöra

 

”vem av partsombuden som var skickligast att driva (poker)spelet i rättegången till att bedöma vem av parterna som hade den starkaste handen” (s. 139 f.).

 

Det är också intressant att notera att de avgörande argumenten för en utökad samverkan inte var att det skulle utveckla den demokratiska rättsstaten, förstärka rättighetsskyddet och därmed förbättra förutsättningarna för materiellt riktiga (rättvisa) domar. I stället var det omsorgen om

domstolarnas och parternas resurser, att skapa processuell jämvikt och att bryta med idén om att rättegången var ett spel (”the sporting theory”) som var drivkrafterna bakom framväxten av en utökad processuell samverkan i USA (s. 137). Även om samverkanstanken inte inkluderar domstolen är det slutligen intressant att notera att vissa reformer rörande ”pre-trial-discovery” inneburit att inslaget av ”judicial management” (processledning helt enkelt) ökat.
    En kooperation kring bevisanskaffningen kan — förutom att bidra till en rättvisare process — också innebära att parternas resurser används effektivare och att resultatet (utgången av processen) bättre speglar rättvisan (s. 128). Det kanske är svårt att tänka sig kooperation som den mest framträdande processidén, men måhända skulle svensk processrätt kunna vinna på större inslag av just kooperation.

 

Inkvisition — mjukisvarianten ”Kärnan i en ordning med inkvisitorisk informationsanskaffning är att domaren anförtros ett ansvar för att tillsammans med parterna dels inventera tänkbar, relevant bevisning och annan information, dels arrangera en efterforskning och insamling av informationen. Tanken med domarens närvaro och insyn i informationsanskaffningen är att denne ska motverka att parterna frestas att dels dölja och förvanska bevisning, dels överutnyttja de legala möjligheterna att avkräva sin motpart och tredje man bevisning. Den alltför långt drivna konfrontation som annars skulle bli följden av att partsegoismen släpptes helt fri, ska hållas tillbaka genom samtal och samråd som styrs av domaren” (s. 154).

 

Så sammanfattar Peter Westberg själv idén med en inkvisitorisk informationsanskaffning. Det är alltså inte frågan om någon medeltida ”tumskruvsprocess”, utan

om en ”mjuk” form av inkvisition. Spontant förefaller detta, om man ser till den svenska civilprocessen, vara något som kan översättas med en utökad och mer aktiv processledning. Det är egentligen något som rättegångsbalken redan tillåter. Det gäller bara att den svenska domaren utnyttjar dessa instrument mer effektivt. Ett av de enskilt största problemen i svensk civilprocess i dag är den advokatstyrda civilprocessen som innebär att tvistemålen generellt sett blir överarbetade och belastade med information av liten, eller ingen, relevans. Det i sin tur beror antagligen på att de civilprocessande advokaterna, återigen generellt sett, är skickligare civilrättare än domarkåren. En mycket god behärskning av den relevanta civilrätten är nämligen en grundförutsättning för en aktiv och ”tuff” processledning. Här finns mycket att göra för att förbilliga, effektivisera och öka förtroendet för den svenska civilprocessen. Och, med Peter Westbergs sätt att uttrycka saken, det handlar inte ”makt och bestämmande” utan om ”deltagande och inflytande”. Och en ledstjärna för en processordning präglad av moderna inkvisition skulle kunna vara det ”organiserade juridiska samtalet”. Intressant är vad Westberg nämner om detta synsätt som en demokratisering av rättegången (s. 155). Den inkvisitoriska processmodellen fungerar inte inom ramen för en kontradiktorisk process, i vart fall inte som Westberg påpekar fullt ut (s. 156). Det har dels att göra med att det juridiska samtalet inte förs av parterna i syfte att övertyga varandra utan domaren, dels i det att domaren inte deltar fortlöpande i samtalet utan kommer till tals först i slu-

tet; genom sin dom. Men kontradiktionen bygger, enligt Westberg, på den falska föreställningen om den perfekta kommunikationen med de perfekta aktörerna. Missförstånd rättas inte till. Allt det som borde ha sagts blir inte sagt m.m. Och att ha en ordning där alla dessa misstag ska rättas till i en överinstans är dyrt och ineffektivt. En inkvisitorisk modell skulle kunna säga ligga någonstans mittemellan en kontradiktorisk process och en process med (långt gående) officialprövning. I den förra modellen är det parterna som exklusivt bestämmer ramarna och underlaget för processen i den senare är det domaren som kan bestämma att ramen och/eller underlaget ska vidgas eller krympas. I den mjuka varianten av inkvisition är det parterna och domaren som gemensamt diskuterar sig fram till en lämplig processram och ett relevant underlag för avgörandet av tvisten. Men det är av vikt att samtidigt framhålla att parterna och domaren har olika roller i processen, även när inkvisitoriska inslag tillåts. Det är (kan vara) alltjämt parterna som har initiativet till informationsanskaffning och utformning av talan. Domarens huvuduppgift är att

 

”driva samtalet med parterna så långt att inventeringen av tänkbar bevisning skapar de bästa förutsättningarna för parterna att göra goda och informerade val om efterforskning och anskaffning av bevisning. Domarens inflytande ska sätta stopp för parterna att manipulera bevisning och undanhålla varandra information, men också att resurser inte läggs på att anskaffa och i rättegången föra in bevisning som saknar relevans för konfliktlösningen” (s. 160).

 

För det praktiska genomförandet av detta krävs att domaren agerar

och inte nöjer sig med att enbart reagera. Peter Westberg talar i sammanhanget om ett proaktivt förhållningssätt. Sett till den praktiska svenska tvistemålsprocessen av i dag torde det vara alltför vanligt att domaren väntar på parternas initiativ i form av inlagor eller telefonsamtal (med yrkanden av olika slag) i stället för att han eller hon tar initiativ till att parterna ska fullgöra olika processhandlingar i pågående mål (och också ser till att de blir fullgjorda). Det kan vara intressant att här snegla på den tyska civilprocessordningen som har lanserat ett helhetsansvar för domarens processledning. Detta helhetsansvar går ut på att domaren har en allmän skyldighet att verka för att rättegången blir rättvis (”fairness”) och att avgörandet blir materiellt riktigt (”justice”). Domstolen ska se till att staten uppfyller sin plikt att ge parterna en högkvalitativ rättskipning och det individuella rättighetsskydd de är berättigade till (s. 163). Här tycker jag att det rent allmänt kan vara befogat att lägga till — eller kanske precisera — att detta samhälleliga ansvar innefattar att se till att tvistemålsprocessen är fokuserad på sådant som är av relevans. Det är ofrånkomligt att då ge domaren ett betydande inflytande över processen. I det sammanhanget kan man med fördel lyfta fram kapitlet (P) om efter eftersökta informationens relevans (s. 605 f.) med dess diskussion rörande ”bevisrelevans” och ”temarelevans” m.m. Ett tydligare markerat inkvisitoriskt inslag i den svenska processen vore måhända välkommet från effektivitetssynpunkt.

 

Den fredade zonen som ett hot mot rättvisan
Ett helt annat spår i diskussionen kring inkvisition, kontradiktion och kooperation är givetvis hur en processordning präglad av sådana inslag förhåller sig till den personliga integriteten och idén, som Westberg utrycker det, om en fredad zon. Det behandlas bl.a. i kapitlen R och S (s. 663 f.). Här kommer man in på frågor av allmänpolitisk sprängkraft där en kooperativt präglad processordning skulle vara den som sämst gynnar de fredade zonen. Inom ramen för en kooperativ ordning uppställs inga hinder för ett fritt efterforskande efter information (”fishing expeditions”), även med domstolens bistånd, medan de båda andra modellerna ställer upp rejäla hinder för sådana eftersökningar. Där krävs i stället att domaren övertygas om att den sökta informationen finns och att den är relevant m.m. Inflikas kan att svensk rätt inte ställer upp några avgörande hinder mot att ”känsliga” uppgifter av personligt eller annat slag görs tillgänglig inom ramen för en civilprocess (s. 680 f.). En mycket intressant utvikning i sammanhanget är vad Westberg säger om ”hemlighållandet” och den därpå följande ”överraskningen” som processtaktisk metod. Jag tycker att han belyser hur pass överskattat detta är. Alltför ”smarta” knep vad gäller att överraska såväl motpart som domstol får ofta nog motsatt effekt, dvs. försämrar den ”smartes” läge i processen. En helt annan sida av detta, som Westberg också belyser, är hemlighållandet som inte följs av någon överraskning, dvs. idén om att de egna rättegångsförberedelserna inte behöver avslöjas för någon (s. 704 f.). Detta har i USA utvecklats till en ”work product privelage”, dvs. advokatens rätt till resultatet av sina egna rättegångsförberedelser (rättsutredningar, informationsanskaffning m.m.). Det är för många säkerligen en hisnande tanke att den fredade zonen — värnandet om den personliga integriteten — kan vara ett hot mot rättvisan och därmed det öppna samhället och den goda demokratiska samhällsordningen.

 

Friheten — utanför och i en rättegång
Frihet är och har alltid varit ett politiskt honnörsord. Har någon hört en politiker plädera för mindre frihet? Inom juridiken framhålls alltid avtalsfriheten som relaterar till den ekonomiska friheten. Det är då naturligt att ställa sig frågan om inte dessa friheter också ska ta steget in i processen. Inte bara så att man som part ska ha frihet att välja vilken information m.m. man gör tillgänglig i en process utan också så att man på förhand kan avtala om saken. Och i förlängningen är frågan i vilken utsträckning sådana partsavtal ska vara bindande för en domstol i en (eventuellt) kommande process. Dessa frågor berör Westberg i kapitel J (s. 181 f.). Utgångspunkten är att en begränsning av tillgången till domstolsprövning är ett hot mot demokratin och rättsstaten och att processuella överenskommelser per se är ogiltiga. Svårigheten är emellertid att avgöra vad som i ett enskilt fall är en ”processuell” eller en ”materiell” överenskommelse. Dessa svårigheter speglas i de svenska processreglerna om edition och exhibition, i vart fall i den praktiska tillämpningen av dessa regler (s. 198 f.). I sammanhanget tycker jag att

man inte ska glömma bort sanningsplikten så som den kommer till uttryck i bestämmelsen i 43 kap. 6 § rättegångsbalken (se t.ex. s. 493 f.). Det borde inte vara omöjligt att utvidga den plikten till att omfatta andra delar av verksamheten inom ramen för en civilprocess. Hur som helst är svensk civilprocess knappast betjänt av ”mer” frihet för parterna. Frågan är hur mycket ”mindre” frihet den tål.

 

Åsikt och insikt
I det omfattande avsnittet om föremålet för informationsanskaffning (N) ingår ett litet stycke (8.6, s. 414) med frågan om åsikter, ställningstaganden och värderingar (också) kan vara något som kan behöva efterforskas i en processuell kontext. Frågan ställs mot bakgrund av den förhärskande uppfattningen (?) att det är (hårda) fakta som är allena saliggörande när sanningen ska utletas och att åsikter och värderingar inte hör hemma i sammanhanget. Detta bottnar i sin tur i den inskränkta idén om att det går att skilja mellan objektiva och subjektiva ställningstaganden och den med denna idé förbundna myten om att domstolar och domare endast reagerar objektivt. Hur denna vanföreställning har kommit att slå så djup rot har säkert flera förklaringar. Det kan inte utvecklas i denna anmälan. Men det kan ändå konstateras att Westberg anser att den föreställning jag benämner vanföreställning i vart fall är en föreställning som bör behandlas med ”stor försiktighet” och att det ligger ett bevisvärde i de slutsatser som kan dras av den information som rör partens subjektiva uppfattningar och reaktioner (s. 416).

 

Det näst bästa
Att skapa en ordning som verkligen ger parterna exakt lika tillgång till information är en utopi, konkluderar Westberg (s. 741). Enligt honom är det rimligare att nöja sig med ambitionen att skapa förutsättningar för parterna att få lika tillgång till samma informationskällor eller som han också uttrycker det få tillgång till rättvisa på nästan lika villkor. Vad ska man då välja för att uppnå detta det näst bästa? Något bestämt svar ges inte av Westberg mer än att det inte är så enkelt som att bara välja en av de kontradiktoriska, kooperativa eller inkvisitoriska modellerna. Många av resonemangen i boken förs emellertid utifrån en kontradiktorisk ”grundordning” kompletterad med olika inslag som kan beskrivas som kooperativa eller inkvisitoriska. Det beror med all säkerhet inte på Westbergs egen principiella övertygelse utan på det enkla faktum att kontradiktion har varit en förhärskande ordning i många länders civilprocessordning och att de båda andra modellerna har vuxit fram som en reaktion mot för långt driven kontradiktion och dess avigsidor. Det som är ytterst förtjänstfullt med Westbergs framställning är bl.a. den skarpa kritik han riktar åt alla håll. Han skonar inget eller ingen. Westberg riktar sin sökarlykta och belyser problemen och svagheterna med alla de olika tänkbara modellerna inte bara för bevisanskaffningen utan för processordningen i stort. Han fullföljer denna kritiska granskning även av modeller där inslag av kontradiktion, kooperation och inkvisition är kombinerade på olika sätt. Och han skärskådar ingående de olika komponenter och aspekter som gör sig gällande i sammanhanget. Häri lig-

ger enligt mitt förmenande mycket av den rättsvetenskapliga storheten! Det som möjligen kan göra läsaren aningen missmodig när han eller hon tar del av denna kritiska framställning är att man inte kan undgå att inse att vilken lösning som än väljs är den förenad med problem och svårigheter av inte obetydligt slag. Samtidigt är det givetvis helt korrekt att man inte ska jaga efter det utopiska. Det näst bästa kan få vara gott nog!

 

Den ofria delen
Från rättvisa till nästan rättvisa — — Den någorlunda kortfattade varudeklarationen
Här lämnas — som har förutskickats inledningsvis — en kortfattad kommentar av bokens innehåll (i trängre mening) kapitel för kapitel.

 

A Rätt till rättvisa på lika villkor
Boken inleds med konstaterandet att domstolarna i sin dömande verksamhet tar de i god demokratisk ordning tillskapade rättigheterna och skyldigheterna (normer uttryckta i lag t.ex.) på allvar. Och det följs upp med påståendet att det inte är tillräckligt utan att även fakta måste tas på allvar. Vilket i sin tur följs upp med ett angivande av att boken handlar om en parts möjligheter att få tag på den information om fakta som behövs för att parten ska kunna bevaka sina intressen på ett fullgott sätt i en rättegång. Att verkligheten (fakta) skulle vara lika viktig som juridiken är ju för en jurist ett utmanande påstående? Boken måste alltså läsas!

 

B En inledande skiss över olika synsätt på anskaffning av information ”Rätt till information” kan betyda både det ena och det andra — och det tredje. I detta kapitel

lämnar författaren ett inledande bidrag till frågan vad rätt till information egentligen kan avse. Och som en preferens uttrycker han idén om ”lika tillgång till information” som sitt metodiska huvudperspektiv. Och han är noga med att erinra om att det vid behandlingen av detta huvudperspektiv är viktigt att kunna återföra det som avhandlas på sådana centrala föreställningar som rättskipning, demokrati, rättsstat och välfärdsstat. Det är alltså inte frågan om juridik för juridikens skull — om nu någon trodde det. Det finns också i ett vidare perspektiv anledning att smaka på vad Westberg anger som centrala föreställningar, vilket bl.a. vid sidan av demokrati och rättsstat inkluderar välfärdsstat (s. 36). Det är intressant i ett tidevarv när det begreppet decimerats till en läpparnas bekännelse hos det politiska etablissemanget.

 

C Perspektiv på lika tillgång till information
Här anläggs fem skilda perspektiv på idén om lika tillgång till information. Det inkluderar synen på domstolssystemets utformning och roll, de professionella aktörernas eller som Westberg benämner oss ”den professionella elitens” (domare, åklagare, advokater) syn på sin egen roll i förhållande till rättskipning och konfliktlösning samt synen på domstolsprövningens uppgifter. Betydelsen av sanningens utletande får också plats bland dessa perspektiv. Är ”sanning” och ”rättvisa” något värt? Något vi behöver bry oss om? Frågan är ställd.

 

D Kontradiktion, kooperation och inkvisition
Här introduceras och beskrivs de tre visionerna, kontradiktion,

kooperation och inkvisition. Jag hänvisar till Den fria delen ovan.

 

E Det kontradiktoriska tvistemålsförfarandets fundament
För en civilprocessualist är den kontradiktoriska principen en närmast helig utgångspunkt. Det är tvekampen (”the sporting theory”) som garanterar det bästa bedömningsunderlaget för domstolen; eller är det inte så? Jag har inte övergett tron på kontradiktion efter att ha läst Westbergs bok, men jag ser det inte längre som ett axiom att duellerande partsombud utgör den främsta garanten för ”bra” domar. I detta kapitel behandlas just den kontradiktoriska principen och den sätts under lupp på olika sätt. Inte minst ifrågasätts rättegångsaktörernas (främst advokaternas) vilja och förmåga att klara av sina uppdrag. Peter Westberg antyder kritik mot advokater! Hur vågar han? Observera att här ”smygs” det också in en dos amerikansk processyn (s. 87).

 

F Kontradiktorisk informationsanskaffning
I detta kapitel fokuseras på den kontradiktoriska informationsanskaffningen som alltså bygger på idén om det självrådiga och fredade som i sin tur ger uttryck för tre viktiga tankar; 1) självbestämmanderätten över egna angelägenheter, 2) varken domstolen eller motparten har några bärande skäl att blanda sig i bevisanskaffningen vilket innebär en exklusiv rätt att förfoga över resultatet av den egna efterforskningen och 3) det självrådiga är mest resultateffektivt.
    En sådan ordning medför att parterna samlar ihop ”halva sanningen var” och utredningen blir därigenom fullständig (s. 109). I detta kapitel fortsätter också ”insmygandet” av utländsk rätt; amerikansk, engelsk och tysk, som får stå som förebild för kontinentaleuropeisk rätt.

 

G Kooperativ informationsanskaffning
I detta kapitel fokuseras på den kooperativa informationsanskaffningen och idén om samverkan mellan parter. Den idéns principiella och praktiska betydelse belyses. Samverkanstankens utveckling i USA och England utgör en viktig del av framställningen. I framför allt USA har samverkanstanken fått praktiska processrättsliga genomslag (jfr ”disclosure” och ”discovery”). Sådana konstigheter kanske inte är så konstiga ändå?

 

H Inkvisitorisk informationsanskaffning
Nu får han väl ändå ge sig! Inkvisitorisk processrätt — tillbaka till medeltiden och dess mörkermän! Vad vill han Westberg? Westberg själv inser begreppets belastning och ser sig föranlåten att upprepat betona att inkvisitorisk informationsanskaffning inte är något framlyftande av kanonisk rätt annu dazumal. När man väl kastat av sig sina begreppsstyrda fördomar visar sig detta vara riktigt intressant. Det kanske är hög tid att ta materiell processledning på allvar. I övrigt inställer sig en alldeles egen reflexion när Westberg (s. 165) närmast i förbigående nämner den amerikanska (över)tron på motförhöret som den förnämsta tekniken att slå fast sanningen och avslöja lögnen. Min egen domarreflexion är att den svenska civilprocessen är alldeles för ”förhörstung”. Det åberopas mängder av muntlig bevisning, vässas på bevisteman m.m. i snart sagt varje tvistemål. Och det händer i praktiken aldrig att

förhören avgör tvistens utgång. Ändå läggs det ned oerhört mycket tid och kraft på dessa förhör. Pläderingarna däremot — där man verkligen kan vinna (eller förlora) en tvist — är det inte mången advokat som intresserar sig särskilt mycket för. Varför tenderar vi i Sverige att alltid importera det sämsta från det stora landet i väster (jfr usla TVserier, skräpmat, brutalkapitalism m.m.)?

 

I Informationsanskaffning och kravet på rättvis rättegång
Den europeiska konventionen av den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga och rättigheterna och de grundläggande friheterna! När jag som juridikstudent i skarven mellan 1970- och 1980-tal läste en fempoängskurs rörande den konventionen fick man närmast smyga sig till professor Jacob W F Sundbergs seminarier. Deltagandet där var givetvis suspekt och kunde riskera att svärta ned ens rykte som en ”riktig” jurist innan karriären ens hade börjat. Nu har man skippat det långa namnet och talar med självklarhet om ”EKMR” och ”alla” omfamnar den spretiga konventionsreaktionen mot det andra världskriget. Inte minst konventionens artikel 6 har vunnit inträde i processrätten — och finns med även här. Peter Westbergs beskrivning av koncepten ”fair trial” och ”the rule of law” är nära nog uttömmande när han jämför dem med den ”kända läskedrycken” som är ”försvinnande god”. Det handlar om något

 

”som är försvinnande gott, något som kan förnimmas, greppas för en stund, men inte hållas kvar, annat än i minnet för något som var gott” (s. 173).

 

J Partsavtal och andra partsnormerade arrangemang om åtkomst av information
Jag hänvisar till avsnittet ”Friheten — utanför och i en rättegång” i Den fria delen ovan.

 

K Parts behov av domstolens bistånd med informationsanskaffning
Detta förhållandevis långa kapitel (58 sidor) handlar givetvis om det som anges i rubriken. Men på ett mångfacetterat sätt. I grund och botten avhandlas här central civilprocess, vilket knappast rubriken omedelbart för tanken till. Inte minst den återkommande kopplingen till tvistefixeringen gör att kapitlet i inte obetydlig mening kan sägas vara processrättslig hårdvaluta och ett utmärkt exempel på att boken — trots titeln — inte alls nöjer sig med att skåda naveln på någon processuell utkantsfigur. Och det ”hårdvalutaperspektivet” anläggs på båda de processuella nivåerna, 1) formuleringen av de faktiska omständigheterna och 2) bevisandet av dessa omständigheter. För övrigt är även den tredje processuella nivån — den juridiska argumentationen — ständigt närvarande.

 

L Ändamål med informationsanskaffning
Ur ett rättegångsbalksperspektiv kan det synas självklart att information i form av bevis behöver anskaffas endast för att bidra till styrkandet av åberopade omständigheter (”grunder” och invändningar). Och då givetvis i ett renodlat egoistiskt syfte; domstolstvisten ska vinnas! I detta avsnitt vidgas detta perspektiv (se t.ex. de ställda frågorna, s. 272). I termer av bl.a., ”strategi” och ”taktik” får man klart för sig att det ”självklara” perspektivet enligt ovan inte bara är alldeles för inskränkt utan att det också är

något som inte gagnar ens det egoistiskt intresset. Lite särskild reklam förtjänar ett kort avsnitt på temat ”lär känna din domare” (s. 325 f.). Bara dessa få sidor ger upphov till ett flertal tankespår.

 

M Tidpunkten för informationsanskaffning
Utifrån konstaterandet att en konflikt är en kommunikativ process och att konfliktens form gradvis växer fram ur det fortlöpande samtalet behandlas här frågan om när information bör/kan skaffas fram. Det görs bl.a. med beaktande av det teoretiska, det normativa och det faktiska perspektivet (s. 346 f.). Givetvis finns även idéerna om kontradiktion, kooperation och inkvisition hela tiden närvarande.

 

N Föremålet för informationsanskaffning
Det enskilt näst längsta avsnittet (89 sidor) handlar om föremålet för informationsanskaffning. Och man inser direkt att singularis (”föremålet”) i kapitlets titel är totalt missvisande. Här framgår nämligen att föremålen för informationsanskaffning kan vara av de mest skiftande slag, t.ex. åsikter, resonemang, taktiska överväganden, argument, råd, strategier m.m. Här görs också den viktiga distinktionen mellan å ena sidan information (innehållet) och å den andra informationsbäraren (informationskällan). Jämför också ”Åsikt och insikt“ i Den fria delen ovan.

 

O Metoder för informationsanskaffning
Det enskilt längsta avsnittet (145 sidor) behandlar metoder för informationsanskaffning. Det är inte särskilt märkligt att det avsnittet är det längsta. Juridik är huvudsakligen en metodlära. I någon mening kan man också säga att detta avsnitt ur ett mer renodlat bevisrättsligt perspektiv har en klart praktisk accent. Och här finns också en bredare komparation mellan svenska och amerikanska processrättsliga idéer.

 

P Den eftersökta informationens relevans
Sett ur ett svenskt perspektiv är relevanskriteriet i 35 kap. 7 § rättegångsbalken centralt — men samtidigt undanskuffat i den praktiska tillämpningen. Anledning till det är att man som domare inte ”ska avslöja sig” i förväg i en process (s. 622 f.). Men samtidigt kan man här finna argument för att svenska domstolar aktivare bör använda sig av bestämmelserna i 35 kap. 7 § rättegångsbalken. Jämför även avsnittet ”Inkvisition — mjukisvarianten” i Den fria delen ovan. Parentetiskt fick jag mig här en fundering över om inte ”principen om bästa bevismedlet” (en princip jag aldrig har hört talas om men som Westberg alltså berör, se s. 621) är en felaktig uppfattning av ”principen om det bästa bevismaterialet”. Men det kan lika gärna vara jag som har rört till det för mig. Jag har lärt mig att principen om det bästa bevismaterialet innebär följande. Vittnet A (=bevismedel) kan endera skriva ett vittnesintyg (=bevismaterial) eller inställa sig vid rätten och personligen ge frågor svar (=bevismaterial). Om man hyllar angivna princip ska vittnet A inställas sig vid rätten. Bevismedlet A utnyttjas då på bästa sätt (ger det bästa bevismaterialet). En princip om bästa bevismedlet skulle innebära att man valde vittnet A (som sett en händelse) framför vittnet B (som ”bara” hört A berätta vad A sett).

Men någon sådan princip finns väl inte?

 

Q Tvångsingreppets proportionalitet
Om man ska efterforska och samla (och kanske också systematisera) information är det förenat med besvär och kostnader. Vem ska står för detta och dessa? Och är det över huvud taget rimligt att vidta stora ansträngningar för att komma åt viss information? Dessa och vissa andra frågar behandlas här varvid bl.a. framgår att vi här rör oss inom ett i svensk rätt tämligen outvecklat område.

 

R Informationsberättigade och informationsskyldiga personer
Det kortaste avsnittet (9 sidor) handlar just om det som rubriken anger. Jämför även ”Den fredade zonen som ett hot mot rättvisan” i Den fria delen ovan.

 

S Den fredade zonens idé
Se ”Den fredade zonen som ett hot mot rättvisan” i Den fria delen ovan.

 

T Informationsanskaffningens geografiska gränser
Om det nu är svårt att få tillgång till information som finns tillgänglig inom den egna rättsordningen (eller den rättsordning där en viss tvist äger rum) är det än värre om den finns inom andra (och kanske flera olika) rättsordningar. Harmonisering och konventioner på området lyser med sin frånvaro. Intressant är här att notera kollisionen mellan Europa och USA (s. 718 f.). Det slår mig också hur indoktrinerad man är av sin egen rättsordning och hur man instinktivt vid läsningen spontant dömer ut det amerikanska systemet som i bästa fall klart sämre än de europeiska. Det är nog nyttigt att ibland byta utsiktsplats!

U Rätt till rättvisa på nästan lika villkor
Ja, det är här skribenten och hans läsare hamnade. Och så kanske det är såväl med juridiken som med livet; om vi anstränger oss kan det nästan bli bra. Peter Westbergs bok ”Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål” — däremot — är bra mycket bättre än nästan bra!
Mikael Mellqvist