Civilrätt och offentliga tjänster

 

 

Av professor, f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON1

I artikeln diskuteras enskildas rättsskydd vid brister i offentliga tjänster.
Rättsläget är i stora delar oklart, sedan regeringen avstått från ett försök att lagstifta i frågan. När inte regler om skadestånd vid myndighetsutövning kan tillämpas är rättskyddet ganska svagt; möjligheten att åberopa kontraktsrättliga regler i sammanhanget förefaller begränsad.

 

1. Frågan om civilrättsligt rättsskydd vid offentliga tjänster kan anses aktuell av flera skäl — inte bara på grund av den färska diskussionen om olika missförhållanden inom äldrevården. För några år sedan hade regeringen ambitionen att lagstifta på området; man ville utvidga konsumenttjänstlagen (KtjL) till flera privata tjänster — lagen gäller ju bara arbete på egendom och förvaring. Dessutom, och framför allt, ville man införa liknande regler om offentliga tjänster. Tanken var här inte så mycket att skydda den enskilde, alltså konsumenten, utan det allmänna och enskilda företag skulle arbeta på samma villkor med samma tjänster; målet var konkurrensneutralitet.
    En utredning tillsattes, som ledde till en departementspromemoria (Ds 2009:13). Där föreslogs en utvidgning av lagen till åtskilliga andra privata tjänster än tidigare och dessutom att en del bestämmelser skulle bli tillämpliga också på offentliga tjänster. Det visade sig dock tekniskt svårt att överföra den kontraktsrättsliga lagstiftningen till sådana rättsförhållanden, så förslaget i denna del var ganska halvhjärtat. När det gällde de offentliga tjänsterna avstyrktes också en civilrättslig reglering av flera remissinstanser med erfarenheter på området, medan förslaget i fråga om privata tjänster tillstyrktes allmänt.
    Nu har det emellertid visat sig att regeringen har tappat intresset för lagstiftning på båda områdena. Den hänvisar i stället till möjligheten att analogisera från KtjL och till allmänna kontraktsrättsliga principer; dessutom anses ändringar i den offentligrättsliga speciallagstiftningen lämpligare än att göra KtjL tillämplig på området.2 Hänvisningen till analogier är förstås en diskutabel synpunkt; många både privata och offentliga tjänster skiljer sig klart från dem som KtjL reglerar. Jag återkommer dit.
    Hur som helst kan man vänta sig att rättsläget på området förblir oklart under åtskillig tid framåt. Och det är skada, eftersom den enskildes rättsskydd i dessa sammanhang över huvud taget är otillfredsställande. När det gäller skadestånd ger visserligen 3 kap. 2 § skade-

 

1 Artikeln motsvarar väsentligen en föreläsning hållen vid Svensk juriststämma i februari 2012. 2 Se prop. 2011/12:28 s. 16 ff.

ståndslagen (SkL) ett skydd vid alla typer av skador, förutsatt att de vållats vid myndighetsutövning; men utanför myndighetsutövningens område är möjligheten som bekant begränsad att få ersättning för ren förmögenhetsskada (alltså ekonomiska förluster utan samband med sak- och personskada; se 1 kap. 2 § SkL). Huvudregeln är ju i svensk rätt att sådan skada inte ersätts utanför kontraktsförhållanden om inte den vållats genom brott, fast undantagen från denna regel blir som bekant fler och fler och allt svårare att överblicka. Det finns visserligen en bestämmelse i 3 kap. 3 § SkL om ansvar för ren förmögenhetsskada vid felaktig myndighetsinformation, men den förutsätter utom oaktsamhet från myndighetens sida särskilda skäl för skadestånd. I övrigt är det oklart med möjligheterna att få skadestånd t.ex. vid försenade prestationer från det allmännas sida eller brister i den offentliga tjänsten. Det är på detta vis ett välkänt civilrättsligt problem som aktualiseras. Även av en annan orsak är dessa frågor aktuella. Som bekant är regeringens ambitioner att privatisera verksamheter som tidigare varit allmänna — ett exempel ger den välkända valfrihetsreformen. Frågan är vad den innebär för de offentliga tjänsternas del, särskilt för den enskildes rättskydd.

 

2. Vad som skall diskuteras är alltså den enskildes möjligheter att tillvarata sin rätt vid brister i offentliga tjänster. Frågorna om konkurrensneutralitet lämnar jag därhän; det är knappast meningsfullt att sikta till lika villkor för företag och enskilda, när det allmännas tjänster dels är offentligt finansierade, dels regleras av åtskillig offentligrättslig lagstiftning utan motsvarighet i privata förhållanden, t.ex. tillsyn. Frågan blir i stället: bör inte den enskilde, och närmast konsumenten, ha lika bra civilrättsligt skydd i relationer med det allmänna som med enskilda företag? Den frågan uppkommer vid en lång rad tjänster — t.ex. sjukvård, tandvård, åldringsvård, hushållshjälp, barnomsorg, undervisning på olika nivåer, information och rådgivning. Jag kan här bara beröra några sådana avtalstyper.
    Som nyss framhölls är allt någorlunda gott och väl från den enskildes synpunkt så snart man kan konstatera att myndighetsutövning förekommit och att därför 3 kap. 2 § SkL blir tillämplig. Det skall alltså vara fråga om ett offentligt beslut som påverkar den enskildes rättigheter eller skyldigheter. Sådana beslut förekommer när en tjänst beviljas (t.ex. en socialtjänst eller vid antagning på universitetskurs), liksom också i vissa andra sammanhang när man beslutar med rättsverkan för den enskilde (examinering t.ex.), men i regel inte när det gäller själva utförandet av tjänsten. Vid dålig vård, dålig undervisning eller dålig service av annat slag kan man inte tala om myndighetsutövning, och då är den enskildes situation genast sämre.
    Framför allt uppkommer då frågan i vad mån man kan åberopa kontraktsrättsliga regler. I avtalsförhållanden ersätts ju ren förmö-

genhetsskada så snart oaktsamhet förekommer och ibland också annars. Den enskilde kan dessutom ha behov inte bara av skadestånd utan också av att få tillbaka en avgift vid dåliga prestationer — alltså prisnedsättning — och ibland också av hävning; förhållandet mellan det allmänna och den enskilde som beviljas tjänsten liknar ju många gånger ett avtal. Att tillämpa kontraktsregler analogt när det allmänna inte klarar sina skyldigheter är dock många gånger problematiskt. I bästa fall verkar rättsläget oklart, i andra situationer ganska nedslående från den enskildes synpunkt.
    Här finns dock i varje fall ett område där HD varit villig att tillämpa vissa kontraktsregler, nämligen i fråga om kommunal barnomsorg. I detta fall utgår ju också en avgift för tjänsten som kommunen beviljar, och på det viset blir det en viss likhet med ett avtal i privata förhållanden.
    Två avgöranden har här intresse: NJA 1998 s. 656 I och NJA 2008 s. 642. I 1998 års fall ansågs föräldrarna kunna föra talan vid allmän domstol om nedsättning av vederlaget till kommunen på grund av hälsofarliga lokaler; förhållandet ansågs ha så starka privaträttsliga inslag att detta var berättigat. Och i avgörandet från 2008 slapp föräldrarna att betala föreskriven avgift för de dagar personalen i förskolan var i strejk — alltså också här en sorts prisnedsättning. HD framhöll att avgifterna för barnomsorg var frivilliga offentligrättsliga avgifter, och fast den statliga styrningen hade ökat och maxtaxa införts så var det alltjämt fråga om ömsesidigt bindande avtal där principen skulle tillämpas om att den som inte får en avtalad prestation inte heller behöver betala för den. Här gällde det alltså en väsentlig civilrättslig grundsats om utbyte av prestationer.
    Frågan blir emellertid hur långt detta resonemang får betydelse. HD ansåg tydligen civilrättsliga regler tillämpliga delvis — inte helt och hållet. Målen gällde ett grundläggande civilrättsligt förhållande: samband mellan prestation och motprestation. Men vid många tjänster förekommer inte någon prestation från den enskildes sida. Och det allmänna kan ha brustit i en mera perifer förpliktelse som inte direkt motsvarar vad den enskilde betalat för, t.ex. att visa den enskilde allmän hänsyn under kontakten med honom. Då kan man tveka om rättsfallen kan åberopas. Vidare finns det som sagt en rad offentligrättsliga regler som går ut på att skydda den enskilde som har kontakt med det allmänna — bl.a. regler om tillsyn, information, kommunikation när ett beslut går emot den enskilde och möjlighet till överklagande. Duger inte dessa skyddsregler? Det var vad många remissinstanser menade när de avstyrkte civilrättslig lagstiftning på området. Man är inställd på rättsskydd av denna typ, inte på att anlägga ett kontraktsrättsligt synsätt. Samtidigt får sägas att det är en sak att införa en ovälkommen civilrättslig lagstiftning, en annan att ta till analogier med civilrätten som ett yttersta rättsskydd. Det behöver inte möta så starka invändningar.

I alla händelser kan också analogier möta bekymmer. Till en början blir frågan hur pass avtalsliknande förhållandet är. Rättsfallen om barnomsorg tyder på att man kräver vissa moment i tjänsten som faktiskt motsvarar ett ordinärt avtal, men var gränsen går här är som sagt osäkert. Ett problem är att också de privaträttsliga reglerna på dessa områden för det mesta är oklara. Man har sällan diskuterat det kontraktsrättsliga regelsystemet t.ex. vid sjukvård, tandvård, friskolor, enskilda universitet eller privat vård. Det står i varje fall klart att vissa påtagliga skillnader finns mot de arbeten på egendom som KtjL tar sikte på. Särskilt osäkert är rättsläget vid benefika tjänster — man kan bara säga att vid väntjänster brukar inte gälla samma krav på den vänlige vännen som om han tagit betalt.3 Men att se staten eller kommunen som en vänlig vän är inte alldeles närliggande ens när tjänsten ges gratis. Under dessa omständigheter är det inte lätt att dra paralleller från privata tjänster.

 

3. Några exempel på dessa svårigheter kan nämnas. Sjukvård och tandvård kan bedrivas både offentligt och privat. Det finns utförliga offentligrättsliga regler till skydd för patienten i olika situationer, och dessutom betalar patientförsäkringen de flesta personskador som uppkommer i samband med behandlingen, ofta oavsett vållande. Däremot är det ganska oklart vilka civilrättsliga regler som gäller t.ex. när behandling fördröjs eller visar sig bristfällig. I NJA 2012 s. 600 ansåg HD i en tvist om tandvård att KtjL kunde ge ledning i den mån lagen gav uttryck för allmänna principer. Det kan visserligen vara tveksamt om en princip kan anses allmän och hur den i så fall skall formuleras; i det aktuella fallet åberopades KtjL:s regel om konsumentens skyldighet att betala vid anfordran sedan tjänsten utförts (41 §). Det säger ju inte så mycket om tillämpligheten av resten av lagens 61 paragrafer. Men i alla händelser kan man tycka att en konsument rimligen bör ha minst lika stora rättigheter om det går på tok när han vill reparera en tand som när han vill reparera en bil. Vid dessa tjänster har i regel avtal slutits om tjänsten (frånsett i vissa fall av akut sjukdom där patienten inte är i stånd att själv begära behandling). Det kan finnas goda skäl att tillämpa allmänna kontraktsrättsliga regler t.ex. om prisnedsättning och skadestånd oavsett om tjänsten är privat eller offentlig.
    Man kan förstås tveka beträffande vissa bestämmelser, t.ex. om förutsättningen för skadestånd för den enskilde. Här är KtjL sträng mot näringsidkaren; det gäller ett kontrollansvar — alltså en skadeståndsskyldighet oberoende av vållande, där svaranden bara kan frita sig genom att åberopa att skadan orsakats av vissa omständigheter utom hans kontroll. Frågan är dock om KtjL verkligen här ger uttryck för allmänna kontraktsrättliga regler som i princip är tillämpliga vid tjänster. Kontrollansvaret infördes i KtjL 1989 samtidigt med den nya

 

3 Se härom senast Bengtsson i Om lagstiftning och annat (2011) s. 401 ff.

köplagens tillkomst, utan att man närmare diskuterade om det passade vid andra tjänster än dem som KtjL reglerade. Än mindre funderade man på om det var lämpligt att tillämpa analogt i olika fall.4 I varje fall stämmer inte ett så strängt ansvar med den traditionella uppfattningen att läkare svarar bara vid styrkt culpa (när inte patientförsäkringen betalar); förmodligen gäller samma uppfattning angående tandvård. Det är tvivelaktigt om KtjL:s skadeståndsregel ändå skall tilllämpas.5 I varje fall läkarens skyldighet är ju normalt att visa omsorg — inte, som KtjL:s bestämmelser förutsätter, att tjänsten skall leda till visst resultat. Barnomsorg har jag redan berört. Här tillämpas tydligen civilrättsliga regler om prisnedsättning vid brister i det allmännas prestation, men vad som i övrigt gäller är inte lätt att säga. Denna tjänst avviker påtagligt från de avtal som KtjL reglerar; över huvud taget synes man inte ha diskuterat rättsläget vid avtal om privat barnomsorg.
    Något motsvarande kan sägas om skolundervisning och universitetsundervisning; hur är egentligen rättsförhållandet mellan parterna vid avtal om friskola eller om undervisning vid privata universitet? Såvitt jag vet finns ingen analys vad dessa rättsförhållanden närmare innebär. Vid friskolor utgår ju dessutom inga avgifter, vilket gör det svårare att åberopa vanliga kontraktsrättsliga principer. Också här är rättsläget oklart redan vid privata tjänster och ännu oklarare vid offentliga. Kan man t.ex. från elevens sida göra gällande ett skadeståndsansvar vid undermålig undervisning gentemot friskolan eller gentemot den kommunala skolan? Och skall man då skilja mellan fall där skolplikt gäller och fall där skolgången är frivillig — alltså bl.a. gymnasieundervisning? Kanske innebär ansökan och antagning till ett kommunalt gymnasium att avtal sluts om undervisning, med åtföljande konsekvenser för ansvaret? Skadestånd kan synas rimligt i vissa lägen, men att tala om ett kontraktsförhållande ter sig nog främmande för de flesta domstolar.6 Än mindre kan man vänta att de rentav vill tillämpa KtjL:s stränga skadeståndsregler analogt.
    Vid universitetsutbildning föreligger numera ett avtalsliknande förhållande såtillvida som utländska studenter är skyldiga att betala avgift sedan de antagits på kursen. För deras del skulle det därför finnas skäl att åberopa kontraktsregler till stöd för nedsättning av avgiften och skadestånd när inte kursen startar vid utlovad tid eller vid brister i undervisningen som inte motsvarar vad som i förväg uttalats om utbildningen. Troligen krävs det dock betydande avsteg från den utlovade prestationen för att man på detta vis skall kunna göra gällande allmänna principer om fel — en utbildning utan alla brister lär vara en utopisk tanke som knappast kan anses garanterad.7 Och en

 

4 Jfr härom Bengtsson, Om lagstiftning och annat (2011) s. 342. 5 Se om analogifrågan den närmare genomgången i Ds 2009:13 s. 127 ff. 6 Jfr om dessa skadeståndsfrågor Bengtsson i Festskrift till Hans-Heinrich Vogel (2007) s. 39 ff, 42 f. 7 Jfr Ds 2009:13 s. 289.

analog tillämpning av KtjL:s regler om kontrollansvar verkar också här väl långtgående. Vid de privata högskolor som finns borde detsamma gälla — fast inte heller detta har jag sett diskuterat.
    I den mån det finns ett sådant ansvar i dessa fall kan man undra om inte svenska studenter vid offentliga universitet och högskolor bör ha samma möjlighet till ersättning trots att de inte erlägger avgift. Möjligen kan man från universitetets sida göra gällande att här föreligger ett benefikt rättsförhållande — studenten får undervisningen till skänks och får därför antas med viss tacksamhet acceptera den som den är. Men onekligen är vi här ganska långt från typiska benefika tjänster.8 I alla händelser kunde det finnas anledning att ta in vissa klargörande civilrättsliga regler i högskolelagstiftningen.
    Vad sedan angår socialtjänster av skilda slag, uppkommer särskilt frågan om reglerna om äldreomsorg. Vi vet inte mycket om vad som gäller beträffande privata vårdhem — också sådan vård skiljer sig klart från de tjänster KtjL reglerar.9 I de aktuella diskussionerna om missförhållanden inom den privata vården tycks det i varje fall inte ha förekommit någon diskussion om skadeståndsansvaret, vare sig vid dröjsmål att ordna utlovad vårdplats eller vid bristfälligheter i själva vården. Och då saknar man hållpunkter för vad som skulle gälla inom den offentliga sektorn.10 Här finns det i varje fall en ganska färsk lagstiftning som berör frågan: 2009 års lag om vissa kommunala befogenheter. Men den ställer närmast till ytterligare problem. Enligt lagen får kommunerna utge ersättning när beviljad förmån inte kommer i tid — man tillåter det alltså, lagen utgår från att inte kommunerna är tvungna till något sådant. I motiven sägs vidare att det skulle leda alltför långt om kommunen skulle vara skyldig att lämna kompensation till enskilda som drabbats av olika brister i utförandet av sociala insatser.11 Det är tydligt att ansökan om tjänsten och beslut om att den beviljas inte ses som något slags avtalsslut med åtföljande kontraktsrättsliga förpliktelser för kommunen. Det hindrar förstås inte att kommunen kan ansvara när skada vållas på omhändertagnas hälsa — vid personskada kan ju SkL åberopas — men däremot inte för kostnader eller annan ren förmögenhetsskada.
    Något liknande kan förmodligen sägas om hemtjänster. Här ligger förstås paralleller med KtjL litet närmare till hands; det är fråga om ett materiellt uppdrag som inte är alltför olikt reparation eller liknande. Men skall man ta fasta på lagstiftarens uttalanden om brister i

 

8 Jfr Håkan Strömbergs diskussion av sådana frågor i Rättsförhållandet mellan offentliga anstalter och deras nyttjande (1948) bl.a. s. 227 f, 431 ff, 465 ff. 9 Ds 2009:13 innehåller en del förslag om detta, men de hade inte någon säker förankring i rättspraxis eller doktrin; jfr s. 122, 163 ff, 180 f, 268 ff. Beträffande brister i lägenheters och lokalers faktiska skick kan naturligtvis hyresreglerna i 12 kap. JB ge viss ledning, men knappast mer. 10 När det gäller boende i hyrd lägenhet i servicehus blir dock hyresregler tillämpliga — möjligen med några avvikelser på grund av sambandet med service. 11 Se prop. 2009/10:116 s. 44 ff; jfr även SOU 2008:51 s. 201 ff.

de sociala insatserna är det svårt att också här få ersättning för ren förmögenhetsskada. Sakskador som vållas t.ex. i samband med städning kan däremot ersättas med stöd av SkL.
    Vad jag nu har sagt gäller inte s.k. servicetjänster åt äldre, som skall förebygga skador, olycksfall eller ohälsa men inte avser personlig omvårdnad. Sådana kan kommunen utföra mot skälig avgift.12 Här bör rimligen kontraktsregler bli tillämpliga; fast vilka som närmare gäller kan vara tveksamt. Också i detta fall ligger det nära till hands att tilllämpa KtjL, utom kanske reglerna om kontrollansvar.
    I sammanhanget uppkommer också problemet om en annan typisk kontraktsregel kan tillämpas, nämligen ansvar för självständig medhjälpares vållande. Som huvudregel gäller ju ett sådant ansvar inte utom kontraktsförhållande.13 Enligt 2008 års lag om valfrihetssystem skall den enskilde kunna välja ett privat företag som ger motsvarande tjänster som kommunen. En fråga blir då om man kan se privatföretaget som medhjälpare vid kommunens prestation. Motiven till valfrihetslagen understryker att den inte förändrar kommunens ansvar för socialtjänsten;14 men det är oklart om man tänkt på skadeståndsansvar t.ex. för personskada som uppkommer vid vården, och hur man sett på kostnader som den enskilde ådrar sig på grund av dålig vård eller dålig hemtjänst — här sägs ju kommunen inte alls vara ansvarig ens för sina egna bristande insatser. Om den skadelidande vill åberopa kontraktsregler mot det enskilda vårdföretaget uppkommer frågan om det kontraktsliknande förhållandet till detta företag räcker till för att det skulle bli ansvarigt för ren förmögenhetsskada. — Vill den enskilde ha tillbaka avgiften på grund av vårdens brister borde möjligheten vara något större; här skulle HD-fallen om barnomsorg kunna åberopas. Allt som allt kan sägas att detta är ett område där lagstiftning om den enskildes civilrättsliga rättigheter kan verka angelägen: rättsläget är delvis otillfredsställande och på andra punkter i vart fall ovisst.
    En vanlig typ av myndigheters service består ju i information och rådgivning. Tjänster av den typen är ju mycket vanliga; de innebär ett inslag i den service som det allmänna är skyldiga att lämna den enskilde. Som jag redan nämnt har det allmänna här ett ansvar för ren förmögenhetsskada av olika slag enligt 3 kap. 3 § SkL, men det förutsätter direkt felaktig information — inte bara ofullständiga eller missvisande uppgifter — och dessutom krävs som nämnts särskilda skäl. Kan man inte åberopa det kontraktsliknande förhållandet när den

 

12 Se 7 och 8 §§ lag (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. 13 Se t.ex. Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar (4 uppl. 2011) avsnitt 3:1.4 med hänvisningar. — Däremot svarar staten och kommun för myndighetsutövning som delegerats till privata företag (jfr 3 kap. 2 § SkL: ”myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”). Men det privata vårdföretaget har ju inte anförtrotts någon myndighetsutövning. 14 Se prop. 2008/09:29 s. 73, 90, 114.

enskilde kontaktat en myndighet för att be om hjälp? Mot detta talar bl.a. att det ju normalt är fråga om tjänster som ges gratis. I NJA 1999 s. 291 hade en person som funderade på att köpa en fastighet sökt upp en stadsarkitekt för diskutera fastighetsförhållandena och fått en felaktig upplysning; han köpte fastigheten och gjorde en ekonomisk förlust. Som grund för skadestånd åberopade han bl.a. att kommunen svarade på grund av det kontraktsliknande förhållandet (det var innan 3 kap. 3 § SkL trätt i kraft); men HD delade inte den uppfattningen. I den här situationen kan nog en skadelidande bara hoppas på en välvillig tolkning av SkL:s regel.

 

4. Sammanfattningsvis verkar alltså möjligheterna att åberopa privaträttsliga regler om ansvar i kontraktsförhållandena begränsade vid de flesta typer av offentliga tjänster, och dessutom är det oklart vad det i så fall skulle gälla för regler. Betalar man avgift för tjänsten är det tänkbart att man i varje fall skulle kunna få tillbaka den, helt eller delvis, vid brister i det allmännas prestation, men annan kompensation för ekonomiska förluster är det svårare att få om inte SkL blir tilllämplig. Möjligheterna att åberopa KtjL analogt är inte mycket att bygga på. En skadelidande bör nog vara försiktig att processa om bara kontraktsrättsliga principer kan åberopas.15 Som nämndes inledningsvis har regeringen nämnt möjligheten av en lagstiftning på enskilda sektorer av den offentliga verksamheten — om det nu inte bara var ett sätt att trösta möjligen besvikna konsumenter. I varje fall finns det en del sektorer där detta kunde verka angeläget, t.ex. inom socialtjänsten eller utbildningsområdet. Det är lättare att ge särregler för dessa tjänster än att överföra KtjL:s regelsystem till dessa delvis avvikande avtalstyper. Men frågan är hur stort intresset egentligen är för sådan lagstiftning, som tydligen inte är välkommen på alla håll. Att döma av remissinstansernas reaktion på lagförslaget kan man i varje fall vänta sig ett starkt motstånd hos kommuner och landsting, kanske också hos vissa statliga myndigheter. Här är man fullt belåten med rättsläget. Det krävs nog graverande missförhållanden på ett område för att regeringen skulle ta initiativ till ett utvidgat ansvar för brister i offentliga tjänster.

 

15 Jag hoppas i ett annat sammanhang kunna gå närmare in på dessa frågor.