Sammanläggning av flera systematiskt begångna brott till ett grovt brott — en kort kommentar

Av hovrättsassessorn MARTIN SUNNQVIST

Magnus Ulväng har i en replik1 kommenterat min uppsats,2 som behandlade frågan om och under vilka förutsättningar flera systematiskt begångna brott kan läggas samman till ett grovt brott. Det är bra. Ett av mina syften var just att väcka debatt i frågan. Sett ur det praktiska rättslivets synvinkel är det viktigt att hitta en lösning på frågan; kanske är det till och med viktigare att frågan löses entydigt än hur den löses. Jag vill emellertid i några avseenden kommentera Ulvängs replik.
    Ulväng har valt att hålla sig till det material som finns från 1800talet och framåt, eftersom det i avsaknad av en utvecklad konkurrenslära dessförinnan inte är lönt att diskutera hur sammanläggning av flera gärningar till ett brott kunde ske då.3 Mitt angreppssätt var emellertid inte att utgå från konkurrenslärans begreppsbildning utan att utifrån en iakttagelse av vad som händer i verkligheten — att en person begår flera gärningar4 som är likartade eller har ett samband och som skall bedömas samtidigt — undersöka hur den situationen har bedömts i olika tidsperioder. Praktiskt arbetade jag mig bakåt i tiden, och det torde framgå ganska tydligt av min uppsats att de lagbestämmelser och angreppssätt jag behandlade har avlöst varandra, samtidigt som de tankar som legat bakom de olika angreppssätten mycket väl skulle kunna betecknas som inkommensurabla.5 Om man då i stället

1 SvJT 2011 s. 1036; i det följande Ulväng. 2 SvJT 2011 s. 495; i det följande Sunnqvist. 3 Ulväng s. 1038. 4 Att jag ”förutsatte” (Sunnqvist s. 496) att begreppet gärning kunde ”definieras på ett klart och tydligt sätt” innebär förstås inte att jag menar att det har en enkel definition (jfr Ulväng s. 1039 not 4) utan att jag antog detta, utgick från detta, postulerade detta, i min uppsats för att kunna diskutera förhållandet mellan flera gärningar (oavsett hur de kommit att bedömas som sådana) och ett eller flera brott. Det hade fört för långt att också göra en uttömmande analys av gärningsbegreppet. 5 Jfr Ulväng s. 1038–1042 samt 1045 not 19. Ulvängs påstående på s. 1041, att 1938 års reform inte hade ”något att göra med hur man såg på gärningsmannen i relation till dennes brottslighet”, är emellertid felaktigt. Jag hänvisade på s. 505 not 41 till NJA II 1938 s. 489–490, och på s. 489 står det: ”Olägenheterna av den gällande ordningen för behandling av brottskonkurrens ha blivit alltmera påtagliga efter hand som man i teori och praxis frigjort sig från uppfattningen om straffen såsom vedergällning för brottsliga handlingar.” Därefter följer ett resonemang om att man dittills hade tagit för lite hänsyn till ”den brottsliges person” och ”den mer eller mindre permanenta brottsliga vilja, som kommit till uttryck genom brotten, och överhuvud hans subjektiva beskaffenhet” (s. 489) vilket mynnar ut i slutsatsen att beaktande av ”brottslingens viljebeskaffenhet och samhällsfarlighet” (s. 490) kunde utgöra skäl att bedöma vissa fall strängare och vissa lindrigare än tidigare.

utgår från det faktiska handlande som skulle bedömas enligt reglerna kan man finna den röda tråden. När Ulväng säger att jag diskuterar två helt olika former av konkurrensproblem, där

”[d]et ena avser avgränsningen av vad som utgör ett brott då konkurrensen är likartad (brottsenhet) och det andra avser hur flera likartade brott bör mötas med en straffrättslig reaktion om de blir föremål för bedömning vid samma tillfälle”6

är väl det riktigt. Men det kan väl inte hindra en diskussion om just frågan om var gränsen går, nämligen om när flera likartade brott kan läggas samman till ett grovt brott och när de även vid bedömning vid samma tillfälle skall bedömas som separata brott? Ulväng säger att om flera gärningar inordnas under ett och samma brott, växer straffvärdet kumulativt efter hand som flera gärningar inordnas under enheten.7 Asperationsprincipen skulle alltså inte tillämpas, och om man lägger samman exempelvis tio gärningar, som hade kunnat bedömas som tio bedrägerier, till ett grovt bedrägeri,

”kommer straffvärdet att beräknas utifrån den totala ekonomiska skadan. Det finns inga enheter kvar att differentiera straffvärdebedömningen utifrån.”8

Om man nu för ett ögonblick utgår från tabelltänkandet i straffrättskipningen är det inte så att straffvärdet ökar linjärt med den totala ekonomiska skadan. Det ligger en asperation inbyggd redan i tabellerna,9 även för andra brott än narkotikabrott.10 Och om tabellerna skall behandlas med den försiktighet Högsta domstolen rekommenderar11 finns det alla möjligheter att komma fram till ett väl avvägt straffvärde. Som har framgått menar jag att straffvärdebedömningen redan görs på goda grunder och att problemet är att rubriceringen inte hänger samman med denna.12 Att det är ett problem håller också Ulväng med om.13 Ulväng har en annan lösning på problemet än den jag gjorde mig till tolk för. Han vill hellre låta varje gärning bedömas som ett brott och undvika att dessa bedöms som grova, även om de varit led i en brottslig verksamhet eller utförts systematiskt. Ulväng framhåller att

6 Ulväng s. 1038. 7 Ulväng s. 1041. 8 Ulväng s. 1045. 9 Detta framgår t.ex. av graferna i Martin Borgeke och Georg Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis med mera, 4 uppl., Stockholm 2009, s. 613–662 (vilka till följd av bl.a. NJA 2011 s. 357 måste både justeras och tillämpas med större urskillning); se till bedrägeri m.m. s. 338. Jfr RH 2010:8 om förhållandet mellan straffvärdet vid införsel av en viss mängd narkotika vid ett tillfälle eller uppdelat på flera tillfällen. 10 Jfr Ulväng s. 1045–1046. 11 Jfr t.ex. NJA 2011 s. 357 ssk. p. 25–28. 12 Sunnqvist s. 512. Jfr Suzanne Wennberg, ”Grov kvinnofridskränkning — en problematisk brottskonstruktion” i SvJT 2000 s. 792, särskilt s. 795–797 — sidor som jag för övrigt borde ha hänvisat till redan i min inledande artikel. 13 Ulväng s. 1046.

de brottsbeskrivningar som gör systematik till en omständighet som utgör skäl att bedöma ett brott som grovt brott är exemplifierande och att domstolarna borde vara mycket mera restriktiva med att göra sådana bedömningar.14 Jag håller i princip med Ulväng om detta.15 Det är dock svårt för domstolarna att helt undvika16 att tillämpa brottsbeskrivningarna som de är skrivna. Lagstiftaren har förmodligen menat att domstolarna emellanåt skall tillämpa dessa rekvisit och bedöma systematiskt begångna brott som grova, vilket var en förutsättning för mitt resonemang.17 Om rekvisiten skall få en mycket mer begränsad tillämpning än nu krävs om inte lagstiftning så i vart fall ett tydligt prejudikat.
    Också Ulväng anser att det i speciella fall, där en strikt bedömning av varje gärning som ett brott skulle ge ”verklighetsfrämmande resultat”18 eller ”absurda konsekvenser”,19 finns anledning att överväga att justera principerna för antalsräkning och räkna flera gärningar som ett brott. I rättskipningen måste det visserligen, inom legalitetsprincipens ramar, finnas en ventil för att göra undantag från en huvudregel i mycket speciella fall. Jag anser, som Ulväng också nämner, att flera gärningar inte skall kunna läggas samman till ett grövre brott om det inte finns en gemensam brottsplan eller ett gemensamt uppsåt.20 Om man i så fall bör kräva avsiktsuppsåt eller låta det räcka med likgiltighetsuppsåt är en öppen fråga. Men det viktiga för mig är att man kan finna ett materiellt kriterium, som exempelvis ett avsiktsuppsåt omfattande helheten, vilket verkligen fångar in dessa fall och inte bara utgör en generell ventil för de mest speciella fallen. Det är nog ett bättre sätt att undvika karaktärsbedömningar, livsföringsskuld och repressionsökning,21 företeelser som jag inte har för avsikt och inte heller har haft för avsikt att förespråka.
    Högsta domstolen hade nyligen i ett mål en möjlighet att ta upp den nu aktuella frågan.22 Målet handlade bland annat om AM, HS och JEP. AM hade under januari–mars 2010 importerat och organiserat försäljning av narkotiska preparat, varvid andra personer hade skött hemsidor, hämtat, förvarat och förpackat preparat samt skickat försändelser med posten och kontrollerat att betalning influtit. HS:s och JEP:s medverkan bestod i att de hade skött hemsidor och överlåtit och förvarat preparat.

14 Ulväng s. 1047–1048. 15 Jfr Sunnqvist s. 512 not 56. 16 Ulväng rekommenderar på s. 1049 att domstolarna ”helt enkelt avstår från att kategoriskt [kurs. här]” betrakta förekomsten av upprepning eller likheter i tillvägagångssätt som ett skäl att bedöma flera brott som grova. ”Helt enkelt avstår” skulle kunna uppfattas som att domstolarna aldrig skulle tillämpa dessa rekvisit för grovt brott, men jag antar att det är det kategoriska i förfarandet man skall avstå från. 17 Sunnqvist s. 497. 18 Ulväng s. 1043. 19 Ulväng s. 1046. 20 Sunnqvist s. 514–515, Ulväng s. 1044–1045 och 1048–1049. 21 Ulväng s. 1043 och 1048–1049. 22 Högsta domstolens dom den 6 december 2011, mål B 2521-11.

Det var enligt Högsta domstolen fråga om ”en i företagsliknande former och i vinningssyfte bedriven narkotikahandel”,23 en verksamhet som omfattade stora mängder narkotika, som gav mycket höga vinster och som var ägnad att leda till en omfattande spridning av narkotika.24 I den nu aktuella frågan uttalade domstolen beträffande AM:

”De olika delarna av den organiserade brottsligheten har ett sådant nära samband med varandra att brottsligheten i dess helhet ska rubriceras som grovt narkotikabrott.”25

Sedan gick domstolen direkt till straffvärdebedömningen. Samma bedömningar gjordes beträffande HS och JEP.26 Hur skall man tolka Högsta domstolen? Var det flera handlingar som bedömdes som en gärning, eller flera gärningar som bedömdes som ett grovt brott? I anslutning till NJA 2007 s. 557 får man nog uppfatta det som att det var fråga om en gärning, och att de olika momenten i handlandet tillsammans motsvarade verb som ”anskaffar, bearbetar, förpackar, transporterar, förvarar eller tar annan sådan befattning med” narkotika enligt 1 § första stycket fjärde punkten narkotikastrafflagen (1968:64).27 Ett renodlat exempel på den situation som Ulväng och jag diskuterar skulle vara att en gärningsman systematiskt och successivt tar emot och säljer vidare olika narkotikapartier, ett efter ett och med mellanrum i tid. Ett prejudikat som klargör hur den situationen skall bedömas vore välkommet.

23 Anförd dom, p. 12. 24 Anförd dom, p. 13–14. 25 Anförd dom, p. 19. 26 Anförd dom, p. 24 och 29. 27 Jfr NJA 2007 s. 557 på s. 569 och Ulväng s. 1038–1039. Här har det även betydelse hur åklagarens gärningsbeskrivning är formulerad, om den tar sikte i första hand på enstaka försäljningstillfällen (jfr Sunnqvist s. 515 not 71) eller på organiserandet av försäljningsverksamheten.