En diskussion om den s.k. rusdomen NJA 2011 s. 563

Av professor emerita MADELEINE LEIJONHUFVUD samt professorerna PETTER ASP och MAGNUS ULVÄNG

Högsta domstolen har genom avgörandet NJA 2011 s. 563 slagit fast att kravet på uppsåt inte ska efterges i fall då en person begått en straffbar gärning under påverkan av självförvållat rus. Uppsåtsbedömningen ska, till skillnad från vad som i huvudsak gällt tidigare, i stället ske med tillämpning av vanliga uppsåtsregler. Efter ett kortare refererat diskuterar författarna det aktuella avgörandet i sex på varandra följande debattinlägg, tre från Madeleine Leijonhufvud och tre från Petter Asp och Magnus Ulväng.


Avgörandet

NJA 2011 s. 563 handlar om livsfarligt våld utövat under kraftig be
rusning. I målet var utrett att den tilltalade, MH, i berusat tillstånd tilldelat två andra personer knivhugg med en 24 cm lång kökskniv. Målsägandena fick skär- eller stickskador i ansiktet, på halsen, i axel- och bröstregionen samt på händerna. Knivvåldet hade inneburit fara för deras liv. Under angreppen hade den tilltalade verkat ”helt borta”, inte svarat på tilltal och efteråt närmast förvånat konstaterat att det var ”mycket blod”.
    Högsta domstolen hade att i första hand ta ställning till om MH
genom knivhuggen gjort sig skyldig till försök att beröva de båda målsägandena livet. Hovrätten hade dömt mannen för försök till dråp.
    Kort sammanfattat kan sägas att Högsta domstolen inleder sina
domskäl med att konstatera:

• att sannolikheten för att de knivhuggna skulle avlida var så stor att det förelegat sådan konkret fara för fullbordan som kan ligga till grund för försöksansvar (p. 2–4), • att ingenting tydde på att den tilltalade inte visste att angrepp av detta slag innebär livsfara och att han därför skulle anses ha insett risken — det första ledet i en uppsåtsbedömning (p. 5–6), • men att det inte är styrkt att han i gärningsögonblicket varit likgiltig inför följden på ett sätt som innebär att likgiltighetsuppsåt förelegat (andra ledet i likgiltighetsuppsåtet, p. 7–15).

I denna del avslutar Högsta domstolen sina överväganden på följande sätt:

”15. Vad som nu har sagts innebär att det inte är visat att MH hade uppsåt till försök att beröva IK och IJ livet. Han var emellertid berusad och påverkad av läkemedel vid gärningen. Frågan är då om, och i så fall i vad mån,

338 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 detta ger anledning att pröva frågan om ansvar på något annat sätt än med tillämpning av vanliga uppsåtsregler.”

Högsta domstolen går därmed över på frågan om straffansvar vid rus. I denna del ger Högsta domstolen en beskrivning av rusregleringens innebörd. Fallet NJA 1973 s. 590 (”barnvagnsfallet”) återges. Där avvisades den av Strahl framförda åsikten att bestämmelsen i BrB 1:2 st. 2 enbart skulle ses som en erinran om att rus inte utesluter uppsåt. I stället skulle man vid uppsåtsbedömningen bortse från misstag som den tilltalade inte skulle gjort om han varit nykter. En sådan tolkning angavs i förarbetena och var väl förenlig med lydelsen av BrB 1:2 st. 2 (p. 17).
    Högsta domstolen noterar att bestämmelsen flera gånger har aktu
aliserats i lagstiftningssammanhang, dock utan att några reformer genomförts (p. 18):

”18. … Någon ny lagstiftning har emellertid inte kommit till stånd och någon sådan förefaller inte heller nu vara att förvänta. Det finns dock inte anledning att anta att detta beror på att lagstiftaren har funnit att det saknas behov av förändring av den nuvarande ordningen så som den har kommit till uttryck i 1973 års avgörande.”

Domstolen anför (p. 19) att 1973 års avgörande leder till åtskilliga tilllämpningsproblem, men dessa tillämpningsproblem aktualiseras i målet endast om det finns skäl att hålla fast vid att kravet på uppsåt i viss utsträckning ska efterges. Efter en diskussion når så småningom Högsta domstolen fram till följande slutsatser:

• ”att det inte längre är motiverat att upprätthålla den särskilda ordning som kommer till uttryck i 1973 års avgörande” vilket innebär • ”att uppsåtsbedömningarna vid självförvållat rus bör … ske med tilllämpning av vanliga regler” (p. 26).

Högsta domstolen skriver att ”knappast heller något talar för att en sådan ordning skulle vara förenad med några egentliga nackdelar från normativ synpunkt” (p. 25).
    I sin argumentering pekar Högsta domstolen på:

• att skuldprincipen (som är en del av konformitetsprincipen) är helt grundläggande inom straffrätten och att den också har stöd i den internationella straffrätten och inom EU-rätten (p. 20), • att det undantag från skuldprincipen som regleringen innebär har motiverats i linje med en kriminalpolitisk ideologi med fokus på preventionsintressen som numera har övergivits (p. 21–22), • att legalitetsprincipen har förstärkts vilket gör att viss betydelse kan tillmätas det förhållandet att bestämmelsen inte ger ett entydigt stöd för den tolkning som kommer till uttryck i 1973 års avgörande (p. 23),

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 339 • att skuldprincipen vinner visst stöd i artikel 6.2 i Europakonventionen åtminstone såtillvida att artikeln sätter vissa gränser för i vilken utsträckning strikt ansvar kan anses tillåtet (p. 24), samt • att det utifrån 1973 års avgörande är svårt att utveckla en sammanhållen ordning som inte leder till påtagliga normativa problem och tillämpningsproblem, samt att det i praktiken inte torde finnas särskilt stort behov av bestämmelsen (p. 25).

Därmed uppkommer frågan om målet ska avgöras av Högsta domstolen in plenum. Med hänvisning till att den tilltalade var häktad och det ”knappast synes möjligt att få till stånd ett avgörande i plenum utan menlig tidsutdräkt” och att ett avgörande i plenum ”skulle även i övrigt vara förenat med betydande praktiska svårigheter” tar avdelningen målet till avgörande på egen hand (p. 27).
    Därefter följer ett konstaterande, utan motivering, att den tilltalade
ska dömas för grov misshandel (p. 28). Påföljden ändras från fängelse nio år till fängelse tre år sex månader.

Madeleine Leijonhufvud
Den dom som meddelades den 16 september 2011 av en av HD:s av
delningar — nu refererad som NJA 2011 s. 563 — är minst sagt anmärkningsvärd, dels genom det sätt på vilket en fast, på lagtext grundad praxis för straffrättsligt ansvar undanröjs, dels för att den leder till ett rättsläge som saknar stöd i riksdagsbeslut och i praktiken många gånger innebär ansvarsfrihet för gärningar som har ett högt straffvärde.
    Låt mig, som ett första inlägg i den här diskussionen, börja med det
processuella. Att domen innebär en genomgripande kursändring i svensk straffrätt har vi referenten i målet, justitierådet Martin Borgekes ord på. Vid höstens Advokatdagar uttryckte han sig så här:

”Det är en av de största förändringarna när det gäller den centrala straffrättens allmänna läror på senare år.”

Att fem enskilda domare genomför en sådan ändring med hänvisning till att det skulle vara svårt att samla det dryga dussinet justitieråd gör naturligtvis hela plenumregleringen till ett spel för gallerierna. Än märkligare — närmast dråpligt — ter sig avdelningens tilltag att undvika plenum i det här målet när man ser vad som händer två veckor senare.
    Den 30 september avdömer samma avdelning ett mål om mord
brand (B 2105-10, nu refererat som NJA 2011 s. 611). Den tilltalade hade åstadkommit brand i ett lastbilssläp och framkallat fara för att värden på flera miljoner kr skulle förstöras. Mannen var berusad och påverkad av läkemedel. Med tanke på de risker branden innebar för honom själv kunde han inte anses ha varit likgiltig till att en okontrollerad eld utbröt och uppsåt till mordbrand var därför enligt HD inte visat (p. 7–8). Därefter skriver avdelningen (p. 9):

340 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 ”I NJA 1973 s. 590 tolkade Högsta domstolen bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken så att kravet på uppsåt, eller oaktsamhet, i viss mån skulle efterges vid självförvållat rus och liknande tillstånd. Högsta domstolen har i dom den 16 september 2011 i mål B 2130-11 prövat om denna tolkning ska upprätthållas. Domstolen fann därvid att övervägande skäl talar för att inte hålla fast vid den särskilda ordning som ligger bakom 1973 års avgörande och att uppsåtsbedömningen vid självförvållat rus i stället ska ske med tillämpning av vanliga regler. Högsta domstolen gör inte någon annan bedömning i detta mål. Det saknas då skäl för att hänskjuta målet eller viss fråga i detta till avgörande av Högsta domstolen i dess helhet (se 3 kap. 6 § andra stycket rättegångsbalken).”

Simsalabim! Nu finns en ”HD-praxis” att hänvisa till, avdelningen följer ju bara den och inget plenum behövs. Mannen frikänns från mordbrand.
    Det är inte, som skrivningarna i domen tyder på, bara ett HD
avgörande man väljer att köra över. Det är klara uttalanden i lagförarbeten om vad en i brottsbalken inskriven regel betyder (SOU 1953:14 s. 381 f.):

”Den svenska rättens ståndpunkt är att de vanliga reglerna om uppsåt eller oaktsamhet såsom förutsättning för straffbarhet ej gälla då fråga är om gärningar begångna under inflytande av självförvållat rus av alkohol eller annat ämne med liknande verkan, såsom morfin, kokain och fenedrin. — Våldsbrotten uppträda ofta såsom en naturlig följd av höggradig alkoholförtäring och det är därför påkallat att en person, även om han handlat i villfarelse, i sådana fall får taga konsekvenserna av det orsaksförlopp som han framkallat genom att berusa sig.”

Vad de fem justitierådens tilltag medför när det gäller vad som är brott eller icke brott alternativt för straffnivåerna på de områden där det finns oaktsamhetsbrott att hänvisa till får vi återkomma till. Likaså finns mycket att säga om logiken — eller snarare bristerna i logiken — i domen. Men metoden att ”lagstifta på avdelning” förtjänar sin egen plats i debatten. Här fanns — och finns — en bestämmelse i lag som i praktiken slopas utan beslut i riksdagen. Låt oss ta den här frågan först. Ska det gå till så här?

Petter Asp & Magnus Ulväng
Madeleine Leijonhufvud inleder debatten i den del där vi i huvudsak
är eniga: visst kan det finnas skäl att ifrågasätta om inte Högsta domstolen borde ha avgjort det nu aktuella målet i plenum. Även om det fanns många oklarheter kring hur bestämmelsen skulle tillämpas är det alldeles klart att Högsta domstolens avgörande innebär en sådan principiell helomvändning som aktualiserar tillämpning av 3 kap. 6 § rättegångsbalken (se Asp, Åter till Strahl! — HD om straffansvar vid rus, InfoTorg september 2011 och Ulväng, Straffansvar och självförvållat rus m.m., JT 2011–12 s. 547 ff.). Vi har inte för avsikt att säga

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 341 något närmare i denna fråga, utan hänvisar i första hand till vad andra har sagt (se främst Bylander, Avgöranden utan plenum i Högsta domstolen, JT 2011–12 s. 503 ff.).
    Som redan framhållits vore det emellertid missvisande att säga att
den närmare innebörden av BrB 1:2 st. 2, före NJA 2011 s. 563, var särskilt klar (se Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder s. 383 ff.) och det var inte heller okontroversiell (se t.ex. SOU 1988:7 s. 150 ff. där konsekvenserna av regeln betecknas som orimliga). Det är mot denna bakgrund — och i ljuset av Högsta domstolens uppgift att leda rättstillämpningen och skapa förutsättningar för en enhetlig rättstillämpning — som rättsfallet måste ses. Om man därtill beaktar de grundläggande förändringar som skett på det straffrättsliga området (framför allt att svensk rätt på ett mycket tydligt sätt har gått i riktning mot en rättsstatligt inriktad straffrätt som betonar principer om legalitet, skuld och proportionalitet), framstår det kanske som något mindre anmärkningsvärt att Högsta domstolen nästan 40 år efter det senaste avgörandet gör en annorlunda tolkning av bestämmelsen — en tolkning som knappast kan sägas vara oförenlig med lagtexten och på ett mycket tydligare sätt ligger i linje med de krav som följer av EKMR.1 Om man rätt ska kunna värdera vad Högsta domstolen gör, kan man, med andra ord, inte se frågan om undantagsregeln vid straffansvar vid rus helt isolerad från utvecklingen på det straffrättsliga området i övrigt. Den tolkning som Högsta domstolen gjorde i NJA 1973 s. 590 står helt enkelt i direkt strid med de grundläggande principer som ligger bakom straffsystemet i övrigt.
    I grunden är vi emellertid eniga med såväl Leijonhufvud som det
citerade justitierådet (Martin Borgeke) att avgörandet innebär en helomvändning och att denna på ett principiellt plan kan betecknas som ”en av de största förändringarna när det gäller den centrala straffrättens allmänna läror på senare tid”.
    Eftersom det i denna del inte verkar finnas några större menings
skiljaktigheter vill vi nu övergå till de frågor som vållat viss debatt och där det tycks finnas olika uppfattningar.
    Vi är alltså eniga om att avgörandet innebär en principiell helom
vändning. Av detta följer emellertid varken att det nödvändigtvis behöver ha någon dramatisk betydelse i praktiken eller att skälen för lösningen i sak varit svaga.
    Låt oss inleda med att betona att vi inte på något sätt vill förneka
att avgörandet kommer att påverka utgången i vissa brottmål. Däremot har vi vänt oss mot Leijonhufvuds ovederhäftiga och direkt missvisande påståenden om domens innebörd och konsekvenser. Den som lyssnar till Leijonhufvud utan att själv kunna hela bakgrunden kommer sannolikt att få intrycket att konsekvenserna av avgörandet

1 Vi har emellertid från början varit öppna med att man naturligtvis kan diskutera om inte avgörandet ligger på gränsen till vad (också en prejudicerande) domstol kan göra.

342 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 kommer att bli dramatiska både i kvalitativt och kvantitativt hänseende. Enligt vår mening är saken emellertid långt ifrån så dramatisk som Leijonhufvud vill ge sken av.
    Såvida inte domstolarna, efter NJA 2011 s. 563 börjar göra sina
uppsåtsbedömningar på ett helt annorlunda sätt än tidigare, bör effekterna bli begränsade. Detta beror framför allt på att den numera avskaffade undantagsregeln i praktiken nästan aldrig har tillämpats, vilket i sin tur beror på att också den som är påtagligt berusad normalt har uppsåt till vad den gör.2 Till detta ska läggas att den avskaffade undantagsregeln aldrig har gällt utan påtagliga (men oklara) begränsningar.3 De förändringar som trots det nu sagda kan förväntas till följd av domen framstår vidare som (åtminstone i huvudsak) fullt godtagbara och rimliga. Att den som faktiskt inte har uppsåt inte skall dömas för uppsåtligt brott framstår för oss som något helt rimligt och i samklang med de grundläggande principer och värden som genomsyrar straffrättssystemet i övrigt. En sådan ordning innebär naturligtvis ingen generell ansvarsfrihet för berusade personer. Den innebär endast att de döms för vad de faktiskt har gjort sig skyldiga till.
    Det är väl ändå inte så märkligt?

Madeleine Leijonhufvud
Att den processuella hanteringen i HD av det mål som nu finns refe
rerat i NJA 2011 s. 563 — en radikal ändring av en grundläggande regel för straffansvar utan plenum — är minst sagt förvånande är vi alltså ense om. Hur prejudikatvärdet av domen därmed ska bedömas är en intressant fråga. Att de fem justitieråden anser sig ha fastställt vad som ska gälla hädanefter är dock uppenbart när man läser den dom de meddelade två veckor senare i fallet NJA 2011 s. 611. Till det återkommer jag nedan.
    Men låt oss nu se på de fem justitierådens resonemang när de alltså
kommer fram till att rusregeln i BrB 1:2 st. 2 inte längre ska fungera som den enligt förarbetena är avsedd att fungera — och som lagtexten faktiskt anger.
    Lagtexten säger att det förhållandet att en gärning har begåtts un
der självförvållad berusning inte ska föranleda att den inte anses som brott. Konsekvensen av HD:s resonemang är just detta: många gärningar som begåtts under självförvållat rus ska inte längre anses som brott, och detta på grund av berusningen. Det gäller gärningar där gärningsmannen inte kan överbevisas om att i sitt berusade tillstånd ha insett vilka effekterna blir av hans handlande i form av skador eller risk för skador. Det gäller också fall där en berusad gärningsman inte kan överbevisas om att ha fattat eller uppfattat sådana moment i gärning-

2 Se t.ex. Hovrätten för Västra Sverige, dom av den 8 december 2011 i mål nr B 2748-11. 3 Se bl.a. Asp, Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder 2010 s. 379 ff.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 343 en som kräver uppsåt, som t.ex. att den han hade samlag med faktiskt sov. Om oaktsamt handlande av det aktuella slaget är straffbelagt kan sådant ansvar komma i fråga. Men det är långt ifrån alltid fallet.
    Här handlar det alltså inte om en förändrad tolkning av en lagregel.
HD sätter en bestämmelse i brottsbalken ur funktion. HD-avdelningen har genomfört en ansvarsfrihet som inte bara avser en speciell gärningstyp, utan en ansvarsfrihet av generell karaktär. Detta har man gjort i fullt medvetande om att lagstiftaren inte valt att genomföra en sådan ändring när man under senare år faktiskt haft tillfälle att göra det — om man nu hade velat göra det.
    Asp/Ulväng påstår att rusregeln ”nästan aldrig har tillämpats”. Så
förhåller det sig inte. Det räcker att peka på åtalen och domarna i tings- och hovrätter i detta mål och i de numera två andra mål som samma HD-avdelning har hanterat under den senaste tiden, det nedan omtalade NJA 2011 s. 611 och det s.k. samurajsvärdsfallet (mål B 4234-11) där dom meddelades den 7 mars. ”Dramatisk betydelse”? Fråga de tilltalade och brottsoffren i dessa mål! Observera att när det gäller relationen mellan lagstiftaren och prejudikatinstansen HD är förhållandet i det här fallet inte det som förelåg när HD valde att ändra definitionen av begreppet uppsåt och införa likgiltighetsuppsåt. Då hade i ett lagstiftningsärende angetts att det fick lämnas till rättstillämpningen att genomföra eventuella förändringar av sättet att bestämma uppsåt. Och, inte minst viktigt, uppsåt definieras över huvud taget inte i svensk lagtext. Man gjorde alltså inte, som här, våld på lagtext.
    Asp och Ulväng vill förmodligen hävda att regeln fortfarande har
en innebörd. Vad den skulle vara får de dock inte lätt att förklara. Uppsåtsbedömningen vid självförvållat rus ska ju, skriver de fem justitieråden i domen, ” ske med tillämpning av vanliga regler.” Det finns också i domen en hänvisning till Europakonventionen och skuldprincipen som en grund för att underkänna rusregeln i dess hittillsvarande tillämpning. Till det vill jag återkomma i nästa inlägg, som rör den rättspolitiska grundfrågan om berusning och straffrättslig skuld.
    Vad som här ytterligare förtjänar att kommenteras är hur de fem
justitieråden resonerar när de ska tillämpa sin nyinförda rättsregel, dvs. tillämpa vanliga uppsåtsregler på den berusade mannens agerande. Enligt domen är det klarlagt att mannen, när han knivskar två personer så att de kunnat avlida av skadorna, var ”helt borta”. Han hade inte svarat på tilltal, han hade mot slutet närmast förvånat konstaterat att det var ”mycket blod”. Han hade tunnelseende, allt var suddigt och helt tyst.
    Detta är beskrivningen av en person som på grund av berusning
inte märker vad han själv gör. Han har, med nu gällande uppsåtsbedömning, inte ens likgiltighetsuppsåt till att knivskära någon. Han har

344 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 ju inte ens insett vad han gjorde och därmed inte heller att han utsatte några personer för risk att skadas allvarligt. Ändå dömer HD honom för grov misshandel. Innan man kommer in på sitt resonemang om att rusregeln inte ska tillåta fingering av uppsåt har man — utan att förklara hur detta går ihop med bevisläget som just redovisats — skrivit (p. 5):

”Det finns ingenting som tyder på annat än att MH visste att angrepp av det aktuella slaget innebär livsfara. Det krävs under sådana förhållanden inte att han däröver vid gärningen särskilt tänkte på risken.”

Men hallå, som barnen säger nuförtiden. Om man inte får fingera uppsåt i gärningsögonblicket, så måste det väl, för att man ska kunna döma honom för grov misshandel, minst vara bevisat att han i gärningsögonblicket förstod att hans handlande innebar risk för svår skada och att han då var likgiltig till den effekten? Enligt domen är det inte bevisat att den här mannen i gärningsögonblicket förstod någonting. Med HD:s eget sätt att resonera skulle mannen inte kunna dömas för något uppsåtsbrott utan på sin höjd för grovt vållande till kroppsskada. HD-avdelningen missar alltså att tilllämpa sin egen deklarerade princip.
    Kan det då råda någon tveksamhet om vad denna princip innebär?
Vad är det HD ändrat genom denna dom? Av de meningsutbyten vi redan haft kring denna dom har jag förstått att Asp och Ulväng vill betona att HD-fallet rörde försöksansvar och att det subjektiva överskottet skulle förklara ställningstagandet.
    Ja, visst var det fråga om ett subjektivt överskott, men alla subjektiva
överskott är inte av kvalificerad karaktär, som hittills uteslutit tillämpning av rusregeln. Vid ett fulländat försök, när gärningsmannen gjort allt som var behövligt, innebär det subjektiva överskottet att man ställer samma frågor om hans uppsåt som man gör om han i stället hade lyckats fullborda brottet. För att uttrycka sig på Uppsaliensiskt manér: man prövar gärningsmannens kognitiva inställning till att något visst har hänt, håller på att hända eller eventuellt kommer att hända. Häri ligger inga kvalificerande moment som förutsätter att gärningsmannen beslutat sig för att exempelvis tillägna sig viss egendom — som i barnvagnsfallet NJA 1973 s. 590, eller bestämt sig för att fortsätta att handla på ett visst sätt — som i ett ofulländat försök.
    Man kan med andra ord inte påstå att HD i rusdomen inte hade
kunnat tillämpa rusregeln i dess dittillsvarande tolkning för att det handlade om ett försöksbrott.
    Att man inte kan förklara hur de fem justitieråden tänkt genom att
hänvisa till att det var fråga om åtal för försöksbrott har blivit helt uppenbart i och med den dom som samma fem domare meddelade 14 dagar senare och som nu finns refererad i NJA 2011 s. 611. Det fallet gällde åtal för ett fullbordat brott, mordbrand, begånget i berusning. Mannen kunde inte i gärningsögonblicket — i det berusade tillstånd

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 345 han då befann sig i — anses ha haft ens likgiltighetsuppsåt till att framkalla okontrollerad eld. Och här skulle inte subjektiv täckning till den för mordbrandsansvar krävda faran fingeras, skriver de fem (p. 9). För HD hade ju i en dom den 16 september slagit fast att uppsåtsbedömningen vid berusning ska ske med tillämpning av vanliga regler! Av preskriptionsskäl ogillades i det fallet också ansvar för det oaktsamma brottet allmänfarlig vårdslöshet. Men det är alltså i ett oaktsamhetsansvar man hamnar om man ska följa HD:s nya linje i bedömningen av berusade personers handlingar. Ja, dvs. i den mån lagstiftaren har kriminaliserat oaktsamhet, och det har lagstiftaren i stor utsträckning inte behövt eftersom vi haft en regel som ändå medfört att en berusad fått ansvara straffrättsligt för vad han ställer till i fyllan och villan.4 Därmed är vi inne på den rättspolitiska fråga som saken faktiskt gäller — och som inga akademiska resonemang om uppsåtets inre natur kan ge svaret på. Är det rimligt att den som berusar sig så att han eller hon skadar andra ska bära ett straffrättsligt ansvar för dessa skador?
Det som mest förvånat mig i den hittillsvarande diskussionen är att
någon på allvar kan hävda att det inte är en högst rimlig ståndpunkt i ett civiliserat samhälle. Det kommer mitt tredje inlägg i debatten att handla om.

Petter Asp & Magnus Ulväng
Madeleine Leijonhufvud fortsätter på den inslagna vägen och förtiger
eller bortser från så många nyanser att det är svårt att på ett sammanhållet sätt bemöta hennes inlägg.
    I denna vända vill vi främst fokusera på följande tre frågor, nämli
gen:

(I) frågan om Högsta domstolens avgöranden innebär att BrB 1:2 st. 2 har satts ”ur funktion”, (II) frågan om vad begränsningen avseende kvalificerade uppsåt innebar, och (III) frågan om hur Högsta domstolen i NJA 2011 s. 563 kunde döma för grov misshandel när den fann att personen inte haft uppsåt att döda.

Leijonhufvud menar å sin sida (I) att HD genom NJA 2011 s. 563 har satt en bestämmelse ”ur funktion”, (II) att man tidigare kunde fingera uppsåtskravet vid avslutade, men inte vid oavslutade, försök samt (III) att det är något konstigt i att en domstol skulle kunna nå slutsatsen att en person — i en föregiven situation — kan förstå vad han eller hon gör (och vilka konsekvenser detta har) men samtidigt sakna uppsåt till en annan följd som dels ligger i framtiden, dels är förbehållen

4Och i den mån åtalet också gäller straffbar oaktsamhet. I samurajsvärdsfallet hade RÅ explicit avstått från detta. Det är vidare inte självklart att en kraftigt berusads handlande, om man ska följa HD:s nya linje, kan anses culpöst.

346 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 gärningsmannens föreställningar (försöksuppsåt). I det följande ska vi kort utveckla vår syn på dessa frågor. (I) Leijonhufvuds beskrivning att det inte är fråga om ”en förändrad tolkning av en lagregel”, utan om att HD sätter ”en bestämmelse i brottsbalken ur funktion” är — med hänsyn till att det just beträffande denna lagregel regelmässigt brukar sägas finnas olika tolkningar — inte bara förvånande utan missvisande. Strahl, som ju var en inte alldeles oviktig person i detta sammanhang, argumenterade på ett i många avseenden övertygande sätt för att BrB 1:2 st. 2 inte borde anses innebära ett krav på eftergivande av uppsåt. För att följa den argumentationen måste man beakta den kontext i vilken bestämmelsen tillkom (med avseende på bl.a. att russituationer historiskt sett betraktats som något ursäktande), men framförallt att det före brottsbalkens ikraftträdande fanns ett tillräknelighetskrav från vilket man i fall av självförvållat rus ville dispensera genom den tidigare motsvarigheten till BrB 1:2 st. 2. Innebörden av BrB 1:2 st. 2 är mot denna bakgrund långt ifrån så klar som den vid första påseende kan tyckas. Under alla omständigheter var det inte fråga om en regel av innebörd att uppsåt generellt fick fingeras. Såväl förarbetsuttalandena som den praxis som följt i kölvattnet av dessa bekräftar att stor osäkerhet funnits angående tillämpningsområdet, vilket inte minst märkts genom att domstolar nästan aldrig tillämpat BrB 1:2 st. 2. HD har genom sitt avgörande inte satt bestämmelsen ur funktion, utan givit den en annan tolkning. Den som läser lagtexten — och beaktar befintlig praxis på området — kan rimligtvis inte hävda något annat.
    Sammanfattningsvis: HD gör en tolkning av bestämmelsen i 1973
års fall och en helt annan (att det är en helomvändning är vi överens om) i 2011 års fall. Att det är fråga om två i sig möjliga tolkningar visar den tidigare diskussionen med all önskvärd tydlighet.5 Om Leijonhufvud vill vara fortsatt oenig och hävda att det är fråga om något annat än en förändrad tolkning kan hänvisas till läroboken Straffansvar (s. 75) där författarna skriver följande:

”Om ruset respektive omtöckningstillståndet är självförvållat, uppstår frågan hur man skall tolka uttrycket ’må därav icke föranledas att gärningen ej anses som brott’. Tre olika tolkningsförslag har presenterats.”

Denna fråga kan möjligen tyckas vara mindre viktig, men den illustrerar hur mycket som glider i denna debatt. (II) När det gäller att förstå domens konsekvenser är det naturligtvis viktigt att ta sin utgångspunkt i vad som verkligen gällde före avgörandet. Här är vi eniga om att den tidigare möjligheten att fingera uppsåtstäckning (eller i något avseende ”låtsas” som att uppsåt före-

5 Man kan naturligtvis ha synpunkter av rättspolitisk karaktär på domen, och man kan med hänsyn till den lagstiftningshistoriska bakgrunden diskutera om och i så fall på vilket sätt Högsta domstolen har mandat att ändra riktning på det sätt som skett. Detta har vi emellertid redan berört i vårt tidigare inlägg.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 347 ligger trots att så inte är fallet) nu inte längre finns. Att detta kommer att få vissa — dock inte särskilt dramatiska och i grunden fullt rimliga — konsekvenser har vi diskuterat i föregående inlägg. I sak betyder domen att den som inte varit uppsåtlig heller inte ska dömas för uppsåtsbrott, men väl för oaktsamhetsbrott i den utsträckning lagstiftaren bedömt att oaktsamhet är så straffvärd att den bör kriminaliseras. En annan sak är att det inte heller enligt den nu övergivna tolkningen var möjligt att efterge krav på ”särskild avsikt eller i visst avseende kvalificerat uppsåt”. Också i denna del blandar Leijonhufvud ihop korten och vill, med stöd av en argumentation som bygger på skiljelinjen mellan avslutade och oavslutade försök, ge sken av att BrB 1:2 st. 2 hade kunnat ligga till grund för försöksansvar i NJA 2011 s. 563 och i det s.k. samurajsvärdsmålet.6 Enligt vår uppfattning är detta felaktigt.
    Låt oss börja med att konstatera att såväl lagstiftaren som HD har
insett att det måste finnas gränser för hur man kan fingera uppsåt och därvid bl.a. givit uttryck för att kvalificerade uppsåt inte ska fingeras. Detta brukar förstås så att s.k. överskjutande uppsåtsrekvisit (eller subjektiva överskott) inte får efterges. Skälet till detta är naturligtvis att det straffvärde som tillkommer i fall av överskjutande uppsåtsrekvisit helt och hållet bygger just på att gärningsmannen haft uppsåt att göra något mer än det som faktiskt har hänt. Annorlunda uttryckt: det är just det faktum att gärningsmannen ”velat mer” som gör att man inte dömer endast för det som har hänt (t.ex. fullbordad grov misshandel), utan också för det som gärningsmannen velat därutöver (t.ex. försök till mord):

Misshandel som innebär fara för död=grov eller synnerligen grov misshandel

[Misshandel som innebär fara för död] + [överskjutande uppsåt att döda]=försök till mord

Uppställningen är avsedd att illustrera att det uteslutande är det överskjutande uppsåtet som ligger till grund för det straffvärde som går utöver det som ligger i den fullbordade misshandeln. När det tillkommande straffvärdet på detta sätt helt och hållet bygger på den tilltalades uppsåt är det uppenbart att det blir fullständigt orimligt att fingera detsamma. Det är så att säga en sak att säga att man får ansvara för vad man i realiteten har åstadkommit med stöd av ett fingerat uppsåt (här finns det ju ett faktiskt resultat att bygga på, t.ex. orsakad skada och smärta i exemplet ovan) och en helt annan att man får ansvara också för vad man velat eller eftersträvat (t.ex. i ett fall när

6 Se bl.a. Wetter, Straffansvar vid rus, 1929 s. 37, Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976 s. 100 f., Asp, Åter till Strahl! – HD om straffansvar vid rus, InfoTorg september 2011 och Ulväng, Straffansvar och självförvållat rus m.m., JT 2011–12 s. 547 ff.

348 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 man faktiskt inte har velat eller eftersträvat något). Att skiljelinjen mellan avslutade och oavslutade försök inte gärna kan ligga till grund för vad som får fingeras framgår tydligt om man betänker följande två fall:

(1) B ber A om salt. Den berusade A går bort till skafferiet och avser där att plocka fram ett saltkar ur skafferiet. A råkar emellertid ta fel och tar ett kar med gift. När A stänger skafferidörren (och ska gå tillbaka till bordet och lämna karet till B) grips han av polis. (2) B ber A om salt. Den berusade A går bort till skafferiet och avser där att plocka fram ett saltkar ur skafferiet. A råkar emellertid ta fel och tar ett kar med gift. När A har ställt karet på bordet och gått för att sova middag grips han av polis.

Enligt Leijonhufvud skulle man i fall (2) — men inte i fall (1) — kunna fingera försöksuppsåtet. Slutsatsen är naturligtvis helt orimlig.
    I båda fallen bygger det straffvärde som ligger i själva försöket helt
på att A har ett uppsåt att åstadkomma ”mer” än vad han faktiskt har lyckats med och det är just detta (dvs. att det blir orimligt att låtsas att någon har ett visst överskjutande uppsåt och sedan låta detta påhittade uppsåt i sig vara inculperande) — inte frågan om A har avslutat försöket eller ej — som ligger bakom undantaget för kvalificerade uppsåt.
    Med andra ord kan man säga att HD, i NJA 2011 s. 563, nått just
den slutsats som man skulle ha nått med tillämpning av den gamla tolkningen av bestämmelsen: inte ens med den tolkningen var det möjligt att fingera försöksuppsåt på det sätt som Leijonhufvud vill ge sken av.7 (III) Den tredje punkten där vi har väldigt svårt att förstå Leijonhufvuds argumentation gäller det förhållandet att HD, trots att man inte ansåg sig kunna fastställa att det förelåg uppsåt som fordras för ansvar för försök till dråp, fann att det förelåg uppsåt till grov misshandel.
    För att göra det hela väldigt enkelt kan sägas att man beträffande
vissa följder och omständigheter, som är mycket tätt knutna till de gärningar som gärningsmannen kontrollerar, är nästan ogörligt att inte vara uppsåtlig (under förutsättning att inte väldigt speciella omständigheter föreligger, som att man är medvetslös, överhuvudtaget inte förstår att det är en människa man har framför sig osv.). Den som sticker en kniv i en annan människa har — med bortseende från nyss nämnda undantagsfall — av närmast analytiska skäl uppsåt att allvarligt skada den andra människan. Utrymmet för kombinationen [knivstick]+[icke-uppsåt till kroppsskada] är helt enkelt mycket, mycket litet. Sak samma gäller den som kör bil: den som förmår att köra bil har närmast regelmässigt uppsåt till att den kör bil. Vad gäller [kniv-

7 Att underrätterna gjort just detta är naturligtvis olyckligt och måste betraktas som felaktigt.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 349 stick] och [uppsåt att döda] är gärningen och den framtida följden inte riktigt lika intimt sammankopplade, vilket skapar ett betydligt större utrymme för kombinationen [knivstick]+[icke-uppsåt att döda]. Detta är inte något som är specifikt för just russituationer. Det är tvärtom det mest centrala problemet då man försöker avgöra om gärningsmannen har agerat med uppsåt eller enbart med oaktsamhet och gäller i lika hög grad då man har att göra med nyktra gärningsmän.
    Vad HD säger i NJA 2011 s. 563 är helt enkelt att det inte har före
legat en sådan undantagssituation där gärningsmannen inte ens har förstått att han allvarligt skadat sitt offer, men att det, givet de konkreta omständigheterna som var bevisade i fallet, inte kunde hållas för visst att han också haft uppsåt att döda.
    Om Leijonhufvud på allvar påstår att hon inte förstår dessa grund
läggande förhållanden är detta visserligen en överraskning — men det gör det väldigt mycket lättare att förstå varför hon beskriver NJA 2011 s. 563 på ett så missvisande sätt.

Madeleine Leijonhufvud
Det var ett riktigt rörigt inlägg.

    Vilken innebörd som nu skulle återstå för lagregeln i BrB 1:2 st. 2
kan Asp och Ulväng mycket riktigt inte ange. Nu ska ju uppsåt bestämmas enligt vanliga regler också vid självförvållat rus. Det har vi HD-avdelningens ord på, för säkerhet skull två gånger, förutom det fall vi här diskuterar, NJA 2011 s. 563, också NJA 2011 s. 611 — och i det s.k. samurajsvärdsmålet. Lagregeln är satt ur funktion. Ska den åter få en funktion krävs en lagstiftningsåtgärd, där paragrafen får en språkligt bättre utformning och där förarbetena klargör att den gamla tolkningen nu åter ska gälla. Alternativet att (en annan avdelning av) HD — då förhoppningsvis genom att kalla till plenum — rättar till det skedda är nog mindre realistisk.
    Visst har det funnits olika tolkningsförslag, bl.a. ett från Ivar Strahl.
Och visst var Strahl ”en inte alldeles oviktig person”, professor i Uppsala som han var, men precis som var och en av oss tre var han bara en röst ur doktrinen. Den vedertagna tolkningen var, som framgår i läroboken Straffansvar (s. 77), fastställd genom lagstiftning och prejudikat, och det var inte Strahls tolkning. Det gäller att skilja på resonemang de lege lata och de lege ferenda. Nu har Strahls uppfattning blivit gällande rätt — vi får se för hur länge.
    Asp och Ulväng tycks vidhålla att det haft betydelse för HD:s be
dömning att fallet avsåg ett försöksbrott. De bortser helt från domen som gavs två veckor senare och som gällde ett fullbordat mordbrandsbrott. Och om det hade varit så HD resonerade, ja då hade de ju inte haft anledning att göra en principförändring. De hade ju kunnat tillämpa rusregeln som den då gällde, enligt HD:s tolkning i fallet NJA 1973 s. 590. Men som jag förklarar kunde man inte ogilla för-

350 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 söksåtalet i detta fall med hänvisning till den domen. Här var det objektivt ett fulländat försök — gärningsmannen hade gjort allt han tänkt göra — och då handlar det subjektiva överskottet inte om en vilja eller ett beslut, utan om någon form av insikt, det som på Uppsaliensiskt manér brukar kallas kognitiv inställning. Gärningsmannen avlossar ett skott mot en person. Man prövar om han i handlingsögonblicket åtminstone uppfyllde ett likgiltighetsuppsåt i förhållande till ett dödande. Samma bedömning görs vare sig försöket lyckas eller misslyckas. Det ligger i det senare fallet inget kvalificerande uppsåtsmoment i bedömningen, inte något beslut eller någon vilja. Det är klart vilseledande att Asp och Ulväng använder vokabulären att gärningsmannen ”velat mer” när det handlar om ett fulländat försök.
    Visst kan subjektiva överskott många gånger vara uttryck för ett be
slut eller en vilja och därmed ett exempel på ett kvalificerat uppsåt. Ta t.ex. subjektiva överskott i form av ett beslut att företa eller fortsätta ett visst handlande (vid förberedelse till brott eller ofulländade försök) eller ett beslut att tillägna sig egendom (tillägnelseuppsåt). Men ett subjektivt överskott utan inslag av beslut eller vilja är inte exempel på ett kvalificerat uppsåt och aktualiserade därmed inte frågan om det, enligt den dittillsvarande tolkningen av rusregeln, hade varit uteslutet att efterge ett sådant uppsåt. Så har uppenbarligen också varit Högsta domstolens uppfattning, eftersom man inte andas en stavelse om saken. I stället övervägde man plenum och formulerade den nya tolkningen med orden: ”Sammantaget talar övervägande skäl för att det inte längre än motiverat att upprätthålla den särskilda ordning som kommer till uttryck i 1973 års avgörande. Uppsåtsbedömningen vid självförvållat rus bör i stället ske med tillämpning av vanliga regler.” Men enligt Asp och Ulväng är Högsta domstolens dom ett enda långt obiter dictum — något som man inte behövde slå fast för att döma som man gjorde men som man av någon anledning ändå ville passa på att skriva. Nej, naturligtvis kan inte domen läsas så.
    När Asp och Ulväng försöker förklara (försvara?) hur HD kan ha
tänkt när man trots sitt ingående principresonemang om ”vanlig uppsåtsprövning” fäller mannen för uppsåtlig grov misshandel blir jag verkligt bekymrad. Är detta vad de säger också när de undervisar sina studenter?

”Den som sticker en kniv i en annan människa har helt enkelt — med bortseende från nyss nämnda undantagsfall — av närmast analytiska skäl uppsåt att allvarligt skada den andra människan.”

Visst är det i regel så, men till undantagsfallen ska ju, med HD:s nya linje, föras fall som det som förelåg i denna dom, fall där den som handlade inte visste vad han gjorde, var ”helt borta” av självförvållad berusning. Med vanlig uppsåtsbedömning har en sådan person inte ens likgiltighetsuppsåt i gärningsögonblicket. Något ”analytiskt resonemang” utifrån den objektiva sidan kan inte göras i ett sådant fall.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 351 Då skulle man ju lika gärna kunna göra det om någon går i sömnen och skadar andra. Återigen — det håller inte, Asp och Ulväng, även om jag tror att de dömande justitieråden uppskattar ert försök till efterrationalisering av vad som uppenbart var ett tankefel.8 Den verkligt betydelsefulla fråga som rusdomen föranleder är naturligtvis rättspolitisk. Hur ska man se på skadegörande handlingar begångna under självförvållat rus? Och vilken inställning i den frågan döljer sig bakom HD:s formuleringar i denna dom? Eller, med ett sociologiskt uttryck som försiktigt börjat användas också inom rättsvetenskapen: hur ser den diskurs ut som domen är ett uttryck för? En diskurs kan beskrivas med krav på att beskrivningen är sann, och beskrivningen kan därmed också kritiseras och hävdas vara oriktig. Men grundfrågan, hur man ska se på ansvaret för gärningar under rus, är en ren värderingsfråga. I den kan vi ha olika uppfattningar utan att någon av oss kan hävda att vi ”har rätt”. Min uppfattning ska jag här nedan deklarera.
    Först dock till diskursanalysen. Vad HD-avdelningen kommit fram
till i sak och motiverar med en rättslig argumentation är att människor inte ska hållas straffrättsligt ansvariga, åtminstone inte fullt ut, för de skador eller risker för skador som de åstadkommer på grund av sin berusning om de varit så berusade att de inte uppfyller uppsåtskravet. Det gäller de skador eller skaderisker som människor åstadkommer för att de är berusade, men som de sannolikt inte skulle ha åstadkommit om de inte hade berusat sig. Mannen som anlägger brand med fara att skada värdefull egendom, vilket han inte skulle ha gjort om han varit nykter och förstått att han då själv löpte risk att bli innebränd (som i den andra av avdelningens domar enligt dess nya linje, NJA 2011 s. 611) ska inte ansvara fullt ut för det han gjort, och det ska inte heller den som på grund av sin berusning inte märker att den kvinna han kommer åt att penetrera bakifrån faktiskt sover.
    I det förra exemplet finns idag en straffbestämmelse för oaktsam
het som möjligen — dock inte säkert — kan bli tillämplig. Det tycks HD-avdelningen ha ansett, eftersom de i fallet NJA 2011 s. 611 ingående diskuterar möjligheten att döma mannen för allmänfarlig vårdslöshet (vilket majoriteten avvisar med hänvisning till preskription). Men i det andra exemplet finns inget sådan alternativt straffansvar. Sexualbrott förutsätter uppsåt, sånär som beträffande offrets ålder (där dock mycket höga krav på oaktsamhet kommit att ställas i uppmärksammade fall). HD:s dom innebär i det exemplet att det som tidigare var straffbart i realiteten blivit straffritt, brott har blivit ickebrott.

8I samurajsvärdsdomen tvingas HD fullfölja tankefelet och, för att inte tvingas frikänna mannen, fingera ett uppsåt som mannen skulle ha fått i en andra fas av händelseförloppet — en beskrivning som helt saknar stöd i det rättspsykiatriska utlåtandet.

352 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 Ställningstagandet att den som frivilligt berusar sig inte ska bära ansvar fullt ut för vad han på grund av ruset ställer till med motiveras i domen genom en hänvisning till skuldprincipen — inget straff utan stöd i lag — och den därav följande principen att gärningsmannen ska ha handlat med uppsåt eller oaktsamhet (p. 20). Men skuldprincipen har inte kommit till uttryck i Europakonventionen. När HD ska pröva vad Europakonventionen sagt om oskuldspresumtionen, dvs. att den som blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen har fastställts, och den följande frågan om man med hjälp av presumtioner får fälla någon till ansvar utan uppsåt, börjar man glida lite fram och tillbaka (p. 24). Europadomstolen har ju nämligen inte ställt sig helt avvisande till användningen av sådana presumtioner, men de måste hållas inom rimliga gränser. Denna glidning hindrar inte att HD anser sig ha rätt att dra en slutsats som faktiskt inte följer av det sagda, nämligen att en eftergift av kravet på uppsåt inte kan godtas. Något stöd måste man ju ändå hämta någonstans ifrån! Ett annat försök till motivering i domen handlar om 1989 års påföljdsbestämningsreform, som sägs innebära att preventionsaspekter har ”en helt underordnad roll i beslutsfattandet i enskilda fall” (p. 22). Javisst, men här handlar det ju inte om beslutsfattande i enskilda fall utan om en generell kriminaliseringsfråga: hur ska man se på straffansvar vid rus? Under den i rättslig form klädda argumenteringen ligger en uppfattning som i klartext ser ut så här: Vi ska inte lägga samma ansvar på en berusad person för skador och skaderisker som han åstadkommer som vi gör på en nykter person. Bara om han i sitt berusade tillstånd fullt ut förstod vad han gjorde och vad detta medförde eller kunde medföra kan han klandras för detta i lika hög grad som om han gjort det han gjorde i nyktert tillstånd.
    Så beskriver jag diskursen bakom HD-avdelningens ställnings
tagande. Jag tror faktiskt att vi kan vara överens om att det är så de resonerar. Det är den synen på berusning och ansvar som leder till att BrB 1:2 st. 2 sätts ur spel och till att, tvärs emot den regelns ordalydelse, berusning nu faktiskt ska kunna föranleda att en gärning inte anses som brott.
    Återstår då att deklarera min uppfattning:
Den som frivilligt berusar sig har moraliskt det fulla ansvaret och bör också straffrättsligt bära det fulla ansvaret för skador och skaderisker som han orsakar på grund av sin berusning. Med andra ord: det rättsläge som rådde före HD:s principbyte genom rusdomen — och som alltså är det rättsläge som jag i denna debatt förordar — var och är rättspolitiskt starkt motiverat.
    För denna uppfattning kan jag leverera en rättslig argumentation
genom att hänvisa till en klandervärdesbedömning enligt just desert-

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 353 teorin, den teori som låg till grund för påföljdsbestämningsreformen. Men som rättspolitiskt ställningstagande behöver den inte kläs i en sådan dräkt. Som värdering delas den förmodligen av en klar majoritet av människorna här i landet. Alltför många, vuxna och inte minst barn, har på nära håll upplevt de förödande konsekvenserna av alkohol- och drogmissbruk.
    När rättsläget hamnat så långt från det allmänna rättsmedvetandet
är det dags för lagstiftaren att reagera.

Petter Asp & Magnus Ulväng
Efter att ha läst Madeleine Leijonhufvuds slutliga inlägg i debatten är
det dags för oss att sätta punkt och detta skall ske med vissa viktiga förtydliganden i sak. Vi har i de tidigare inläggen försökt att besvara de frågor som Leijonhufvud ställer. Som läsaren själv kan se tar vi i vårt andra inlägg upp tre centrala punkter i Leijonhufvuds inlägg i den ordning de aktualiseras av hennes inlägg. Att det blir rörigt kan knappast skyllas på oss. (I) Den första punkten gällde Leijonhufvuds påstående att domen inte bara innebär en förändrad tolkning, utan om att sätta bestämmelsen ur funktion. När vi — med hänvisning till hennes egna ord i boken Straffansvar — vänder oss mot denna beskrivning (se föregående tillägg) kontrar hon med att säga att domen innebär ett brott med en vedertagen tolkning:

”Den vedertagna tolkningen var, som framgår i läroboken Straffansvar (s. 77), fastställd genom lagstiftning och prejudikat, och det var inte Strahls tolkning. Det gäller att skilja på resonemang de lege lata och de lege ferenda.”

Men att domen innebär ett brott med den gamla tolkningen har vi ju alla varit överens om från allra första början. Frågan gällde ju här endast om det var en ny tolkning eller ett sättande ur funktion av regeln. Vi kan inte se annat än att vi är överens om att det är fråga om just en ny tolkning.
    Kanske kan man förklara Leijonhufvuds vändningar i denna del
med att hon synes mena att bestämmelsen inte fyller någon funktion om den inte — i linje med den traditionella tolkningen — innebär att man fingerar eller efterger uppsåt. Så är emellertid inte fallet (vilket ju redan Strahls argumentation visar). Med reservation för att det också med utgångspunkt i HD:s nya tolkning finns viss osäkerhet om hur man ska se på vissa frågor synes kunna sägas att bestämmelsen innebär:

1. en erinran om att rus i sig inte är ursäktande. Annorlunda uttryckt: man kan ha — och har i regel — uppsåt också när man är berusad och den nedsatta omdömesförmågan utgör i sig inte en ansvarsfrihetsgrund,

354 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 2. en anvisning om att det förhållandet, att det kan vara svårt att säga att någon är personligt culpös i själva gärningsögonblicket inte hindrar att man bedöms ha varit oaktsam, och 3. en anvisning om att den som berusat sig inte kan åberopa oskrivna regler och principer om ansvarsfrihet vid tillfällig sinnesförvirring.

HD:s avgörande kan följaktligen inte anses sätta bestämmelsen ur funktion. (II) Den andra punkten gällde frågan om försöksuppsåt. Leijonhufvud påstår här att vi menar ”att det haft betydelse för HD:s bedömning att fallet avsåg ett försöksbrott”. Något sådant har vi aldrig hävdat. Däremot har vi ifrågasatt om HD ens hade behövt ta ställning till principfrågan om tolkningen av BrB 1:2 st. 2 eftersom domstolen borde ha kunnat avgöra fallet med hänvisning till de begränsningar som fanns i den gamla rusregeln, dvs. man hade kunnat motivera utgången utan att göra upp med 1973 års tolkning av bestämmelsen.9 Begränsningen gällande försök innebär emellertid att man inte — på det sätt som Leijonhufvud gör — kan åberopa fall avseende försöksansvar för att visa vilka dramatiska konsekvenser domen får. Vårt enkla budskap i denna del är helt enkelt att i just försöksfall får domen inga konsekvenser alls. Försöksuppsåt kan visserligen inte fingeras med den nya tolkningen, men det kunde det inte tidigare heller.
    Leijonhufvud vidhåller i denna del att det skulle vara en principiell
skillnad på avslutade och oavslutade gärningar. Visst finns det viktiga skillnader mellan avslutade och oavslutade försök (se t.ex. Asp, Ulväng & Jareborg 2010 s. 429 f.), men i detta avseende är dessa helt irrelevanta.
    Vi utgår ifrån att läsaren kan se att det i båda fallen är det förhål
landet att gärningsmannen har ”haft uppsåt till mer” som gör att man dömer för försök till ett brott (t.ex. uppsåtligt dödande) och inte bara för ett fullbordat brott som utgör ett nödvändigt steg på vägen (t.ex. misshandel). I fall av oavslutade försök har gärningsmannen velat ”göra mer än han redan gjort”; i fall av avslutade försök har gärningsmannen velat ”åstadkomma mer än han faktiskt lyckats med”.
    Försöksansvar bygger kort och gott på att man haft uppsåt att
åstadkomma något som man inte har lyckats med. Och, som vi pekade på redan i vårt förra inlägg: det blir närmast bisarrt om man självständigt (dvs. utan att det har någon motsvarighet i vad man har åstadkommit) lägger ett uppsåt (som faktiskt inte finns) till grund för straffansvar. I sin essens innebär ett sådant resonemang att en person (på ett kuperat sätt) hålls ansvarig för en icke inträffad följd på grund av ett uppsåt som icke har förelegat. De orimliga konsekvenserna blir än tydligare om man beaktar att svensk rätt kriminaliserar också otjänliga försök. Försöker man överföra Leijonhufvuds resonemang till denna

9 En sådan lösning hade emellertid varit undvikande och riskerat att cementera den tolkning som HD gjorde till sin i NJA 1973 s. 590.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 355 kategori av försök får man en mycket spännande resa i fiktionernas land. (III) Vidare har vi tyvärr fortsatt mycket svårt att förstå Leijonhufvuds argumentation om det förhållandet att HD i NJA 2011 s. 563 dömde gärningsmannen för misshandelsbrott trots gärningsmannens höga berusning.
    Vad frågan i grunden gäller är om man kan ha uppsåt till en följd i
ett pågående händelseförlopp men samtidigt sakna uppsåt till en annan mer avlägsen följd. Enkelt uttryckt: kan den som sticker en kniv i någon vara uppsåtlig till misshandel, men sakna uppsåt att döda personen i fråga? Svaret är naturligtvis jakande och det torde vara elementärt och helt okontroversiellt. Menar Leijonhufvud motsatsen skulle det vara av intresse att få veta hur hon i så fall menar att man i andra sammanhang skiljer mellan t.ex. uppsåt till misshandel och uppsåt till mord eller dråp. Likaså skulle man vilja veta hur hon ser på begreppet medvetenhet och huruvida det är möjligt att en person i en situation kan förstå delar av ett händelseförlopp och samtidigt vara okunnig eller i villfarelse om andra delar. Frågan blir inte principiellt annorlunda i fall av berusning: också i sådana fall kan man naturligtvis finna det styrkt att gärningsmannen har uppsåt till de allra mest uppenbara följderna av sitt handlande, men inte att denne haft ett längre gående och mer svårbevisat uppsåt. I NJA 2011 s. 563 hade gärningsmannen erkänt knivhuggen och hade i väsentliga delar minnesbilder av händelseförloppet i dessa delar. Vad han förnekade var uppsåt att döda de båda offren. (IV) När det gäller fullbordade brott är vi av den ganska självklara uppfattningen att domen kommer att få vissa konsekvenser, men inte alls de dramatiska konsekvenser som Leijonhufvud målar upp.
    Huvudskälet till det är att uppsåt föreligger i de allra flesta fall av
rus (vilket återspeglas i att bestämmelsen knappast alls använts i våra domstolar trots att rustillstånd är något mycket vanligt vid förövandet av brott). Visst kommer det att hända att uppsåt inte är bevisat och då kommer domen att få konsekvenser (jfr NJA 2011 s. 611), särskilt om åklagare inte alternativt yrkar ansvar för oaktsamt brott. Det är vidare möjligt att detta kommer att inträffa i något fler fall än de då BrB 1:2 st. 2 har tillämpats fram till nu (i någon utsträckning kan bestämmelsen ha haft betydelse som en ”back-up-bestämmelse” som gjort att man vågat döma för uppsåtligt brott även om bestämmelsen inte har åberopats i domskälen).
    I majoriteten av alla fall där berusade personer begår brott under
påverkan av rus har gärningsmannen uppsåt. Det som vi diskuterar är de fall där den tilltalade faktiskt saknat uppsåt till (vissa) mer kvalificerade följder eller att det i vart fall inte är bevisat att han agerat med uppsåt. Såvida man inte har en renodlad moralistisk syn på brott som orsakats i rustillstånd finns emellertid knappast anledning att bli upprörd över en sådan utveckling: gärningsmannen kommer att få svara

356 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 för i vart fall den oaktsamhet som ligger i att själv försätta sig i ett rustillstånd (och den kommer som huvudregel att ligga honom eller henne i fatet) och inte sällan också för uppsåtligt brott rörande andra mindre kvalificerade följder (t.ex. för grov eller synnerligen grov misshandel i situationer där åklagaren påstår ansvar för försök till mord eller dråp). Men som vi redan har sagt framstår det för oss som fullt rimligt att man inte dömer för uppsåtligt brott om det inte har förelegat uppsåt. (I någon utsträckning kan det emellertid finnas skäl att överväga om det finns behov av ytterligare någon kriminalisering av oaktsamhet.) Vi förnekar alltså inte att domen kommer att få vissa konsekvenser. Vad vi har sagt är emellertid att Leijonhufvud genomgående beskriver dessa konsekvenser på ett vinklat och överdrivet sätt. För att läsaren ska förstå vad vi menar ser vi oss tvungna att med några exempel visa vad vi menar:

”HD har upphöjt berusning till ursäkt.” (SvD, 1 november 2011)

Självfallet är berusning i sig ingen ursäkt, utan det är det förhållandet att gärningsmannen inte har uppsåt som kan frita från uppsåtsbrott. Vore det så att berusning upphöjts till ursäkt skulle vi också tycka att rättsläget var besvärande.

”Det betyder att man inte längre bär ansvar för vad man gör när man är full, och som vi alla vet begås ju väldigt många brott i berusat tillstånd.” (Studio ett, 13 januari 2012)

Att hävda att ”man inte behöver ta ansvar” då man berusat sig är så generellt formulerat att det ger intryck att alla som varit berusade i framtiden (helt) kommer att undgå ansvar. Som framgår av såväl NJA 2011 s. 563 och det s.k. samurajfallet dömdes de tilltalade för mycket allvarliga brott till mycket långa fängelsestraff (3 år 6 månader respektive 5 år).10

”Det får till och med den befängda följden att den berusade eller drogade person som säger att han var så borta att han inte fattade att han satte sig i bilen och körde inte kan dömas för rattfylleri” (SvD, 1 november 2011)

Här antyder Leijonhufvud att det räcker att ”säga” att man var så borta att man inte fattade, att man inte minns osv. Så är givetvis inte fallet. Domstolar har god vana vid att avfärda orimliga invändningar (att lämna dem utan avseende) och bevisning rörande uppsåt består inte endast av gärningsmannens beskrivningar av hur han eller hon har uppfattat en situation eller hur gärningen kan förklaras. När det gäller exemplet med rattfylleri är det relativt svårt att föreställa sig ett

10I NJA 2011 s. 611 var åtalet i den aktuella delen preskriberat.

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 357 fall där en person som gör sig skyldig till grovt rattfylleri inte har erforderligt uppsåt: tillräckligt är att han eller hon förstår att han eller hon har druckit och att han eller hon kör bil och det gör man i princip helt undantagslöst också när man är mycket full. Uppsåt är inget märkvärdigt utan det normala vid mänskligt handlande — det gäller också i fall av rus.

”[Ang. våldtäkt mot barn eller annat sexualbrott som bygger på att den utsatte är under viss ålder:] Det var en tolvåring, det märkte jag inte för jag var så full. Det får den typen av konsekvenser och att de är stora det tror jag vi kan vara eniga om.” (Studio ett, 13 januari 2012).

Leijonhufvud undviker i sitt uttalande att uppmärksamma att det finns en regel som uttryckligen anger att oaktsamhet är tillräckligt i förhållande till åldern vid sexualbrott som bygger på att den utsatte är under viss ålder (jfr BrB 6:13).

”Med en sådan här tillämpning har jag svårt att se att Mattias Flinck skulle blivit dömd, säger hon. Kanske inte heller Anna Lindhs mördare.” (Accent magasin, februari 2012)

Här kan blott konstateras att både Flinck och Mijailovic av domstolarna bedömdes ha uppsåt att döda. (Se t.ex. tingsrättens uttryckliga bedömning i NJA 1995 s. 48: ”Detta samt omständigheterna i övrigt styrker att han haft uppsåt att döda de sju personer som omkommit och A som skadats. Vad gäller beskjutningen av B och C finner TR:n det ställt utom allt tvivel att Mattias F i vart fall haft s.k. eventuellt uppsåt att döda dem, dvs. att det vid eldgivningen var likgiltigt för Mattias F om polismännen skulle dödas eller ej.” Se motsvarande bedömning i NJA 2004 s. 207: ”På grund av det anförda är det ställt utom rimligt tvivel att M.M. hade uppsåt att döda A.L.” I sammanhanget bör också noteras att Mijailovic överhuvudtaget inte var påverkad av alkohol eller droger, varför det är missvisade att överhuvudtaget använda detta som ett exempel på konsekvenser som de ovan diskuterade rusfallen kan förväntas få.
    Sammantaget är det svårt att säga annat än att Leijonhufvud ger en
direkt missvisande beskrivning av vilka konsekvenser HD:s nytolkning av BrB 1:2 st. 2 kommer att få. (V) I den sista delen av sin slutreplik tydliggör Leijonhufvud vad som måhända är hennes egentliga bevekelsegrund för den debatt som uppstått i kölvattnet av HD:s avgöranden, nämligen det rättspolitiska synsätt som innebär att berusade personer närmast per automatik bör kunna dömas för uppsåtliga brott också om de inte haft uppsåt.
    Vad gäller den rättspolitiska frågan om hur regleringen i denna del
bör vara utformad kan man naturligtvis ha olika uppfattningar. Vårt

358 Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng SvJT 2012 syfte har i första hand varit att tolka HD:s avgöranden utifrån gällande rätt och bidra till en rättvisande beskrivning av dess innebörd.
    Med utgångspunkt i de grundläggande värden och principer som
kommer till uttryck i gällande rätt är det emellertid svårt att säga annat än att HD:s nya praxis i grunden måste betraktas som välkommen.
    Det kan sålunda konstateras att HD:s sätt att hantera bestämmelsen
i BrB 1:2 st. 2 (efter NJA 2011 s. 563) står i samklang med de fundamentala straffrättsliga och rättsstatliga principer som styr straffrättsanvändningen såväl i Sverige som i övriga delar av Europa. Det är också vår preliminära — men samtidigt tämligen säkra — bedömning att rättsfallen inte borde få annat än marginella och i grunden godtagbara effekter.
    Det kan också framhållas att få, vid närmare eftertanke, torde dela
ett synsätt som innebär att skiljelinjen mellan uppsåt och icke-uppsåt görs helt irrelevant vid berusning. Det är lätt — särskilt om man lyssnar till Leijonhufvuds argument — att vid denna bedömning ta sin utgångspunkt i exempel som är alltför enkelt beskrivna eller formulerade och där vi omedvetet utgår ifrån ett uppsåtligt handlande, t.ex. att

”en berusad person har misshandlat en annan person som avlidit till följd av skadorna”.

Uppsåt har emellertid en mycket bredare och mer grundläggande betydelse än vi ofta tänker på. Vad det är rimligt att hålla någon ansvarig för beror på vad man har haft förmåga att kunna göra annorlunda, och detta beror bl.a. på vad man i en konkret gärningsögonblick har uppfattat eller förstått. I grund och botten handlar frågan om huruvida vi vill och förutsätter att åtalade personer skall behandlas som moraliskt ansvariga personer som bedöms utifrån sina gärningar (och inte utifrån vilka karaktärsdrag de har).
    Betänk t.ex. följande exempel:

(1) Den unga kvinnan A är ute på krogen när två män kommer och försöker släpa iväg henne. A tror att männen ska våldta henne, men de är i själva verket civilklädda poliser. När A släpas i väg av poliserna sparkar hon och slår omkring sig.

(2) Vännerna A och B är på en fest. De har ganska likartade, men långt ifrån identiska rockar. A är berusad och råkar vid hemgång ta fel rock. B kör bil och är därför nykter. När han vandrar hem hänger bara A:s rock kvar, vilket får B att tro att det är hans rock. B tar rocken och går hem.

Är det verkligen rimligt att A i dessa båda fall ska dömas för uppsåtligt brott (våld mot tjänsteman respektive egenmäktigt förfarande)? Är det rimligt att döma A men inte B i fall (2), och är det rimligt att den berusade person som med uppsåt skjuter ihjäl en annan person ska

SvJT 2012 En diskussion om den s.k. rusdomen 359 dömas på samma sätt som den berusade person som av misstag skjuter ihjäl en jaktkamrat? Om lagstiftaren trots allt skulle anse att det finns anledning att överväga en reform, så är det av avgörande betydelse att inse att också en sådan sker i ett visst sammanhang och utifrån vissa premisser. Vilken lösning som väljs, och på vilka grunder det sker, är inte enbart en fråga om ”värderingar” eller privata moraliska hållningar. Oavsett vilken lösning man väljer, måste den vara rationell och vila på skäl som ger uttryck för en någorlunda koherent syn på straffsystemet. Enkelt formulerat: systemet måste ”hänga ihop” och man kan inte gärna i ett avseende (berusning) helt bortse från grundsatser som man betonar som helt grundläggande i ett annat.
    En reglering rörande straffansvar vid rus av det slag som Leijon
hufvud förespråkar skulle inte bara innebära att gärningsmännen i de båda ovan givna exemplen skulle dömas för uppsåtliga brott trots uppenbar uppsåtsbrist; den skulle också innebära att samtliga personer som i berusning misshandlar personer på ett sätt som framkallar fara för offrets liv (eller där sådan fara varit utesluten endast av tillfälliga omständigheter) skall dömas för försök till mord eller dråp; detsamma skulle gälla en rattfyllerist som kör ihjäl en annan person. Det torde vara svårt att finna exempel på att det i något land har det ansetts nödvändigt att ge en specialbestämmelse om rus avseende berusade gärningsmän med ett så vidsträckt tillämpningsområde som Leijonhufvud förordar.11

11 Det finns exempel, t.ex. i tysk rätt, på hur man kan hantera rusfall i undatagssituationer, t.ex. genom att döma gärningsmannen enligt ett särskilt straffbud för brott begångna under frivillig berusning (s.k. Rauschtat (StGB § 323a)). I dylika situationer är det tillräckligt att gärningsmannen har förövat en otillåten gärning. Det skulle leda alltför långt att i denna debatt gå in på alternativ till den svenska regleringen av brott förövade under rus.