”Över ån…”— en duplik

 

 

Av hovrättsassessorn MIKAEL PAULI och professor HENRIK EDELSTAM

I SvJT 2012 s. 474 ff. analyserade och kritiserade vi ett HD-avgörande angående ändring av talan (NJA 2011 s. 718). Vår artikel föranledde Stefan
Lindskog att skriva en replik (SvJT 2012 s. 587 ff.) i vilken avgörandet förklaras och försvaras.1 I förevarande artikel bemöter vi Lindskogs synpunkter och understryker vår tidigare framförda kritik, som kan sägas koka ned till att HD tydligt borde ha förklarat varför domstolen tillämpar RB 13:3 på ett nytt sätt.

 

I vår artikel redogjorde vi inledningsvis för vissa tänkbara förklaringar till varför bestämmelsen om ändring av talan i RB 13:3 ofta är så svår att tillämpa i praktiken. Den kritik som vi därefter framförde gick i korthet ut på att HD i det aktuella avgörandet avviker från den gängse metoden — vilken följer av rättspraxis och doktrin — vid tillämpningen av RB 13:3, utan att förklara varför. De tre avvikelser som vi påtalade var följande.

 

1. HD delar upp den i målet aktuella förändringen av kärandens talan i en ”yrkandedel” och en ”grunddel” (i stället för att gemensamt pröva förändringen av yrkandet och grunden mot RB 13:3 st. 1 p. 3, såsom skett i tidigare praxis). 2. HD påstår att grunden för talan är oförändrad, trots att nya omständigheter åberopas. 3. HD gör inte klart för sig (och läsarna av avgörandet) vilken bestämmelse i RB 13:3 som slutligen tillämpas, när tillåtligheten av det nya yrkandet ska prövas (RB 13:3 st. 1 p. 3 eller 13:3 st. 3?).

 

Enligt Lindskog utgår vår kritik från en annan uppfattning än hans angående betydelsen av det materiella rättsförhållande som skulle prövas och vad käranden gjorde gällande i målet. Det är nog riktigt. Centralt för Lindskogs syn på avgörandet är att det i målet var fråga om en skadeståndsberäkning där ett hypotetiskt händelseförlopp ingick. (Det yrkade skadeståndet utgjordes alltså av mellanskillnaden mellan en tänkt penningplacering och det belopp som fanns kvar efter den faktiska förvaltningen av pengarna av banken.) Lindskog menar att ett hypotetiskt händelseförlopp, som ju är något tänkt, inte kan bevisas. Det som kan bevisas enligt honom är bara

 

1 Angående vissa frågeställningar i anledning av att en domare kommenterar ett avgörande som han/hon själv deltagit i, se Munck i Festskrift till Lennander, s. 239 ff. och Sevón, ”Domaren och den offentliga debatten”, anförande inför Juridiska Föreningens centralavdelning den 11 november 2004, se finska Högsta domstolens webbplats, http://www.kko.fi/29934.htm. Jfr Calissendorff, Lambertz & Lindskog i SvJT 2012 s. 316.

omständigheter som kan tala för eller emot vad som skulle ha kunnat hända. Efter bevisvärderingen av dessa omständigheter ska domstolen, påstår Lindskog, genom en ”rättslig värdering av bedömningsresultatet slå fast det hypotetiska händelseförloppet som skall läggas till grund för beräkningen av den ekonomiska skadan”.2 På så vis besvarar Lindskog vår kritik i punkten 2 ovan. Enligt honom var det alltså inte fråga om några nya omständigheter, utan bara ett nytt hypotetiskt händelseförlopp, varför grunden förblev oförändrad.
    Emellertid är Lindskogs premiss felaktig enligt vår mening. Hypotetiska (tänkta) — både framtida och dåtida — förhållanden är omständigheter, rättsfakta,3 som kan göras till föremål för bevisning (liksom alla rättsfakta). Det som Lindskog kallar för en ”rättslig värdering av bedömningsresultatet” är enligt oss inget annat än just bevisvärdering.4 I praxis förekommer det sålunda att domstolarna uttalar sig om vilken part som har bevisbördan för existensen av hypotetiska förhållanden.5 Den gängse uppfattningen i doktrinen är också att det är möjligt att bevisa sådana förhållanden. Enligt Nordh är rättsfakta ”faktiska förhållanden, dvs. omständigheter som har inträffat eller kunnat inträffa i verkligheten”.6 Lindskog kan dock finna visst stöd för sin uppfattning hos Heuman, som menar att ett påstående om ett hypotetiskt handlande är en ”a-teoretisk sats”, som — i ”likhet med vad som gäller värderingar” — inte kan sägas vara sann eller falsk.7 Heuman uttalar visserligen att ”[f]rån dessa utgångspunkter kan man tycka att det inte skulle gå att bevisa en hypotetisk handling”.8 Men av de exempel som han därefter tar upp framgår att hypotetiska handlingar i rättspraxis visst har gjorts till föremål för bevisning.9 Lindell har kritiserat Heumans uppfattning i detta avseende och menar att både

 

2 Lindskog, SvJT 2012 s. 587 (vår kursivering). 3 Om man vill finlira med processrättlig terminologi kan man även tala om ”moment i rättsfakta”, se Lindblom, Miljöprocess II, s. 411, eller ”sammansatta rättsfakta” (alternativt ”komplext rättsfaktum”), se Nordh, Praktisk Process I, Processens ram i tvistemål, 2:a uppl., s. 40. 4 Det kan förvisso vara så att även de bevisfakta som åberopas till stöd för rättsfaktumets existens kan behöva bevisas. 5 Se NJA 2001 s. 99 där HD, för att citera Fitger m.fl., uttalade sig om ”bevisskyldighet[en] för icke-existensen av ett hypotetiskt förhållande” (se Kommentaren till Rättegångsbalken s. 35:13). 6 Nordh, Praktisk Process VI, Bevisrätt A, s. 14 f. (vår kursivering). Se även Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång IV (7 uppl.) s. 14 med samma definition med hänvisning till Nordhs uppfattning. (Denna definition är alltså inte Ekelöfs egen, utan tillagd i den senaste upplagan av Rättegång IV.) Lindblom, ”Processens arkitektur” i Sena uppsatser, s. 252, menar att vid den prognosbedömning som sker vid tillåtlighetsprövningar enligt miljöbalken är det ”framtida, förväntade” effekter av den aktuella verksamheten som är slutliga bevisteman (och därmed rättsfakta). Se vidare Lindell i SvJT 2007 s. 362 f. 7 Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 381. 8 A.st. (vår kursivering). 9 A.a. s. 382. Detta påpekas även av Lindell i hans anmälan av Heumans arbete, SvJT 2007 s. 363.

tänkta och faktiska händelser kan vara sanna eller falska och att det endast är bevismöjligheterna som skiljer sig åt.10 Men låt oss anta att Lindskog har rätt, att hypotetiska förhållanden inte utgör omständigheter (rättsfakta) som kan bevisas. Framgår det då tydligt av HD:s avgörande att det bara var en förändring av det hypotetiska händelseförloppet (förutom förändringen av yrkandet) som käranden i målet gjorde? Lindskog själv tillstår att det inte var helt klart vad som låg i kärandens ”positionsförändring”.11 Det håller vi med om. Enligt referatet i NJA bestod kärandens förändring av sin talan (förutom avseende yrkandet) av bl.a. ett påstående om att banken avrått honom från att göra vissa aktieaffärer.12 Detta är ju inget hypotetiskt förhållande, utan ett påstående om vad som faktiskt inträffat. Men även om ”positionsförändringen” i övrigt — och kanske till övervägande del — bestod av hypotetiska moment, så kan HD enligt vår uppfattning inte sägas ha varit särskilt klar med att framhålla att nya hypotetiska förhållanden inte ska betraktas som nya omständigheter (rättsfakta). Det är också värt att notera att det inte bara är vi som uppfattat att det i fallet var fråga om nya omständigheter som åberopades. Både Fitger m.fl. och Nordh har läst avgörandet på det sättet.13 När det gäller vår kritik i punkten 1) ovan anför Lindskog att käranden kunde vara betjänt av att förändra sitt påstående angående det hypotetiska händelseförloppet, även om det nya yrkandet inte skulle tillåtas. Här är Lindskog visserligen något intressant på spåren.14 Men flera frågor framstår trots det som oklara. Ska HD-avgörandet tolkas som att tudelningen av förändringen i en ”grunddel” och ”yrkandedel” alltid ska göras, eller är det bara vid förändringar av åberopade hypotetiska händelseförlopp (då grunden enligt Lindskog är oförändrad) som detta tillvägagångssätt aktualiseras? Om denna tu-

 

10 Lindell a.a. s. 362. 11 Lindskog a.a. s. 587 fotnot 2. 12 Se p. 4 och 7 i HD:s skäl. 13 Fitger m.fl. a.a. s. 13:48 d och da (supplement nr 72, april 2012) och Nordh, analys för Blendow Lexnova i november 2011 (se http://www.lexnova.se/tjanster.php?q=expert). Båda talar om ”nya omständigheter” och Nordh konstaterar att käranden kom med ”både en ny grund och ett nytt yrkande”. (Här ska anmärkas att vi vid tidpunkten för författandet av vår analys av fallet inte kände till Nordhs artikel, i vilken han ställer sig positiv till HD:s avgörande.) 14 Nordh hänvisar i den i föregående fotnot nämnda artikeln till en av honom författad analys av NJA 2008 s. 740 (”Klander av bodelning — en processuell anomali?!”), publicerad i juni 2008 och tillgänglig på www.infotorg.se. Nordh påpekar där att en kärande, för att undvika att en förändring av yrkande och grund stupar på att det inte rör sig om ”väsentligen samma grund” enligt RB 13:3 st. 1 p. 3, kan gå tillväga på följande sätt. Vecka 1 görs en tillåten förändring av grunden (då det rör sig om samma sak). Vecka 2 görs därefter en förändring av yrkandet i utökande riktning. Vid tidpunkten för förändringen av yrkandet är grunden oförändrad, varför kravet på ”väsentligen samma grund” inte utgör något problem. — Att denna möjlighet till processuellt taktiserande (som bleve onödig om man alltid ”klyver” en förändring av yrkande och grund i två delar) skulle vara en bevekelsegrund för HD:s nya metod har vi svårt att sluta oss till genom en läsning av NJA 2011 s. 718.

delning alltid ska göras (dvs. när grunden även enligt Lindskogs syn förändras inom ramen för samma sak), vilken betydelse och vilket tilllämpningsområde får då RB 13:3 st. 1 p. 3 i praktiken? (Detta sammanhänger med vår fråga 3) ovan.) Dessa frågor förtjänar att ytterligare analyseras. Man hade ju kunnat hoppas på att HD, när domstolen slår in på en helt ny processuell väg, skulle ha varit tydlig med att den gör så och talat om varför samt kanske kortfattat redogjort för för- respektive nackdelar med den valda lösningen.
    Beträffande vår kritik i punkten 3) ovan hävdar Lindskog att det saknar betydelse om beloppsjusteringen uppåt av yrkandet tillåts med stöd av RB 13:3 st. 3 eller st. 1 p. 3, ”så länge slutsatsen blir densamma”.15 Detta är också enligt honom skälet till att HD lämnar öppet om en beloppsjustering uppåt kan falla under bestämmelsen i RB 13:3 st. 3. Enligt vår mening kan det här vara på sin plats att erinra om lydelsen av den sistnämnda bestämmelsen.

 

”Såsom ändring av talan anses inte att käranden beträffande samma sak inskränker sin talan eller, utan att saken ändras, åberopar en ny omständighet till stöd för sin talan.”

 

Hur en beloppsjustering uppåt skulle kunna pressas in under ordalydelsen av RB 13:3 st. 3 kan vi inte förstå. En beloppsjustering nedåt är dock tillåten enligt denna bestämmelse, eftersom det är en inskränkning. Som vi skrev i vår artikel kan det förvisso diskuteras om inte lydelsen av tredje stycket borde ändras, så att inte heller en beloppsjustering uppåt inom ramen för samma sak är att anse som en ändring av talan. Men om HD här öppnar upp för en eventuell tillämpning i strid mot lagtextens ordalydelse — vilket domstolen förstås är i sin fulla rätt att göra — hade man ju, återigen, kunnat önska att domstolen tydligt angett detta och diskuterat implikationerna härav. Ty det är inte likgiltigt, som Lindskog hävdar, vilken bestämmelse i RB 13:3 som anses tillämplig. Enligt RB 13:3 st. 2 gäller nämligen bl.a. att ett nytt yrkande enligt RB 13:3 st. 1 p. 3 ovillkorligen är förbjudet i högre rätt.16 Om vi antar att det skulle vara med stöd av RB 13:3 st. 3 som förhöjda beloppsyrkanden tillåts (när grunden är eller anses vara oförändrad), blir följaktligen preklusionsregeln i RB 13:3 st. 2 inte tilllämplig. Det kommer då vara fritt fram att i högre rätt framställa ett nytt, högre yrkande, om grunden är densamma. Förvisso har Ekelöf förespråkat att RB 13:3 st. 2 endast skulle vara tillämplig när det rör

 

15 Lindskog a.a. s. 588. 16 I det aktuella fallet var dock målet anhängigt vid tingsrätten vid tidpunkten för kärandens förändring av sin talan.

sig om en ny sak, dvs. ett nytt käromål (s.k. incident kumulation).17 Men denna uppfattning tycks Ekelöf vara ensam om i doktrinen.18 Det som anförts i föregående stycke visar på vikten av att lyfta blicken när en specifik processuell fråga diskuteras. En viss lösning rörande ett visst processuellt institut, kan få konsekvenser för tillämpningen av en annan regel i RB.19 Lindskog antyder att vi oreflekterat söker lösningar ”i teoretiska modeller” i form av processrättslig systematik, begreppsbildning och metod. Enligt Lindskog bör det vägledande vid lösningen av processuella problem i stället vara de processrättsliga reglernas funktioner, dvs. bl.a. att erbjuda parterna ”en förutsebar, balanserad och i övrigt rättssäker tvistlösningsordning”.20 Vi menar emellertid att processrättslig systematik och en enhetlig begreppsbildning bidrar till bl.a. just förutsebarhet. Däremot bidrar dessvärre det nu aktuella avgörandet inte till ökad förutsebarhet beträffande den redan mycket svårtillämpade bestämmelsen om ändring av talan i RB 13:3.
    I vår artikel konstaterade vi avslutningsvis att HD:s avgörande måste anses ha ett ”begränsat prejudikatvärde”. Lindskog ställer sig frågande till denna slutsats. (Han tillskriver oss för övrigt felaktigt uttrycket ”avgränsat prejudikatvärde”.) Det vi helt enkelt menar med detta sammanfattar egentligen vår kritik mot HD:s avgörande. Avgörandet är svårförenligt med utformningen av lagtexten samt överensstämmer inte med tidigare rättspraxis och uttalanden om rättsläget i doktrinen. HD är naturligtvis i sin fulla rätt att avvika från både lagtext, sin tidigare praxis och rekommendationer i doktrin. Men ett högst rimligt krav är väl då att domstolen gör detta på ett transparent, logiskt och pedagogiskt sätt? Enligt vår mening lever HD:s avgörande inte upp till dessa krav. Mot denna bakgrund tror vi inte att avgörandet kommer att kunna få något genomslag i rättstillämpningen — och det var därför som vi tillät oss, det kanske alltför försiktiga, omdömet om ett ”begränsat prejudikatvärde”.21 Om HD med Lindskog i spetsen fortsätter att leverera avgöranden som avviker från vedertagen processrättslig systematik och begreppsbildning m.m. utan att domstolen förklarar varför, får de nog räkna med att även framöver utsättas för kritik — både av formalistiskt lagda petimäteraktiga processualister och kanske av andra.

 

 

 

17 Enligt Ekelöf borde det alltså annars stå en kärande fritt att i högre rätt utvidga sitt yrkande till ett högre belopp. Se Rättegång II, 8:e uppl., s. 140. 18 Se Nordh & Lindblom, Kommentar till RB, häfte 2, s. 183 fotnot 163, Nordh, Praktisk Process I, Processens ram i tvistemål, 2:a uppl., s. 64 fotnot 124 och Fitger m.fl. a.a. s. 13:40 f. 19 Enligt Nordh, SvJT 2002 s. 12, kräver en god processordning ”inre harmoni och symmetri”. 20 Lindskog a.a. s. 589. 21 Det ska dock medges att begreppet ”prejudikatvärde” inte har någon entydig innebörd. Se Heuman i Bernitz m.fl., Finna rätt, 11:e uppl., s. 129 f.