Upphovsrätten och medverkansansvaret i en digital miljö

Av advokaten HANS NICANDER

Frågan om ansvar för medverkan till andras olovliga upphovsrättsliga förfoganden i den digitala miljön är idag en högaktuell fråga som diskuteras flitigt och är föremål för rättsliga och andra överväganden i både domstolar, politiska och lagstiftande församlingar och samhället i övrigt. I artikeln ges en överblick av rättsläget och de olika frågeställningar och gränsdragningar som aktualiseras såväl ur straffrättslig som civilrättslig synvinkel.

1. Inledning
På senare år har det, i takt med digitaliseringen av olika tjänster och funktioner i samhället, blivit en allt större fokusering på ansvaret för medverkan inom upphovsrätten. Även om frågan om medverkansansvar på intet sätt är ny, står det klart att moderna komplexa digitala miljöer bestående i olika system- och tjänstelösningar, vilka på olika sätt och för olika syften tillgängliggör, mångfaldigar, lagrar eller befordrar upphovsrättsligt skyddade verk, på ett helt annat sätt än tidigare, kräver ingående analys och noggranna överväganden när det gäller ansvarsfrågor. Syftet med artikeln är att, utan anspråk på fullständighet, ge en överblick av rättsläget i Sverige mot bakgrund av gällande lagstiftning och senare års praxis. Med ansvar för medverkan avses här under vilka förutsättningar en person kan bli straffrättsligt ansvarig eller bli föremål för skadestånds- eller förbudssanktioner för handlingar eller underlåtenhet som faller utanför vad som utgör själva gärningen (intrånget), men som likväl har en sådan nära koppling till denna att de bör omfattas av ansvar. Det är alltså främst fråga om vad som utgör främjande genom ”medhjälp”. Mer konkret avses ansvar för olika mellanhänder som tillhandahåller eller genom olika åtgärder främjar eller möjliggör tillhandahållandet av intrångsgörande material på internet. Det kan t.ex. gälla tjänsteleverantörer som tillhandahåller uppkoppling mot internet, lagringstjänster, sökmotorer, internetauktioner, e-handelsplatser, portaler, webbhotell, chatforum och andra diskussions- och informationstjänster, och kan avse såväl medhjälp till användares otillåtna tillgängliggörande för allmänheten som användares olovliga exemplarframställning.
    Enligt vad som kommer framgå nedan har de senaste åren meddelats ett antal domar där frågan om ansvar för medhjälp till annans intrång varit föremål för bedömning. Frågan om ansvar för medhjälp har dessutom berörts ingående i olika förarbeten till lagstiftning och genomförande av senare års EU-direktiv. Då rättsläget betraktats som

oklart i flera avseenden finns det skäl och behov av att försöka ge en överblick av rättsläget och redogöra för de frågor och avgränsningar som aktualiseras. Efter ett inledande avsnitt om straffrättsligt medverkansansvar behandlas civilrättsligt medverkansansvar vad gäller skadeståndsskyldighet. Därefter kommer ett avsnitt som behandlar BBSlagen och ett där ansvarsfrihetsreglerna i e-handelslagen tas upp. Till sist behandlas vitesförbud och andra förelägganden. Framställningen är, av utrymmesskäl, så gott som uteslutande begränsad till att gälla ansvar för medhjälp till upphovsrättsintrång. Mycket av det som sägs har dock bäring på och relevans även för andra former av immaterialrättsliga intrång.

2. Straffrättsligt medverkansansvar
Det straffrättsliga medverkansansvaret anses tämligen långtgående. Den grundläggande bestämmelsen finns i 23 kap. 4 § brottsbalken. Här stadgas att ansvar för viss gärning ska dömas

”inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd”.

Om fråga inte är om anstiftan, (vilket bortses ifrån här), ska främjaren dömas för medhjälp till den straffbelagda gärningen. Här noteras att begreppet medverkan är övergripande och omfattar såväl gärningsmannaskap som anstiftan och medhjälp. I 23 kap. 4 § brottsbalken anges vidare att det som sägs ska gälla även

”beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är föreskrivet”.

Genom denna hänvisning anses bestämmelsen vara direkt tillämplig vid medverkan till upphovsrättsintrång enligt 53 § upphovsrättslagen, (liksom vid t.ex. medverkan till varumärkesintrång enligt 8 kap. 1 § varumärkeslagen eller medverkan till patentintrång enligt 57 § patentlagen).
    23 kap. 4 § brottsbalken anses tillämplig även vid medverkan till medverkan, t.ex. när någon främjar en gärning indirekt genom medhjälp till en annan medhjälpare som i sin tur direkt främjar huvudbrottet.1 När det gäller flera medverkande anges i 23 kap. 4 § att

”[V]arje medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last”.

Enligt 23 kap. 5 § brottsbalken kan den som medverkat endast i mindre mån, få straffet nedsatt under straffminimum samt i ringa fall helt undgå ansvar. Huvudregeln är alltså att var och en ska bedömas på individnivå efter den eller de handlingar som han eller hon före-

1 Holmqvist, L. m.fl., Brottsbalken, En kommentar, 2011, kap. 13–24, s. 23:49. Se även Asp, P., Från tanke till gärning, Del II, 2007, s. 227.

tagit.2 Detta gäller såväl i objektivt som subjektivt hänseende. Det uppställs inget krav på att de handlingar som en medhjälpare utför ska ha utgjort en förutsättning (betingelse) för huvudbrottets genomförande.3 Det finns inte heller något krav på att gärningsmannen som begått huvudbrottet är identifierad eller har dömts till ansvar. En medhjälpares insatser kan vara av mycket begränsad omfattning och av helt skiftande slag, men det krävs att det finns ett klart samband mellan främjandet och huvudgärningen. Kravet på subjektiv täckning innebär att en medhjälpares uppsåt måste täcka såväl det faktum att han främjar den aktuella gärningen (huvudbrottet) med råd eller dåd som att huvudbrottet ska komma till stånd. Beträffande huvudbrottet krävs att medhjälparens uppsåt omfattar den konkreta gärning som utgör huvudbrottet, men det krävs inte att det föreligger fullständig överensstämmelse mellan den tilltalades uppfattning om händelseförloppet och det verkliga händelseförloppet (NJA 2007 s. 929). Medhjälparens uppsåt torde således inte behöva omfatta alla närmare detaljer såsom t.ex., vid upphovsrättsintrång, namnen på vilka verk som blivit föremål för intrång, antalet verk, längden på verken eller ens vilka personer som begått intrången. Däremot måste uppsåtet täcka samtliga de omständigheter som krävs för att ett intrång ska föreligga.
    Det finns inte i svensk rätt, med undantag för vissa särskilt angivna fall, någon allmän straffsanktionerad plikt att vara aktiv för att avslöja, avvärja eller hindra andras brott.4 Straffbart främjande kan dock under vissa förutsättningar ske även genom underlåtenhet att vidta en viss handling. Underlåtenhetsansvar kan dock inte drabba vem som helst, utan det förutsätts att någon på grund av sin ställning haft en särskild skyldighet att utföra en viss handling, eller att avvärja annans brott, s.k. garantställning (oäkta underlåtenhetsbrott).5 Ett uttryckligt exempel är vårdnadshavare vilka, enligt 23 kap. 6 § andra stycket brottsbalken, under vissa förutsättningar kan dömas för underlåtenhet att hindra den som står under deras vård att begå brott. Vid bedömandet av vad som utgör ett aktivt handlande respektive en (straffri) underlåtenhet bör man som regel utgå från att varje otillåten verksamhet som pågår fortlöpande, och inte endast sker momentant, t.ex. tillhandahållandet av en internettjänst, innehåller ett moment av underlåtenhet att sätta stopp för handlandet, så länge det pågår. Detta innebär dock inte att det är fråga om någon underlåtenhet som typiskt sett kan åbe-

2 I straffrättslig praxis har förekommit att man i vissa situationer har tillämpat ett utvidgat kollektivt medverkansansvar, se bl.a. NJA 1992 s. 474, NJA 2002 s. 489 och NJA 2006 s. 535. Ett sådant ansvar kan bli aktuellt i fall då det inte går att skapa klarhet i exakt vad var och en av de inblandade haft för roll och vidtagit för åtgärder. För dessa fall krävs att det varit fråga om ett händelseförlopp med ett i tid och rum nära samband mellan handlandet samt att de tilltalade varit medvetna om och godkänt varandras åtgärder. 3 Holmqvist, L. m.fl., Brottsbalken, En kommentar, 2011, kap. 13–24, s. 23:51. 4 Leijonhufvud, M., Wennberg, S., Straffansvar, 2009, s. 144. 5 Jareborg, N., Allmän kriminalrätt, 2001, s. 184 ff, Strahl, I., Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s. 319 ff.

ropas till stöd för straffrihet. Momentet av underlåtenhet är istället en naturlig följd av att handlandet sker fortlöpande. Det främjande som kan aktualiseras för tillhandahållaren av en internettjänst bör, med stöd av detta resonemang, anses fortgå så länge som tjänsten tillhandahålls utan att ett avbrytande härav sker.6 I praktiken torde hänsyn dock få tas till vilken typ av tjänst det gäller och vilka omständigheterna är i det enskilda fallet.
    Medverkansansvar på det nu aktuella området har behandlats såväl i förarbetena till genomförandet av det s.k. infosoc-direktivet7 som vid genomförandet av e-handelsdirektivet och införandet av lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen).8 Det uttalas härvid bl.a. att en mellanhand normalt inte torde kunna hållas ansvarig (ens i objektivt hänseende) för främjande av olovlig överföring av upphovsrättsligt skyddat material bara genom själva bedrivandet av en leverantörsverksamhet. Att det skulle förhålla sig så motiveras av att det inte enligt svensk rätt finns någon generell skyldighet att undersöka innehållet i information som befordras eller lagras. Mellanhandens underlåtenhet att kontrollera om det förekommer intrångsmaterial sägs därför som regel inte vara att anse som ett främjande.9 Det skulle enligt lagstiftaren för medverkansansvar krävas någonting mer av mellanhanden. Som exempel på en situation där ett medverkansansvar skulle kunna aktualiseras har uttalats att en intrångsgörare har träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter fått konkreta indikationer på att serverutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång.10 Detta i olika sammanhang citerade uttalande är dock i någon mån märkligt eftersom det tycks ta sikte enbart på den subjektiva insikten och inte de objektiva förutsättningar som krävs för ett främjande. Generellt kan sägas att nu angivna förarbetsuttalanden till viss del är oklara och bl.a. inte upprätthåller en klar distinktion mellan vad som utgör ett aktivt handlande respektive en underlåtenhet.
    Ett tidigt fall rörande upphovsrättsintrång genom tillhandahållande av en tjänst i en digital nätmiljö är det s.k. BBS-målet.11 En systemoperatör som ägde och drev en s.k. elektronisk anslagstavla (Bulletin Board System, BBS) åtalades för upphovsrättsintrång bestående i — som ansvarstalan slutligen bestämdes — tillgängliggörande för

6 Se om det sagda prof. em. S. Wennberg i det rättsutlåtande som nämns nedan i not 19 samt däri gjord hänvisning till Jareborg, N., Allmän kriminalrätt, 2001, s. 138. 7 Prop. 2004/05:110, Upphovsrätten i informationssamhället — genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m. 8 Prop. 2001/02:150, Lag om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, m.m., genomförande av direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden. 9 Prop. 2004/05:110 s. 339 ff, (se även prop. 2001/02:150 s. 89). 10 Prop. 2004/05:110 s. 340. 11 NJA 1996 s. 79.

allmänheten av datorprogram främst och i första hand genom att göra det möjligt för andra personer att kunna ladda ned programmen från BBS:n och därigenom framställa egna exemplar. Högsta domstolen slog som en utgångspunkt fast att det för ansvar för upphovsrättsintrång, särskilt med hänsyn till den s.k. legalitetsprincipen, måste krävas någon form av aktivt handlande på den tilltalades sida (för att ”framställa” exemplar eller att ”göra” ett verk tillgängligt för allmänheten). Frågan var då om bedrivandet och tillhandahållandet av en BBS där datorprogram fanns tillgängliga och kunde laddas ned av andra var tillräckligt för att utgöra ett aktivt och därmed straffbart handlande. Högsta domstolen besvarade frågan med ett nej. Den tilltalade hade dock på intet sätt varit passiv, utan tvärtom vidtagit en rad åtgärder. Förutom att ställa sin datorutrustning till förfogande och göra viruskontroller av program som laddats upp på BBS:n, hade han ändrat sökvägar till programmen samt på BBS:n ordnat ett särskilt begränsat utrymme för vad han bedömde utgjorde skyddade kommersiella program. Med hänsyn till dessa åtgärder kan det tyckas förvånande att ett aktivt handlande inte ansågs föreligga på ett sätt som medförde ansvar. Högsta domstolen påpekade emellertid i sina domskäl att det kunde tänkas fall där en systemoperatör görs ansvarig såsom medverkande till användarnas olovliga kopiering. Det sätt på vilket åklagaren utformat sitt ansvarspåstående gjorde dock att frågan om ansvar för medverkan inte kom att prövas. Detsamma gällde frågan om systemoperatören på grund av särskilda förpliktelser eller av annan orsak haft en sådan ställning, s.k. garantställning, att han kunnat fällas till ansvar för underlåtenhet att vidta viss åtgärd, t.ex. att radera skyddade datorprogram som laddades upp på BBS:n.12 Det ska noteras att domen är från tiden då arbete pågick med framläggande av förslaget om införande av den s.k. BBS-lagen,13 (se om BBS-lagen nedan avsnitt 4).
    I ett par hovrättsavgöranden efter BBS-målet tycks synen på aktivt handlande ha nyanserats något. Svea hovrätt dömde i ett fall tre personer för medverkan till brott mot upphovsrättslagen för att gemensamt ha drivit en elektronisk anslagstavla (BBS) och härvid i allt fall av grov oaktsamhet främjat den olovliga kopiering av datorprogram som utfördes av användare av BBS:n.14 Databasen var ordnad på ett sådant sätt att de tilltalade måste ha förstått att den skulle komma att användas för olovlig kopiering. I ett annat mål har Göta hovrätt ansett att sortering av olovligen kopierade program till olika delar av en databas var ett sådant aktivt handlande som medförde gärningsmannaansvar.15

12 Se om målet Rosén, J., SvJT 1996 s. 414 samt Lindberg, A. och Westman, D., Praktisk IT-rätt, 2001, s. 137 ff. 13 Se IT-utredningens betänkande SOU 1996:40. 14 Svea hovrätt, dom 1998-09-29 i mål B 318-97. 15 Göta hovrätt, dom 1998-04-29 i mål B 1924-95. Se även Vänersborgs tingsrätt, dom 2011-12-22 i mål B 2569-09, där en person som innehaft och administrerat en s.k. hubb i ett fildelningsnätverk dömts för medhjälp till brott mot upphovsrättsla-

I det s.k. MP3-målet16 var frågan om en person via sin webbplats gjort musikfiler (s.k. mp3-filer) tillgängliga för allmänheten utan rättighetsinnehavarnas samtycke genom att länka till dessa filer. Länkningen bestod i s.k. ”djuplänkning”, varigenom besökare på webbplatsen förflyttades till musikfilerna genom att klicka på respektive länk på webbplatsen. Högsta domstolen fann att länkningen utgjorde ett tillgängliggörande för allmänheten att bedöma såsom offentligt framförande (eller medverkan därtill).17 Det krav på aktivt handlande som Högsta domstolen i BBS-målet angav som en förutsättning för straffbarhet, ansågs alltså uppfyllt. På grund av en särskild inskränkning i 47 § upphovsrättslagen ansågs den tilltalade dock inte kunna straffas. I likhet med BBS-målet ansåg sig Högsta domstolen, på grund av åklagarens utformning av gärningsbeskrivningen, förhindrad att pröva om det aktuella förfarandet — länkningen — kunde vara att bedöma som medverkan till användarnas olovliga kopiering (av ljudfiler). Det har ansetts att domen, trots utgången till följd av speciella processuella förhållanden, bör uppfattas som ett ”straffrättsligt relevant tillgodoseende av rättsinnehavarnas intressen“.18 Ett på senare tid mycket uppmärksammat mål gäller fildelningstjänsten The Pirate Bay.19 I detta mål om ansvar för personerna bakom en fildelningstjänst, vilken genom sina sök-, uppladdnings-, lagrings- och övriga funktioner gjort det möjligt för användarna att, genom överföring av filer på internet, göra skyddade ljud- och bildupptagningar m.m. tillgängliga för allmänheten, förs i domstolarna ett ingående och intressant resonemang om medverkansansvaret och dess omfattning och avgränsning. Tillhandahållandet av den aktuella tjänsten med dess funktioner ansågs i objektivt hänseende innebära ett straffbart främjande av användarnas upphovsrättsintrång genom att underlätta intrången och typiskt sett göra det enklare och snabbbare för användarna av tjänsten att överföra de skyddade verken genom fildelning. I sina utförliga domskäl ansåg hovrätten att ett s.k. kollektivt utvidgat medverkansansvar för samtliga tilltalade inte borde

gen genom att främja användarnas tillgängliggörande av skyddat material. Också i ett annat nyligen avgjort mål med mycket lika omständigheter blev utgången densamma (Södertörns tingsrätt, dom 2011-09-05 i mål B 6637-08). 16 NJA 2000 s. 292. Se om målet Karnell, G., i NIR 3/2000 s. 487, Nordell, P-J., i JT 2000/01 s. 166, Rosén, J., SvJT 2000 s. 805 samt Westman, D., i Lov & Data nr 62/2000 s. 16. 17 Vid tidpunkten för målets behandling i domstolarna hade inte i 2 § i upphovsrättslagen införts begreppet ”överföring” såsom en särskild form av tillgängliggörande för allmänheten av verk som sker på distans. 18 Rosén, J., a.a., s. 822. Se även Levin, M., Lärobok i immaterialrätt, 2007, s. 88, som uttalar att utgången i målet inte betyder att en talan om medhjälp till upphovsrättsintrång skulle frias i en motsvarande situation. 19 Svea hovrätt, deldom 2010-11-26 i mål B 4041-09 (Högsta domstolen ej prövningstillstånd). I målet finns åberopat ett rättsutlåtande av prof. em. S. Wennberg (ursprungligen åberopat i ett annat mål, Portlane, se not 70) som behandlar flera i målet aktuella frågor om bl.a. objektiva och subjektiva rekvisit, underlåtenhetsbrott samt ansvarsfrihetsgrunden social adekvans. Se om målet Asp, P. och Rosén, J. i SvJT 2011 s. 103, Andreasson, J. och Schollin, K. i SvJT 2011 s. 534 samt Axhamn, J., i Lov & Data nr 109/2012 s. 28.

komma ifråga, utan att ansvarsfrågorna istället skulle prövas på individnivå för var och en av de tilltalade. Efter en avvägning mellan å ena sidan intresset av att tillhandahålla en tjänst för fildelning av legalt material och den uppenbara risken för att verksamheten skulle leda till intrång i upphovsrätt, ansåg hovrätten att i målet åberopade oskrivna principer om ansvarsfrihet på grund av bristande gärningsculpa eller socialt adekvat intresse (social adekvans) inte kunde komma i fråga att tillämpa.20 En invändning på de tilltalades sida om att någon plikt att handla aktivt och sätta stopp för den olagliga fildelningen inte förelåg, och att något underlåtenhetsansvar därför inte kunde utkrävas, avfärdades av hovrätten genom konstaterandet att de tilltalades val att fortsätta bedriva verksamheten, trots vetskap om att olaglig fildelning förekom, innebar en skyldighet att se till att fildelningen upphörde (utan att detta utgjorde ett underlåtenhetsansvar). Att straffbart främjande således förelåg i objektiv mening hade domstolarna inte någon större svårighet att komma fram till.
    När det gäller den subjektiva sidan görs i The Pirate Bay en ingående analys och ett antal intressanta konstateranden, särskilt beträffande en av de tilltalade som, genom ett av honom ägt bolag, upplåtit datorer m.m. och tillhandahållit bredbandsuppkoppling för driften av tjänsten, men i övrigt deltagit i verksamheten i begränsad omfattning.21 Här gällde det att bedöma ett indirekt främjande av intrången (huvudbrotten), dvs. medhjälp till den medhjälp som de medåtalade gjorde sig skyldiga till genom sina aktiva mer operativa åtgärder. Hovrätten ansåg att försiktighet var påkallad vid bestämmandet av gränsen för det straffbara och uttalade efter en analys av bl.a. förarbeten och lagstiftarens avsikter att straffansvar för en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp endast bör komma i fråga i fall då ett direkt eller indirekt uppsåt föreligger. Ansvar redan vid likgiltighetsuppsåt ansågs uteslutet. Tillhandahållaren av utrustningen och bandbredden ansågs ha gjort sig skyldig till straffbart främjande eftersom han handlat med indirekt uppsåt. Även övriga tilltalade, som hade en betydligt mer aktiv operativ roll i verksamheten innefattande programmering, systematisering och uppbyggnad av den till tjänsten knutna databasen, daglig drift av tjänsten, annonsförsäljning m.m., ansågs haft i vart fall indirekt uppsåt och dömdes för medhjälp. Behovet och rimligheten av det således förhöjda kravet på uppsåt, när det för ansvar för upphovsrättsintrång eller medverkan därtill normalt endast krävs grov oaktsamhet, kan diskuteras. Man kan också fråga sig om hovrättens avsikt varit att uppställa någon sorts generell regel med räckvidd även utanför det aktuella målet. Sannolikt skulle den begränsning av ansvaret som i objektivt hänseende följer av principerna

20 Hovrättens domskäl s. 24 ff. 21 Hovrätten uttalade i denna del att en roll som strateg och ”idéspruta” för verksamheten haft ett alltför vagt samband med de aktuella huvudbrotten för att kunna medföra medverkansansvar.

om bristande gärningsculpa och social adekvans varit tillräcklig för att uppnå en rimlig utgång i målet.
    En fråga som inte minst genom The Pirate Bay kommit att hamna i fokus i diskussionen gäller vad som utgör en socialadekvat verksamhet eller, med andra ord, när den verksamhet som mellanhanden bedriver är tillåten på grund av social adekvans (t.ex. på grund av bristande gärningsculpa eller att de krav som gäller i fråga om gärningskontroll inte är uppfyllda).22 Innebörden är i korthet att det av hänsyn till samhällets allmänna intresse av att legitima verksamheter kan bedrivas och att det finns väl fungerande infrastrukturer, anses att ett visst (medvetet) risktagande för skadliga okontrollerade följder som är förknippat med att bedriva en verksamhet, (t.ex. att indirekt bidra till spridning av olaglig information), är sådant att risktagandet bör anses tillåtet. En samlad bedömning får här ske i det enskilda fallet av vilken typ av risk det är fråga om, graden av risk, vilka värden risktagandet riktar sig emot, vilka försiktighetsåtgärder som varit möjliga och befogade samt i vilken utsträckning det funnits goda skäl att avstå från handlandet.23 Det är alltså förenklat uttryckt fråga om att avgöra om ett risktagande i en annars legitim accepterad verksamhet ska anses tillåtet eller otillåtet. Endast i det förra fallet kan ansvarsfrihet åberopas. I praktiken kan den handlande efter hand få indikationer på att graden av risk, för t.ex. spridning av olaglig information, ökat på ett sätt att ett från början tillåtet risktagande övergår till ett otillåtet straffbart risktagande. Social adekvans i nu angiven mening framstår som ett tilltalande och i grunden tämligen renodlat normativt instrument för att bedöma en ansvarssituation mot bakgrund av de omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. I The Pirate Bay invändes att Google och YouTube utgör exempel på sådana legitima internettjänster som, trots deras legitimitet och i huvudsak lagliga syften, kan anses underlätta olovliga upphovsrättsliga förfoganden och annan brottslighet på internet. Hovrätten konstaterade att parallellen till dessa tjänster aktualiserade de här ovan berörda teorierna om ansvarsfrihet, men uttalade, utan att bedöma lagligheten av Google och YouTube, att ansvarsfrihet på grund av dessa teorier i allt fall inte kunde komma i fråga för The Pirate Bay.

3. Civilrättsligt medverkansansvar — skadestånd
Grundläggande bestämmelser om skyldighet att utge skadestånd finns i skadeståndslagen.24 Den typiska och dominerande skadan vid immaterialrättsintrång är ren förmögenhetsskada, dvs. ekonomisk skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen utgår ersättning för sådan skada som hu-

22 Se Jareborg, N., Allmän kriminalrätt, 2001, s. 212 f, 233 ff och 290 ff samt Asp, P. m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 280 ff och s. 297. Jfr prop. 2001/02:150 s. 89 samt Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 24 ff. 23 Jareborg, N., a.a., s. 212 f. 24 1972 års skadeståndslag (senast omtryckt i SFS 2001:732).

vudregel endast om skadan har vållats genom brott. Det krävs alltså att straffbart handlande konstateras vilket normalt förutsätter uppsåt, men i vissa fall endast oaktsamhet. Skadeståndslagens dispositiva natur gör dock att ersättning kan utgå också i andra fall än vid brott om detta är särskilt föreskrivet i lag eller annan författning eller följer av avtal eller regler om skadestånd i avtalsförhållanden (1 kap. 1 § skadeståndslagen). I 54 § upphovsrättslagen finns särskilda bestämmelser om skadestånd som innebär att 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte är direkt tillämplig på upphovsrättsintrång. Allmänna skadeståndsrättsliga principer anses däremot tillämpliga.25 I nämnda lagrum anges i första stycket att den som i strid med upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet. Bestämmelsen uttrycker en form av strikt ansvar utan att någon oaktsamhet krävs och oavsett om god tro föreligger. I andra stycket anges att om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet ska ersättning även betalas för den ytterligare skada som intrånget medfört. Det som avses är framför allt utnyttjanden som sker utan tillstånd och utan att någon inskränkning enligt 2 kap. upphovsrättslagen är tillämplig. En första fråga vid bedömningen av om en mellanhand som främjat upphovsrättsintrång är skyldig att betala skälig ersättning och, vid oaktsamhet även ersättning för ytterligare skada, är alltså att avgöra om ett utnyttjande av det aktuella verket har skett eller inte. Det är den för vars räkning ett verk har utnyttjats som är ersättningsskyldig (NJA 1986 s. 702). Med utgångspunkt från detta konstaterande ansågs i nämnda rättsfall att en styrelseledamot, tillika ensam firmatecknare och anställd i ett bolag, som regel inte kunde åläggas att utge skälig ersättning enligt 54 §, första stycket, för ett utnyttjande av musik i bolagets verksamhet. Högsta domstolen refererade emellertid i målet till uttalanden i förarbetena till upphovsrättslagen om att enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet gör intrång i någons upphovsrätt skyldig att ersätta all ekonomisk skada som uppkommer, varvid ersättning för uteblivet vederlag (skälig ersättning) är att betrakta som en miniminivå för skadeståndet.26 Mot denna bakgrund, uttalade Högsta domstolen, borde skadeståndsskyldigheten i första hand drabba den som företagit intrånget.27 Styrelseledamoten dömdes därför att utge yrkad ersättning för utnyttjandet av musiken, trots att utnyttjandet ansågs ha skett i bolagets verksamhet. Bedömningen bör kunna utfalla olika beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och beroende på vilken roll och vilket agerande som kan läggas berörda till last. I The Pirate Bay ansågs de tilltalade genom tillhandahållandet av tjänsten i kommersiellt syfte ha medverkat till

25 Se Eltell, T., Radetzki, M., Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, NIR 2005 s. 229. Jfr även NJA 1986 s 702 och minoriteten i skiljaktig mening i NJA 2008 s. 1082. 26 SOU 1956:25 s. 429 f, (NJA II 1961 s. 349), se även Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 50. 27 Se även Olsson, H., Upphovsrättslagstiftningen, En kommentar, 2006, s. 519.

andras upphovsrättsliga förfoganden på ett sätt som inneburit att de även utnyttjat verken ekonomiskt.28 Som framgått ovan medför straffbart intrång att skadeståndsskyldighet drabbar den som gjort sig skyldig till den brottsliga handlingen. Detta gäller såväl för den som utför gärningen som den som är medhjälpare och främjar denna med råd eller dåd. I fråga om underlåtenhet anses skadeståndsansvar kunna komma i fråga endast i undantagsfall. På motsvarande sätt som för straffansvar torde det krävas att den underlåtande haft en särskild skyldighet att handla.29 När det gäller skadeståndsskyldighet för den som är medhjälpare till ett icke straffbart intrång förefaller ansvaret vara något mer uttunnat. Det finns inget uttryckligt stadgande i upphovsrättslagen om skyldighet att utge skälig ersättning eller skadestånd för den som endast medverkar till en ersättningsgrundande handling (intrång). Även skadeståndslagen saknar stadgande om medverkan. Inte heller finns någon bestämmelse om ersättningsansvar för den som främjar en skadegörande handling med ”råd och dåd” likt 23 kap. 4 § brottsbalken. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer, äldre rättspraxis och vissa uttalanden får det dock anses att den som oaktsamt medverkar till ett icke straffbart intrång kan ådra sig skadeståndsskyldighet.30 Vad som närmare krävs i objektivt hänseende av den medverkande är dock inte alldeles klart. I enlighet med vad som gäller straffrättsligt får det antas att en medverkandes insatser kan vara av begränsad omfattning och skiftande slag, men att det ställs krav på ett klart samband mellan insatserna och skadevållarens handlande. En bedömning får göras från fall till fall. Enligt vad som sagts ovan torde det för ansvar för underlåtenhet krävas att det finns en särskild plikt att handla. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer gäller även vid upphovsrättsintrång att kausalitet ska föreligga mellan handlandet och skadan samt att skadan ska utgöra en adekvat följd av handlandet. Skadeståndsansvaret då två eller flera ska ersätta samma skada är solidariskt (6 kap. 4 § skadeståndslagen). Så länge det är fråga om samma skada föreligger som regel solidarisk ersättningsskyldighet enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer oavsett grad av delaktighet och oavsett om skadeståndstalan riktas mot samtliga medverkande eller bara mot vissa av dem.31

28 Jfr dock Högsta domstolen i Finland, dom 2010-06-30 i mål R2008/868, där personer som gjort sig skyldiga till medhjälp till upphovsrättsförseelse inte ansågs ha utnyttjat verken på ett sådant sätt att de kunde åläggas att utge skälig ersättning, (till skillnad från ett antal andra personer som varit mer delaktiga i driften av den aktuella fildelningstjänsten). 29 Hellner, J., Radetzki, M., Skadeståndsrätt, 2006, s. 111 ff. Jfr prop. 2001/02:150 s. 93. 30 Se NJA 1947 s 282 om skadeståndsskyldighet vid icke straffbar medverkan, Hellner, J., Radetzki, M., a.a., s. 69 ff. samt Kleineman, J., Ren förmögenhetsskada, 1987, s. 172 f. Jfr även minoriteten i skiljaktig mening i NJA 2008 s. 1082. 31 Jfr Svea hovrätt i The Pirate Bay s. 55 ff.

Svea hovrätt har i två mål om upphovsrättsintrång med likartade omständigheter — Affärsdata respektive Pressens Bild32 — prövat skyldigheten att betala skälig ersättning och skadestånd för dessa företag för utnyttjandet av tidningsartiklar som tillgängliggjorts i deras artikeldatabaser via internet efter överföring av artiklarna från olika tidningar. Även om målen inte gällde medverkansansvar är det intressant att det i målen, med olika utgång, bedömdes vilken skyldighet databasföretagen hade att kontrollera om artiklarna som överfördes var rättighetsklarerade med respektive upphovsman. I Affärsdata uttalade hovrätten att ett krav på kontroll skulle innebära en orimligt stor arbetsbelastning och i realiteten omöjliggöra lagring av material i en databas på det aktuella sättet, ett resonemang som närmast för tankarna till principerna om social adekvans som berörts ovan. Någon oaktsamhet ansågs därför inte föreligga (annat än hos tidningsföretaget som överfört artiklarna). I det senare målet, Pressens Bild, delade Svea hovrätt dock tingsrättens bedömning att Pressens Bild handlat oaktsamt genom sin underlåtenhet att kontrollera att rättigheterna var klarerade trots sin insikt om den rättsliga problematiken på området.

4. BBS-lagen
I den s.k. BBS-lagen33, som trädde i kraft den 1 maj 1998, finns vissa speciella skyldigheter för den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla. Lagen är tillämplig på tjänster som avser elektronisk förmedling av meddelanden, varmed förstås alla tjänster där en möjlighet finns för användare att sända in egna och ta del av andras meddelanden.34 Det avgörande är alltså att användarna ska kunna kommunicera med varandra. Med meddelande avses i lagen text, bild, ljud eller information i övrigt. En tillhandahållare av en BBS-tjänst är skyldig att lämna information till användarna om sin identitet m.m. och att hålla sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas med hänsyn till omfattningen och inriktningen av verksamheten. Härtill gäller en skyldighet att ta bort eller på annat sätt förhindra vidare spridning av vissa i 5 § angivna meddelanden, bl.a. sådana vars innehåll uppenbart utgör uppvigling eller hets mot folkgrupp och sådana där det är uppenbart att användaren har gjort intrång i upphovsrätt eller närståenderättighet enligt 5 kap. upphovsrättslagen. Skyldigheten att ta bort meddelanden gäller också den som på tillhandahållarens uppdrag har uppsikt över tjänsten. Att bryta mot informationsskyldigheten eller skyldigheten att ta bort vissa typer av meddelanden är straffsanktionerat. Som skäl framhölls vid lagens tillkomst bl.a. att brottsbalkens bestämmelser inte alltid är tillräckliga för att på ett tillfredställande sätt reglera ansvaret, även om ansvar för medverkan ibland kunde komma

32 Svea hovrätt, dom 2007-02-27 i mål FT 8245-05 samt dom 2008-12-19 i mål FT 5366-06. 33 Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor. 34 Prop. 1997/98:15 s. 9.

i fråga, att det ofta är barn och ungdomar som använder sig av tjänsterna och att det därför fanns starka skäl att införa en särreglering på området för att ge tjänsterna en ”acceptabel struktur” och för att klart fastställa tillhandahållarens ansvar.35 Genom lagens tillkomst skulle också uppnås syftet att fylla den ”påtagliga lucka” i det upphovsrättsliga skyddet för program och andra verk som Högsta domstolen påtalade i det ovan refererade BBS-målet36. De mest centrala bestämmelserna i BBS-lagen utgörs av skyldigheten att hålla uppsikt över tjänsten samt att ta bort vissa meddelanden. När det gäller skyldigheten att hålla uppsikt anges i förarbetena att tillhandahållaren inte ständigt aktivt måste kontrollera varje enskilt meddelande som sänts till tjänsten, men att någon form av återkommande kontroll förutsätts.37 Vad som utgör ett rimligt tidsintervall för kontrollerna sägs få bedömas från fall till fall främst med hänsyn till antalet användare som regelmässigt kopplar upp sig mot tjänsten. Som något slags riktmärke slås det fast att tjänsten inte bör lämnas utan tillsyn under längre tid än en vecka. Skyldigheten att hålla uppsikt förutsätter uppenbarligen ett aktivt handlande av tillhandahållaren. Som en lindring av kravet på aktivitet uttalas dock i förarbetena att, i fall då mängden meddelanden är stor, inrättandet av en ”klagomur” dit användarna kan vända sig och påtala förekomsten av straffbara meddelanden, kan vara ett sätt att uppfylla uppsiktsplikten och undgå straffansvar för underlåtenhet att ta bort meddelanden.38 Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden enligt 5 § förutsätter som framgått att det är uppenbart att meddelandet har angivet innehåll. I anslutning härtill anges i förarbetena att det inte skulle vara realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten ska ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem och att det därför bara är när det för en genomsnittligt eftertänksam person är tydligt att brott eller intrång i upphovsrätt har begåtts eller att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott som en skyldighet att ta bort meddelandet föreligger.39 Det är alltså endast tydliga fall som avses med bestämmelsen.40 Den konkreta handlingsplikten att ta bort meddelanden inträder när tillhandahållaren får kännedom om förekomsten av meddelandet. För att förhindra att tillhandahållaren håller sig okunnig om vilka meddelanden som finns på tjänsten stadgas emel-

35 Prop. 1997/98:15 s. 8 36 Se NJA 1996 s. 79, s. 91 och SOU 1996:40 s. 204 och det där uppmärksammade förhållandet att ansvarssituationen var den att den tillhandahållare som gör något, om än litet, skulle vara mer klandervärd och kunna dömas till ansvar, medan den som i motsvarande fall bara ”sitter med armarna i kors” skulle gå fri från ansvar. 37 Prop. 1997/98:15 s. 15. 38 Prop. 1997/98:15 s. 15 och s. 20. Om straffbara meddelanden ofta förekommit i en tjänst sägs att kravet på åtgärder av tillhandahållaren måste ställas högre och att ett större inslag av aktiva åtgärder då bör krävas. 39 Prop. 1997/98:15 s. 17 samt SOU 1996:40 s. 185. 40 Jfr NJA 2007 s. 805 (I) där det ansågs att inlägg i en gästbok på en webbplats objektivt var att bedöma som hets mot folkgrupp, men att detta förhållande inte var uppenbart, varför den tilltalade friades från ansvar för brott mot 5 § BBS-lagen.

lertid straffansvar även vid grov oaktsamhet. För dessa fall ska det vid bedömningen främst sökas ledning i hur tillhandahållaren har uppfyllt sin plikt att ha uppsikt över tjänsten.41 Skyldigheten att ta bort vissa meddelanden utgör en kriminalisering av en underlåtenhet att handla (oäkta underlåtenhetsbrott) grundat på att tillhandahållaren, och den som på hans uppdrag håller uppsikt över tjänsten, genom bestämmelsen, enligt förarbetena, anses ha getts en s.k. garantställning.42 I NJA 2007 s. 805 (I) ansåg Högsta domstolen dock att BBSlagens bestämmelser inte kan läggas till grund för att anse att tillhandahållare av elektroniska anslagstavlor, i vidare mån än vad som annars gäller, intar en garantställning (målet gällde brottet hets mot folkgrupp). I enlighet härmed kunde den tilltalade inte dömas för hets mot folkgrupp för att ha underlåtit att ta bort meddelanden i en gästbok på en elektronisk anslagstavla som han administrerade. Det är oklart om Högsta domstolens uttalande om garantställning ska tolkas så att det enbart avser brott enligt brottsbalken eller om samma synsätt ska tillämpas även när det gäller intrång i upphovsrätt enligt 5 § punkt 2. Det förefaller svårt att motivera varför en skillnad skulle gälla och utgångspunkten bör därför vara att uttalandet även gäller intrång. Ska en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla kunna fällas för straffbart intrång enligt upphovsrättslagen, torde en sådan ansvarstalan alltså inte kunna grundas på det förhållandet att straffbar underlåtenhet föreligger på grund av garantställning enligt BBSlagen. Istället torde det för ansvar krävas att det är fråga om särskilt kvalificerade fall i vilka en underlåtenhet att hindra fortsatt spridning klart framstår som lika straffvärd som en aktiv spridning.43 I 7 § andra stycket anges att straffbestämmelserna i BBS-lagen inte ska tillämpas om det för gärningen kan dömas till ansvar enligt brottsbalken eller upphovsrättslagen. Straffbestämmelsen i 5 § är alltså subsidiär i förhållande till nämnda bestämmelser.44 Högsta domstolen uttalar i det ovan nämnda fallet NJA 2007 s. 805 (I) att 5 § ska tillämpas på så sätt att ansvar enligt BBS-lagen är uteslutet endast i fall där ansvar enligt brottsbalken kan följa oberoende av de i BBS-lagen föreskrivna skyldigheterna, och dessa skyldigheter ska, som ovan nämnts, inte läggas till grund för att anse att en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla, i vidare mån än vad som annars gäller, intar en garantställning.45 Då fängelse ingår i straffskalan vid brott mot 5 § torde det inte finnas något hinder mot att tillämpa brottsbalkens bestämmelser om ansvar för medhjälpare i förhållande till den som är

41 Prop. 1997/98:15 s. 20 och s. 25 ff. 42 SOU 1996:40 s. 183 och s. 203 f. 43 Jfr NJA 2007 s. 805 (I). 44 Prop. 1997/98:15 s. 21. 45 Jfr skiljaktig mening i målet där två justitieråd ansåg att BBS-lagens förpliktelse att hålla uppsikt över tjänsten och ta bort meddelanden av visst innehåll ”får anses vara sådan att underlåtenhet att uppfylla förpliktelsen kan bestraffas enligt reglerna om garantställning”, vilket också, framhölls det, förutsattes av IT-utredningen i SOU 1996:40 s. 183 och 203 f (jfr not 42 nyss ovan).

delaktig i tillhandahållandet av en elektronisk anslagstavla, men själv inte är att bedöma som gärningsman.
    För skadeståndsskyldighet till följd av straffbar överträdelse av BBSlagen gäller allmänna principer om skadeståndsansvar i anledning av brott. Det förhållandet att det är fråga om skadeståndsansvar för en tillhandahållare för ett annat brott än något av dem som räknas upp i 5 § BBS-lagen torde inte, på grund av BBS-lagens bestämmelser, innebära någon begränsning av möjligheten att utdöma skadestånd på grund av det brottet.46 De fall som redovisats ovan har rört förhållandet mellan BBS-lagen och brottsbalken och skadeståndsskyldighet grundad på brott enligt brottsbalken. När det gäller BBS-lagen och frågan om skadeståndsskyldighet enligt upphovsrättslagen kan till att börja med konstateras att BBS-lagen saknar bestämmelser om skadestånd eller annan ersättning. En fråga är om reglerna och kvalificeringen av handlandet enligt BBS-lagen — framför allt uppsiktsplikten och skyldigheten att ta bort vissa meddelanden — bör inverka på ansvarsbedömningen vid en talan om skadestånd grundad på bestämmelserna i upphovsrättslagen mot en tillhandahållare av en elektronisk anslagstavla? Ska t.ex. kravet på uppenbart intrång för brott mot 5 § punkt 2 i BBS-lagen påverka bedömningen och därmed skyldigheten att betala skadestånd? För egen del anser jag att så bör ske för att skapa en sammanhållen rättslig reglering och undvika orimliga resultat. Kriminaliseringen enligt BBS-lagen redan vid grov oaktsamhet har motiverats av att tillhandahållaren inte ska kunna hålla sig okunnig om innehållet i meddelandena och detta ansvar har riktigt sagts hänga nära samman med hur tillhandahållaren har fullgjort sin uppsiktsplikt. Enligt vad som sägs i förarbetena till BBS-lagen beträffande straffansvar vore det knappast heller rimligt att begära att den som tillhandahåller tjänsten ska ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem gällande skadeståndsskyldighet.47 Inom BBS-lagens tillämpningsområde bör därför enligt min mening för skadeståndsskyldighet krävas att det är fråga om underlåtenhet att ta bort meddelanden i uppenbara fall av intrång. Till stöd för en sådan tillämpning kan också framhållas ut-

46 Jfr Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 2011-06-01, mål FT 1346-10, där en person som drev en s.k. modererad webblogg — på vilken BBS-lagens bestämmelser ansågs tillämpliga — ansågs ha på ett aktivt sätt medverkat till spridning av uppgifter (av en läsare gjorda inlägg på bloggen), vilka utgjorde förtal. Genom att svaranden godkände inläggen innan de lades ut på bloggen, ansågs hans agerande ha varit en förutsättning för att uppgifterna överhuvudtaget publicerades. Han ansågs därför som gärningsman till förtalsbrottet och dömdes att utge skadestånd. I ett annat mål som också gällde skadestånd på grund av publicering på en blogg av en läsares inlägg utgörande förtal, ansåg hovrätten på motsvarande sätt att det vidtagits aktiva åtgärder av svaranden för att publiceringen och spridningen av inlägget skulle komma till stånd och att han därför var att anse som gärningsman till förtal och därför skadeståndsskyldig (Göta hovrätt, dom 2011-04-19, mål FT 201010). Hovrätten uttalade även i detta fall att BBS-lagen inte innebär någon begränsning i prövningen av skadeståndsskyldighet på grund av brott, även om brottet inte är upptaget i uppräkningen i 5 §. 47 Jfr vid not 39 ovan.

formningen av ansvarsfrihetsregeln i 18 § e-handelslagen (se mer nedan i avsnitt 5) vilken, när det gäller skyldighet att ersätta skada, ställer krav på medvetenhet hos mellanhanden om fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att olaglig information eller verksamhet förekommer.
    Frågan hur BBS-lagens uppsiktsplikt och skyldighet att ta bort meddelanden förhåller sig till e-handelsdirektivets övervakningsförbud i artikel 15 behandlas nedan i avsnitt 5.

5. Ansvarsfrihetsreglerna i e-handelslagen
E-handelslagen48, som för svensk del genomför direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet), trädde i kraft den 1 juli 2002. Syftet med direktivet är i korthet att säkerställa utvecklingen av den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster genom att undanröja rättslig osäkerhet och hinder och problem på grund av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning när det gäller att utnyttja informationssamhällets tjänster. I ehandelslagen finns, förutom bestämmelser om informationskrav m.m., bestämmelser om ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer i vissa fall av överföring eller lagring av information (16–19 §§). Genom bestämmelserna avses att mellanhänder som bedriver viss typ av verksamhet av rent teknisk karaktär inte ska kunna göras ansvariga för innehållet i den information som de överför eller lagrar.49 Lagen förutsätter för sin tillämplighet att det är fråga om en tjänsteleverantör som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster.50 I 1 § förtydligas att lagen också gäller påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Andra tjänster faller alltså utanför lagen. I begreppet informationssamhällets tjänster ingår, förutom själva handeln med varor och tjänster via e-handelstjänster, även olika andra tjänster som är kopplade till handeln, såsom informationstjänster, finansiella tjänster, söktjänster, webbhotell, elektroniska anslagstavlor, mäklar- och andra förmedlingstjänster, allt under förutsättning att tjänsten

48 Lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. 49 I The Pirate Bay ansåg hovrätten att skadeståndsanspråken mot de tilltalade inte grundade sig på ett ansvar för innehållet i informationen som lagrades (torrentfiler som hänvisande till huvudfiler med skyddade verk), varför ansvarsfrihetsbestämmelserna inte var tillämpliga. Bedömningen i denna del kan diskuteras då talan som fördes, i allt fall indirekt, i vid mening, måste anses ha sin grund i informationen som förekom i tjänsten. Att ansvarsfrihet inte kunde åberopas hindrade heller inte att hovrätten ansåg att de som tillhandahöll tjänsten likväl hade utnyttjat verken — dvs. innehållet i informationen som (genom hänvisningar) förekom i tjänsten — på ett sätt som medförde ersättningsskyldighet. Det noteras att direktivet inte uttryckligen talar om ansvar för ”innehållet” i informationen (”content”) utan endast om ansvar för ”informationen” (i den engelskspråkiga texten ”the information”). Ansvarsfrihet för ”innehållet i informationen” kan anses uttrycka något snävare än ansvarsfrihet för ”informationen”. Troligen har någon skillnad dock inte varit avsedd, utan endast att åstadkomma ett förtydligande av lagtexten. 50 Prop. 2001/02:150 s. 54.

tillhandahålls online, dvs. via en förbindelse som möjliggör direkt interaktiv kommunikation samt att fråga är om en tjänst vilken normalt utförs mot ersättning.51 Ansvarsfriheten i 16–18 §§ avser skadeståndsskyldighet samt skyldighet att utge sanktionsavgift till det allmänna, t.ex. marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen.52 Den straffrättsliga ansvarsfriheten regleras i 19 § (se mer härom nedan). De typer av mellanhänder som under vissa förutsättningar har ansvarsfrihet enligt reglerna är (i) tjänsteleverantörer som enbart överför information i ett kommunikationsnät eller tillhandahåller tillgång till ett sådant nät (s.k. mere conduit), (16 §), (ii) tjänsteleverantörer som överför och utför automatisk, mellanliggande och tillfällig lagring av information med enda syfte att effektivisera vidare överföring av informationen till andra mottagare (s.k. cachning) (17 §) och (iii) tjänsteleverantörer som tillhandahåller utrymme för lagring av information genom en värdtjänst (s.k. hosting) (18 §). I ingressen till e-handelsdirektivet anges att en verksamhet för att falla in under artiklarna 12–14 i direktivet (16–18 §§ e-handelslagen) ska vara begränsad till den tekniska processen och vara av rent teknisk, automatisk och passiv natur.53 Härigenom förutsätts att mellanhanden varken har kännedom om eller kontroll över informationen som överförs eller lagras. Beträffande mere conduit och cachning förtydligas saken ytterligare genom att mellanhanden anges kunna åberopa ansvarsfriheten endast under förutsättning att han inte ändrar eller annars, med undantag för manipulationer av teknisk natur, befattar sig med informationen.54 När det gäller värdtjänster som, förutom att lagra information, även erbjuder annan funktionalitet, såsom diskussionsforum eller informationssökning som är fristående från lagringen, torde ansvarsfrihetsbedömningen få göras med avseende på den del av tjänsten som avser lagring. Ansvarsfrihetsreglerna påverkar inte möjligheten för medlemsstaterna att ge domstolar och myndigheter rätt att förelägga en tjänsteleverantör att upphöra med eller förhindra spridandet av olaglig information, t.ex. genom meddelande av vitesförbud, eller att avlägsna eller på annat sätt göra sådan information oåtkomlig.55 Bestämmel-

51 Prop. 2001/02:150 s. 19, 25 och 110. 52 Föreläggande eller utdömande av vite anses inte omfattas av ansvarsfrihetsbestämmelserna (prop. 2001/02:150 s. 96 ff). Ansvarsbegränsningen i artiklarna 12– 14 i direktivet avser alla typer av ansvar inom alla rättsområden och saknar alltså den uppdelning på straffansvar, skadeståndsansvar och skyldighet att betala sanktionsavgift som finns i e-handelslagen. 53 Direktiv 2000/31/EG, ingresspunkt 42 och 43. 54 Direktiv 2000/31/EG, ingresspunkt 43. 55 E-handelsdirektivet, artiklarna 12.2, 13.2 och 14.3 samt ingresspunkten 45. I såväl infosoc-direktivet, 2001/29/EG, artikel 8 och ingresspunkter 58–59, som i sanktionsdirektivet, 2004/48/EG, artikel 11 och ingresspunkt 23, sägs att rättighetsinnehavarnas behov av skydd ska säkerställas genom att det i lag finns möjlighet att få till stånd förbud eller upphörande av olaglig intrångsverksamhet. Beträffande mellanhänder sägs uttryckligen att rättighetsinnehavare ska ges möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet. I det nedan nämnda målet L’Oréal v eBay slog EU-domstolen fast att artikel 11 tredje meningen

serna påverkar inte heller möjligheterna att rikta ansvar mot de användare som laddat upp eller på annat sätt tillhandahållit den olagliga informationen.
    19 § e-handelslagen anger uttryckligen att det krävs uppsåtligt handlande för att kunna döma en tjänsteleverantör till ansvar för brott. Redan eventuellt uppsåt (numera likgiltighetsuppsåt) förefaller ha ansetts tillräckligt för att falla utanför det ansvarsfria området.56 En motsvarighet till denna bestämmelse saknas i direktivet och ansågs i och för sig obehövlig vid e-handelslagens tillkomst, men infördes i lagen för att undanröja varje osäkerhet som kunde tänkas föreligga beträffande oaktsamhetsbrott, i praktiken framför allt medveten oaktsamhet som ligger nära vad som kallats eventuellt uppsåt.57 Enligt 53 § upphovsrättslagen inträder straffansvar för upphovsrättsintrång redan vid grov oaktsamhet. Förutsatt att ansvarsfrihetsbestämmelserna i ehandelslagen är tillämpliga, finns uppenbarligen ett utrymme för tjänsteleverantören att handla (t.o.m. medvetet) grovt oaktsamt och ändå vara fri från straffansvar med stöd av 19 § e-handelslagen. I ett sådant fall av straffrihet skulle tjänsteleverantören alltså inte kunna dömas för ett handlande som utgör straffbar oaktsamhet enligt 53 § upphovsrättslagen. Utformningen av 19 § och skälen till dess införande är inte helt övertygande och kanske heller inte helt i linje med direktivet.
    Ansvarsfriheten vid mere conduit är mest långtgående och tycks under de förutsättningar som anges i 16 § gälla även i fall då tjänsteleverantören har misstanke eller till och med kännedom om att befordrad

i sanktionsdirektivet ska tolkas så att nationella domstolar ska kunna förelägga mellanhänder som driver en elektronisk marknadsplats att vidta åtgärder som inte endast bringar gjorda intrång att upphöra, utan även förebygger nya intrång av samma art. När det gäller möjligheten för medlemsstaterna enligt artikel 14.3 i ehandelsdirektivet att inrätta särskilda förfaranden för att avlägsna information enligt ett s.k. ”notice and take down-system”, ansåg den svenska lagstiftaren inte, vid tiden för genomförandet av direktivet, att det fanns tillräckliga skäl eller förutsättningar att införa särskilda förfaranderegler av det aktuella slaget. Bl.a. ifrågasattes det praktiska värdet och vidare framhölls att en sådan ordning kunde innebära en begränsning av yttrandefriheten, (se prop. 2001/02:150 s. 98 ff). Av ett nyligen framlagt meddelande från EU-kommissionen om utveckling av den europeiska ehandeln framgår emellertid att kommissionen anser att tiden nu är mogen att på EU-nivå införa ett system för ”notice and action procedures” för mellanhänder, se http://ec.europa.eu/internal_market/ecommerce/docs/communication2012/C OM2011_942_en.pdf. 56 Prop. 2001/02:150 s. 92. Jfr The Pirate Bay där hovrätten ansåg att en internetleverantörs medhjälp till en kunds medhjälp till intrång inte kan straffas då handlandet skett endast med likgiltighetsuppsåt. Den tilltalade ansågs dock ha handlat med indirekt uppsåt och frågan om straffrihet enligt 19 § e-handelslagen aktualiserades inte. I skadeståndsdelen ansågs att The Pirate Bay i och för sig i vissa delar motsvarade en sådan värdtjänst som avses i 18 §, men ansvarsfrihet enligt bestämmelsen prövades ändå inte då skadeståndsanspråket ansågs grunda sig på tillhandahållandet av tjänsten och dess funktioner och inte på innehållet i den lagrade informationen (se not 49 ovan). 57 Prop. 2001/02:150 s. 92.

information är intrångsgörande.58 Ansvarsfrihet vid cachning enligt 17 § förutsätter att leverantören utan dröjsmål förhindrar vidare spridning av informationen så snart han fått ”kännedom” om att den information som ursprungligen överfördes har avlägsnats eller gjorts oåtkomlig, eller att beslut härom har fattats. Som nämnts krävs att leverantörens verksamhet är begränsad till den tekniska processen och är av rent teknisk, automatisk och passiv natur. Genom att leverantören alltså typiskt sett inte har kännedom om eller kontroll över informationen som överförs eller lagras, föreligger i normalfallet inte heller något uppsåtligt eller oaktsamt handlande — någon ”kännedom” — som kan grunda skadeståndsskyldighet. Även beträffande värdtjänster enligt 18 § är utgångspunkten för ansvarsfrihet att tjänsteleverantören saknar kännedom om att olaglig information eller verksamhet förekommer. Vidare förutsätts att denne inte heller, när det gäller skyldigheten att ersätta skada, är medveten om fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer.59 Får han eller hon emellertid sådan kännedom eller medvetenhet, men underlåter att utan dröjsmål förhindra vidare spridning av informationen, kan ansvarsfrihet inte åberopas. Som framgått ovan torde det för skadeståndsansvar för underlåtenhet, i enlighet med vad som gäller för straffansvar, krävas att det finns en särskild plikt att handla. När det gäller nu aktuella mellanhänder torde någon sådan handlingsplikt sällan finnas. Detta i förening med de subjektiva förutsättningar som uppställs för skadeståndsansvar gjorde att det i förarbetena vid e-handelslagens införande uttalades att svensk rätt, redan innan lagens införande, fick anses utesluta skadeståndsansvar för sådana fall som enligt direktivet omfattas av ansvarsfrihet.60 För upphovsrättens del uttalades mer specifikt att det på uppsåt eller oaktsamhet grundande skadeståndsansvaret bara i undantagsfall kunde tänkas träffa en mellanhand i de situationer som avses i artikel 12–14 i direktivet.61 Användandet i 18 § av begreppen ”kännedom” och ”medvetenhet” och kravet på att medvetenheten ska avse fakta eller omständigheter som gör det uppenbart att olaglig information eller verksamhet förekommer, förefaller innebära att tjänsteleverantörer som omfattas av e-handelslagen kan göra sig skyldiga till skadeståndsgrundande oaktsamhet enligt upphovsrättslagen, men likväl vara befriade från skyldigheten att betala skadestånd enligt bestämmelsen i 18 § e-handelslagen. Det uppställs för ansvarsfrihet en-

58 Se i not 69 nämnt rättsutlåtande av doktorand Daniel Westman samt doktorand Johan Axhamn i Mellanhandsansvar på internet — En rapport kring internetleverantörers roll och ansvar, Netopia, nov. 2010. 59 Se om innebörden av bestämmelsen i denna del, det nedan refererade målet från EU-domstolen, L’Oréal v eBay. 60 Prop. 2001/02:150 s. 93. 61 Prop. 2001/02:150 s. 94.

ligt 16–18 §§ inget krav på att tjänsteleverantören ska ha haft uppsikt över tjänsten eller motsvarande såsom föreskrivs i BBS-lagen.
    E-handelsdirektivet innehåller i artikel 15.1 ett förbud för medlemsstaterna att ålägga tjänsteleverantörerna en allmän skyldighet att i samband med tillhandahållandet av sådana tjänster som avses i artiklarna 12–14 i direktivet (16–18 §§ e-handelslagen), övervaka den information som de överför eller lagrar.62 Vidare anges att tjänsteleverantörerna inte får åläggas någon allmän skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet. Vid genomförandet av direktivet uppkom här för svenskt vidkommande naturligen frågan hur kraven i BBS-lagen på att ha uppsikt över elektroniska anslagstavlor och att ta bort vissa meddelanden förhåller sig till detta förbud. I ingressen till direktivet uttalas att övervakningsförbudet endast gäller skyldigheter av allmän natur och att direktivet inte berör möjligheten att kräva av tjänsteleverantörer som lagrar information från sina användare att ”visa den omsorg som skäligen kan förväntas av dem, och vilken preciseras i nationell rätt, för att upptäcka och förhindra vissa slags olaglig verksamhet”.63 Vid ehandelsdirektivets genomförande drogs i förarbetena slutsatsen att det är tillåtet att kräva av mellanhänder att de håller en viss uppsikt över sin tjänst om det kan anses skäligt för att förhindra vissa typer av olaglig verksamhet.64 Då BBS-lagen inte uppställer krav på förhandsgranskning eller aktiv kontroll av varje enskilt meddelande och inte innehåller någon skyldighet att aktivt efterforska fakta eller omständigheter som kan tyda på olaglig verksamhet, ansågs BBS-lagen inte innebära någon allmän övervakningsskyldighet och därför inte stå i strid med direktivets artikel 15.1.
    EU-domstolen har i en dom angående bl.a. tolkningen av artikel 14 (hosting) i e-handelsdirektivet, Google France och Google65, uttalat att bestämmelsen är tillämplig på en söktjänstleverantör på internet när leverantören intagit en neutral roll och inte en sådan aktiv roll som är ägnad att ge honom kännedom om eller kontroll över lagrade uppgifter. Domstolen hänförde sig till ingresspunkten 42 i direktivet och framhöll att ansvarsfriheten förutsätter att leverantörens verksamhet är av ”rent teknisk, automatisk och passiv natur”, varigenom leverantören varken har kännedom om eller kontroll över den lagrade informationen. Att tjänsten (sökordstjänsten AdWords) är avgiftsbelagd, att Google beslutar om hur betalningen går till och att Google ger allmänna upplysningar till sina kunder, innebär inte, enligt EUdomstolen, att ansvarsfrihetsreglerna inte är tillämpliga. Däremot indikerade domstolen att Googles roll vid redigeringen av reklammeddelanden eller vid bildande och val av sökord skulle kunna utesluta

62 Se härom nedan i avsnitt 6 nämnda domar från EU-domstolen (mål C-70/10, särskilt domspunkt 40, samt mål C-360/10, särskilt domspunkt 38). 63 Ingresspunkterna 47–48. 64 Prop. 2001/02:150 s. 100. 65 EU-domstolen, dom i målen C-236/08 — C-238/08.

ansvarsfrihet. I ett senare fall, L´Oréal v eBay66 har EU-domstolen ytterligare förtydligat räckvidden av ansvarsfriheten enligt artikel 14 och bl.a. uttalat att sådan frihet inte kan åberopas om den som driver en elektronisk marknadsplats aktivt lämnat hjälp till sina kunder bestående t.ex. i att optimera presentationen av deras försäljningserbjudanden på den aktuella marknadsplatsen eller att göra reklam för dessa erbjudanden. När det gäller den närmare innebörden av kravet på ”kännedom” eller ”medvetenhet” hos leverantören, uttalade domstolen att det är tillräckligt att leverantören blir medveten, på ett eller annat sätt, om sådana fakta eller omständigheter som borde föranleda en försiktig näringsidkare att inse att informationen eller verksamheten är olaglig och utan dröjsmål förhindra vidare spridning. EUdomstolen tycks här gjort avsteg från direktivets (och ehandelslagens) krav på medvetenhet om fakta eller omständigheter som ”gör det uppenbart” att den olagliga informationen eller verksamheten förekommer, och istället satt nivån så att medvetenheten hos leverantören ska ha avseende på vad en försiktig näringsidkare borde inse.
    De båda målen ovan från EU-domstolen bidrar till att skingra ett antal frågetecken kring ansvaret för hosting genom att bl.a. ange olika exempel på ageranden som typiskt sett innebär en neutral respektive aktiv roll hos mellanhanden. Även om vissa uttalanden är generella och får anses gälla alla typer av värdtjänster, ger domarna dock konkret vägledning främst för tillhandahållare av söktjänster och elektroniska marknadsplatser. När det gäller innebörden av det centrala uttrycket ”utövat en aktiv roll” är det heller inte alldeles klart om bedömningen ska göras generellt och samlat för den bedrivna verksamheten som sådan eller med avseende enbart på omständigheterna i det enskilda intrångsfallet. Den roll och kontroll som tillhandahållaren av tjänsten utövar kan variera över tiden och kan också ha avseende på olika delar av den lagrade informationen. Att en värdtjänst innefattar även annan funktionalitet än lagring, såsom t.ex. chatforum eller informationssökning, bör inte inverka på bedömningen av vilken roll tillhandahållaren har när det gäller själva lagringstjänsten. En annan sak är att det kan vara svårt att avgränsa vad i en tjänst som utgör lagring i egentlig mening och vad som utgör en fristående (annan) funktion. T.ex. lagras ju normalt även den information som utväxlas i ett chatforum.

6. Civilrättsligt medverkansansvar — vitesförbud och andra förelägganden
Enligt 53 b § upphovsrättslagen får domstol vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång att fortsätta med åtgärden. Fram till genomförandet av det s.k. infosoc-direktivet den 1 juli 2005 angav bestämmelsen uttryckligen endast en möjlighet

66 EU-domstolen, dom i mål C-324/09.

att meddela vitesförbud mot den som vidtar åtgärden, dvs. den som faktiskt utför den olovliga handlingen. Vid genomförandet av nämnda direktiv diskuterades i förarbetena huruvida de existerande svenska reglerna om vitesförbud var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav på att kunna meddela förelägganden även gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje part för att begå intrång.67 Så ansågs vara fallet genom de allmänna bestämmelserna om straffrättsligt medverkansansvar, men i klargörande syfte och för att tillgodose lagrådets synpunkter föreslogs på upphovsrättens område en ändring i 53 b § innebärande att det numera alltså uttryckligen anges att vitesförbud kan meddelas också mot den som medverkar till en åtgärd som innebär intrång.68 I Sverige finns inte några särskilda bestämmelser om vitesförbud eller andra förelägganden mot mellanhänder, t.ex. mot tjänsteleverantörer enligt e-handelslagen, med anledning av de ovan berörda EU-rättsliga direktiven och vad som där föreskrivs (se föregående avsnitt 5 och not 55). Istället är det alltså allmänna regler och förutsättningar som gäller. Vitesförbud förutsätter inte att några subjektiva rekvisit är uppfyllda utan det är tillräckligt att det objektivt sett föreligger ett intrång. I fall av vitesförbud riktat mot en medverkande mellanhand i en internetmiljö blir frågan om avgränsningen av föreläggandet av särskild betydelse (se strax nedan). Vitesföreläggande eller utdömande av vite omfattas som ovan framgått inte av ansvarsfrihetsbestämmelserna i e-handelslagen.
    I två mål i Svea hovrätt med anknytning till The Pirate Bay har internetleverantörer fått (interimistiska) vitesförbud riktade mot sig att på grund av att de ansetts medverka till fildelares upphovsrättsintrång på internet. I Black Internet69 meddelades förbud för leverantören att medverka till tillgängliggörande för allmänheten av skyddade musik- och filmverk och tv-serier genom att tillhandahålla uppkoppling till internet för fildelningstjänsten The Pirate Bays webbplats. I samma mål meddelades även förbud mot två personer att medverka till intrång genom att delta i driften av The Pirate Bay. I Portlane70 förbjöds leverantören att medverka till digitalt tillgängliggörande för allmänheten av filmverk och tv-serier genom att tillhandahålla internetaccess till en eller flera s.k. trackrar, nåbara via ett visst domännamn. I bägge målen ansågs att svarandena känt till den bakomliggande olagliga fildelningen som förekom via The Pirate Bay respektive den aktuella trackern och att de haft möjlighet att hindra detta, ytterst genom att

67 Jfr not 55 ovan om förelägganden. 68 Prop. 2004/05:110 s. 341 ff. I övriga immaterialrättsliga lagar infördes en motsvarande uttrycklig regel om att vitesförbud kan meddelas även mot den som medverkar till intrång genom implementeringen av det s.k. sanktionsdirektivet (prop. 2008/09:67 s. 193 ff). Samtidigt förtydligades i 56 a § upphovsrättslagen att intrångsundersökning kan riktas också mot den som medverkar till intrång (prop. 2008/09:67 s. 275). 69 Svea hovrätt, beslut 2010-05-21 i mål Ö 7131-09 och Ö 8773-09. Se även i målet ingivet rättsutlåtande av doktorand Daniel Westman. 70 Svea hovrätt, beslut 2010-05-21 i mål Ö 10146-09.

sluta tillhandahålla internetuppkopplingen, vilket i bägge fall ansågs kunna ha skett utan orimliga uppoffringar. Avgränsningen, dvs. räckvidden, av förbuden blev föremål för argumentation och överväganden i bägge fallen och hovrätten fann skäl att precisera förbudens utformning. Ett förbud får inte gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet. Svårigheten ligger i att å ena sidan göra förbudet effektivt och verkningsfullt utan att kunna kringgås genom t.ex. byte av IP-adress och å andra sidan att säkerställa att det inte är alltför ingripande. Den omständigheten att ett förbud kan leda till att ”visst lagligt material” inte kan spridas ansågs inte av hovrätten i målen medföra att förbudet kunde anses som oproportionerligt. Var gränsen går när det gäller proportionalitet och hur ingripande förbud som bör accepteras kräver dock ytterligare klargöranden i framtida praxis. I ett nyligen avgjort mål av EU-domstolen mellan en belgisk upphovsrättsorganisation och en internetleverantör, SABAM v Scarlet71, ansågs att ett föreläggande mot en internetleverantör att implementera en programvara för att filtrera bort och blockera filer som innehöll olagligt innehåll, stred mot bl.a. artikel 15.1 i e-handelsdirektivet. Domstolen uttalade att vid den avvägning som ska göras mellan å ena sidan upphovsrättsinnehavarnas intressen och å andra sidan grundläggande rättigheter hos enskilda, gick det aktuella föreläggandet alltför långt och inskränkte internetleverantörens rättigheter och möjligheter att kunna bedriva en kommersiell verksamhet. Domstolen framhöll särskilt att föreläggandet innefattade en skyldighet att på egen bekostnad övervaka och identifiera alla filer som passerade genom leverantörens nät, att övervakningssystemet inte, på grund av bl.a. olikheter i nationell lagstiftning, skulle kunna adekvat skilja på vad som utgjorde lagligt respektive olagligt innehåll, att övervakningen enligt föreläggandet var utan begränsning i tiden samt att övervakningsskyldigheten tog sikte även på alla framtida intrång. Utgången i målet förefaller rimlig med tanke på den betungande, kostsamma och tekniskt inte okomplicerade uppgift det skulle innebära för tjänsteleverantörer att åläggas en filtrerings- och blockeringsskyldighet av det aktuella slaget. I ett annat färskt avgörande från EUdomstolen gällande ett föreläggande mot ett företag som drev en plattform för sociala nätverk innefattande lagring av information som användarna fyllt sina profiler med, SABAM v Netlog72, var omständigheterna och de rättsliga frågorna mycket likartade och bedömningen densamma. Ett föreläggande att införa ett system för filtrering, identifiering och blockering av lagrat intrångsmaterial, ansågs på samma grunder otillåtet och stridande mot bl.a. det allmänna övervakningsförbudet i artikel 15.1 i e-handelsdirektivet.

71 EU-domstolen, dom i mål C-70/10. 72 EU-domstolen, dom i mål C-360/10.

I departementspromemorian ”Musik och film på Internet — hot eller möjlighet?”73 konstaterades bl.a. att omfattande intrång i upphovsrättigheter innebär ett betydande hinder för investeringsviljan i och utvecklingen av lagliga nättjänster. Då internetleverantörerna ansågs ha en central roll för möjligheterna att beivra olovlig fildelning föreslogs införandet av en ny bestämmelse i upphovsrättslagen enligt vilken en internetleverantör som ägnar sig åt ren vidarebefordran skulle ha en rätt och en skyldighet att med omedelbar verkan säga upp ett avtal med en användare om tjänsten upprepade gånger utnyttjats för att begå intrång. På talan av rättighetsinnehavare skulle domstol vid vite kunna förelägga leverantören att vidta åtgärder för att intrången ska upphöra. Förslaget att på detta sätt kunna stänga av internetabonnemang utsattes för omfattande kritik och, när frågan i samband med genomförandet av det s.k. sanktionsdirektivet övervägdes, valde regeringen att inte gå vidare med förslaget.74

7. Avslutande synpunkter
Genomgången av lagstiftning och praxis ger, som framgått, en ganska splittrad och i många stycken osammanhängande och oklar bild när det gäller medverkansansvaret i den digitala miljön. Detta får antas till stor del bero på, dels att området på grund av teknik- och samhällsutvecklingen är dynamiskt och ständigt föremål för nya utmaningar och frågeställningar, dels att ansvarsfrågorna är flitigt debatterade och politiskt laddade, vilket, i vart fall indirekt, har påverkat innehållet i regelverk och praxis i olika riktningar. Det är heller inte fråga om ett sammanhängande regelverk, tillkommet i ett sammanhang och vid en tidpunkt, utan istället en samling av olika regler som, med olika utgångspunkter, ska tillämpas i en och samma kontext. Den rättsliga bedömningen kompliceras av att vad som föreskrivs i ehandelsdirektivet, (som ju inte är direkt bindande för enskilda), lagtekniskt implementerats genom införandet av en i praktiken likalydande svensk lag, vilken lag utgår från ett ansvar som redan finns (genom annan lag och praxis) och sedan, i enlighet med tekniken för direktivet, anger hur detta ansvar måste begränsas på visst sätt. Bedömningen försvåras också av BBS-lagens straffsanktionerade plikt att kontrollera och ta bort meddelanden för vissa tjänsteleverantörer, liksom lagens förhållande till övrig lagstiftning. Behovet och lämpligheten av lagen kan idag ifrågasättas. Den rättsliga förutsebarheten för mellanhänders ansvar är onekligen begränsad. I objektivt hänseende handlar ansvarsfrågan mycket om hur ”nära”, eller på vilket ”avstånd”, ett handlande ska vara i förhållande till den intrångsgörande handlingen samt vilket risktagande som ska anses rimligt och tillåtet i en verksamhet. En avgörande distinktion, till vilken analysen ständigt återkommer, är vidare frågan om

73 Ds 2007:29. 74 Prop. 2008/09:67 s. 195.

aktivt handlande respektive underlåtenhet. Här gäller det om, och i vilken utsträckning, ett krav på aktivt handlande kan ställas på mellanhanden, men även vad som i sig utgör ett aktivt handlande respektive en underlåtenhet. På den subjektiva sidan är det främst fråga om att uttolka olika grader uppsåt och oaktsamhet och hur dessa förhåller sig till e-handelslagens begrepp ”kännedom” och ”medvetenhet”.
    Trenden förefaller vara att möta och försöka bemästra problemen med olaglig spridning av information på internet genom olika åtgärder riktade mot mellanhänderna. Hur framgångsrikt detta blir återstår att se, men det kan antas att krav på förutsebarhet och att kunna bedriva normalt legitima och samhällsnyttiga verksamheter på rimliga villkor kommer att sätta gränser för vad som kan krävas. Krav på att tjänsteleverantörer utövar aktiv kontroll av information på eget initiativ, såsom enligt BBS-lagen, förefaller inte vara förenligt, eller i allt fall, inte ligga i linje med det synsätt som ligger bakom ehandelsdirektivet eller EU-domstolens avgöranden. Istället tycks tonvikten ligga på att mellanhanden skyndsamt vidtar åtgärder så snart han eller hon, på ett eller annat sätt, uppmärksammats på det olagliga materialet. Hur konkret informationen behöver vara som en rättighetshavare lämnar till en mellanhand går inte generellt att besvara, utan måste bedömas från fall till fall med hänsyn till omfattningen på den verksamhet som mellanhanden bedriver, förekomsten av olaglig information och övriga omständigheter. En avvägning bör eftersträvas mellan å ena sidan rättighetshavarnas berättigade intressen och å andra sidan intresset av att mellanhänder kan bedriva varierande samhällsnyttiga verksamheter utan orimliga uppoffringar och krav. Det ovan nämnda arbetet inom EU med att föreslå ”notice and action procedures” för mellanhänder, dvs. ett system för att i viss ordning ta emot och kommunicera anmälningar om förekomsten av olagligt material och att under vissa förutsättningar på begäran ta bort eller blockera sådant material, är inte okomplicerat ur yttrandefrihetsrättslig och lagteknisk synvinkel, men får antas kunna innebära att ett tydligare och bättre regelverk skapas för samtliga berörda parter. Till sist ska bäras i minnet att det bakom varje ansvarssituation finns ett huvudbrott vilket, i normalfallet, begås av användare av de aktuella tjänsterna. Detta är förstås det grundläggande problemet. Inga huvudbrott, inga medhjälpande mellanhänder. Allmänna samhällsinsatser och lagstiftning bör därför generellt och i första hand inriktas på att komma till rätta med och förändra användarnas beteenden och rättsuppfattning.