Att göra ett ansvarigt sexköp: uppsåts- och oaktsamhetsbedömningar vid underårighet i fall av människohandel, koppleri och sexköp

Av universitetslektorn MÄRTA C. JOHANSSON∗

Hur bedömer man ett främmande barns eller tonårings ålder? Många av dem som säljer sexuella tjänster i Sverige idag är under 18 år, men misstänkta köpare åtalas sällan enligt den särskilda lagstiftning i BrB 6:9 som syftar till att skydda personer under 18 år från att dras in i prostitution.1
Brottet köp av sexuell handling av barn har en längre historia än förbudet mot sexköp från 1999 och har en strängare straffskala än sexköp av vuxna.
Skadestånd kan även utdömas. Som ett led i bekämpandet av människohandel skulle man därför kunna väcka åtal även för det brottet i människohandelsmål då en sexköpare köpt tjänster av underåriga.2 Detta görs dock inte, trots att köparna idag ofta åtalas i människohandelsmål.3 Vad kan orsakerna vara till detta? Domstolarnas oaktsamhetsbedömningar verkar vara centrala för att besvara den frågan.

1. Inledning
1.1 Ålderns betydelse vid människohandel och närliggande brottslighet
I denna artikel ämnar jag visa hur människohandlares, sutenörers och sexköpares insikt om säljarnas ålder bedöms av domstolarna i underrättsmål. Jag ämnar även diskutera de svårigheter som uppkommer vid bedömningar av de tilltalades uppsåt och oaktsamhet i fråga om ålder. Dessa svårigheter riskerar att göra det tilltänkta skyddet av unga verkningslöst i människohandelsmål, särskilt när det gäller barn mel-

* Artikeln ingår i ett större forskningsprojekt, ”Att skilja mellan offer”, med medel beviljade av Brottsofferfonden. Forskningsprojektet vid Örebro universitet har godkänts av regionala etikprövningsnämnden i Uppsala (Dnr 2010/250). Catharina Calleman har bistått med ovärderlig hjälp i skrivandet. Särskilt tack till Martin Ek och Anna Andersson för insamling av underrättsdomar och till Claes Lernestedt för värdefulla kommentarer. 1 Av polisanmälningar om människohandel för sexuella ändamål under 2009 avsåg en betydande del brottsoffer som var under 18 år. Kriminalstatistik 2009 (BRÅ, 2010), s. 30. 2 Termerna underårig och minderårig används båda för personer under 18 år. Se t.ex. ”minderårig” i 5 kap. 1 § arbetsmiljölagen (1977:1160) och ”underårig” i föräldrabalken (1949:381) 9 kap. I artikeln kommer dock underårig användas om personer över 15 år men under 18 år. Minderårig kommer att användas om personer under 15 år, då termen ofta populärt används om de som inte är straffmyndiga. 3 Köpare åtalas ofta i samband med människohandelsmål för att visa på verksamhetens omfattning. Förbud mot köp av sexuell tjänst: En utvärdering 1999–2008 (SOU 2010:49) s. 199–200.

lan 13 och 17 år, eftersom köparna inte anses ha tillräckliga skäl att misstänka att barnen är under 18 år. Åldern hos den som utsatts för brott kan ha betydelse på olika sätt i en straffrättslig process. När det gäller brotten människohandel, grovt koppleri, koppleri av normalgraden, köp av sexuella tjänster och köp av sexuell handling av barn kan brottsoffrets ålder få en rad olika konsekvenser. Vid människohandel av en person under 18 innebär åldern att färre brottsrekvisit behöver uppfyllas för att domstolen ska döma till ansvar enligt BrB 4:1a st. 2.4 Vid koppleri kan sutenörens insikt om åldern göra att koppleriet anses vara grovt istället för av normalgraden, eftersom det kan bedömas innebära ”hänsynslöst utnyttjande” i enlighet med BrB 6:12 st. 3 att utnyttja en person under 18. Om brottet anses vara grovt påverkas även möjligheten för brottsoffret att tillerkännas skadestånd för kränkning — en möjlighet som är betydligt mer begränsad om koppleriet anses vara av normalgraden. En köpare av sexuella handlingar av en individ som är över 15 år men under 18 år kan dömas för köp av sexuell handling av barn (BrB 6:9), istället för köp av sexuell tjänst (BrB 6:11), vilket medför högre straffskala och möjlighet för brottsoffret att erhålla skadestånd från köparen. Allt detta förutsätter dock att gärningsmannen hade insikt om eller skälig anledning att anta att den utnyttjade var under 18 år.

1.2 Artikelns syfte
Syftet med denna artikel är att granska domstolarnas bedömningar i fråga om åldersrekvisitet, särskilt vad gäller människohandelsbrottet5 och brottet köp av sexuell handling av barn. Regleringarna har införts med syfte att bl.a. ge skydd för unga personer mot olika former av utnyttjande. För att fastställa ansvar för köp av sexuell handling av barn behöver åklagaren i ett mål kunna styrka att köparen borde ha förstått att den person som sålde den sexuella tjänsten var under 18 år. Vilka krav ställs då för aktsamma sexköp? I dagsläget har få personer dömts till ansvar för köp av sexuell handling av barn, och de flesta som köpt sexuella handlingar av underåriga åtalas istället för köp av sexuell tjänst. I betänkandet Människohandel och barnäktenskap — ett förstärkt straffrättslig skydd6 förutsattes att den som köper en sexuell handling av en underårig som människohandlats kommer att åtalas för brottet köp av sexuell handling av barn (BrB 6:9), inte för brottet köp av sexuell tjänst (BrB 6:11). När det gäller utländska underåriga som utsatts för människohandel har en köpare dock hittills åtalats för köp av sexuell handling av barn i endast ett fall7 och inga kunder har ännu

4 Behandlas vidare nedan under 2.2. 5 Brottet människohandel har omformulerats flera gånger: första versionen (SFS 2002:436) varade mellan 2002–2004; andra versionen (SFS 2004:406) mellan 2004–2010; tredje versionen (SFS 2010:371) trädde i kraft 2010. 6 SOU 2008:41 s. 87. 7 Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07).

dömts till ansvar under den rubriceringen. För att studera orsakerna till detta har som ett led i ett större forskningsprojekt ett stort antal underrättsdomar granskats, nämligen domar i tingsrättsmål som har behandlat människohandel, grovt koppleri, koppleri, köp av sexuell tjänst och köp av sexuell handling av barn, som rör personer under 18 år och som har överklagats och sedan prövats i hovrätt.8 Tidsramen är från och med 2004 för människohandelsbrottet och 2005 för brottet köp av sexuell handling av barn och till och med 2011. De frågor som ställs är hur underrätterna bedömer köparnas ansvar och insikt eller oaktsamhet i relation till säljarnas underårighet. Både kopplarnas och köparnas kunskap om ålder granskas och jämförs. Domstolarnas bedömningar i denna typ av mål är behäftade med svårigheter. När kan och bör ansvar utkrävas för sexköp av en ung person? Vilka krav kan ställas på att en köpare borde ha insett en säljares låga ålder? Det råder brist på doktrin om oaktsamhet och ålder och bedömningen av oaktsamhet är till viss del föremål för olika tolkningar. Frågan om vilket krav på aktsamhet man ska ställa i en sexköpssituation som i sig är kriminaliserad ter sig svårhanterlig. Få brott har den särskilda karaktären. Sexköpare kan även befinna sig i mycket olika typer av kontexter och domstolarnas bedömning av en köpares oaktsamhet i efterhand verkar kräva en närmast övernaturlig förmåga att sätta sig in i köparens situation. En människohandlare har i många fall längre kontakt med brottsoffret och därmed möjlighet att få insikt om dennes ålder. En köpare som exempelvis tar kontakt med en i Sverige bosatt tonåring på en chattsida får likaså under kommunikationen ofta en möjlighet att bilda sig en uppfattning om tonåringens förhållanden och har bättre förståelse om han eller hon är under 18 eller inte. En sexköpare som kontaktar en sutenör har däremot mindre förhandskontakt med den som utför den sexuella tjänsten, och i vissa fall av människohandel sker mycket lite verbal kommunikation p.g.a. språkskillnader. Typen av tjänster kommer dock ofta att innebära att köparen kan observera säljarens kroppsutveckling närmare, vilket skulle kunna ge grund för en bedömning om individen är underårig. En ytterligare svårighet som domstolarna står inför är bedömningen av hur den underårige (borde) uppfattas åldersmässigt, ibland utan att domarna själva träffar barnet utan endast observerar det genom inspelningar eller foton. Hur gör då domstolarna när de dömer till ansvar för köp av sexuell handling av barn och hur bedömer de när köparen haft skälig anledning att anta att den andre var under 18? Artikeln inleds med en bakgrund till varför frågan om uppsåt, oaktsamhet, ålder och sexköp är av vikt och fortsätter med en kort översikt

8 De domar har inhämtats som enligt domstolarnas förteckningar över domar har kunnat identifieras som innehållande människohandel, grovt koppleri, koppleri, köp av sexuell handling av barn och köp av sexuell tjänst samt övriga sexualbrottsmål som kunnat innehålla ytterligare relevanta brott (t.ex. genom tillägget ”m.m.”).

över de aktuella brotten och skillnaderna mellan dem vad gäller betydelsen av den utnyttjades ålder. Därefter behandlas frågan om oaktsamhet vad gäller åldersbedömningar. En diskussion förs kring behovet av att kunna utkräva ansvar för oaktsamhet också i en sexköpskontext. Till sist granskas underrättspraxis. Konsekvenserna av den nuvarande regleringen och tillämpningen av den vad gäller ansvar vid sexköp och skyddet av unga diskuteras.

2. Ansvar i fråga om ålder
2.1 Det subjektiva rekvisitet i relation till ålder
För att en individ ska kunna fällas till ansvar för att ha begått ett visst brott behöver både de objektiva och de subjektiva rekvisiten täckas. För de brott som innehåller en åldersgräns gäller att åklagaren för den subjektiva sidan behöver visa antingen att gärningsmannen haft uppsåt eller visat oaktsamhet i fråga om åldern. Det normala kravet är att uppsåt ska kunna visas, men för vissa brottsrekvisit i BrB 6 kap. räcker oaktsamhet.
    Enligt BrB 4:1a st. 2 ska den som vidtar en viss åtgärd gentemot en person under 18 år i syfte att exploatera denne för sexuella ändamål dömas för människohandel. För ansvar krävs att gärningsmannen förstått att den andre var yngre än 18 år, i enlighet med BrB 1:2 st. 1. Åklagaren behöver alltså styrka den tilltalades uppsåt i fråga om underårigheten för att täcka den subjektiva sidan av människohandelsbrott mot underåriga.
    I ett människohandelsmål med bl.a. två underåriga utländska flickor fann tingsrätten att gärningsmannen hade anledning att räkna med att flickorna kunde ljuga om sin ålder då underåriga riskerade att bli hemskickade. Trots detta ”underlät han att kontrollera saken i deras pass”. Domstolen fann honom därmed ansvarig för brottet utifrån att han haft likgiltighetsuppsåt i relation till flickornas ålder.9 Fyra underåriga utländska flickor hade inom ramen för organiserad prostitutionsverksamhet erbjudit sexuella handlingar i Sverige. Tingsrätten fann att prostitution av den aktuella arten och omfattningen av rekryteringen av kvinnor från ett annat land ”medför att det föreligger en risk för att någon eller några av kvinnorna inte fyllt 18 år”. Domstolen bedömde att gärningsmännen måste ha insett risken och fann att omständigheterna visade att det saknade betydelse för gärningsmännen om någon av kvinnorna var underårig. Därmed fann den att gärningsmännen haft likgiltighetsuppsåt. Hovrätten fann inte skäl att frångå tingsrättens bedömning.10 I ett mål rörande prostitutionsverksamhet med tio utländska kvinnor fann inte tingsrätten gärningsmannen ansvarig för människohandel av en 17-åring eftersom ingen kontroll av henne kunde visas.11

9 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2698-04 (2005-02-28) s. 55. 10 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8862-04 (2006-01-20) s. 81; Svea hovrätt, dom i mål nr B 1149-06 (2006-05-09). 11 Se fotnot 28 om betydelsen av kontroll.

Domstolen fann dock att han hade likgiltighetsuppsåt i fråga om flickans ålder:

”[Gärningsmannens] agerande i övrigt och då särskilt hans agerande gällande den än yngre [15-åringen] visar att han, även om han inte uppfattat [17-åringens] uppgift i samtalet att hon skulle fylla 18 år, hade om han vetat detta ändock gjort det han gjort. Han har varit likgiltig för konsekvenserna av sitt handlande.” 12

Gärningsmannen hade erkänt att han kände till 15-åringens låga ålder.13 I ett senare mål uppgav gärningsmannen att det tagit tid innan han förstått att flickan var underårig. Vid prövningen av överklagandet ansåg dock hovrätten att då den

”kunnat iaktta [målsäganden] såväl under inledningen på huvudförhandlingen i hovrätten som på bildupptagningarna från förhöret med [henne] vid tingsrätten, är [den] emellertid av uppfattningen att [gärningsmannen] redan i samband med att han rekryterade [henne] måste ha insett att det fanns en risk att [hon] var under 18 år. Trots detta har han rekryterat [henne] och anordnat transport av henne till [ett annat europeiskt land] i syfte att hon skulle utnyttjas för tillfälliga sexuella förbindelser. Hans agerande sedan han, enligt vad han själv uppgett, väl fått klart för sig att [målsäganden] var [underårig] visar att han var likgiltig till hur det förhöll sig med hennes ålder. Hans uppsåt ska följaktligen anses ha omfattat att [målsäganden] var [under 18] år.”14

För köparna av sexuella handlingar av underåriga gäller att åklagaren kan styrka den tilltalades oaktsamhet: att köparen hade skälig anledning att anta att personen var under 18 år. I BrB 6:13 anges:

Till ansvar som i detta kapitel är föreskrivet för en gärning som begås mot någon under en viss ålder skall dömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.

Om oaktsamhet vid sexköp kan påvisas, döms köparen antingen för köp av sexuella handlingar av barn enligt BrB 6:9 eller, om köparen borde ha insett att barnet var under 15 år, för våldtäkt eller grov våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4, alternativt sexuellt utnyttjande av barn enligt BrB 6:5.
    En diskussion om nivåer och bedömningar av oaktsamhet och ansvar kräver några inledande ord. En straffrättslig utgångspunkt är att endast döma till ansvar i fall där en person haft möjlighet att rätta sig efter lagen.15 Om kraven för ansvar motsvarar strikt ansvar anses hand-

12 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 26037-06 (2007-12-21) s. 188. 13 Ibid. s. 63, även 191–2. 14 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07) s. 16. 15 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (Iustus förlag, Uppsala, 2010) s. 298 — författarna understryker att det är en rättspolitisk och etisk princip; Lernestedt, Claes, Dit och tillbaka igen — om individ och struktur i straffrätten (Iustus förlag, Uppsala, 2010) s. 78–82.

lingen straffvärd utan att individen funnits klandervärd, vilket anses strida mot den grundläggande konformitetsprincipen. Strikt ansvar utkrävs principiellt ej inom straffrätten, utan sanktioner för sådana överträdelser faller utanför straffrätten, exempelvis inom skadeståndsrätten vid viss farlig verksamhet.16 Dock kan strikt ansvar sägas tillämpas i praktiken vid yttrandefrihetsbrott, men där används fiktionen av ett konstruerat uppsåt för att tillämpningen inte uppenbart ska strida mot konformitetsprincipen.17 Strikt ansvar används inom andra straffrättssystem, men i begränsade former.18 I Storbritannien infördes 2010 en form av strikt ansvar vid köp av sexuella tjänster från personer som utsatts för tvång eller människohandel,19 vilket är sällsynt. Den nedre gränsen för straffrättsligt ansvar i Sverige är oaktsamhet, och i doktrinen skiljer man ofta mellan medveten och omedveten oaktsamhet.20 Enligt doktrinen räcker misstanke om ett visst förhållande för att visa på gärningsmannens oaktsamhet, då personen alltså insett en risk för eller möjligheten av en viss följd eller omständighet.21 Detta överensstämmer till viss del med likgiltighetsuppsåt, då gär-

16 Idén byggde på att vid skada som inträffar t.ex. inom industri bör den som skapat en särskilt hög risk vara ansvarig trots brist på vållande. Risk ersätter skuld som ansvarsgrund vid skada. Hellner, J. & Radetzki, J., Skadeståndsrätt, 8:e uppl. (Norstedt juridik, Stockholm, 2010) s. 47–8. 17 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 350–1. 18 Ett exempel är brottet ”statutory rape” där uppsåt behöver visas för den sexuella handlingen men insikt eller oaktsamhet inte behöver visas i förhållande till barnets ålder. Storbritannien tillämpar strikt ansvar för våldtäkt mot barn under 13 år enligt The Sexual Offences Act of 2003, sec. 5. ”Reasonable belief” om felaktig ålder — inte misstag — är ett möjligt försvar endast rörande barn mellan 13–15 år. Se bl.a. domen från House of Lords R v G (2008) UKHL 37 (18 June 2008). Europadomstolen har funnit att strikt ansvar rörande omständigheten ålder inte strider mot oskuldspresumtionen i Europakonventionens art. 6(2). Se G. mot Storbritannien (ED, beslut om upptagande av mål den 30 augusti 2011 [ansökan 37334/08]) para. 27 & 29. Jfr med HD:s tolkning av art. 6(2) i Högsta domstolens dom i mål B 2130-11 den 16 september 2011, para. 24. Kanada tillämpar ett system där åklagaren inte behöver bevisa gärningsmannens mens rea men försvaret har möjlighet till ett ”due diligence” försvar. Drygt 20 delstater i USA tillämpar strikt ansvar för våldtäkt mot barn under 13 år. Se Levenson, L., ”Good faith defenses: Reshaping strict liability crimes” 78 Cornell Law Review (1992–93) Författaren presenterar en kritisk översikt över strikt ansvar i amerikansk reglering och ett antal andra common-law länder samt ger förslag på att mildra dess effekter med möjliggörande av ”good faith” försvar i likhet med andra anglosaxiska länder. Idén vid strikt ansvar är att detta kan utkrävas när ett rättssubjekt är medvetet om att aktiviteten är riskfylld eller området är hårt reglerat. I sådana fall ersätts kravet på klandervärdhet för ansvar med individens insikt om riskerna och skyldigheten att handla särskilt aktsamt. Carpenter, C., ”On statutory rape, strict liability, and the public welfare offense model”, 53 Am U L R 313 (2003-4) s. 320, 361. 19 Sexual Offences Act 2003, s. 53A. Infördes genom The Policing and Crime Act 2009, s. 14 (SI 2010/507) och trädde i kraft den 1 april 2010. 20 Jareborg, Nils, s. 319 ff; Leijonhufvud, M. & Wennberg, S., Straffansvar (2009) s. 63 ff; Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 157; Asp, Petter, Sex och samtycke (2010) s. 187. Begreppen grov och ringa oaktsamhet används också, och ibland specificeras lagtexten till att indikera vilken typ av oaktsamhet som åsyftas, t.ex. grov oaktsamhet vid användning av termer som ”vårdslöshet”, ”försummelse”, eller ”oförstånd”. Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 349. 21 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 369.

ningsmannen också insett en viss risk. Till skillnad från medveten oaktsamhet har dock gärningsmannen vid likgiltighetsuppsåt även accepterat följden av risktagandet; risken för följden innebar inte ett relevant handlingsskäl att avstå från handlingen.22 Vid oaktsamhet behöver däremot inte styrkas att gärningsmannen accepterat följden av risktagandet, utan endast att denne var medveten om att det fanns en risk för att en viss omständighet förelåg. Omedveten oaktsamhet kräver endast att det styrks att gärningsmannen skulle ha misstänkt förhållandet om han gjort något som han kunde och borde ha gjort för att ha varit aktsam.23 Detta innebär att det fanns något specifikt gärningsmannen kunde och borde ha gjort för att komma till insikt om ett visst förhållande.24 Frågorna gäller därmed vad gärningsmannen konkret kunde ha gjort och om denne kunde och borde ha gjort detta för att inte anses klandervärd. Det senare avgörs utifrån en samlad bedömning av omständigheterna.25 Några frågor gör sig gällande i relation till oaktsamhet och sexköp av underåriga. Innefattas omedveten oaktsamhet inom begreppet ”skälig anledning att anta” låg ålder i BrB 6:13? Om så är fallet bör det finnas en norm som identifierar vad en sexköpare kan och bör göra för att komma till insikt om ålder. Hur skulle innehållet i en sådan norm se ut?

2.2 Brottet människohandel i BrB 4:1a
Sedan kriminaliseringen av människohandel 200226 har brottet innehållit en åldersgräns. Gränsen innebär att om den utsatte är under 18 år krävs det inte att åklagaren kan styrka att ett otillbörligt medel använts för att kunna utnyttja personen. De senaste ändringarna i människohandelsbrottet i BrB 4:1a trädde i kraft 1 juli 2010.27 Den största ändringen 2010 utgjordes av borttagandet av det s.k. kontrollrekvisitet, ett rekvisit som medförde att det tilltänkta skyddet för personer under 18 år tillämpades av domstolarna på ett sätt som lagstiftaren inte förutsett och som i praktiken innebar minskat skydd särskilt för äldre tonåringar.28 Tillämpningen avvek från de internationella skyddsnormer

22 NJA 2004 s. 176; Träskman, P-O, ”Uppsåtets nedre gräns”; Ulväng, M., ”Likgiltighetsuppsåt”, SvJT 2005 s. 1–17. 23 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 370. Se även Riksåklagarens riktlinjer om uppsåt (RåR 2006:1). 24 Petter Asp delar in detta i ett orsaksled, vilket innebär att fråga om det fanns något som gärningsmannen kunde ha gjort för att komma till insikt, och ett klandervärdsled, vilket innebär att fråga om gärningsmannen utifrån sin situation borde ha gjort detta. Asp, Petter, Sex och samtycke (Iustus förlag, Uppsala, 2010), s. 187. 25 Asp, P., Ulväng, M. & Jareborg, N., Kriminalrättens grunder (2010), s. 371. 26 SFS 2002:436, därefter SFS 2004:406. 27 SFS 2010:371. 28 SOU 2008:41, s. 108–110; prop. 2009/10:152, s. 16–19, 22. För underåriga gällde enligt BrB 4:1a 2 st. att åklagaren inte behövde visa att ett medel använts för att påverka den underåriga. Kontrollrekvisitet som infördes 2004 innebar dock att åklagaren behövde visa att gärningsmannen hade kontroll över barnet. Domstolarna ställde högre krav på visad kontroll ju äldre barnet var och i praktiken motsvarade det närmast ett krav på att påvisa att ett medel använts. Detta var ett krav som inte skulle ställas enligt FN:s Palermoprotokoll (se nedan).

som etablerats för underåriga som utsatts för människohandel.29 Med förändringarna ges domstolarna nu bättre möjligheter att döma den person som vidtagit en viss åtgärd i syfte att exploatera en annan person som inte fyllt 18 år till ansvar för människohandel, utan att kräva att åklagaren också måste visa att den underårige kontrollerats av gärningsmannen. Detta innebär att kunskap om brottsoffrets ålder kan få ännu större betydelse vid lagföring i människohandelsmål än tidigare.

2.3 Brotten köp av sexuell handling av barn och köp av sexuell tjänst i
BrB 6:9 och 6:11
Vid sexuella handlingar med personer under 15 år, även sexköp, ska i första hand dömas för våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4.30 För köp av sexuella handlingar av personer över 15 år men under 18 kan istället brottet köp av sexuell handling av barn i BrB 6:9 vara aktuellt.
    Våren 2010 tog sig en minderårig flicka till en större förort. Hon hade druckit alkohol och ville köpa droger. I förorten försökte hon sälja sex och mötte en ung man som erbjöd sig att vara hennes hallick. Hon sa att hon var 16 år gammal eftersom hon trodde att ingen skulle vilja ha sex med henne annars. Hon utförde olika typer av sexuella handlingar med flera män i en lägenhet och senare även i en klubblokal. En månad senare tog hon sig tillbaka till samma plats och hade återigen sex med ett stort antal män. Åklagaren åtalade tio män för bl.a. människohandel, grovt koppleri, våldtäkt och grov våldtäkt mot barn. Tingsrätten dömde fyra av männen för grovt koppleri, våldtäkt mot barn och köp av sexuell tjänst och beviljade visst skadestånd för kränkning. I hovrätten ändrades domen om grovt koppleri till koppleri av normalgraden och skadeståndstalan ogillades. Den som åtalades för våldtäkt mot barn och som dömdes till köp av sexuell tjänst i tingsrätten fick nu dagsböterna nedsatta från 50 till 40 dagsböter — lägre än typfallet. Domen mot den tredje och fjärde gärningsmannen om grovt koppleri och våldtäkt mot barn ogillades. Åldersfrågan var väsentlig i hovrättens domskäl men rörde endast frågan om gärningsmännen hade haft skälig anledning att anta att målsäganden

29 UN Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime of 2000, adopted by UN General Assembly Res. 55/25 of 15 November 2000 (“Palermoprotokollet”). Enligt art. 3c ska det för människohandel räcka att åklagaren kan visa att två kriterier uppfylls: 1) att gärningsmannen vidtagit en viss angiven åtgärd mot den underårige (ex. att rekrytera eller transportera personen), 2) att det var med syfte att utnyttja denne för ett visst angett ändamål (ex. prostitution eller tvångsarbete). När det gäller underåriga brottsoffer krävs inte — till skillnad från vuxna brottsoffer — att åklagaren visar att gärningsmannen använt ett medel (ex. olaga tvång eller vilseledande) för att kunna vidta åtgärden. 30 Även vissa andra brott kan bli aktuella, t.ex. sexuellt utnyttjande av barn i BrB 6:5.

var under 15 år. Frågan om köp av sexuell handling av barn aktualiserades inte. (”Förortsfallet”)31 Brottet köp av sexuell handling av barn infördes under den stora sexualbrottsreformen32 och ersatte det tidigare brottet förförelse av ungdom. Ändringen innebar bland annat att brottets straffmaximum höjdes från böter eller fängelse i sex månader till böter eller fängelse i högst två år. Syftet med den särskilda kriminaliseringen av sexköp av ungdomar var att förhindra att unga drogs in i prostitution. I förarbetena till brottet köp av sexuell handling av barn tydliggjordes dock att till skillnad från brottet förförelse av ungdom var det nya brottet tänkt att omfatta ytterligare situationer än rena prostitutionsförhållanden.33 Brottet köp av sexuell handling av barn behöll 18-årsgränsen från brottet förförelse av ungdom och i förarbetena motiverades det särskilda skydd som uppställts för dem som inte ännu fyllt 18 och som innebar att unga inte kunde samtycka till att sälja sexuella handlingar.34 Medan brottet köp av sexuell tjänst i BrB 6:11 motiverades av både enskilda och allmänna intressen, ansågs köp av sexuell handling av barn utgöra ett brott mot person.35 Detta innebar att de kriminaliserade handlingarna kunde bedömas utgöra en kränkning av den underårige med därtill kopplade möjligheter till skadestånd.36 I och med detta gjorde lagstiftaren skillnad mellan olika sexköp beroende på säljarens ålder och köparens kunskap om säljarens ålder.
    Köparens insikt om säljarens ålder är avgörande för brottsrubriceringen, medan kunskap om andra faktorer, som att en person utsatts för människohandel eller är drogberoende, hittills främst ansetts böra påverka straffmätningen.37 Lagstiftaren angav dock ursprungligen att flera faktorer borde kunna påverka domstolarnas bedömning av ansvar och klandervärdhet. Propositionen till sexköpslagen innehöll förslag om ett antal aktuella brottsrubriceringar utifrån köparens kännedom om den prostituerades personliga förhållanden. Förarbetena angav att skälig anledning att anta underårighet borde leda till ansvar för förförelse av ungdom och att köp av sexuell tjänst som innebär otillbörligt utnyttjande av ett hjälplöst tillstånd borde leda till ansvar för sexuellt utnyttjande:

”Någon lagstiftning som förbjuder prostitutionen som sådan finns inte i Sverige. Det är inte straffbart att mot ersättning erbjuda sexuella tjänster. Däremot är det straffbart att under vissa villkor köpa sexuella tjänster. Enligt 6 kap. 10 § brottsbalken är det straffbart att genom att utlova eller ge ersättning, skaffa eller försöka skaffa sig tillfälligt sexuellt umgänge med någon som är under 18 år. Straffet är böter eller fängelse i högst sex månader.

31 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18). 32 SFS 2005:90. 33 Prop. 2004/05:45 s. 92. 34 Ibid. s. 91–92, 147. 35 Ibid. s. 91. 36 RH 2008:79. 37 I enlighet med BrB 29:1–2.

Denna bestämmelse kompletteras av en regel i 6 kap. 11 § brottsbalken där det stadgas att ansvar som i 6 kap. brottsbalken är föreskrivet för gärning som begås mot någon under en viss ålder skall ådömas även den som inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andre inte hade uppnått sådan ålder [egen kursivering]. Vetskap om att den unge är under 18 år krävs alltså inte för ansvar. Om den prostituerade befinner sig i ett hjälplöst tillstånd och köparen har sexuellt umgänge genom att otillbörligt utnyttja detta kan bestämmelsen om sexuellt utnyttjande i
6 kap. 3 § brottsbalken komma att tillämpas [egen kursivering]. Straffet för brott av normalgraden är fängelse i högst två år och för grovt sexuellt utnyttjande fängelse i högst fyra år.”38

I relation till straffvärdesbedömningen vid köp av sexuell tjänst angavs vidare:

”Inom denna ram [böter eller fängelse i högst sex månader] bör det vara möjligt för domstolarna att ta vederbörlig hänsyn till t.ex. offrets ålder och andra omständigheter av betydelse för påföljden.”39

Det är dock ovanligt i praktiken att domstolarna beaktar säljarens situation vid sexköp. I en dom från hovrätten, sedermera fastställd av HD,40 framhöll domstolen att sexköp inte utgjorde ett brott mot person utan mot allmän ordning och att detta talade mot att beakta den enskilde prostituerades situation. Domstolen påpekade att utredningar skulle stå inför betydande svårigheter i enskilda fall, särskilt då svårigheten att påvisa subjektiv täckning för det som styrkts objektivt. Hovrätten fann att målet ifråga utgjorde ett typfall och HD instämde. HD fann att det varken förelåg försvårande eller förmildrande omständigheter som borde påverka bedömningen av straffvärdet i målet.
    Den nyss refererade domen från 2001 är den enda dom där HD behandlat brottet köp av sexuell tjänst, men HD begränsade alltså inte möjligheten att beakta försvårande respektive förmildrande omständigheter enligt BrB 29:2–3. Underrätterna har, detta till trots, tolkat HD:s dom som starkt begränsande av möjligheten att beakta säljarens situation, och de har i vissa fall betraktat exemplet ålder i prop. 1997/98:55 som det enda som domstolarna bör beakta. I regel har domstolarna inte behandlat frågan om köparnas kunskap om säljarens situation och om denne människohandlats. I en dom från 2007 fann tingsrätten att den inte borde beakta försvårande eller förmildrande förhållanden:

”Köp av sexuell tjänst är, trots att det placerats i 6 kap brottsbalken, att anse som brott mot allmän ordning och inte som ett brott mot person (prop. 2004/05:45, sid. 103–104). Utrymmet för differentiering av straffvärdet med hänsyn till förhållanden i enskilda fall och övriga särskilda omständigheter är därför starkt begränsat. I förarbetena till bestämmelserna om köp av sexuell tjänst anges att det bör vara möjligt att inom straffskalans

38Prop. 1997/98:55 s. 103.39 A. prop. s. 106. 40 NJA 2001 s. 527.

ram ta vederbörlig hänsyn till t ex offrets ålder och andra omständigheter av betydelse för påföljden (Prop 1997/87[sic]:55 sid 106). Inga övriga exempel uttalas dock. Därför bör i regel inte förhållanden hänförliga till den prostituerades situation i enskilda fall beaktas [egen kursivering]. Det är också förenat med svårigheter att rätt bedöma olika köpares vetskap om sådana personliga förhållanden.”41

Hovrätten som prövade överklagandet avvek dock från tingsrättens tolkning och skärpte straffen för flertalet köpare utifrån försvårande omständigheter, bl.a. de tilltalades insikt om att prostitutionen var organiserad, att kvinnorna hade utländskt ursprung samt att en av kvinnornas underläge utnyttjats av de tilltalade.42 Att pröva frågan om höjt straffvärde vid sexköp med hänsyn till köparnas insikt om flera omständigheter än en säljares ålder är alltså möjligt.43 Den 1 juli 2011 tydliggjordes att en sådan bedömning bör göras genom att straffmaximum i BrB 6:11 höjdes från fängelse i sex månader till fängelse i ett år.44 Enligt förarbetena var syftet med ändringen att skapa ett större utrymme för en mer ”nyanserad” bedömning av straffvärdet vid allvarliga sexköp.45 Exempel på omständigheter som enligt författningskommentaren bör tala i en skärpande riktning är då säljaren befinner sig i en skyddslös eller annan utsatt situation, t.ex. p.g.a. ett psykiskt funktionshinder eller märkbar drogpåverkan. Andra exempel som bör tala i en skärpande riktning är då säljaren är utländsk, inte kan göra sig förstådd och befinner sig på en okänd plats. Omständigheter som ofta förekommer där de sexuella tjänsterna har koppling till människohandel eller annan organiserad brottlighet är att säljaren är utlämnad till en tredje person som arrangerar köpet. Det sista exempel som anges är där tjänsterna haft tvångsliknande eller förnedrande inslag.46

41 Göteborgs tingsrätts dom i mål nr 12308-06 (2007-06-21), s. 98–9. 42 Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr 3065-07 (2007-12-18). 43 Se även Borås tingsrätts dom i mål nr B 436-05 (2005-05-18) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06) där köparen som åtalades för försök till köp av sexuell tjänst berättat att han inte uppfattat den underåriga utländska flickan som självständig. Hovrätten höjde böterna för denne och en annan köpare till 80 dagsböter ”med hänsyn till omständigheterna”, dock utan närmare förklaring (s. 35–36). Hovrätten motiverar sitt beslut att skärpa straffet för försöksbrottet till villkorlig dom och 80 dagsböter med att gärningsmannen försökte ha sex trots att han trodde att flickan utsatts för människohandel. Två andra köpares straff med fler dagsböter än typfallet (80 och 200) motiverades utifrån att de haft umgänge med en ung kvinna som överlämnats till dem för en längre tidsperiod (gärningsmannen som dömdes till 200 dagsböter hade även befunnits ansvarig till två narkotikabrott). Hovrätten diskuterade även varför den fann att de två köparna inte kunde dömas för sexuellt tvång eller utnyttjande: de hade inte förstått att hon varit ett offer för människohandel och hon stod inte i direkt beroendeförhållande till dem. 44 Lag (2011:517). 45 Prop. 2010/11:77 s. 7–8. 46 A. prop. s. 21.

2.4 Brotten koppleri och grovt koppleri i BrB 6:12
Koppleribrottet har två svårhetsgrader: koppleri av normalgraden och grovt koppleri. Det innehåller inte på samma sätt som människohandel och köp av sexuell handling av barn en åldersgränsdragning, utan ålder är en av flera möjliga faktorer som domstolarna kan ta med i brottsbedömningen inom rekvisitet ”hänsynslöst utnyttjande av annan” vilket kan avgöra om koppleriet ska anses vara grovt eller av normalgraden.
    I målet med den minderåriga flickan i ”Förortsfallet” fann tingsrätten vid en helhetsbedömning huvudmannen ansvarig för grovt koppleri p.g.a. ”hänsynslöst utnyttjande” av en ung person med ”låg utvecklingsnivå”.47 Hovrätten fann dock att koppleriet inte

”innefattat ett hänsynslöst utnyttjande i den mening som avses i 6 kap. 12 § tredje stycket brottsbalken”. 48

Denna bedömning gjordes utan att ange tydlig motivering, och trots att domstolen funnit att flickan var lätt utvecklingsstörd, hade låg utvecklingsnivå, var berusad och möjligtvis även påverkad av hasch.49 I förarbetena till bestämmelserna om koppleribrottet nämns inte ålder.50 De exempel som anges — att utnyttja sig av eller åstadkomma drogberoende, eller att misshandla någon för att få denne att påbörja eller fortsätta prostitutionsverksamhet — kan dock uppfattas som just en exemplifiering av förhållanden som domstolarna bör beakta vid brottsrubriceringen.51 Liksom i fråga om brottet köp av sexuell tjänst har HD endast prövat några fall som behandlar gränsdragningen mellan koppleri av normalgraden och grovt koppleri. I de två avgöranden som finns52 utgör omfattningen av verksamheten huvudfrågan snarare än tydliggörandet av ”hänsynslöst utnyttjande”.53 I flera underrättsdomar återfinns dock ålder som en faktor i domstolarnas bedömningar av om de åtalades handlingar inneburit ”hänsynslöst utnyttjande”.54

47 Malmö tingsrätt, dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 61 48 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 37. 49 Ibid. s. 23, 26. 50 NJA II 1984 s. 164. 51 Se Stockholms tingsrätts motivering i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) s. 77: ”För koppleri nämns inte ålder särskilt bland de försvårande omständigheter som kan föranleda om brottet bedöms som grovt. Ålder har inte heller nämnts som exempel på hänsynslöst beteende. Uppräkningarna är dock endast exemplifierande. Enligt tingsrätten är underårighet hos den som ägnar sig åt prostitutionsverksamheten en sådan omständighet som bör beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt.” 52 NJA 1976 s. 202 och NJA 2004 s. 646. 53 I det senare fallet uppfattade HD bl.a. att kvinnorna frivilligt och utan påtryckning rest till Sverige från Ungern. 54 1) Svea Hovrätts dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21) s. 8, 10: Flickans ålder var en av omständigheterna som togs med i bedömningen om utnyttjandet varit hänsynslöst; gärningsmannen gav även flickorna droger och utnyttjade deras ”ålder, omognad, berusning och utsatta läge”. 2) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8862-04 (2006-01-20) s. 84 och Svea hovrätts dom i mål nr B 1149-06 (2006-0509): Tingsrätten fann hänsynslöst utnyttjande av två underåriga flickor, men det är otydligt hur deras ålder påverkat bedömningen av grovt brott. 3) Solna tingsrätts

Som illustreras i ”Förortsfallet” ovan är bedömningen dock inte enhetlig.55

2.5 Köp av sexuell handling av en människohandlad underårig person
Utgångspunkten vid tillämpningen av sexköpsregleringen är att kriminaliseringen av sexköp främst skyddar allmänna intressen och inte personer.56 Detta kan dock anses reflektera en syn på sexmarknaden som inte ännu tagit intryck av den växande människohandeln. Regleringen av köp av sexuell handling av barn syftar till att ge skydd för personer, men den har utvecklats i ljuset av svensk ungdomsprostitution, inte i ljuset av människohandel av underåriga, vilken idag innefattar såväl svenska som utländska ungdomar.
    Synen på sexköpsbrottet som ett brott som inte syftar till skydd för person57 har påverkat domstolarnas bedömning av eventuella försvårande omständigheter. Vid prövning av köp av sexuella tjänster av individer som människohandlats har domstolarna främst beaktat om det gäller flera köp och om den tilltalade tidigare dömts för köp av

dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 803909 (2009-12-22) s. 9: Hänsynslöst utnyttjande av unga flickor för bl.a. ”gang-bangs”: vissa underåriga och med personliga och ekonomiska problem, samt narkotikaberoende. 4) Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) s. 30–1: Koppleriet av den minderåriga flickan hade stor omfattning och den tilltalade fortsatte med verksamheten även efter att hon fått veta att flickan var under 15 år — därför hänsynslöst utnyttjande och grovt koppleri. 5) Tingsrättens bedömning i ”Förortsfallet” — Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 60–1, 64: Hänsynslöst utnyttjande av minderårig flicka; de tilltalade insåg att hon var under 18 (dock fann inte domstolen att de insåg att hon var under 15) och hade låg utvecklingsnivå. Dock var bedömningen en annan vid överprövningen i Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 37. 6) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) s. 79: Tingsrätten finner att åldern är en omständighet som gör att koppleriet bör bedömas som grovt. 7) Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06) s. 21: Gärningsmannen anses inte haft kännedom om att målsäganden var underårig och hans ovederlagda uppgift om att hon var 18 år är inte tillräckligt för att finna grovt brott. 8) Se även Sundsvalls tingsrätts dom i mål nr B 784-04 (2004-07-20) s. 16 där gärningsmannen erkänner att flickan sa att hon var underårig, men tingsrätten finner att p.g.a. att de inte har annat än gärningsmannens egna uppgifter saknar de stöd för att bedöma gärningarna som grovt koppleri. 55 I Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) ansåg tingsrätten att ”utnyttjandet har hänsynslösa inslag” men att koppleriet trots detta ej var grovt: en av flickorna var 15 år gammal och en annan ung kvinna hade berättat för gärningsmannen om sin psykiska sjukdom. Åklagaren överklagade endast en mindre del av domen. I Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 2500-07 (2008-04-01) ansåg tingsrätten koppleriet vara av normalgraden trots att flickan hade ett förståndshandikapp, gick i särskola, och kopplaren (pojkvännen) var medveten om detta. Tingsrätten beviljade dock skadestånd för kränkning p.g.a. koppleriet. 56 Förarbetena har inte varit entydiga på denna punkt. I prop. 2004/05:45 s. 104 anges: ”6 kap. brottsbalken upptar främst brott mot person. Emellertid upptas även koppleribestämmelsen där, trots att detta brott inte primärt är utformat som ett brott mot person. I likhet med koppleribrottet skyddar förbudet mot köp av sexuella tjänster allmänna intressen.” De senaste motiven (prop. 2010/11:77) anger dock att brott mot förbudet kan innebära brott både mot person och mot allmän ordning och hänvisar till prop. 1997/98:55 s. 104 som behandlar sexsäljares ofta utsatta situation. 57 Ett undantag från den rådande synen är domen från Hovrätten för Västra Sverige i mål nr B 3065-07 (2007-12-18).

sexuell tjänst. De har inte betraktat köp som ett brott som kan ha inneburit en kränkning mot den som människohandlats, utan utgått från att endast den som bjudit ut personens tjänster (sutenören) kan ha kränkt personen i lagens mening och kan bedömas vara skyldig att ersätta kränkningen.58 Skadeståndsanspråk mot köparna har därför ogillats. Utnyttjande av en människohandlad persons tjänster är inte specifikt kriminaliserat i Sverige.59 Att ha utnyttjat en utsatt person anses inte mer straffvärt än att ha utnyttjat en mindre utsatt person. Det är istället innehållet i den tilltalades handling som är straffbart: köp av en eller flera sexuella handlingar. Vid tillämpningen av den svenska regleringen har därmed ingen åtskillnad gjorts mellan sexköp med och utan inslag av människohandel. Den enda tydligt reglerade faktorn som tillämparen ska utgå ifrån vid brottsbedömningen är åldern hos den som utför den sexuella handlingen. Övriga faktorer som kan hänföras till den utnyttjades situation har i regel varken inverkat på brottsrubriceringen, straffmätningen eller påföljdsval. Detta har dock lagstiftaren tagit sikte på att förändra i och med att straffmaximum för brottet köp av sexuell tjänst höjdes den 1 juli 2011.
    I avsaknad av en allmän kriminalisering av utnyttjande av människohandlade personers tjänster, och då ett betydande antal av de personer som har utsatts för människohandel är under 18 år, skulle brottet köp av sexuell handling av barn (BrB 6:9) kunna omfatta köp av de tjänster som är sexuella. En sådan tillämpning har dock inte vuxit fram, utan sedan BrB 6:9 började tillämpas har gärningsmännen endast dömts till ansvar för brottet där brottsoffret varit bosatt i Sverige och i situationer som inte har koppling till människohandel. Detta innebär att inga köpare av sexuella tjänster av underåriga som utsatts för människohandel har dömts för köp av sexuell handling av barn, utan de har endast dömts för köp av sexuell tjänst. Vid straffmätningen har inte heller flickornas låga ålder beaktats som en försvårande omständighet.
    Det kan finnas flera förklaringar till detta. Åklagarna kan underlåta att väcka åtal för brottet köp av sexuell handling av barn av varierande anledningar,60 och när det väl prövas i domstolarna finner dessa rela-

58 Det finns straffrättssystematiska implikationer av att behandla brottet köp av sexuell tjänst som brott mot person eftersom samtycke enligt 24 kap. 7 § är ansvarsbefriande. Detta skulle dock endast vara relevant för personer som kan ge giltigt samtycke, vilket en person som utsätts för människohandel svårligen kan anses ha möjlighet att ge. Liknande gäller för brottet köp av sexuell handling av barn där den underårige inte anses kunna samtycka till att sälja sexuella handlingar trots att vuxna får ha sexuella relationer med den underårige (om över 15 år) när detta sker utan ersättning. 59 Brottet ocker i BrB 9:5 skulle även kunna vara tillämpligt vid utnyttjande av exempelvis arbetskraft. Se prop. 2009/10:152, s. 45 för tillämplig reglering. 60 Se t.ex. Riksåklagarens riktlinjer om förundersökningsbegränsning och åtalsunderlåtelse (RåR 2008:2). Det bör inte glömmas att när målsäganden biträtt åtalet har även målsägandebiträdet möjlighet att tillvarata målsägandens intressen ge-

tivt sällan gärningsmannen ansvarig. Detta väcker frågor om hur bedömningen av köparens kunskap om barnets ålder görs, om kravet i praktiken motsvarar uppsåt eller grov oaktsamhet, och hur kravet om skälig anledning att anta att personen var under 18 år tillämpas. Underrättsmaterialet i studien har granskats utifrån dessa frågor. Innebär domstolarnas tillämpning av oaktsamhetsrekvisitet att regleringen blir otjänlig för människohandelsmål? En ytterligare fråga av intresse rör låg ålder som försvårande omständighet vid straffmätningen, både vid koppleri, men särskilt vid köp av sexuell tjänst, och varför detta inte beaktas vid domstolarnas bedömningar. En större fråga som väcks rör kravet på effektivt skydd för barn mot brott och övergrepp allmänt, och för dem som utsätts för människohandel särskilt. Detta berör relationen mellan kravet på klandervärdhet för ansvar å ena sidan och straffrätten som skydd för brottsoffer å andra sidan. Hur ser den svenska tillämpningen ut i ljuset av kraven både på att säkra skyddet för utsatta personer och på rättssäkerhet? Internationella förpliktelser, såsom Palermoprotokollet och EU-reglering, och särskilt Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna (EKMR), ställer höga krav på effektivt skydd för barn mot sexuellt utnyttjande61 och mot människohandel.62 Europadomstolen har tydliggjort staternas ansvar, särskilt enligt art. 3 och 8, att tillämpa det straffrättsliga systemet effektivt för att straffa alla former av sexuellt utnyttjande. Detta har implikationer både för straffrättens allmänna och speciella del.63

2.6 Närmare om oaktsamhet i BrB 6:13
I förarbetena till BrB 6:13 om det lägre kravet på oaktsamhet i stället för uppsåt i fråga om ålder tydliggjorde regeringen att paragrafen

nom att påverka förundersökningens omfattning och åtalet. Se Fitger, Rättegångsbalken m.m. (2011) Andra avd., II, kap. 20 § 8. 61 Se t.ex. X och Y mot Nederländerna (Europadomstolen [ED], dom den 26 mars 1985), para. 27, 30; Z och andra mot Storbritannien (ED, dom den 10 maj 2001) para. 73–74; E och andra mot Storbritannien (ED, dom den 26 november 2002) para. 88–101; M. C. mot Bulgarien (ED, dom den 4 december 2003) para. 148– 153, 167. 62 Se t.ex. Siliadin mot Frankrike (ED, dom den 26 juli 2005) om kravet på avskräckande straff vid tvångsarbete; Rantsev mot Cypern och Ryssland (ED, dom den 7 januari 2010) om kravet på olika typer av åtgärder mot människohandel. 63 M. och C. mot Rumänien (ED, dom den 27 september 2011) § 111: ”[T]he Court considers that States have a positive obligation inherent in Articles 3 and 8 of the Convention to enact criminal-law provisions effectively punishing sexual abuse of children and to apply them in practice through effective investigation and prosecution.” Europadomstolen överprövar inte staternas bedömningar i de konkreta fallen, utan fokuserar på det straffrättsliga systemets förutsättningar att ge effektivt skydd mot övergrepp — även övergrepp av privata individer — utifrån skyldigheterna i art. 1 att säkra åtnjutandet av rättigheterna i EKMR. Denna skyldighet åsidosätts inte av skyldigheten att säkra den misstänktes rätt till rättvis rättegång i enlighet med art. 6. Se t.ex. Europadomstolens position att strikt ansvar rörande omständigheten ålder vid våldtäkt mot barn inte strider mot art. 6(1) och oskuldspresumtionen i art. 6(2) i G. mot Storbritannien (ED, beslut om upptagande av mål den 30 augusti 2011 [ansökan 37334/08]) para. 38.

”skall tillämpas med stor försiktighet och att det för straffansvar ställs krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet (NJA II 1962 s. 192 f.). Till ansvar skall inte dömas om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Det är alltså i gränsfallen som gärningsmannen inte skall kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.”64

Under remissbehandlingen 2004 föreslog några instanser att strikt ansvar skulle gälla, men regeringen tog ställning mot detta och framhöll att

”ett införande av straffrättsligt ansvar som är oberoende av uppsåt eller oaktsamhet, dvs. ett närmast strikt ansvar, strider mot grundläggande straffrättsliga principer och kan därför inte komma ifråga.”65

Regeln om krav på oaktsamhet rörande ålder inkluderades ursprungligen i BrB 6:9 och omfattade enligt lagrådets förslag alla sedlighetsbrott i kapitlet som hade åldersgränser.66 I förarbetena till oaktsamhetsregleringen hade förslag framförts om att ringa oaktsamhet skulle exkluderas från regleringen. Detta sköts i sank av lagrådet som ville överlämna bedömningen till rättstillämpningen och argumenterade att det kunde finnas fall av oaktsamhet där böter kunde vara lämpliga men skadestånd oskäliga. På detta svarade departementschefen:

”Då det är angeläget, att regeln får en restriktiv tillämpning, har jag icke ansett mig böra biträda lagrådets förslag, att i de ifrågavarande fallen böter skall under mildrande omständigheter kunna ådömas, även om eljest endast fängelse ingår i straffskalan för brottet.”67

Lagrådet hade föreslagit en gemensam åldersbestämmelse för hela kapitel 6 men tydliggjort att ”en bestämmelse av denna karaktär bör tillämpas med stor försiktighet.”68 Departementschefen föreslog ytterligare att ”formuleringen får anses innefatta krav på en tämligen hög grad av oaktsamhet.”69 Detta bör förstås i ljuset av att bestämmelsen inte begränsades till grov oaktsamhet och att ringa oaktsamhet för ansvar fortfarande omfattades. Departementschefen utvecklade att ansvar inte skulle ådömas ”om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos t.ex. en sjutton- eller adertonåring och omständigheterna i övrigt ej gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.”70

64 Prop. 2004/05:45 s. 113–14. 65 Ibid. s. 114. 66 Det ursprungliga förslaget var att det endast skulle omfatta några av brotten. Se 1958 års departementsförslag. 67 Proposition 1962:10, del C, s. 190. 68 A. prop., del B, s. 432. 69 Ibid. s. 171. 70 Ibid. s. 171.

Hela diskussionen i denna del gällde åldersgränsen 15 år för otukt med barn; 17–18 år utgjorde exempel som departementschefen uppfattade var klart äldre än 15 år. Exemplet som gavs skulle illustrera att när en 14-åring såg ut att vara flera år äldre borde ansvar inte utkrävas av en gärningsman. Om en 14-åring såg ut att kunna vara 15 år gammal skulle gärningsmannen däremot inte undgå ansvar.

2.7 Distinktioner mellan brotten i BrB 6 kap.
Nu till några reflektioner kring svårigheterna med omfattningen och tillämpningen av BrB 6:13. Det finns skäl att närma sig oaktsamhetsstandarden med förståelse för de skillnader som de olika relevanta brotten i 6 kap. innehåller. Oaktsamhet i relation till ålder i BrB 6:13 omfattar hela sexualbrottskapitlet. Olika typer av brott som innehåller grundläggande skillnader påverkas därmed. Vissa kriminaliserade gärningar kräver som rekvisit att de företas under en viss förutsättning: sex mot ersättning, sex p.g.a. tvång, eller utnyttjande av ett beroendeförhållande. Dessa kan skiljas från handlingar som inte är avhängiga av en viss förutsättning, utan som skulle vara straffria i sig om det inte vore för åldersförhållandet. Ett exempel är våldtäkt mot barn (efter lagändringen 2005), sexuellt övergrepp mot barn, och utnyttjande av barn för sexuell posering. De senare handlingarna skulle (kunna) ha varit straffria om brottsoffret varit över en viss ålder,71 till skillnad från tidigare nämnda handlingar som när förutsättningarna är uppfyllda alltid är kriminaliserade, oberoende av brottsoffrets ålder. En distinktion på denna grund kan därmed göras mellan våldtäkt mot barn och köp av sexuell handling av barn: den första sexuella handlingen är inte nödvändigtvis (beroende på omständigheterna) straffbar om personen är över 15 år, medan den senare sexuella handlingen är straffbar vare sig personen är över eller under 18 år — skillnaden i ålder är enbart avgörande för brottsrubriceringen.
    Frågan är hur bedömningen av oaktsamhet ska göras vid dessa olika typer av brott: handlingar som i sig är straffbara oberoende av ålder, och handlingar som skulle varit straffria om inte den ena parten varit för ung. Det är rimligt att denna skillnad mellan de kriminaliserade handlingarna bör inverka på bedömningen av det subjektiva rekvisitet rörande ålder. I vissa fall förbereder sig en person på att handla på ett sätt som kan vara fullt lagligt, medan i det andra fallet förbereder sig personen på att genomföra något den är medveten om är en kriminaliserad handling. Det finns en avgörande skillnad i risktagande mellan de två situationerna.
    Det följer på detta att det inte nödvändigtvis är direkt jämförbart att använda sig av praxis rörande åldersbedömningar vid prövning av exempelvis brottet våldtäkt mot barn eftersom detta utgör en annan

71 Våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4 omfattar sexuella handlingar med ett barn under 15 år oberoende av om barnet samtyckt. Om våld eller hot använts rubriceras brottet enligt 2 § istället som grov våldtäkt mot barn.

typ av situation: den misstänkte har inte nödvändigtvis anledning att tro att handlingen är straffbar. Detta beror dock självklart på förutsättningarna i de individuella fallen. Den nivå av aktsamhet som kan krävas kan dock generellt anses böra vara annorlunda än då ersättning för sexuella handlingar är aktuellt. Då sexköp i sig är straffbart utgör ett barns underårighet endast risk för en svårare brottsrubricering.
    Där en person medvetet väljer att begå en handling som är kriminell i sig — utöver risken att säljaren även kan vara underårig — finns även större risk eller trolighet att den särskilda kontexten inverkar på köparens möjlighet och/eller önskan att enkelt säkerställa att deras partner är över en viss ålder. Kontexten av det kriminaliserade pekar inte enbart på köparens risktagande, utan inverkar även på informationen som är tillgänglig i situationen: i en kontext där båda parter kan önska undvika uppmärksamhet är rimligen ofta trovärdigheten av information som inte verifieras lägre. Kontexten sexköp innebär att köparen har tagit en större risk i ett sammanhang där muntlig information samtidigt är mindre tillförlitlig. Det finns flera situationer som är mindre känsliga än sexköp där man inte bör utgå från att information som getts om ålder är tillförlitlig.72

2.8 Skillnader i sexköpskontexten: kontakten mellan köpare och säljare
Kontexten vid sexköp skiljer sig därmed från andra brott i BrB 6 kap. Sexköp är dock inte uniforma, utan det finns många olika typer av situationer där sex byts mot ersättning. I vissa fall har en säljare och en köpare mer omfattande eller längre kontakt vilket innebär möjlighet att bättre bilda sig en uppfattning om säljarens ålder; i andra fall är kontakten kortvarig.
    För att illustrera betydelsen av kontaktyta kan man studera brottet våldtäkt mot barn. En mindre andel av sådana brott utgörs av överfall utan tidigare kontakt mellan barnet och gärningsmannen. Detta gäller i högre grad ju yngre barnet är.73 I de flesta mål som rör våldtäkt

72 I Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 2840-10 (2010-06-11) s. 14 uppger den tilltalade, efter att ha nekat kännedom om en av de målsägandes underårighet, att han själv uppgett till flickorna att han var yngre än sin verkliga ålder: ”Inom krogbranschen där han umgås mycket är det vanligt att man ljuger om sin ålder.” I Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 121-11 (2011-04-13) s. 5 angavs att den tilltalade mannen på chattsidor själv presenterat sig som en 12-årig flicka. I Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21) s. 8 fann domstolen: ”Med hänsyn bl.a. till att [den tilltalade] ibland själv på internetsidor har lämnat felaktiga uppgifter om såväl ålder som namn, har han enligt hovrättens uppfattning inte utan vidare kunnat utgå från att målsägande […]s uppgivna ålder på hennes profilsida på […] stämde.” I Vänersborgs tingsrätts mål nr B 830-09 (2009-05-19) s. 5 gjorde den misstänkte gällande att han inte visste att de tre målsägande var under 18 år. På chatt-forum hade han dock uppgett sig föredra män mellan 16–25 år och själv vara 18–22 år gammal när han i själva verket var 50 år gammal. 73 Se BRÅ:s rapport 2011:6 ”Polisanmälda våldtäkter mot barn: En uppdaterad kunskapsbild” s. 54–57. Se även Diesen, C. & Diesen, E., Övergrepp mot kvinnor och barn: den rättsliga hanteringen (Norstedts juridik, 2009) s. 113–122. Sutorius & Kaldal, Bevisprövning vid sexualbrott (Norstedts juridik, 2003) s. 251 noterar den

mot barn har gärningsmannen känt eller haft mer än en flyktig kontakt med barnet och därmed även haft god möjlighet att komma till insikt om barnets ålder. Att domstolarna tillämpar en standard som minst motsvarar medveten oaktsamhet om barnets ålder har färre implikationer i situationer där det funnits mer kontaktyta.
    Två syften eftersträvas och balanseras mot varandra i regleringen: det första är det övergripande straffrättssystematiska syftet att inte utkräva ansvar och använda statens maktapparat där ingen klandervärdhet visats, och det andra är syftet att skydda unga från övergrepp. Det senare målet — att ge tillräckligt skydd mot övergrepp som kan sätta djupa spår — anses så eftersträvansvärt att lagstiftaren beslutat att inte kräva insikt (uppsåt) om låg ålder, utan istället den lägre nivån av försiktighet (oaktsamhet). Det innebär att om gärningsmannen misstänkt att barnet var underårigt kan ansvar utkrävas även om gärningsmannen inte haft säker kunskap om underårigheten. Det första straffrättssystematiska kravet om att det ska finnas klandervärdhet för att ansvar ska utkrävas tillgodoses genom att det ställs krav på visad oaktsamhet vad gäller det subjektiva rekvisitet om ålder. Det andra kravet om att regleringen ska ge unga skydd mot övergrepp förhindras i regel inte av att den oaktsamhet som krävs är medveten. Detta gäller åtminstone i de fall då gärningsmannen och barnet känt varandra och gärningsmannen fått tillräckligt med underlag för att kunna förväntas vara försiktig. När det gäller situationer då en köpare och ett barn haft mycket begränsad kontakt får en tillämpning som kräver att endast medveten oaktsamhet utgör oaktsamhet i enlighet med BrB 6:13 dock en annan effekt. Sexköpssituationer skiljer sig ofta från situationer där våldtäkt mot barn begås. Det finns även stora variationer i situationer där sex byts mot ersättning. Det kan inte förutsättas att sexköparna i regel har haft längre eller närmare kontakt med barnet och domstolarnas oaktsamhetsbedömning leder till ett annat utfall än vid våldtäkt mot barn. Tillämpningen av omedveten oaktsamhet blir mer betydelsefull vid mindre kontaktyta. Om man tilllämpar samma konkreta kriterier för bedömningen av sexköparnas insikt om ålder som vid våldtäkt mot barn — utan att förstå typskillnaderna mellan brotten — kan detta innebära oönskade effekter för lagstiftaren i och med att sexköpsregleringen blir otjänlig vid de situationer då köparen och säljaren haft mindre muntlig eller skriftlig kommunikation. Jag återkommer senare till konkreta fall som illustrerar detta.

2.9 Oaktsamhet och olika sexköpssituationer
För att se hur ”skälig anledning att anta” underårighet i BrB 6:13 teoretiskt skulle kunna tänkas tillämpas kommer några typiska sexköpssituationer som rör ungdomar att presenteras.

högre frekvensen närstående och bekanta vid grövre sexualbrott mot barn och högre frekvens av okända gärningsmän vid sexuellt ofredande.

2.9.1 Från insikt till medveten oaktsamhet I vissa situationer berättar den unge för köparen om sin egentliga ålder, och därmed har köparen insikt (uppsåt) om att barnet är underårigt. Det är inte heller ovanligt att köparen frågar säljaren hur gammal den är för att verifiera att personen inte är under 18 år. I sådana fall bör det i regel vara tydligt att det föreligger en misstanke om att den unge kan vara yngre än 18 eller 15 år; om inte detta var fallet skulle frågan vanligtvis inte ställas. Enligt förarbetena ”har [barnet inte] en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen [egen kursivering]”.
    Om barnet såg ut att vara 22 år gammalt skulle frågan om dess ålder för att verifiera att det var över 18 år inte behöva ställas. Denna situation (en fråga för verifiering av tillräckligt hög ålder) bör i de flesta fall inte behandlas som omedveten oaktsamhet utan som möjlig medveten oaktsamhet — eftersom köparen är medveten om möjligheten av underårighet.74 Det finns olika sätt att närma sig nästa led i oaktsamhetsbedömningen. Vid fråga om ålder är det inte ovanligt att säljaren svarar att den är minst 18 år gammal även om den är yngre. Köparen får alltså felaktig information. Om köparen är medveten om att risken finns att säljaren är underårig trots att den fått uppgifter om det motsatta, och köparen ändå går vidare med sexköpet, uppkommer frågan om denne bör anses ha handlat trots risken, och därmed handlat medvetet oaktsamt, eller om köparen kan anses kunna förlita sig på ett muntligt nekande om underårighet. I det senare fallet skulle köparen inte längre anses ha anledning att misstänka underårighet när den fullgör sexköpet. Bör då frågor om ålder anses vara exkulperande eller utgöra indikationer på misstanke om låg ålder? Hur tillförlitlig bör en muntlig uppgift om ålder anses vara i en sexköpssituation?

2.9.2 Från medveten till omedveten oaktsamhet I vissa situationer anges inte åldern uttryckligen, utan den unge ger istället information om sina intressen, skolklassen som den går i, eller uttrycker sig på mer eller mindre moget sätt som gör att köparen kan anses ha fått tillräcklig anledning att anta låg ålder. Köparen kommer ofta även ha goda möjligheter att närmare iaktta säljarens kroppsutveckling, vilket bör ge vissa förutsättningar att göra antaganden om låg ålder hos denne. Ibland frågar inte köparen om säljarens ålder och barnet ger ingen information om detta. Domstolen har då att bedöma om gärningsmannen misstänkte eller inte misstänkte risken att säljaren kunde vara under 18 år. Om det inte kan styrkas att gärningsmannen misstänkte att det fanns en risk att säljaren var underå-

74 Resonemanget framförs exempelvis i RÅ:s överklagande av hovrättsavgörandet i ”Förortsfallet”: ”Redan det att frågor ställts om hur gammal hon var visar att hon till utseende och uppträdande allmänt sett uppfattades som en ung person”. ÅM 2011/1558.

rig blir frågan om omedveten oaktsamhet aktuell. Borde köparen ha misstänkt att säljaren kunde vara under 18 år? Åklagaren skulle behöva styrka på vilket sätt köparen kunde ha kontrollerat åldern, t.ex. genom att be att få se en ID-handling eller be den unge bekräfta åldern på något annat sätt, och även styrka att köparen hade tillfälle och borde ha gjort detta. Om ansvar ska kunna utkrävas vid omedveten oaktsamhet bör det finnas en norm för vad köparen bör göra för att komma till insikt. Säljarens ansvar behöver bedömas utifrån en samlad bild av situationen och det är här som uttrycket ”skälig” indikerar det stora spektrum inom vilket bedömningen görs av om en köpare ska anses ha anledning att anta att en person är under 18 år. Det verkar vara fallet att ansvar kan och bör fastställas vid omedveten oaktsamhet. Enligt BrB 6:13 ska inte prövningen endast utgå ifrån vad gärningsmannen i den konkreta situationen faktiskt misstänkte, utan även ifrån det gärningsmannen hade ”skälig anledning att anta” — externa faktorer som gav denne tillräcklig anledning att misstänka låg ålder, vare sig gärningsmannen erkänner misstanken eller har agerat på något sätt som kan utgöra bevis för att misstanken fanns. Förarbetena till regleringen nämner specifikt kroppsutveckling som en extern faktor som kan visa på att en köpare borde ha misstänkt låg ålder.

2.10 Betydelsen av kroppsutveckling
Propositionen till BrB 6:13 anger i vilka situationer en ung persons kroppsutveckling skulle kunna ge skälig anledning att anta underårighet. Stycket beskriver att gärningsmannen ej ska anses oaktsam om barnet till kroppsutvecklingen ser ut att klart ha passerat åldersgränsen (15 eller 18 år) och det inte finns andra omständigheter som gör att gärningsmannen borde ha misstänkt barnets ålder. Om barnet befinner sig i gränsfallen till en viss ålder kan inte gärningsmannen hävda att denne inte var säker på att barnet var underårigt.

”Till ansvar skall inte dömas om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt. Det är alltså i gränsfallen som gärningsmannen inte skall kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.”75

I propositionen framhålls att ansvar inte bör utkrävas då ett barns kroppsutveckling klart motsvarar kroppsutvecklingen för en person några år äldre än åldersgränsen ”och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.” Vilka är då de omständigheter i övrigt som skulle kunna ge anledning till detta? Förarbetena ger inga förslag på sådana omständigheter, men eftersom paragrafen är tillämplig för flera olika typer av situationer — alla relevanta brott i BrB 6 kap. — skulle exempel oftast ris-

75 Prop. 2004/05:45 s. 113–14.

kera att vara begränsande för tillämpningen, och bedömningen bör ske utifrån omständigheterna i respektive fall. Hur ser då de särskilda omständigheterna ut för brottet köp av sexuell handling av barn, och hur skulle den gemensamma standarden av aktsamhet vid sexköp se ut för att en köpare inte ska anses oaktsamt ha köpt sex av en underårig? Hur skulle en sådan gemensam standard bedömas mot vilket den individuelle köparens egen förmåga granskas?

3. Underrätternas tillämpning
3.1 Forskningsstudiens omfattning
I den större forskningsstudie, som denna artikel utgör en del av, ingår 56 fall (mål i tingsrätt som även prövats i hovrätt) under åren 2004– 2011 där människohandel, grovt koppleri, koppleri, köp av sexuell handling av barn och/eller köp av sexuell tjänst prövats.76 Några av fallen berör en målsägande eller ett brottsoffer, men de flesta mål rör flera målsäganden eller brottsoffer.77 I 32 av de 56 fallen fanns underåriga målsägande eller underåriga personer som åklagaren bedömde hade utsatts för brott. I 24 av de 32 fallen med underåriga målsäganden behandlades frågan om gärningsmannen visste om eller misstänkte barnets underårighet.78 29 av dessa 32 fall rörde sexuella tjänster; tre fall av misstänkt människohandel av underåriga rörde

76 Domar beslutade fr.o.m. 2004 har sökts från hovrätterna. Domar rörande köp av sexuell handling av barn har sökts sedan ändringarna i BrB 6 kap. trädde i kraft. Även domar om försök till köp av sexuell handling av barn har inkluderats, medan domar om förförelse av ungdom har exkluderats. De fall där gärningspersoner åtalats för människohandel eller människohandelsliknande koppleri (grovt koppleri) har tagits med. Därmed har mål som rör koppleri utan köp av sexuell handling av barn, människohandelsliknande inslag, eller gränsdragning mot grovt koppleri, exkluderas. De sexköpsmål som prövats har rört underåriga (i vissa fall även minderåriga) eller sexköp i anslutning till prövning av människohandel eller grovt koppleri. Alltså har inte mål som enbart rört köp av sexuell tjänst utan prövning av sutenörer tagits med, medan alla mål som behandlat köp av sexuell handling av barn och försöksbrottet har tagits med. 77 Det är relativt vanligt i människohandelsmål att brottsoffer väljer att inte vara målsäganden eller biträda åtalet. 78 Antingen prövades en/flera sutenörer eller köpare eller båda. I åtta fall behandlades åldersfrågan ej och skälen varierar: 1) gärningsmannen dömdes istället för sexuellt ofredande, ett brott som inte innefattar en åldersgräns; 2) domstolen fann inte de objektiva rekvisiten täckta och behandlade därför inte de subjektiva; 3) ett resonemang fördes om koppleriet borde anses som grovt p.g.a. ung ålder, men bristen på konkret stöd för omfattning och vinning gjorde att domstolen ändå fann koppleri av normalgraden. Den delen av domen överklagades ej. 4) gärningsmännen hade tydlig insikt om pojkarnas ålder då de fått fullmakter från föräldrarna att resa med pojkarna; 5) fallet rörde föräldrars eventuella människohandel av sin egen underåriga dotter; 6) domstolen fann inte målsägandens ålder under 18 år ställt utom rimligt tvivel; 7) den tilltalade kände familjen och hade fått en fullmakt för flickans resor. I det åttonde fallet är det dock inte tydligt varför domstolen ej behandlade frågan om ålder. Det fallet avviker: 8) I Gävle tingsrätts dom i mål nr B 2952-09 (2010-06-16) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 775-10 (2010-12-07) fann tingsrätten den tilltalade ansvarig utan att konkret uttala sig om den tilltalades kunskap om flickans ålder, medan hovrätten ogillade åtalet då den inte fann det tillförlitligen styrkt att vederlaget varit en direkt förutsättning för de sexuella handlingarna.

andra former av utnyttjande.79 I 18 av dessa 29 fall fanns ”mellanhänder” i form av misstänkt människohandel eller grovt koppleri. Övriga elva fall rörde direktkontakt mellan säljare och köpare, exempelvis där kontakten etablerats genom chatt-forum. Av de 24 fall där insikten om ålder prövades rörde 15 fall misstänkta människohandlares eller sutenörers ansvar. I 10 av dessa 15 fall prövades även köparnas ansvar; de tilltalade åtalades här i de flesta fall för brottet köp av sexuella tjänster och inte köp av sexuell handling av barn. I dessa tio fall hade köparna oftast haft kontakt med sutenören och visste att det fanns en mellanhand mellan honom själv och säljaren. I de fem övriga fallen där sutenörers ansvar prövades åtalades inga misstänkta köpare.80 I de övriga 9 av de 24 fallen där åldersfrågan behandlades, men sutenörernas ansvar inte prövades, åtalades endast de misstänkta köparna. I dessa fall hade köparens kontakt med säljaren varit direkt — utan mellanhand — och fallen omfattade endast svenska ungdomar. I undersökningen ingick totalt 13 fall där ansvar för brottet köp av sexuell handling av barn prövats: i tre fall prövades både de misstänkta köparna och sutenörerna;81 i tio fall endast köparna.82 Alla fall utom ett rörde köp av svenska ungdomars sexuella handlingar.83

79 Ålder prövades inte i dessa tre fall då det var uppenbart att de tilltalade visste om barnens ålder. I) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 10675-09 (2009-11-19) och Svea hovrätts dom i mål nr B 9732-09 (2010-02-26); II) Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 14880-10 (2010-11-18) och Svea hovrätts dom i mål nr B 9636-10 (2011-01-19); III) Attunda tingsrätt dom i mål nr B 1267-07 (2011-04-27) och Svea hovrätts dom i mål nr B 4140-11 (2011-07-05). 80 Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 5346-07 (2007-07-03) och Svea hovrätts dom i mål nr B 5488-07 (2007-09-21); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2603706 (2007-12-21) och Svea hovrätts deldomar i mål nr B 338-08 (2008-04-21 och 2008-05-08); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2802-08 (2008-12-23) och Svea hovrätts dom i mål nr B 137-09 (2009-05-07); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 188-10 (2010-03-26). Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 2364-10 (2010-08-31) och Svea hovrätts deldom i mål nr B 7361-10 (2010-11-18). Det är oklart varför köparna inte åtalades i målen. Köpare av sexuella tjänster åtalas idag i högre grad än tidigare i människohandels- eller kopplerimål för att visa på prostitutionens omfattning eller särskilda omständigheter av betydelse i målet. I de flesta sexköpsfall utfärdas dock strafföreläggande. Av 76 lagföringar under 2008 utgjordes 3 av åtalsunderlåtelser, 48 av strafförelägganden och 25 av domar. Under perioden 2005–2008 varierade lagföringar för enstaka sexköp och sexköp som del i koppleri- eller människohandelsärenden betydligt mellan åren. En sammanräkning visar dock att ungefär lika många enstaka sexköp lagförts (drygt 200) som sexköp i samband med människohandels- och koppleriärenden (knappt 200). Statistiken visar dock inte i hur många av de enstaka sexköpen strafförelägganden utfärdats eller åtal väckts. I hur stor utsträckning enstaka sexköp utan koppling till människohandel eller koppleri prövas i domstol är därmed inte tydligt. Förbud mot köp av sexuell tjänst: En utvärdering 1999–2008 (SOU 2010:49) s. 199–209, särskilt tabell 6.2 och 6.5. 81 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 73307 (2008-10-07) och Göta hovrätts dom i mål nr B 2988-08 (2009-12-22); Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07). 82 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1070-06 (2006-10-18) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8918-06 (2008-03-14); Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21); Göteborgs

För att sammanfatta: I de totalt 18 fall där sutenörer eller människohandlare av underåriga prövats har de som misstänkts betala dessa gärningsmän prövats i tio fall. Av dessa tio fall har köparna främst åtalats för köp av sexuell tjänst. Undersökningen har visat att de misstänkta köparna prövats för brottet köp av sexuella handlingar av barn i endast tre av de 18 fall där misstänkta sutenörer eller människohandlare förmedlat underåriga. I fall där det finns ”kopplare” prövas alltså köparna sällan för brottet köp av sexuell handling av barn. Åtal för brottet sker främst där det förekommit direktkontakt med barnet utan ”mellanhänder”.
    I endast tre fall i undersökningen där misstänkta köpare av underåriga åtalats för brottet köp av sexuell handling av barn prövades både sutenörer och köpare: både ”mellanhanden” eller ”kopplaren” och kunden. Två av dessa fall rörde svenska ungdomar. I det tredje fallet prövades åtal om människohandel av en utländsk underårig person samtidigt som de misstänkta köparna åtalades för köp av sexuell handling av barn.84 I övriga nio fall där både personer misstänkta för människohandel och personer misstänkta för att ha köpt tjänsterna av de underåriga åtalats, har åtalen gällt köp av sexuella tjänster — inte köp av sexuell handling av barn. Av alla de fall där människohandel för sexuellt utnyttjande eller grovt koppleri av underåriga prövats — totalt 18 fall i undersökningen — har köparen åtalats för köp av sexuell handling av barn i endast ett fall som rör utländska ungdomar. Det finns varierande orsaker till att åtal mot köparna inte väcks. Det mest

tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28); Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 119-09 (2009-05-27) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 3010-09 (2009-1217); Vänersborgs tingsrätts mål nr B 830-09 (2009-05-19) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2625-09 (2009-07-15); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-06-28) — överklagat; Malmö tingsrätts dom i mål nr B 6829-07 (2008-04-29) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 1238-08 (2008-08-06); Umeå tingsrätts dom i mål nr B 2694-10 (2011-0104) och Hovrätten för Övre Norrland, dom i mål nr B 84-11 (2011-03-16); Gävle tingsrätts dom i mål nr B 2952-09 (2010-06-16) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 775-10 (2010-12-07). 83 Även åtal för försök till köp av sexuell handling av barn har inkluderats i studien trots att de har en särskild karaktär. Se Niemi-Kiesiläinen, J., ”Kvinnohandel, koppleri och sexköp”, Nordisk Tidskrift for Kriminalvidenskap (2005) s. 22–38, s. 33–34 om förändringen från förförelse av ungdom till köp av sexuell handling av barn som innebar att en överenskommelse, eller villighet att erbjuda tjänsten till den som efterfrågade den, var nödvändig för att fara för brottets fullbordan skulle föreligga. Där tonåringar inte varit villiga att utföra handlingen i utbyte mot ersättning kan inte den som föreslagit ersättning i utbyte mot handlingen hållas ansvarig för försöksbrottet. I studien inkluderas de fall där misstänkta åtalats för försöksbrottet; både fall där tonåringar varit villiga att erbjuda tjänsten och de fall där tonåringar inte varit det. I de senare fallen har gärningsmannen oftast istället dömts för sexuellt ofredande. Se t.ex. Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 119-09 (2009-05-27) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 3010-09 (2009-12-17); Umeå tingsrätts dom i mål nr B 2694-10 (2011-01-04) och Hovrätten för Övre Norrland, dom i mål nr B 84-11 (2011-03-16). 84 Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07).

intressanta är de fall där de misstänkta köparna är identifierade men inte åtalas, eller endast åtalas för köp av sexuell tjänst. Det är alltså ovanligt vid prövning av människohandelsmål där utländska underåriga sålt sexuella handlingar att köparna åtalas för brottet köp av sexuell handling av barn.
    De mål där köp av sexuell handling av barn främst prövas är inte där det funnits ”mellanhänder”, utan primärt där det förekommit direktkontakt mellan köpare och säljare. I mål rörande systematiska köp av underåriga med användning av en mellanhand har de misstänkta köparna istället främst åtalats för köp av sexuell tjänst. Brottet köp av sexuell handling av barn prövas alltså främst där kontakten etablerats direkt mellan barnet och köparen. Dessa ungdomar kommer av naturliga skäl oftast vara etablerade i landet och behärska språk och teknik som gör sådan kommunikation möjlig.
    Vilka är då orsakerna till att så få åtalas för sexköp av underåriga när misstänkta för sexköp lagförs? Att antalet åtal för köp av sexuell handling av barn är lågt gäller särskilt vid utländska underåriga säljare och när sutenörer varit involverade. I de fyra fall av människohandel eller människohandelsliknande koppleri av underåriga som ingår i undersökningen — där köparna faktiskt har åtalats — finner man inte någon förklaring till varför köparnas ansvar för köp av sexuell handling av barn ej prövades.85 Detsamma gäller i fyra fall av köp av unga med svensk bakgrund utan sutenörer som mellanhand.86 Det fall, där köparna i ett människohandelsmål med en utländsk tonåring åtalades för köp av sexuell handling av barn, sammanfattas nedan.87 Fyra personer prövades i ett mål för människohandel och koppleri av en underårig utländsk flicka. Två personer åtalades för köp av sexuell handling av barn. Två personer som dömdes till ansvar för människohandel ansågs av hovrätten ha varit likgiltiga för risken att flickan var under 18 år. Mannen som dömdes för koppleri befanns ha vetat att flickan var under 18 år, men domstolen fann utan ingående motivering att det trots detta var fråga om brottet koppleri av normalgraden. Mannen var sedan tidigare dömd för koppleri. Tingsrätten accepterade köparnas uppgift om att de gissat att flickan var runt 20

85 Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 2698-04 (2005-02-28) och Svea hovrätts dom i mål nr 2204-05, 2343-05 och 3344-05 (2005-06-09); Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8862-04 (2006-01-20) och Svea hovrätts dom i mål nr B 1149-06 (2006-05-09); Borås tingsrätts dom i mål nr B 436-05 (2005-05-18) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2557-05 (2005-07-06); Helsingborgs tingsrätts dom i mål nr B 1230-05 (2005-09-22) och Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 2429-05 (2006-01-11). 86 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) och Svea hovrätt, dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21); Sundsvalls tingsrätts dom i mål nr B 784-04 (2004-07-20) och Hovrätten för Nedre Norrlands dom i mål nr B 887-04 (2005-0921); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 1145-09 (2010-01-04) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 188-10 (2010-03-26); Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr 2917-10 (2011-02-18). 87 Malmö tingsrätts dom i mål nr B 3745-09 (2010-01-14).

år, trots att köparna kände sutenörerna, särskilt den man som tidigare dömts för koppleri och som visste att flickan var under 18 år, trots att inga av köparnas uppgifter i övrigt godtogs av domstolen som trovärdiga och teknisk bevisning om sexköp fanns, och trots att de köpt tjänster av underåringen flera gånger utan att kunna kommunicera verbalt. Köparna hade inte frågat och fått ett felaktigt nekande svar, utan hade inte försökt få reda på flickans ålder. I domen angavs utan närmare motivering:

”Däremot ger utredningen inte stöd för att [köparen] vid gärningen insåg eller hade skälig anledning anta att [målsäganden] var under 18 år.” 88

Detsamma ansågs gälla den andra köparen.89 Det var alltså tingsrätten som gjorde den bedömning i relation till köparna som citeras ovan. Hovrätten fann senare människohandlarna ansvariga utifrån likgiltighetsuppsåt. Domstolen ansåg där att

”då de kunnat iaktta [målsägande] såväl under inledningen på huvudförhandlingen i hovrätten som på bildupptagningarna från förhöret med henne vid tingsrätten, är [de] emellertid av uppfattningen att [gärningsmannen] redan i samband med att han rekryterade [henne] måste ha insett att det fanns en risk att [hon] var under 18 år.”90

I ljuset av att hovrätten ansåg att människohandlarna av flickans utseende borde ha insett risken att hon var under 18 år var tingsrättens accepterande av köparnas utsagor att de trodde att hon var 20 år anmärkningsvärt. Köparna hade träffat flickan minst två gånger var och sett hennes kroppsutveckling på närmare håll än domstolen. Tingsrättens bedömning var även anmärkningsvärd med tanke på att den fann en av gärningsmännen ansvarig för köp av sexuell tjänst p.g.a. teknisk bevisning, t.ex. kondomer med DNA-spår, trots att han nekade. Tillförlitligheten i hans utsaga borde ha ansetts vara relativt låg. Gärningsmännen borde ha varit medvetna om risken att hon var underårig, särskilt utifrån att de köpte flickans tjänster av en person som tidigare dömts för koppleri i ett mål som innehöll människohandel av utländska underåriga.91

3.2 Ansvar vid insikt
En granskning av tillämpningen i underrätterna visar att domstolarna funnit det subjektiva rekvisitet täckt och gärningsmän ansvariga för köp av sexuell handling av barn i 8 av de 13 fall som prövats.92 I de

88 Ibid. s. 73. 89 Ibid. s. 73. 90 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07) s. 16. 91 Helsingborgs tingsrätts dom i mål nr B 1230-05 (2005-09-22); Hovrätten över Skåne och Blekinges dom i mål nr B 2429-05 (2006-01-11). 92 Dessa tretton fall inkluderar även prövning av försöksbrottet. Fall av köp av sexuella handlingar av barn som är under 15 år där brottsrubriceringen istället blivit våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn inkluderas inte. De åtta fallen är: Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 1070-06 (2006-10-18) och Svea hovrätts

flesta fall där domstolarna funnit gärningsmän ansvariga har åklagarna kunnat visa att gärningspersonerna insett den låga åldern.93 Köparna har alltså vetat om och inte enbart misstänkt att säljarna var under 18 år. Oftast är det klarlagt att säljarna berättat om sin låga ålder och att köparna uppfattat detta.

3.3 Ansvar vid oaktsamhet
I de fall då domstolarna har dömt till ansvar p.g.a. oaktsamhet — inte insikt — har ungdomarna gett någon typ av information som har indikerat ålder, och/eller sett väldigt unga ut.94 I det första fallet hade målsäganden berättat att hon studerade i en viss årskurs. Tingsrätten fann att detta borde ha gett gärningsmannen ”en allvarlig tankeställare”.95 I de två fall då utseendet ansågs ge gärningsmannen anledning att anta underårighet — under 18 — var flickorna yngre än 15 år.96

dom i mål nr B 8918-06 (2008-03-14); Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28); Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 830-09 (2009-05-19) och Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål nr B 2625-09 (2009-07-15); Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) och Göta hovrätts dom i mål nr B 2988-08 (2009-12-22); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-0628). I majoriteten av målen prövas flera köpare. Därför görs i redovisningen hänvisning ofta till samma mål flera gånger eftersom flera misstänkta gärningsmän prövas. Granskningen har behandlat målen som ”fall” (varje fall utgörs av en tingsrättsdom och följande hovrättsdom) och har inte redovisat resultaten i en översikt över de enskilda gärningsmännen. 93 Samma åtta fall som angavs i föregående fotnot. Märk att i fallen prövas ofta flera köpare; i de åtta fallen har minst en köpare funnits ha insett ett barns underårighet. I Södertörns tingsrätts dom i mål nr B 870-10 (2010-07-30) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6956-10 (2010-11-24) fann tingsrätten att eftersom gärningsmannen visste om att flickan var på behandlingshem ofrivilligt och inte fick bestämma var hon ville bo ”måste [han] på grund av detta förstått att målsägande […] var under 18 år.” (s. 27) Åklagaren åtalade honom dock för grov våldtäkt och inte köp av sexuell handling av barn. 94 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 107 och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 1018705 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige dom i mål nr B 1298-06 (2006-0228); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26). 95 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) s. 100–101. 96 Se även Norrköpings tingsrätts dom i mål nr B 733-07 (2008-10-07) s. 35, där den 15-åriga flickans utseende inte ensamt utgjorde grund för oaktsamhetsbedömningen: ”Vad gäller det härefter enligt lagtexten uppställda kravet på ålder är det, enligt vad tingsrätten vid rättegången kunnat iaktta, tveksamt med hänsyn till [målsägandens] späda varelse om hon ens nu skulle kunna anses vara 18 år. Med beaktande av att händelsen ifråga inträffade för ett och ett halvt år sedan måste det då ha framstått som uppenbart — även vid en försiktig bedömning med beaktande av svårigheten att utifrån utseendet bedöma åldern — att det inte ens var med en outvecklad och sent mogen 18-årig kvinna som man hade att göra. Till detta ska läggas vad flickorna före den sexuella förbindelsen uppgett om sin ålder och vad för slutsatser som sammantaget varit rimligt att göra härav.”

I det första av dessa två fall fann tingsrätten målsägandenas berättelse om att de nämnt att de var under 15 år trovärdig. Domstolen fann även att målsägandena

”varken till sätt eller till utseende ger intryck av att vara äldre än de är.” 97

Den hänvisade även till att gärningsmannen hade en dotter i samma ålder som flickorna och att han därför

”i vart fall haft skälig anledning anta att dessa målsägande inte hade fyllt 15 år”. 98

Hovrätten höll med om att han haft ”skälig anledning att anta” att målsäganden var under 15 år.99 I det andra fallet noterade tingsrätten att den ena målsäganden inte sagt att hon var under 15 men gärningsmannen fick dock olika besked om ålder som borde

”manat honom till försiktighet när det gäller att bedöma den [ena] målsägande[ns] ålder. Av hans berättelse framgår dock att han inte gjort något för att förvissa sig om hennes ålder, vilket måste anses vara anmärkningsvärt.”100

Gärningsmannen kunde även observera kroppslig och mental utveckling, och domstolen fann därför att han haft ”skälig anledning att anta” att målsägande var under 15 år. Även den andre gärningsmannen borde varit på sin vakt om en av flickornas uppgift att hon fyllt 18 år: flickorna berättade att de snattat och han kunde observera deras barnslighet och kroppsutveckling. Tingsrätten fann därför att även han haft skälig anledning att anta att den ena målsäganden var under 15 och att den andre målsäganden var under 18.101 Hovrätten följde tingsrättens bedömning.102 I flera fall fann domstolarna att åklagaren inte styrkt att köparna visat oaktsamhet i relation till säljarens ålder.103 I ett av de fallen fann tingsrätten att

”mot [gärningsmännens] förnekande kan det inte anses tillförlitligen visat att de varit fullt på det klara med [målsägandenas] ålder.”104

I ett annat fall105 ansågs en av gärningsmännen inte haft skäl att misstänka målsägandens ålder p.g.a. den underåriges kroppsbyggnad och

97 Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) s. 7, 19. 98 Ibid. s. 19. 99 Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-02-28) s. 6. 100 Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) s. 22. 101 Ibid. s. 23. 102 Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26) s. 9–10. 103 Fyra fall redovisas nedan. Det femte fallet har redovisats mer utförligt under stycke 6.1: Malmö tingsrätts dom i mål nr 3745-09 (2010-01-14) och Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 256-10 (2010-04-07). 104 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) s. 62.

han dömdes därför endast till ansvar för köp av sexuell tjänst. Domstolen hänvisade till förarbetena om restriktiv tillämpning av BrB 6:13 och ansåg att ansvar inte skulle utdömas

”om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer avsevärt över åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.”106

En annan gärningsman frågade den underåriga flickan vad hon sysslade med och hon sa att hon tagit studenten och nu studerade på en viss utbildning. Hon sa även att hon var duktig på en viss typ av sex. Tingsrätten godtog hans uppgift om att han därför trodde att hon var erfaren och inte hade anledning att tro att hon var under 18. Att han frågade om hennes ålder verkar alltså inte anses indikera att han uppfattade att hon möjligtvis hade låg ålder. En tredje gärningsman uppgav att han frågade om hennes ålder, att hon svarade att hon var 19 eller 20 och att han tyckte att hon uppträdde på ett ”moget och erfaret sätt.” Domstolen ansåg att flickan

”har en kroppsutveckling och allmän mognad som väl motsvarar en kvinna väl över 18 år.”107

I ett tredje fall108 träffade köparen den underåriga flickan en handfull gånger men då hon inte berättat sin ålder och köparen inte frågat så fann tingsrätten att det

”inte föreligger några särskilda omständigheter som medfört att [gärningsmannen] haft anledning att misstänka att hon var under 18”. 109

Detsamma ansågs gälla en annan köpare som endast träffat flickan en gång.
    I ett fjärde fall, ”Förortsfallet”, åtalade åklagaren inte köparna för köp av sexuell handling av barn och målsägandebiträdet verkar inte ha justerat åtalet, så domstolarnas åldersprövning utgick enbart från åldersgränsen 15 år och eventuell våldtäkt mot barn. Den minderåriga flickan hade sagt till de åtalade att hon var 16 år, så köparna skulle kunna ha dömts för köp av sexuell handling av barn utifrån deras insikt om att hon var under 18 — om detta fallit inom gärningsbeskrivningen.110 Tingsrätten fann att en av köparna hade träffat målsä-

105 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28). 106 Ibid. s. 116. 107 Ibid. s. 116–18. 108 Örebro tingsrätts dom i mål nr B 7161-09 (2010-06-28). 109 Ibid. s. 12, 14. 110 Hennes ord skulle varit nödvändiga för att påvisa köparnas kunskap. Om hennes ålder och kroppsbyggnad anges i tingsrättens domskäl: ”Vad gäller målsägandens kroppsliga utveckling inger den, efter vad som tingsrätten kan bedöma utifrån bilder och videofilmer, inte i sig någon särskild antydan om att hon var underårig.” Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 57. Domstolen bör med underårighet mena att hon var under 15 år — inte under 18 år — ef-

ganden mycket kort och hade inte skälig anledning att anta att hon var under 15. En annan köpare träffade henne under en längre period, och trots att hennes kroppsutveckling inte ingav särskild antydan att hon var underårig så ansåg domstolen att han måste ha lagt märke till hennes låga utvecklingsnivå och tillsammans med åldersskillnaden hade han ”särskild anledning att vara på sin vakt”. Han hade alltså skälig anledning att anta att hon var underårig. Ytterligare en annan köpare träffade henne en del men domstolen fann att p.g.a. språksvårigheter kunde han ha undgått att märka hennes låga utvecklingsnivå. P.g.a. deras åldersskillnad fann tingsrätten dock vid en ”samlad bedömning” att han hade ”särskild anledning att vara på sin vakt” och därmed skälig anledning att anta att hon var underårig. Hovrätten ansåg utifrån bildmaterialet att flickan skulle

”mycket väl kunna vara åtminstone 16 eller 17 år gammal. Frågan är då om målsägandens uppträdande och omständigheterna i övrigt, trots hennes utseende och oriktiga uppgifter om sin ålder, bör ha väckt misstankar [hos gärningsmannen]”. 111

Hovrätten granskade gärningsmännens särskilda iakttagelser och vad dessa iakttagelser ”bort leda till för funderingar.” Domstolen noterade att kontakterna varit kortvariga och de ansåg inte att det funnits omständigheter som bort få gärningsmännen att vara på sin vakt och misstänka att hon var yngre än hon uppgett. Åtalen om våldtäkt mot barn ogillades således. Den äldre mannen som hon sovit hos och haft sex med ansågs p.g.a. språksvårigheter haft ännu mer begränsade svårigheter att avgöra flickans ålder och hovrätten ändrade tingsrättens dom mot honom.112 Det som framträder vid granskningen av domstolarnas bedömning av oaktsamhet vid sexköp är att det är när köparna har visats ha relativt tydlig insikt om underårighet som domstolarna funnit dem ansvariga. De kraven som ställs för att visa på ansvar enligt BrB 6:13 anses sällan uppfyllda utan att åklagarna har kunnat styrka köparnas insikt om låg ålder. Kraven överensstämmer bättre med kraven för uppsåt, vilket dock inte ska krävas i dessa fall. I de fall som redovisats ovan där domstolarna funnit oaktsamhet — där köparna dömts till ansvar därför att domstolarna funnit att de haft skälig anledning att misstänka underårighet — samspelade flera faktorer. I ett fall pekade domstolen på flickornas bristande mognad och kroppsutveckling och deras varierande utsagor om ålder och i ett annat på att flickan uppgett vilken klass hon gick i. I det sista fallet angavs som skäl att domstolen trodde på flickornas berättelse om att de nämnt sin ålder, att gärningsman-

tersom det skulle vara oroväckande om domstolen fann att det skulle vara inom aktsamhetens gränser att bedöma att en person under 15 år var över 18 år. 111 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 29. 112 Malmö tingsrätts dom i mål nr B 5513-10 (2010-11-02) s. 60, 62, 65, 70; Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr B 2917-10 (2011-02-18) s. 29, 38.

nen hade barn i samma ålder som flickorna och därför hade möjlighet att uppskatta deras ålder och att flickorna såg unga ut.
    Flera observationer kan göras. • I inget fall har köparna befunnits ha skäl att misstänka underårighet enbart på grund av kroppsutveckling eller utseende. I de fall då domstolarna funnit det styrkt att gärningsmannen varit oaktsam så har barnet utfört någon aktivitet eller uttryckt något som ansetts ge gärningsmannen anledning att misstänka underårighet. • I flera fall har köparna frågat om ålder, men detta har inte uppfattats som en indikation på en misstanke om underårighet. Vid nekande svar har de genomförda köpen inte bedömts som oaktsamma, utan köparna har kunnat förlita sig på säljares muntliga information. Detta kan jämföras med domstolarnas behandling av kopplare alternativt människohandlare där domstolarna funnit likgiltighetsuppsåt rörande ålder då gärningsmannen inte aktivt kontrollerat ålder i en kontext då flickorna kunnat antas neka till underårighet. • Den särskilda situationen kring sexköp har inte beaktats av domstolarna i bedömningarna av vad som är aktsamt. Det är inte ovanligt att ungdomar anger en högre ålder än de har, och särskilt i fråga om sexköp befinner sig många av dem som erbjuder tjänsterna i en utsatt situation. I majoriteten av de BrB 6:9-fall som prövats i domstolarna har målsägandena varit placerade i foster- eller behandlingshem, haft förstånds- eller andra handikapp eller varit deprimerade när sexköpen genomfördes.113 Det kan finnas komplexa orsaker bakom ungdomarnas erbjudanden eller deras accepteranden av erbjudanden.114 Det finns liten grund för köparen att utgå från att den person, som de köper en sexuell handling av och som ser ung ut, faktiskt är över 18 om det endast ges muntlig uppgift om detta. • Sexmarknadskontexten har tagits med vid prövningen av ansvar för människohandel och koppleri där man fastställt ansvar vid likgiltighetsuppsåt. Man har dock inte tagit intryck av sexmarknadskontexten vid bedömningen av oaktsamhet när man prövar misstänktas an-

113 I den absoluta majoriteten av fall där köp av sexuell handling av barn prövats, och ett ytterligare fall där domstolen fann att gärningsmannen hade köpt sex av flickan och visste om att hon var under 18 år (men dömde för våldtäkt p.g.a. övergreppens karaktär), hade ungdomarna enligt domstolarnas bedömning svåra personliga omständigheter. Domarna anger nedan beskrivna omständigheter i 11 fall av 13: i ett fall hade flera av de underåriga personliga problem med dålig ekonomi eller narkotikamissbruk; i ett annat fall hade två av de underåriga uttalade psykiska problem; i ett tredje var de underåriga omhändertagna enligt LVU och bodde på behandlingshem; i ett annat fall hade den yngsta flickan svåra hemförhållanden med placering på fosterhem; i ett bodde den underåriga på behandlingshem; i två fall bodde tre av de underåriga på behandlingshem och en äldre målsägande hade en psykisk sjukdom; i ett fall var den underåriga människohandlad och tillhörde en utsatt grupp i hemlandet; i ett annat fall var den förståndshandikappade underåriga fosterhemsplacerad; i ett fall hade den underårige en utvecklingsstörning och ADHD; i ett ytterligare fall hade ungdomen Asbergers syndrom, var deprimerad och fick hjälp på BUP; i ett annat fall hade de minderåriga innan utnyttjandena ”problem i olika former”. Fallen är här ej angivna i särskild ordning för att undvika att målsägandena ska kunna identifieras. 114 I rapporten ”Se mig: Unga om sex och internet” (Ungdomsstyrelsens skrifter 2009:9) s. 75 redovisas bl.a. resultaten från en undersökning genomförd 2009 där erfarenhet av tidigare sexuella övergrepp bland ungdomar som sålt sex togs upp: ”knappt 80 procent av fallen [skulle] kunna ses som ett reaktivt beteende på det [tidigare] sexuella övergreppet”.

svar för köp av sexuella handlingar av underåriga. Det lägre kravet på oaktsamhet verkar därmed i praktiken tillämpas med större restriktivitet för sexköpare än det högre kravet på uppsåt för kopplare. Åklagarna verkar kunna styrka en misstänkt människohandlares uppsåt om underårighet i högre grad än en misstänkt köpares oaktsamhet om underårighet.

3.4 Gränsfall: ansvar då köparen haft anledning att tro att barnet var yngre eller äldre?
I ”Förortsfallet” förklarade hovrätten att dess bedömning försvårades av att den minderåriga flickan själv inte kunde infinna sig vid förhandlingen och att den därför fick utgå från videoupptagningar, foton och övervakningsfilm. Domstolen fann att dessa

”ger enligt hovrättens uppfattning inga indikationer på att hon skulle varit yngre än 15 år”.115

De påminde om att hon själv sagt att hon var 16 år. Domstolen hänvisade även till att förarbetena framhöll behovet av en restriktiv tolkning av BrB 6:13, och fann:

”Hovrätten har … gjort bedömningen att det inte enbart av målsägandens utseende har gått att dra slutsatsen att hon varit under 15 år.”116

Hovrätten tolkade förarbetena på ett tvivelaktigt sätt: domstolen utgick från att köparen ska ha anledning att tro att hon är klart yngre än åldersgränsen, medan förarbetena angav att det ska krävas att köparen ska ha anledning att tro att flickan är klart äldre än 15 — att hon ska se ut som 17 och därmed tydligt äldre än gränsen — för att köparen inte ska anses oaktsam. Det ska inte krävas kunskap om underårighet för att kunna utkräva ansvar, utan det räcker att flickan inte klart såg ut att vara minst 17. Domstolen gjorde det som förarbetena avsedde att utesluta:

”i gränsfallen [ska inte] gärningsmannen kunna undgå ansvar genom att hänvisa till att han eller hon inte haft säker kännedom om barnets verkliga ålder.”

Det anges i förarbetena att paragrafen ska tolkas restriktivt. Detta bör inte tolkas som att lagstiftaren tänkt att ansvar mycket sällan ska kunna utkrävas, utan istället att när inga tecken på låg ålder finns ska inte ansvar utkrävas. I gränsfall ska ansvar kunna utkrävas.117

115 Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom i mål nr 2917-10 (2011-02-18) s. 28. 116 Ibid. s. 29. 117 RÅ resonerar på samma sätt i överklagandet till HD av avgörandet i ”Förortsfallet”: ”[B]estämmelsen ska tillämpas även när det inte finns några direkta indikationer på att den unge är yngre än 15 år, om omständigheterna i övrigt är sådana att gärningsmannen — med förarbetenas uttryckssätt — har anledning att vara på sin vakt. […] Avgörande är inte om den unge skulle kunna vara äldre än 15 år utan om den unge har ett utseende och en kroppsutveckling som är naturlig för

Som tidigare nämnts anger förarbetena till BrB 6:13 två grunder för att inte dömas till ansvar:

”om barnet har en kroppsutveckling som är naturlig för den som klart passerat åldersgränsen och omständigheterna i övrigt inte ger gärningsmannen anledning att vara på sin vakt.”

Det synes tydligt att ”omständigheterna i övrigt” bör kunna omfatta sexköpskontexten i vilken sexköparen har anledning att vara på sin vakt då många unga, och för övrigt, de själva, ofta inte ger korrekt information om sin ålder.118 Domstolarnas tillämpning av de faktorer som kan användas för att bedöma om det fanns skäl att misstänka underårighet verkar skilja sig från förarbetenas intentioner och varierar även mellan domstolarna. Två observationer kan göras. De faktorer som domstolarna har ansett utgjort skäl för köparna att misstänka underårighet har inte tagit hänsyn till sexköpskontexten utan istället involverat faktisk aktivitet från barnets sida. Det har inte varit tillräckligt att ett barn sett ungt ut, utan ett barn behöver ha gett någon ytterligare information eller behöver ha agerat på ett visst sätt för att domstolen i målet ska finna att köparen haft skälig anledning att misstänka att barnet varit underårigt. Tystnad eller nekande från barnets sida om låg ålder har i regel bedömts innebära att köparen inte betett sig oaktsamt i förhållande till barnets låga ålder. Man kan även se av domstolarnas tillämpning av kriteriet kroppsutveckling och den åsyftade restriktiva tillämpningen av BrB 6:13 att man avvikit från förarbetena. Den granskade kroppsutvecklingen skulle enligt förarbetena innebära att endast om ungdomen såg ut att vara klart äldre än åldersgränsen skulle gärningsmannen inte anses ha visat oaktsamhet. Istället har domstolarna funnit att om ungdomen sett ut att vara i gränszonen — och även om köparen uttryckt sin misstanke om detta genom att fråga om barnets ålder — är detta otillräckligt för att köparen ska anses haft skäl att misstänka underårighet. Endast om ungdomen ser ut att vara klart yngre än åldern som åsyftas att skyddas i regleringen kan det anses utgöra skäl för köparen att misstänka underårighet. Detta innebär att det främst är de underutvecklade ungdomarna som skulle kunna få skydd utifrån kroppsutvecklingsbedömningen om de inte själva uttrycker något om sin ålder. I en rationell värld skulle alla ungdomar vara snabba att informera om sin egentliga ålder, men särskilt den grupp som är mest utsatt för denna typ av utnyttjande kommer i flera fall och av olika skäl inte uppge sin egentliga ålder. Detta gäller i ännu högre grad för dem som utsätts för människohandelsliknande utnyttjande.

den som klart passerat åldersgränsen och det inte heller i övrigt finns något som pekar i en annan riktning.” ÅM 2011/1558 s. 6 118 Se fotnot 72.

I ett mål inför Norges högsta domstol 2008 behandlade domstolen standarden för aktsamhet vid sexköp av ungdom.119 Förarbetena till den aktuella bestämmelsen angav att för att en gärningsman skulle gå fri från ansvar krävdes att ingen oaktsamhet kunde läggas denne till last. Högre krav ställdes därmed på vuxna än i motsvarande svenska reglering. I fallet hade flickan berättat för köparen att hon var 19 år gammal, att hon hade två barn och körkort, och domstolen fann även att hon såg ut att vara över 18 år gammal. Dock var högsta domstolen enig med underrättens bedömning av den aktsamhet som kan krävas:

”Selv om fornærmede nok kunne se noe eldre ut enn sin faktiske alder, legger flertallet til grunn at hun uansett tilhørte en aldersgruppe hvor det er vanskelig å avgjøre alder ut fra utseende alene, noe som i seg selv tilsier at det ble gjort nærmere undersøkelser. Flertallet finner det ikke tilstrekkelig at tiltalte har nøyd seg med å stole på de opplysninger som fornærmede selv ga, uten selv å gjøre noe aktivt for å sjekke at hun faktisk var så gammel som hun utga seg for.”120

Vid bedömningar av oaktsamhet i ett mål måste domstolen pröva om köparen haft skälig anledning att anta att säljaren var under 18 år. Vad bör då anses vara skälig anledning vid sexköp? Enligt förarbetena kan inte gärningsmannen hållas ansvarig om barnet såg ut att klart ha passerat åldersgränsen: detta bör betyda att säljaren såg ut att vara 20 år eller äldre. Det innebär att om barnet inte såg ut att klart ha passerat 18 år och såg ut som minst 20 år bör köparen aktivt kontrollera personens ålder för att inte anses oaktsam. Om sexköpskontexten tas med i bedömningen, på samma sätt som den görs vid insiktsbedömningen i fall av människohandel, innebär det att köparens förlitan på barnets felaktiga svar på en fråga om dess ålder inte bör anses utgöra tillräcklig aktsamhet eftersom det finns en stor risk att ett felaktigt svar ges.121 En fråga som ställs av köparen om ålder utan att köparen säkerställer ett korrekt svar bör inte anses vara aktsamt agerande, utan kan förstås utgöra stöd för att köparen misstänkte att barnet var underårigt. Om köparen inte ställt en fråga om ålder blir det domstolens uppgift att bedöma om barnet såg ut att vara minst 20 år gammalt och då att bedöma om köparen är ansvarig utifrån att ha varit omedvetet oaktsam eller ej.

3.5 Kontrollplikt: vid anskaffande av alkohol
En haltande jämförelse kan göras med brotten olovligt anskaffande av alkoholdrycker122 och olovlig dryckeshantering123 där ansvar för anskaf-

119 HR-2008-1043-A. 120 Ibid. stycke 32. 121 Se t.ex. NJA 2005 s. 732 om risktagande vid bedömning av likgiltighetsuppsåt. Köp av sex av individ som inte tydligt ser ut som 20 år borde — i den kontexten — kunna anses som ett risktagande som närmar sig likgiltighetsuppsåt, och därmed åtminstone oaktsamhet. 122 Alkohollagen (2010:1622) 11:7. 123 Alkohollagen (2010:1622) 11:9.

fande till person under 18/20 år gäller vid oaktsamhet. Enligt den nya alkohollagen (2010:1622) 3:8 gäller att vid försäljning eller erbjudande mellan privatpersoner krävs det att den som lämnar drycken måste ”förvissa” sig om att personen har fyllt 18 respektive 20 år.124 En individ kan i vissa fall anses ha anledning att misstänka att en annan person som ser ung ut också är alltför ung om den ombeds köpa alkohol åt den andre; om den unge var tillräckligt gammal kunde den ju själv köpa alkohol. Detta behöver dock inte alltid vara situationen, och utformningen av lagen som innehåller det positiva ansvaret att förvissa sig om tillräcklig ålder motiveras tydligt med barnets skyddsbehov.125 Barnets behov av skydd mot sexuellt utnyttjande och mot att dras in i prostitution borde kunna anses ha åtminstone lika stor betydelse som behovet av skydd mot alkoholens skadeverkningar. En köpare som begår en kriminaliserad handling som den att köpa sexuella tjänster borde kunna bedömas ha ett ansvar liknande det som gäller vid anskaffande av alkohol för att anses ha agerat aktsamt: ett ansvar som innebär att köparen åtminstone behöver ”förvissa” sig om att säljaren har fyllt 18 år.
    I ett fall från 2010 kom denna skyddsinriktade förståelse av oaktsamhet till visst uttryck. Fallet rörde en tilltalad som på Internet-sajter annonserat att han ville betala för unga flickors sexuella tjänster men som vid lagföring förnekade att han hade kännedom om att flera av flickorna var mycket unga.126 Domstolen fann att han hade haft skäl att misstänka att tre av målsägandena var minderåriga.
    Den tilltalade och en av målsägandena uppgav att de inte talat om hennes ålder på 13 år när de träffades, och den tilltalade uppgav att han gissat att hon var runt 15 år. Hovrätten fann att han förhållit sig likgiltig inför om hon fyllt 15 år eller inte då han underlåtit att kontrollera hennes ålder trots att han uppskattat denna till 15 år.127 Den tilltalade hade berättat för domstolen om sin egen uppskattning av flickans ålder.
    En annan målsägande hade uppgett på en Internet-sida att hon var 16 år men skrivit i ett sms-meddelande till den tilltalade att hon var 14 år. Hovrätten fann att eftersom den tilltalade själv lämnat felaktiga uppgifter om ålder och namn på Internetsidor kunde han inte utgå utan vidare från att flickans Internetprofil stämde. Domstolen hade även tillgång till sms-meddelandet som flickan skickat.128 En annan målsägande uppgav att hon berättat att hon var 13 år gammal, men den tilltalade nekade till att fått sådan information och

124 Vissa ändringar i alkohollagen, prop. 2000/01:97, s. 23. Se även prop. 2009/10:125, s. 79. Se NJA 1997 s. 175 om försäljning till en 14-årig flicka. 125 Prop. 2000/01:97, s. 54, 72. 126 Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) och Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21). 127 Svea hovrätts dom i mål nr B 6183-10 (2010-10-21) s. 22. 128 Ibid. s. 8.

sa sig gissat att hon var 16 år. Inga sms eller annat fanns för att styrka att de hade kommunicerat om hennes ålder. Hovrätten fann att

”[g]enom att inte ens fråga målsägande […] om hennes ålder — hon var som sagts ovan bara 13 år när de träffades — har [den tilltalade] emellertid i vart fall förhållit sig likgiltig i förhållande till om hon var under 15 år.”129

Under en av åtalspunkterna fann domstolen att den tilltalade inte haft anledning att tro att en minderårig målsägande var yngre än 16 år, då hon enligt tingsrätten var ”storväxt och väl utvecklad” och på Internet hade uppgett att hon var 16 år.130 Den tilltalade fälldes till ansvar för köp av sexuell handling av barn istället för sexuellt övergrepp mot barn. Det bör uppmärksammas att alla flickor i fallet ovan var under 15 år och därmed mindre utvecklade än ungdomar i åldern 15 till 18 år.

3.6 Slutord
Domstolarnas tillämpning av oaktsamhetsparagrafen i sexköpsmål är bekymrande utifrån lagstiftarens intentioner att skydda gruppen ungdomar mellan 15 och 18 år.

• Dessa unga säljare är i många situationer, åtminstone vid någon tidpunkt, villiga att utföra sexuella handlingar. Det var i ljuset av det förhållandet som lagstiftaren tydliggjorde att deras samtycke inte befriar från ansvar — den unge kan inte ge giltigt samtycke till att utföra sexuella handlingar mot ersättning. P.g.a. många ungdomars villighet att utföra sexuella handlingar mot betalning finns därför en påtaglig risk att underåriga personer i högre grad än i andra kontexter uppger att de är äldre än de egentligen är. Detta förhållande blir relevant i situationer då en köpare frågat om ålder och eventuell underårighet och barnet gett ett nekande svar. Det bör även beaktas att det finns fall av sexköp som är människohandelsliknande, särskilt när prostitutionen är organiserad, då säljarna i regel kommer att säga att de är minst 18 år gamla. Ofta får säljarna instruktioner om att de bör eller måste uppge att de fyllt 18 år. • De flesta flickor i Norden utvecklas könsmässigt mellan 10 och 13 års ålder, vilket betyder att för att se ut som att de är under 15 år bör de se ut som 12 år eller yngre. Efter 13 års ålder är det svårt att utifrån kroppsutveckling skilja på en 13-, 14-, 15-, 16-, 17- eller 18-åring. Som Norges högsta domstol förklarat är det svårt att bedöma denna grupp barns ålder, vilket bör innebära större krav på vuxna att säkerställa att ungdomen inte är alltför ung. Utifrån de svenska domstolarnas nuvarande tillämpning med krav på att barnet ska ha en outvecklad kropp för att kunna uppfattas som yngre än 15 år gammal riskerar gruppen som får skydd att bli liten.131 Den riskerar även att minska ytterligare framöver eftersom barn i många länder kommer

129 Ibid. s. 28. 130 Södertälje tingsrätts dom i mål nr B 401-10 (2010-06-29) s. 18. 131 I en undersökning från 2009 som redovisas i rapporten ”Se mig: Unga om sex och internet” (Ungdomsstyrelsens skrifter 2009:9) s. 72 var genomsnittsåldern för att börja sälja sex 14,9 år.

in puberteten i allt lägre åldrar.132 Vid tio års ålder har 68 procent av flickorna i Sverige idag flera tecken på pubertetsutveckling.133 • Som nämnts kommer barn idag i allmänhet in i puberteten tidigare. Vissa flickor kommer dock in i puberteten ännu tidigare än sina jämnåriga. Flera faktorer samspelar i att tidigarelägga puberteten; genetiska faktorer, vikt och kroppsfett är några viktiga faktorer. Även stress inom familjen, förändrad miljö och tidigare sexuella övergrepp är faktorer som forskningen funnit visa sig påskynda pubertetsutveckling i barn.134 Tidig pubertet har även i forskningsstudier kunnat kopplas till större sårbarhet och utsatthet.135 Dessa barn lider inte enbart större risk för sexuellt utnyttjande p.g.a. sin tidiga pubertet; de skulle även få mindre skydd när sexköparna lagförs eftersom deras tidiga kroppsutveckling anses ge köparen anledning att tro att de är äldre än 18 år. • Effekterna riskerar att bli olika för pojkar och flickor då pojkar utvecklas pubertetsmässigt i genomsnitt två år senare än flickor. Detta är bekymrande med tanke på att fler flickor utför sexuella handlingar mot ersättning än pojkar och riskerna för gruppen flickor därmed är större.136 Det innebär mindre skydd för de som behöver det mest. • De ungdomar som har mer begränsad kontakt med köparna och inte har möjlighet att muntligt uttrycka något som kan indikera låg ålder kommer endast ha sin kroppsutveckling som grund för att sexköparna ska anses ha skäl att misstänka att de är underåriga. Om säljarnas kroppsutveckling inte anses kunna utgöra tillräckliga skäl för att visa på gärningsmännens oaktsamhet riskerar denna grupp ungdomar att helt sakna skydd. Detta är särskilt bekymrande utifrån behovet att skydda den grupp ungdomar som utnyttjats genom människohandel eller människohandelsliknande förhållanden. Med kortare kontakt och minskad verbal kommunikation med köparna kan

132 Se studier i USA (ökning [4 av 10 afro-amerikanska och 1 av 10 kaukasiska] av flickor som utvecklar bröst vid 7 års ålder) och nyligen i Danmark (danska flickor utvecklar idag bröst ett år tidigare än för 15 år sedan; nu vid 10 års ålder) om tidigare pubertetsutveckling (”the Secular Trend” — tidigare genomsnittlig pubertetsutveckling i en befolkning). Teorier är att kost eller kemikalier påskyndar barns utveckling. Även pojkar hamnar i målbrottet ett halvår tidigare än för 20 år sedan. Biro, FM, Galvez et al, ”Pubertal assessment method and baseline characteristics in a mixed longitudinal study of girls”, 126 Pediatrics 3 (2010) 583–90; Aksglaede, L., Sørensen, K et al., ”Recent decline in age at breast development: the Copenhagen Puberty Study”, 123 Pediatrics 5 (2009) 932–9: Aksglaede, L., Sørensen, K et al., “Recent changes in pubertal timing in healthy Danish boys: associations with body mass index”, 95 Journal of Clinical Endocrinology and Metabolism 1 (2010) 263–70. 133 Skoog, Therése, On the Developmental Significance of Female Pubertal Timing (Avhandling i psykologi, Örebro universitet, 2008). 134 Ibid. 135 Haynie, D. & Piquero, A., “Pubertal development and physical victimization in adolescence”, 43 Journal of Research in Crime and Delinquency 1 (2006) 3–35; Mendle, J., Turkheimer, E. et al., ”Detrimental psychological outcomes associated with early pubertal timing in adolescent girls”, Developmental Review 27 (2007) 151–71, s. 160–164. 136 I de 17 fall som granskats har köparna varit män i alla fall och säljarna varit flickor i alla fall utom ett (Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 2625-09 [2009-07-15] och Vänersborgs tingsrätts dom i mål nr B 830-09 [2009-05-19]). Se även ett fall av förförelse av ungdom som faller utanför studiens tidsram: Stockholms tingsrätts dom i mål nr B 8832-04 (2005-01-13) och överprövningen i Svea hovrätt, dom i mål nr B 760-05 (2006-02-14).

säljarnas kroppsutveckling utgöra den enda grunden för köparna att anses ha anledning att misstänka säljarnas underårighet.

Flera olika situationer faller inom skyddsområdet för BrB 6:13 och frågan om oaktsamhetsbedömningar är i hög grad avgörande för det faktiska skyddet av ungdomar, särskilt för en effektiv tillämpning av BrB 6:9. Ett problem är att i en stor del av de fall då brottet köp av sexuell handling av barn skulle kunna prövas så omfattas rubriceringen inte av gärningsbeskrivningen. Detta kan bero på att åklagarna inte tror att de kommer kunna visa på gärningsmannens oaktsamhet p.g.a. domstolarnas tillämpning, eller p.g.a. att de exempelvis inte är säkra på brottets tillämplighet i människohandelskontexten. Istället åtalas primärt den som organiserat prostitutionen, eller, i de fall då köparna åtalas, omfattar åtalet endast brottets motsvarighet för vuxna — köp av sexuella tjänster. Vid prövning använder domstolarna inte en enhetlig bedömning av det subjektiva rekvisitet och kravet på visad oaktsamhet. Vissa av domstolarna har ställt krav på insikt/uppsåt rörande ålder för ansvar,137 medan de som har funnit ansvar vid vad som verkar vara omedveten oaktsamhet138 har ställt mycket höga krav på aktivitet och information från barnets sida för att gärningsmannen ska anses ha haft skäl att misstänka underårighet. Standarden för vad som utgör aktsamhet vid sexköp verkar vara relativt låg och kraven ställs på att barnet ska vara aktivt för att omfattas av skyddet; köparen anses inte behöva vara aktiv och säkerställa överårighet vid gränsfall, trots att redan köpet i sig är kriminaliserat. Det som bedöms utgöra tillräckliga skäl för att gärningsmännen borde ha misstänkt ung ålder speglar inte verkligheten i sexköpskontexten, utan domstolarna utgår från bedömningar som bygger på mer långvarig kontakt mellan barn och gärningsman, exempelvis vid andra brott i BrB 6 kap. Människohandelsliknande situationer där ungdomarna fått instruktioner att uppge högre ålder, eller där ungdomarnas kroppsutveckling är det enda som köparna har att utgå från, bedöms restriktivt och ger inte skydd för barn i gränszonen. Skyddet i lagstiftningen riskerar att endast omfatta minderåriga som är mindre utvecklade. De flesta flickor från 15 års ålder, och troligtvis även från 13–14 års ålder, kommer därmed inte att omfattas av skyddet, och köpare av sexuella tjänster riskerar mindre genom att undvika direktkontakt med barnen, och istället få kontakt med dem genom en tredje person — en sutenör eller människohandlare.
    Skyddet i BrB 6:9 infördes för att omfatta ungdomar mellan 15 och 17 år och för att även omfatta prostitutionssituationer där köparna

137 Katrineholms tingsrätts dom i mål nr B 133-05 (2005-07-15) och Svea hovrätt, dom i mål nr B 5960-05 (2005-10-21). 138 Solna tingsrätts dom i mål nr B 6645-08 (2009-09-28) och Svea hovrätts dom i mål nr B 8039-09 (2009-12-22); Göteborgs tingsrätts dom i mål nr B 10187-05 (2006-01-02) och Hovrätten för Västra Sverige, dom i mål nr B 1298-06 (2006-0228); Örebro tingsrätts dom i mål nr B 1999-09 (2009-12-23) och Göta hovrätts dom i mål nr B 64-10 (2010-02-26).

och säljarna har mer begränsad kontakt med varandra. Dock riskerar domstolarnas tillämpning av regleringen och den standard av aktsamhet som de utgår ifrån omintetgöra det tilltänkta skyddet för en stor grupp av dessa ungdomar, och särskilt för de ungdomar som utsätts för människohandel. Tillämpningen innebär att i ju högre grad en köpare använder sig av kopplare för sexköp desto mindre är risken att köparen döms för att ha köpt sexuella handlingar av underåriga i enlighet med BrB 6:9. Sannolikheten är större att köparen istället döms till böter för köp av sexuell tjänst i enlighet med BrB 6:11. En tydlig standard av aktsamhet för vuxna innefattande kontrollplikt finns redan vad gäller ungdomars alkoholköp. En tydligare aktsamhetsstandard i fråga om ålder vid sexköp skulle varken strida mot oskuldspresumtionen eller konformitetsprincipen och skulle istället uppfylla skyldigheterna att effektivt bekämpa människohandel samt att ge barn erforderligt skydd mot övergrepp.