Konkursgäldenärens talerätt i tillgångsfrågor — en uppsats om kommissionstalerätt och abandonering

Av jur. dr JENNY SÖDERLUND

Enligt 3:9 1 st. KL medför ett konkursförvaltarens taleavstående att den omtvistade tillgången ”skall … anses inte tillhöra konkursboet”. Det är oklart vad som menas med att en tillgång inte längre tillhör konkursboet.
Övergår äganderätten till konkursgäldenären? Eller är det fråga om ett redovisningsansvar mot konkursboet, ett slags rådighetsrätt? Oklarheten blir processrättsligt problematisk med avseende på såväl pågående som nya processer avseende tillgången. I denna artikel förordar jag att 3:9 bör tolkas i linje med processkommissionsregeln i 3:10 KL; konkursförvaltarens taleavstående ger konkursgäldenären rätt att föra talan i kommission för konkursboet. Lokutionen bör alltså inte behandlas som en äganderättsfråga utan som en rådighetsfråga. Äganderätten till den omtvistade tillgången ligger då kvar hos konkursboet, medan konkursgäldenären endast har ett slags rådighetsrätt till tillgången och rätt till kostnadstäckning ur vinsten av en framgångsrik process.

1 Inledning
Processkommission1 är en företeelse som är förvånansvärt styvmoderligt behandlad i den juridiska litteraturen.2 Huruvida en rättegång är att betrakta som en kommissionsprocess (därvid talan förs i eget namn för annans räkning) eller en sakägarprocess (då talan förs i eget namn för egen räkning) har betydelse ur processrättslig synvinkel.
    Att en kommissionstalan förs ”i eget namn” betyder att det är processkommissionären som innehar partslegitimation i processen, men också att endast processkommissionären kan förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnader.3 Omvänt skall processkommissionärens anspråk på motparten för nedlagda rättegångskostnader utdömas till processkommissionären (utan självskriven och obetingad redovisningsskyldighet gentemot huvudmannen). De största skillnaderna mellan sakägarprocess och kommissionsprocess sammanhänger med att, i det senare fallet, talan förs ”för annans räkning” — med redovisningsskyldighet gentemot huvudmannen — eftersom det är huvud-

1 Jfr NJA 2008 s. 733. 2 Jag har för avsikt att ta ett samlat grepp om institutet vid annat tillfälle. 3 En annan sak är att, beroende på hur relationen mellan processkommissionären och huvudmannen ser ut, processkommissionären kan ha ett täckningsanspråk hos huvudmannen. Är relationen utomobligatorisk torde den inre relationen sammanfalla med den yttre på så vis att processkommissionären endast har rätt till kostnadstäckning ur vinsten av en framgångsrik process.

mannen som civilrättsligt äger den omtvistade tillgången. Huvudmannens äganderätt påverkar processen och processkommissionärens behörighet att processrättshandla till skada för huvudmannen. Dels medför huvudmannens äganderätt och rätt till taleövertagande4 att det inte är så givet att processkommissionären, om han så föredrar, inte kan yrka fullgörelse direkt till huvudmannen. Dels berättigar rättskraften mot huvudmannen ett säreget (domvillo)skydd för huvudmannen mot processkadliga processrättshandlingar från processkommissionärens sida. I domstolens perspektiv betyder det sagda att en kommissionsprocess ställer ganska höga krav.
    Att ämnet processkommission inte särskilt uppmärksammats i litteraturen kan delvis sammanhänga med att, enligt äldre och kanske alltjämt förhärskande grundsyner,5 äganderätten till konkursmassan har tillskrivits konkursgäldenären (i kontrast till konkursboet som sådant), varför det blir situationen att konkursboet för talan om en konkurstillgång, och inte situationen att en tillgångstalan förs av konkursgäldenären, som framträder som ett fall av "talan i eget namn för annans räkning".6 Rent faktiskt förhåller det sig alltså så att konkursboets talerätt, som egentligen är en sakägartalerätt, klassificeras som ett fall av kommissionstalan, medan konkursgäldenärens talerätt, som är ett utmärkt exempel på ett fall av processkommission, angrips så att konkursgäldenären förutsätts tala i egen sak ("för egen räkning"). En av de mest praktiskt förekommande situationerna av processkommission — konkurssituationen — snarare skymmer än avslöjar därmed, att det finns ett antal fall av talan om annans rättsställning, då talan realiter, processrättsligt sett, skall följa enhetliga processkommissionsrättsliga grundsatser och principer (även om fallen konstrueras på annat sätt, som säregna onaturliga, främmande och förbryllande undantagssituationer i det sakägartalerättsliga systemet). I denna uppsats tas det för givet att äganderätten till konkursmassan inte bara reellt, utan även — i enlighet med associationstanken — på konstruktionsnivå grundsatsvis tillkommer konkursboet och inte konkursgäldenären.7 Huvudregeln är att kommissionsprocess endast undantagsvis är tilllåtet (jfr NJA 1984 s. 215 av vilket framgår att talerätt om tredjemans rättsställning kan föreligga i ”utpräglade undantagssituationer”, när

4 Jfr kravrättsövertagande enligt 27 § kommissionslagen (2009:865). 5 Se dock numera NJA 2010 s. 617 p. 8; JustR Lindskog i NJA 2011 s. 306 p. 2 med grundsynsdiskussion. 6 Se Söderlund, Konkursrätten, om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar (Uppsala 2009), § 9.1 (s. 317). 7 Jfr Söderlund, Konkursrätten, § 9 (s. 316 ff.). Grundsatsen får ge vika för konkursrättsliga undantagsregler rörande konkursbeslagets omfattning, t.ex. beneficiereglerna. Till det kommer att sakrättens regler kan utrusta konkursgäldenären med separationsrätt i sin egen konkurs till tillgångar som omfattas av konkursbeslaget, och ur den synvinkeln ägs (även av) konkursboet, i och för sig.

alldeles ”speciella omständigheter” är för handen).8 Ett undantag finns i 3:10 KL, där det stadgas som följer (min kurs.):

"Avser förvaltare att ett förlikningsförbud angående en osäker eller tvistig tillgång bör antas, får gäldenären själv med skyldighet att lämna redovisning till konkursboet utföra tvisten om han ställer säkerhet för vad som bjuds genom förlikningen".

Men antag att det vid konkursutbrottet pågår en tillgångstalan av eller mot konkursgäldenären, eller att en sådan talan inleds under konkursen och att konkursförvaltaren inte vill föra talan för konkursboet. Av 3:9 KL, som är direkt tillämplig endast på pågående rättegångar, framgår att, om konkursboet inte övertar konkursgäldenärens talan, den omtvistade tillgången ”skall … anses inte längre tillhöra konkursboet”.
    Utifrån associationstanken9 ser taleavståendets — den s.k. abandoneringens — rättsverkan ut att vara, att konkursboet förlorar äganderätten till den omtvistade tillgången med följd att konkursgäldenären, i alla fall tillsvidare (se NJA 1996 s. 46 nedan), kan föra sakägartalan om densamma. Men associationstanken har inte haft fullt genomslag. Anläggs en grundsyn som inte ens i utgångsläget tillskriver konkursboet äganderätten till konkursmassan, kan — särskilt mot bakgrund av 3:3 KL — uttrycket lika gärna syfta på någon annan eller mer begränsad ägaraspekt än (förfogande)rätten till den omtvistade tillgångens ekonomiska (över)värde, t.ex. rådigheten över densamma (sak- eller partslegitimationen i processen), sålunda att bestämmelsen handlar om konkursgäldenärens rätt att föra kommissionstalan för konkursboet.10 Lokutionens innebörd är alltså inte klar. Frågan för denna uppsats är om konkursboet, när tillgångstalan pågår/väcks av eller mot konkursgäldenären, måste inträda i processen (med fullt massaansvar för upplupna rättegångskostnader) för att inte förlora den omtvistade tillgången eller om konkursgäldenären får nöja sig med att föra talan i kommission för konkursboet. Svaret beror på vad som inläggs i den i 3:9 KL intagna (och rättspraxis använda) lokutionen ”skall … anses inte längre tillhöra konkursboet”. Innehåller 3:9 1 st. KL, i likhet med 3:10 KL, en processkommissions- och rådighetsregel? Eller handlar

8 HD hade kunnat exemplifiera bättre (minoritetstalan enligt 29 kap. ABL och 13 kap. LEF; handelsbolagsmans actio pro socio enligt 2:15 HBL; konkursborgenärs återvinningstalan enligt 4:19 2 st. KL; dödsbodelägares tillgångstalan för dödsboet enligt 18 kap. ÄB (jfr NJA 2009 s. 143) samt konkursgäldenärens tillgångstalan för konkursboet enligt (i alla fall) 3:10 KL), eftersom i det exempel HD gav — utmätningstalan enligt 4:23 och 9:11 UB — talan inte förs med allsidig rättskraftsverkan mot utmätningsgäldenären. Uppkommer inte allsidig rättskraftsverkan är motargumenten mot tredjemansprocess — framför allt motpartens (och det allmännas) intresse — starkare än de är vid kommissionstalan i egentlig bemärkelse. Se Söderlund, Konkursrätten, § 1.5.4.11 (s. 91 not 168). 9 Se Söderlund, Konkursrätten, § 3 rörande associationstanken och andra grundsyner. 10 Konkursförvaltningens taleavstående föranleder då inte till någon förändring i fråga om ”för vems räkning” talan förs utan taleavståendet betyder endast att talan skall föras i konkursgäldenärens till skillnad från konkursboets namn.

lokutionen om (total) äganderättsövergång? Uppsatsen börjar med ett introducerande kapitel om konkursgäldenärens rätt till rättegång (kapitel 2). Den fortsatta dispositionen utvecklas närmare i slutet av det kapitlet.

2 Konkursgäldenärens rätt till rättegång
2.1 Rätten till rättegång i och för sig
I svensk rätt gäller att envar, även obemedlade subjekt, har rätt att delta i rättegång (utan att behöva ställa säkerhet för motpartens eventuella anspråk på täckning för rättegångskostnader).11 I konkursrätten betyder den oinskränkbara rätten till rättegång att, om talerätt föreligger på allmän grund, konkursgäldenären kan utgöra och kvarstå som rättegångspart, oaktat att motparten regelmässigt saknar utsikt att få täckning för sina rättegångskostnader vid framgångsrik process.

2.2 Konkursgäldenärens saklegitimation
2.2.1 Processer som inleds efter konkursutbrottet Det brukar antas att en tillgångstvist som inleds av eller emot konkursgäldenären under konkursens skall avvisas.12 Förklaringen kan vara att konkursgäldenärens rådighetsförlust, i enlighet med processtanken, innebär en omyndigförklaring av konkursgäldenären (processobehörighet).13 Med en sådan infallsvinkel på problematiken faller det sig naturligt att avvisningsgrunden undanröjs om konkursen upphör eller konkursförvaltaren lämnar sitt samtycke till konkursgäldenärens processuella aktivitet. En annan förklaring kan vara att konkursgäldenären saknar erforderlig saklegitimation, antingen därför att tvister rörande konkurstillgångar skall anses gälla konkursboets och inte konkursgäldenärens rättsställning (associa-

11 Jfr NJA 2006 s. 420 beträffande obemedlat konkursbos rätt till rättegång; ävensom NJA 2000 s. 144 beträffande rätt till rättegång efter beslutad likvidation. Rätten till rättegång behandlas av Lindskog, Om fattig mans rätt till rättegång (Festskrift till Heuman, Stockholm 2009). Se även H Andersson, Processrisker och skadeståndsansvar, http://www.pointlex.se, augusti 2006; Söderlund, Konkursrätten, § 10 (s. 363 not 1435). 12 Se NJA 1900 s. 17 (konkursgäldenären ansågs obehörig att påkalla skiljeförfarande om fordran på försäkringsersättning för en avliden häst; konkursgäldenären hade inte styrkt att konkursborgenärerna lämnat samtycke till skiljeförfarandet eller att behörighet förelåg på annan grund); NJA 1912 s. 40 (konkursgäldenären ansågs behörig att föra talan i mål om fordran avseende inkomst på grund av konkursgäldenärens arbete efter konkursutbrottet); NJA 1915 s. 294 (konkursgäldenären ansågs obehörig att anställa talan om fordran på grund av arbete före konkursen; inget förhållande på grund varav konkursgäldenären lagligen skulle ha ägt föra talan i målet hade ådagalagts); NJA 1918 s. 301 (konkursgäldenären ansågs obehörig att anhängiggöra talan angående rättighet som övergått på konkursboet i och med konkursutbrottet); NJA 1922 s. 541 (konkursgäldenären ansågs ej behörig att föra klagan över exekutiv auktion av fastighet som ingick i konkursen). I rättsfallet NJA 1959 s. 734 förefaller det som att kommissionstalan fick föras. — Eftersom avvisningsrättsföljden har kommit att brukas vid såväl processhinder som bristande saklegitimation, kan man inte av rättsföljden dra slutsats om på vilken grund avvisning skall ske. 13 Beträffande processtanken, se Söderlund, Konkursrätten, § 3.1.3.4 (s. 136), § 5.4.4 (s. 217 ff.).

tionstanken)14 eller därför att konkursgäldenärens rådighetsförlust innebär att förvaltningsrätten över konkursgäldenärens rättsställning övergår till konkursförvaltaren (skiftestanken).
    Den klassiska linjen var att omedelbar avvisning skall ske om konkursgäldenären inte kan visa att konkursboet avstått från den omtvistade tillgången så till den grad att den omfattas av den konkursfria förmögenheten (och konkursgäldenärens fria rådighet). Numera anses konkursgäldenärens process vidlådas av ett avhjälpbart processhinder, kanske hellre av en avhjälpbar brist i saklegitimation. Det sägs att talan skall avvisas först om konkursboet har beretts tillfälle att överta processen men avstått från att utnyttja denna sin rätt.15 Eftersom det samtidigt verkar antas att konkursgäldenären kan tala subsidiärt inställer sig frågan vad som krävs för att ett talerättsskänkande tillgångsavstående skall anses ha ägt rum.16 Inte ens i den äldre doktrinen antogs det kunna krävas en uttrycklig avståendeförklaring; det antogs räcka att konkursboet underlåtit att inställa sig i rättegången efter underrättelse.17 Ståndpunkten känns inte alldeles självklar, snarare som en grovhuggen kompromiss mellan olika slags talerätter och olika grundsatser/principer/regler — sakägartalan och processkommission. Skall processhinderslinjen upprätthållas med konsekvens bör sakägarprocess förutsätta en civilrättslig tillgångsöverlåtelse. Att tolka in en civilrättslig tillgångsöverlåtelse i ett taleavstående verkar egendomligt; konkursgäldenären och/eller hans motpart skall inte kunna åderlåta konkursboet på tillgångar genom att väcka talan (inför eller) efter konkursutbrottet. Däremot kan (möjligen) ett talemedgivande (till skillnad från ett passivt taleavstående) räcka för att kommissionstalan skall få ske.
    Det nu sagda tar väl framförallt sikte på situationen att talan väcks av konkursgäldenären. Väcks talan mot konkursgäldenären inställer sig frågan om man kan tillämpa den allmänna principen att svarandens talerättsbrist skall föranleda att talan ogillas materiellt och inte

14 Äganderättsövergången medför att konkursgäldenären regelmässigt saknar erforderligt fastställelseintresse av att föra talan för egen räkning. 15 Jfr NJA 1999 s. 777; Palmér/Savin, Konkurslagen (Stockholm 2006), § 3:9; Welamson/Mellqvist, Konkurs (10 uppl., Stockholm 2003), § 5.1.3 (s. 126 not 5). En rättegång som fullföljs under konkursen under förbiseende av konkursgäldenärens talerättsbrist saknar rättskraft mot konkursboet. Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 618 vid not 37. 16 Jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs vid konkursens inträde anhängiga rättegångar med hänsyn till nya rättegångsbalken (Uppsala universitets årsskrift 1943:6, Uppsala 1943), s. 8. 17 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617 f.; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 8. — Kraven för att kommissionstalan skall få ske behöver inte vara lika hårt skruvade; ett talemedgivande måste rimligen räcka. Möjligen kan ett uttryckligt taleavstående behandlas som ett implicit talemedgivande. Betydligt mer tvivelaktigt är att behandla ren passivitet från konkursboets sida som ett talemedgivande. Av betydelse är dels vilket skydd konkursboet har mot eller behöver i händelse av konkursboskadliga processrättshandlingar (rätten att återkalla ett taleavstående inkluderad), dels hur konkursboet behandlas i (rättegångs)kostnadshänseende om det ångrar sitt taleavstående och vill inträda i konkursgäldenärens process.

avvisas. Frågan är svårbedömd och för komplex för att utredas närmare här. Kan man, vid talan om bättre rätt, bryta ut rent obligationsrättsliga aspekter, som inte förutsätter att käranden har en sakrätt i konkursboet, måste, rimligen, den allmänna principen gälla.18 Beträffande sakrättsligt betingade obligationsrätter, t.ex. tillgångsåtervinningsanspråk, kan rättsläget mycket väl vara att avvisning skall ske, eftersom obligationsrätten förutsätter att sakrätten är ostridig eller prövad.19 Frågan borde ha ställts på sin spets i NJA 2011 s. 306, men blev aldrig föremål för majoritetens bedömning då HD "felklassificerade" en betalningsåtervinning mot konkursgäldenären som en skuldtvist under 3:9 2 st. KL, och inte höll den för en (i praktiken) tillgångstvist enligt 3:9 1 st. KL.20 2.2.2 Processer som inletts före konkursutbrottet Den traditionella avvisningslinjen äger inte tillämpning på processer av eller mot konkursgäldenären som pågår när konkursen bryter ut. Beträffande sådana processer kan man tänka sig en lösning i linje med 13:7 3 st. RB, innebärande att konkursboet har en plikt att inträda som part i rättegången på motpartens begäran (adcitation). Denna lösning avfärdades av lagstiftaren vid utarbetandet av 22 § KL 1921 (numera 3:9 KL). Lagstiftaren har i stället föreskrivit att konkursboet får överta konkursgäldenärens talan (3:9 1 st. 1 p. KL) samt att domstolen skall bereda konkursboet tillfälle till taleövertagande (3:9 3 st. KL). Rättsföljden av att konkursboet avstår från taleövertagande är att, då den omtvistade tillgången ”skall … anses inte längre tillhöra konkursboet”, konkursgäldenären får fullfölja processen som om ingenting hade hänt. Vilket slags talerätt konkursgäldenären har efter taleavståendet, är inte — eller har i alla fall inte alltid varit — alldeles givet. Talerättens karaktär beror på vad som ligger i den anförda lokutionen — om det är tillgången eller saklegitimationen vad avser tillgången som övergår till konkursgäldenären från konkursboet. Jag börjar med att redogöra för bestämmelsens rättsgenetik (kapitel 3). Därefter behandlas HD:s praxis rörande återkallelse av konkursförvaltarens taleavstående (kapitel 4) samt kommissionstalerätten i 3:10 KL (kapitel 5). Uppsatsen avrundas med några avslutande anmärkningar (kapitel 6).

18 Jfr JustR Lindskog i NJA 2011 s. 306. 19 Annorlunda JustR Lindskog i NJA 2011 s. 306. 20 JustR Lindskog tillade i praktiken för egen del (alltså dissiderade inte i fråga om skälen) att återvinningsanspråket gav upphov till en tillgångstvist och konkursbofråga. Skillnaden mellan min ståndpunkt och Lindskogs (ävensom hela HD:s) är att jag menar att obligationsrätten i anledning av en tillgångsåtervinning inte kan prövas annat än med eller efter en prövning av sakrätten. Jfr Söderlund, Konkursrätten, § 5.2.2.4 (s. 171), § 5.3.2.4 (s. 197 f.).

3 Skall egendomen anses ”inte tillhöra konkursboet”
3.1 Motiven till 22 § KL 1921
I den ursprungliga versionen av KL 1921 fanns det ingen motsvarighet till 3:9 1 st. KL. Reglerna i 22 § KL 1921 (om konkursens inverkan på konkursgäldenärens rättegångar) infördes genom 1946 års ändringar i KL 1921 utarbetade av Processlagberedningen (PLB) på Lagrådets erinran.21 Förarbetena till 22 § KL 1921 ger dålig ledning för tolkningen av lokutionen ”skall egendomen anses inte tillhöra konkursboet”. Den enda kommentaren är att det efter konkursboets taleavstående skall stå de tidigare parterna öppet att själva fortsätta rättegången och att konkursboet då skall anses ha uppgivit den omtvistade rättigheten till förmån för konkursgäldenären.22 Indirekt kan man dock sluta sig till att rättsföljden ansågs tillhöra samma uppsättning av lösningar som dels regeln om att konkursboet, vid inträde, träder in som part i konkursgäldenärens ställe (inte vid sidan av konkursgäldenären),23 dels antagandet att de allmänna reglerna om partssuccession är att tillämpa på rättegångskostnadernas fördelning.24 Inga säkra slutsatser kan förstås dras på angiven grund. Men uttryckets ordalag och infallsvinkeln vittnar om en fyrkantig inställning, en inställning indicerande att ett taleavstående skall ge upphov till ett processhinder som inte kan avhjälpas på annat sätt än genom en civilrättsligt bindande tillgångsöverlåtelse, genom ett avstående med (total) äganderättsövergång till konkursboet.
    Språkbruket på 1940-talet behöver emellertid inte överensstämma med dagens nomenklatur och terminologi. En omständighet som manar till eftertanke är att PLB, när den diskuterade 22 § KL 1921, använde ett språk som uppvisar vissa likheter med språkbruket i beredningens kommentar till 78 § KL 1921, vilken numera återfinns i 3:10 KL. Sålunda anförde PLB att 78 § KL 1921 inte var att betrakta som ett undantag från principen att konkursgäldenären saknar rätt att processa om konkursboets egendom. Förklaringen till bestämmelsen angavs i stället vara att konkursboet får anses ha avstått från den omtvistade tillgången, varför konkursgäldenären åter blivit berättigad att råda över egendomen och utföra rättegång angående densamma.25 Detta kan, som ovan nämnts, se ut att betyda att tillgången civilrättsligt övergått till konkursgäldenären. Numera, men kanske inte då, står det emellertid klart att konkursgäldenärens talerätt enligt 3:10 KL endast är en talerätt med redovisningsskyldighet gentemot konkursboet,26 dvs. en ta-

21 Se NJA II 1943, s. 7, jfr NJA II 1947, s. 148 och 159. 22 Se NJA II 1947, s. 160. 23 Se NJA II 1947, s. 160 vid not 2; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 24 Se NJA II 1947, s. 161 vid not 1; jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 19 f. 25 NJA II 1947, s. 159. 26 Förarbetena till KL 1921 säger ingenting om någon redovisningsskyldighet. Snarare kan förarbetena uppfattas så att någon redovisningsregel inte antogs finnas.

lerätt som förutsätter att äganderätten till den omtvistade tillgången ligger kvar hos konkursboet. Om PLB utgick från att 78 § KL 1921 inte gav konkursgäldenären äganderätt till den omtvistade tillgången, men ändå talade om att konkursboet fick anses ha avstått från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären, ligger det nära till hands att anta att PLB inte avsåg något mer eller annat med den heteronyma lagtexten och motiveringen till 22 § KL 1921. Vi måste alltså lämna dörren öppen för att konkursgäldenärens talerätt enligt 22 § KL 1921 endast var och var avsedd som en kommissionstalerätt (för konkursgäldenären till förmån för konkursboet).

3.2 Rättspraxis före 22 § KL 1921
Tanken med 22 § KL 1921 verkar inte ha varit att åstadkomma en reform, snarare bara att råda bot på den osäkerhet i rättstillämpningen som avsaknaden av uttryckliga lagbestämmelser hade fört med sig.27 Efter vad jag kunnat finna finns det ingen HD-praxis före tillkomsten av 22 § KL 1921 som gäller omtvistad tillgångs äganderättsliga öde efter konkursboets taleavstående. Det finns rättsfall om konkursgäldenärens talerätt.
    Se t.ex. NJA 1883 s. 354 (konkursgäldenären ansågs obehörig att fullfölja talan); NJA 1888 s. 102 (konkursgäldenären var behörig att fullfölja talan såsom part när konkursförvaltaren, som beretts tillfälle att yttra sig, tillkännagivit att konkursboet inte önskade föra någon talan i saken); NJA 1894 s. 312 (konkursgäldenären ansågs behörig att föra talan då konkursförvaltaren tillkännagivit att konkursboet inte biträdde hans talan). Se även NJA 1913 s. 417, där konkursgäldenären hade väckt tillgångstalan före konkursen och satts i konkurs efter TR:ns men före HovR:ns dom. Frågan uppkom om konkursgäldenären hade rätt att fullfölja talan hos HD och om konkursförvaltningen skulle ”lämnas tillfälle att yttra sig i saken.” Motpartens invändning om processhinder lämnades utan avseende. HD krävde inte ens att konkursförvaltningen lämnats tillfälle att yttra sig i saken. Rättsfallet ger dålig ledning även i talerättsfrågan, eftersom konkursgäldenären kan ha fullföljt talan i egenskap av intervenient.
    Det enda rättsfall som mer direkt synes gälla omtvistad tillgångs äganderättsliga öde efter konkursförvaltningens taleavstående är ett hovrättsfall från 1932, vars rättskällevärde försvagas dels av att det inte kommit upp till och avgjorts av HD, dels av att det (i hovrätten) avgjordes med dissens. I SvJT 1932 ref. s. 57 hade den blivande konkursgäldenären väckt fullgörelsetalan mot E före konkursen. Konkursförvaltaren förklarade att konkursboet inte önskade inträda i målet. E förpliktades att till

Notera bland annat att konkursgäldenären inte omnämndes i sammanfattningen av vilka som har rätt att föra talan på konkursboets vägnar. De enda som nämns är konkursförvaltaren (gode männen och sysslomännen) samt, beträffande återvinning, konkursborgenärerna. Se Förslag 1911, s. 319. 27 Se NJA II 1947, s. 159.

konkursgäldenären utge det fordrade beloppet.28 Förpliktelsen fullgjordes genom betalning till konkursboet. Ungefär ett år efter betalningen avgav konkursförvaltaren en redovisningsräkning i konkursen. Av redovisningen, som lämnades oklandrad av konkursgäldenären, framgick att konkursboet hade uppburit E:s betalning. Ungefär ett år efter redovisningen överlät konkursgäldenären sin fordring på E till tredje man. Den tredje mannen sökte utmätning hos E, varvid E invände att skulden redan var reglerad. Majoriteten kom fram till att utmätningen skulle undanröjas. Konkursgäldenären fick anses ha medgivit konkursboet rätt till pengarna genom att inte klandra konkursförvaltarens redovisningsräkning. Två skiljaktiga ledamöter ansåg att konkursboet måste anses ha till konkursgäldenären personligen avstått från sin eventuella rätt till den omtvistade fordringen genom att inte inträda i den anhängiga rättegången. En tredje ledamot, som blott var skiljaktig beträffande motiveringen, ansåg att betalning hade skett till behörig rättsägare med befriande verkan gentemot gäldenären.
    Hovrättens motivering kan förutsätta att den omtvistade tillgången äganderättsligt övergått till konkursgäldenären i och med konkursförvaltarens taleavstående, varför konkursgäldenären fullföljt (sakägar)talan för egen räkning. I annat fall skulle konkursgäldenärens passivitet i klanderfrågan ha gjort varken till eller från. Beaktas måste emellertid att vid kommissionstalan processkommissionären kan ha legitimation att yrka fullgörelse till sig själv (till säkerhet för huvudmannens eventuella kostnadsansvar).29 Någon säker slutsats kan alltså inte dras av rättsfallet.

3.3 Doktrinen före och i anslutning till 22 § KL 1921
3.3.1 Lawski Som tidigare nämnts utgick PLB från att både 78 § och 22 § KL 1921 gav vid handen att, vid taleavstående, den omtvistade tillgången inte längre skall anses tillhöra konkursboet. Beträffande förlikningsregeln i 78 § KL 1921 antogs detta innebära att konkursgäldenären vann oinskränkt rådighet över den omtvistade tillgången. Vad ”rådighet” betydde verkar dock, som antytts, inte ha varit helt klart. Lawski utgick från att konkursboets rådighetsförlust innebar att det omtvistade anspråket inte längre var att räkna till konkursmassan, eller att konkursboet, från vars synpunkt tillgången blivit värdelös, sålunda hade låtit till-

28 Förklaringen kan vara att den omtvistade tillgången civilrättsligt övergått i konkursgäldenärens ägo, men också att konkursgäldenären förutsattes tala i kommission för — dvs. med redovisningsskyldighet gentemot — konkursboet. 29 Jfr t.ex. 4:20 2 st. KL; Lagrådet i prop. 1979/80:143, s. 191; Lagrådet i prop. 2004/05:85, s. 1438; Lindskog, Handelsbolagslagen. En kommentar (1 uppl., Stockholm 2001, ”HBL”), 2:15–4.2.4 (1 uppl. s. 455); Nial/Hemström, Lagen om handelsbolag och enkla bolag (3 uppl., Stockholm 1993), s. 108; Palmér/Savin, Konkurslagen I, § 4:20 (s. 4:153).

gången bli konkursfri egendom.30 Språkbruket implicerar att Lawski menade att konkursboets rådighetsförlust uppgick till en (total) äganderättsövergång till konkursgäldenären, men det finns anledning att misstänka att Lawski i lokutionen inlade något helt annat:

”Utfaller rättegången till gäldenärens fördel eller lyckas gäldenären realisera anspråket, torde vad gäldenären härigenom vinner böra betraktas såsom ett under konkursen gjort förvärv av egendom, som är av beskaffenhet att kunna för gäld tagas i mät. Av sådana förvärv känner konkurslagen två slag: förvärv genom arbete, vilka tillkomma boet efter avdrag för all kostnad till förlag och gäldenärens och hans familjs nödiga uppehälle, samt övriga förvärv, vilka oavkortade tillfalla boet. Då såsom arbete måste betraktas all gäldenärens verksamhet, även om hans personliga insats är obetydlig, synes vad gäldenären tillvinner sig vara att hänföra till förvärv av det förra slaget. Utöver vad som motsvarar den ställda säkerheten kan boet därför ej avfordra gäldenären mera än vad som återstår, sedan avdrag skett för sådana gäldenärens processkostnader, som ej ersatts av hans motpart, samt kostnaden för gäldenärens och hans familjs nödiga uppehälle.”31 Av citatet följer att Lawski inte verkar ha lagt in något mer eller annat i uttrycket ”avstående från det omtvistade anspråket” än att konkursförvaltaren ”avstod från talerätt” eller upplät talerätt (rådighet) åt konkursgäldenären.32 Taleavståendet synes alltså inte ha tillagts någon annan effekt än att konkursgäldenären i praktiken fick föra (kommissions)talan för konkursboets räkning, dvs. rätt att råda över egendom som — äganderättsligt sett — ingick i konkursen.33 Att Lawski torde

30 Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, not 3. 31 Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, not 3. Min kurs. 32 Se även Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14 strax ovanför not 1; jfr Kallenberg, Svensk Civilprocessrätt III, s. 617 vid not 34. 33 Typiskt för Lawski var att han, i enlighet med processtanken/tvångsförvaltningstanken, utgick från att konkursen innebär en tvångsförvaltning (representationsväxling) av konkursgäldenärens förmögenhetsrättsliga förhållanden. Alla konkursrättsliga ståndpunkter färgades därmed av utgångspunkten att konkursgäldenären behåller äganderätten till konkursmassan under konkursen och att konkursförvaltarens uppdrag är att vara konkursgäldenärens ställföreträdare beträffande de tillgångar som sålunda hör till boet. Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 13 f. Jfr även Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 4; Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 614 not 28. Konsekvensenligt menade Lawski att, såväl vid taleavstående som vid inträde, konkursgäldenären kvarstår som part i någon mening; konkursboet var endast konkursgäldenärens representant, inte ett särskilt rättssubjekt med egna rättigheter i sammanhanget. Se Lawski, a.a. s. 14 i och vid not 1 som — med hänvisning till Hagerup (jfr Konkurs og akkordforhandling (4 uppl., Oslo 1932), s. 186) och Wrede — torde ha menat att konkursgäldenären kvarstod som part vid sidan av konkursboet (beträffande Wrede, se de tre första versionerna av Finlands gällande civilprocessrätt, § 45 in fine; i den fjärde upplagan (Helsingfors 1953 s. 324 vid not 13), dvs. efter Palmgrens övertagande, intas en annan ståndpunkt). I linje härmed ansåg Lawski att konkursgäldenären måste bindas av en dom som meddelats i en av konkursboet utförd tillgångstvist (konkursboet var ju konkursgäldenärens representant), men också att konkursboet måste bindas av en konkursgäldenärens rättegång (med eller utan konkursboets kännedom). Se Lawski, a.a. s. 17. Likaså

ha förordat samma bedömning i fråga om det fall som sedermera kom att regleras i 22 § KL 1921, framgår av uttalandet att, om konkursboet väljer att till konkursgäldenären avstå det omtvistade anspråket, konkursgäldenären äger

”utan hinder av konkursen beträffande såväl sitt huvudsakliga anspråk som sitt anspråk på kostnadsersättning fullfölja målet med samma rätt som då han ställt säkerhet för en förlikningssumma”.34 Bedömningen förändras inte av att konkursgäldenären därmed förutsattes inta partsställning i målet.35 Partsställning intas av såväl sakägartalare som processkommissionär.

3.3.2 Kallenberg Lawskis uppfattning stod inte oemotsagd i doktrinen. Kallenberg analyserade konkursrätten på premissen att konkursgäldenären, även om han i någon mening behåller äganderätten till konkursmassan, förlorar rätten att förvalta densamma så länge konkursen består. Enligt Kallenberg innebär konkursen att förvaltningsrätten övergår till ett konsortium av konkursborgenärer (konkursboet), vilket har juridisk personlighet.36 Det är konkursboet som har förvaltningsrätten över konkursmassan, och konkursboet är varken en ställföreträdare för konkursgäldenären eller en representant för tillgångarna; man skall föreställa sig konkursboet som ett självständigt rättssubjekt för den genom konkursen tillskapade förvaltningsrätten till konkursförmögenheten.37 Kallenbergs grundsyn återspeglar sig bland annat i att han menade att konkursgäldenärens rådighetsförlust ger upphov till en principiell talerättsbrist för konkursgäldenären, vilken i sin tur innebär att konkursboet måste inträda som part i stället för konkursgäldenären (dvs. överta konkursgäldenärens talan i målet), inte bara medpartsinträda vid sidan av densamme.38 De principiella skillnaderna mellan Kallenbergs och Lawskis ståndpunkter är slående. Kallenberg utgick som sagt från att det är främmande att tillåta konkursgäldenären att fortföra sin process i egen-

fann Lawski det vara uteslutet att domstolen skulle kunna ha en ovillkorlig skyldighet att föranstalta om konkursförvaltningens hörande (a.a. s. 16 vid not 1 med hänvisning till NJA 1879 s. 80; NJA 1897 s. 146; NJA 1913 s. 417; NJA 1914 s. 430;
NJA 1915 s. 29). Beträffande konkursboets massaansvar för rättegångskostnader menade Lawski att konkursboet inte kunde bli massaansvarigt för motpartens rättegångskostnader utan partsinträde, och aldrig hållas för massaansvarigt gentemot konkursgäldenären för dennes rättegångskostnader (a.a. s. 17). Det var föga uppseendeväckande. Mer kontroversiellt kan vara att Lawski gjorde gällande att det, vid partsinträde, måste göras en uppdelning på kostnader före och efter inträdet. Endast de senare kostnaderna kunde enligt Lawski omfattas av konkursboets massaansvar (a.a. s. 18). 34 Min kurs. Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 16. 35 Se Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 16. 36 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 613. 37 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 613 f. och 614 not 28. 38 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 615 f.

skap av part;39 konkursgäldenären kan på sin höjd ha rätt att uppträda såsom intervenient på konkursboets sida.40 En annan konsekvens av Kallenbergs grundsyn var att han ansåg att domstolen måste ha en ovillkorlig skyldighet att förelägga konkursgäldenären att underrätta konkursboet om en pågående process.41 Endast om konkursboet inträtt i rättegången, eller underlåtit att inställa sig efter föreläggande, skulle domen kunna binda konkursboet.42 Ett sista exempel är att Kallenberg ansåg att de allmänna reglerna rörande kostnadsansvar vid partssuccession var att tillämpa på frågan om konkursboets massaansvar för rättegångskostnader efter taleövertagande.43 Även Kallenbergs syn på frågan om talerättsbristens undanröjande var grundsynspräglad. Han utvecklade frågeställningen som följer:

”Att konkursutbrottet ej har någon inverkan på processer angående egendom, hörande till s.k. konkursfri förmögenhet, har redan framhållits. Här komma vi emellertid till en omständighet, som medför, att processföringen i rättegångar, som inledts af gäldenären, ofta efter konkursutbrottet gestaltar sig annorlunda, än den principiella utredningen ger vid handen, utan att dock detta innebär, att denna utredning lider något som helst verkligt intrång. Det står uppenbarligen konkursboet fritt att till gäldenären afstå den förmögenhetsrättighet, hvarom rättegången rör sig. Genom ett sådant afstående föres nämnda rättighet till den konkursfria förmögenheten, hvaröfver gäldenären eger utan hinder af konkursen råda och således äfven processa.”44 Kallenberg verkar inte ha räknat med möjligheten att konkursgäldenären, efter konkursboets taleavstående, kan föra talan i kommission för konkursboet. I stället knöt han konkursgäldenärens (subsidiära) talerätt till talerättsgrunden tillgångsavstående, ett tillgångsavstående förutsättande en äganderättsövergång till konkursgäldenären och ledande till att den omtvistade tillgången blev konkursfri förmögenhet (i alla rådighetshänseenden). Resonemanget är dock inte helt linjärt. Kallenberg menade att det bör vara tillräckligt (för den angivna rättsföljden) att konkursboet underlåter att inställa sig i rättegången efter underrättelse.45 Visst kan civilrättshandlingar förekomma även i form

39 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 615 f. 40 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 616 not 31; densamme, De ordinära devolutiva rättsmedlen i den svenska civilprocessen (Lund 1922), s. 76 not 14. 41 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 616 i och vid not 32 i polemik med Lawski och dennes uppfattning att det vid konkursutbrottet blott försiggår en representantväxling. 42 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 618. Övertog konkursboet rättegången var det endast bundet av processhandlingar som vidtagits före konkursutbrottet, inte av handlingar som vidtagits under konkursen men före taleövertagandet. Se Kallenberg, a.a. s. 619 i och vid not 38; så även Lawski, Konkursens inverkan på gäldenärens rättegångar, SvJT 1919 s. 14, 16; Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18; Welamson, Konkursrätt, s. 306 not 22. 43 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 619. 44 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617. 45 Se Kallenberg, Svensk civilprocessrätt III, s. 617 f.

av passivitet, men det finns knappast underlag för att tillägga passiviteten äganderättsöverförande avtalsverkan rent generellt.46 3.3.3 Engströmer Engströmer ingick i PLB. Kännetecknande för Engströmers diskussion är att han vände sig emot Lawskis och Kallenbergs metod att utgå från en viss grundsyn på konkursen. Engströmers metod var att

”ur sakliga ändamålssynpunkter avväga de olika hänsyn, som göra sig gällande vid en reglering av de skilda spörsmålen inom detta problem, och att därvid naturligtvis noggrant behålla i sikte de bestämmelser i den nya rättegångsbalken eller eljest, vilka reglera likartade eller sakligt sammanhängande företeelser.”47 Tvivelaktigt är dock om angiven metod gjorde Engströmer friare i sin bedömning. Engströmer bands av sin lagpositivistiska uppfattning om rätten i stort, i den aktuella frågan översatt till utgångspunkten att rättegångsbalkens regler om partssuccession är tillämpliga på konkursfallet i och för sig, och rentav mer tillämpliga än konkursrättens egna grundsatser och principer.48 Den stora frågan för Engströmer blev om och i vilken mån den speciella situation som föreligger vid konkursutbrottet fordrar att det görs undantag från (den sålunda utfyllande) processrättens rättssatser i konkursfallet.49 Enligt Engströmer har motparten ett fullt legitimt intresse av en dom som binder även konkursboet. Det skulle dock gå för långt att påtvinga konkursboet ett partsinträde i processen eller att, via rättskraftsreglerna, ändå hålla konkursboet för bundet, särskilt om konkursboet inte ens underrättats om processen och haft tillfälle att inträda i densamma.50 En sådan regel skulle enligt Engströmer innebära en omotiverad utvidgning av domens rättskraft. Engströmer förordade därför en tredje väg, vilken sedermera, i enlighet med PLB:s förslag, kom att antas av lagstiftaren genom 22 § KL 1921. Motpartens intresse skulle tillgodoses genom en regel som gav konkursboet valfrihet i övertagandefrågan men också en skyldighet att finna sig i att rätten till den omtvistade tillgången gick förlorad om målet inte övertogs efter underrättelse.51 Om man sålunda till konkursboets inträdesrätt

46 Ett uppenbart exempel är att konkursförvaltaren förser sin avståendeförklaring med ett uttryckligt förbehåll om att konkursboet inte ger upp sitt anspråk på vinsten av en framgångsrik process. En legal förpliktelse ter sig tvivelaktig ur den synvinkeln att den sätter konkursgäldenärens privatekonomiska intressen högre än konkursborgenärernas intresse av fordringstäckning. 47 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 13. 48 Se Söderlund, Konkursrätten § 2.6.3 (s. 119 f.). 49 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 15. 50 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 16 f. med hänvisning till Kallenberg. 51 Ståndpunkten torde ha legat i linje med äldre rättspraxis (dock att det inte är helt givet vad som tidigare ansågs gälla på sakrättslig nivå), jfr Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 8 f.; Lawski, Konkurs- och ackordslagarna jämte dithörande författningar (13 uppl., Stockholm 1947), s. 162; Welamson, Konkurs-

kopplade ett stadgande om att den omtvistade tillgången skulle vara konkursgäldenärens utanför konkursen varande egendom, vann man, enligt Engströmer, två rättsliga klargöranden.52 För det första erhölls en lösning på den tvivelaktiga frågan om dylik egendoms äganderättsliga öde i sådana fall. För det andra skapades ett medel för att tillgodose motpartens beaktansvärda anspråk på ”dom” (rättsskydd) i den anhängiggjorda processen. Enligt Engströmer uppnåddes därigenom ett ”sakligt tillfredsställande resultat”, eftersom den omtvistade tillgången ”rimligen bör tillfalla gäldenären utom konkursen” om konkursboet anser utsikterna i rättegången inte vara sådana ”att det vill äventyra några rättegångskostnader”.53 Härtill kom, enligt Engströmer, att konkursborgenärernas intressen inte kränks av en fortsatt process, eftersom rättegångskostnader som hänför sig till tiden efter konkursutbrottet ändå inte bör ge utdelningsrätt i konkursen.54 Det kan inte råda något tvivel om att Engströmer, när han talade om att den omtvistade tillgången skall anses inte tillhöra konkursboet, menade att den omtvistade tillgången äganderättsligt tillkommer konkursgäldenären. Att konkursgäldenären förutsattes ha vunnit äganderätt till den omtvistade tillgången framgår även av att konkursboet antogs inte kunna tillåtas ändra sig och spekulera i rättegångens förlopp.55 En avståendeförklaring borde alltså, enligt Engströmer, vara oåterkallelig när den väl har avgivits.56 Engströmer torde således dels ha utgått från att ett taleavstående har civilrättslig äganderättsövergångseffekt (dvs., på associationstankens premisser, innefattar en civilrättslig tillgångsöverlåtelse), dels ha förutsatt att det är avtalsrättens återkallelseregler som avgör om och i vilken mån en avgiven avståendeförklaring får återkallas. Det kan vara spekulationsaspekten (eller ett rent förbiseende) som gjorde att Engströmer inte föll för (eller uppmärksammade) möjligheten att låta konkursgäldenären föra talan i kommission för konkursboet.

3.3.4 Sammanfattning Vid tillkomsten av 22 § KL 1921 verkar det inte ha förelegat någon entydig uppfattning om vad som menas med att, när konkursboet gör ett taleavstående, den omtvistade tillgången skall anses inte längre tillhöra konkursboet. Lawski verkar ha utgått från att konkursgäldenären är redovisningsskyldig för vinsten av en framgångsrik process, dvs. han inlade inget mer i uttrycket än att tillgången inte längre omfattas av konkursförvaltarens exklusiva rådighet. Engströmer, som

rätt, s. 306 not 21; NJA 1879 s. 80; NJA 1888 s. 102; NJA 1913 s. 417; NJA 1914 s.
430; NJA 1915 s. 29; SvJT 1932 ref. s. 57. 52 Se härtill och till det nedan sagda Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 17 f. 53 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 54 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 55 Se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18. 56 Beträffande tidpunkten för tillgångsövergången, se Engströmer, Om konkursgäldenärs rättegångar, s. 18.

ingick i PLB, verkar ha satt likhetstecken mellan det angivna uttrycket och (total) äganderättsöverföring. De argument han framförde för regeln, framför allt att ett taleavstående skall vara oåterkalleligt till förhindrande av spekulation, talar enriktat. Kallenbergs uppfattning i återkallelsefrågan får bestå obesvarad. Han torde nog i alla fall ha menat att den omtvistade tillgången äganderättsligt övergår till konkursgäldenären.
    Ändamålskartan bakom tolkningen att ett taleavstående leder till mer än en rådighetsförändring till förmån för konkursgäldenären är lite diffus. Notera i sammanhanget att, i våra nordiska grannländer, ett taleavstående endast leder till att konkursgäldenären får föra talan i kommission för konkursboet.57 Dessutom gäller speciella ansvarsregler för den händelsen att konkursboet önskar utnyttja sin rätt till taleövertagande; konkursboet ådrar sig inget massaansvar vid rättegångsinträde i processdödande syfte.58 En aspekt av betydelse verkar vara att konkursboet inte skall kunna spekulera på motpartens bekostnad. Spekulationsrisken måste dock vägas mot att en konkursförvaltare är en halvoffentlig funktionär; risken för att en konkursförvaltare skall ägna sig åt sådana oegentligheter torde vara försumbar om ens nämnvärd.59 En annan faktor av betydelse förefaller vara att konkursgäldenären skall få valuta för sitt eget processarbete. Även denna faktor ter sig tvivelaktig. Dels bör noteras att konkursgäldenärens civila förvärvsintäkter under konkursen som utgångspunkt tillfaller konkursboet (3:3 KL). Dels kan konkursgäldenären avlönas och få kostnadstäckning på

57 Se Söderlund, Konkursrätten § 5.2.4.2 (s. 187 f. not 659). 58 Se Söderlund, Konkursrätten § 12.8.1.2. (s. 458). I dansk rätt torde konkursboet bli ansvarigt för rättegångskostnader endast i den mån kostnaderna beror på att konkursboet har utnyttjat sina partsbefogenheter till att aktivt motsätta sig käromålet eller utvidga och förlänga den pågående processen. Jfr Betænkning 606/1971, s. 224; Deuntzer, Den Danske Skifteret (Köpenhamn 1885), s. 257 ff.; Gomard, Skifteret (2 uppl., Köpenhamn 1969), s. 178; Munch, Konkursloven med kommentarer (10 uppl., Köpenhamn 2005), § 93, § 141; UfR 1886, s. 1041; UfR 1888, s. 227 (annorlunda UfR 1878, s. 815; UfR 1903, s. 255; UfR 1904, s. 471); UfR 1902, s. 829;
UfR 1967, s. 851. Möjligt är till och med att konkursboet endast ansvarar för de merkostnader som konkursboet har skapat, inte för alla kostnader som hänför sig till tiden efter inträdet. Jfr Munch, a.a. § 93; UfR 1968, s. 930; UfR 1977, s. 991; i annan riktning UfR 1979, s. 209. I UfR 1967, s. 851 gjorde konkursboet gällande att konkursboets processverksamhet inte hade gjort saken vare sig mer omfattande eller mer kostsam för motparten. Domstolen fann att detta saknade betydelse då konkursboet under alla förhållanden hade inställt sig hos domstolen och bestridit kravets existens och storlek. Konkursgäldenären anses behålla sin partsställning i rättegångskostnadshänseende (i den mån kostnadsersättningen inte utgör en massafordring) även om konkursboet inträder i målet. Se Munch, Konkursloven a.st.; UfR 1977, s. 991. I norsk rätt ådrar sig konkursboet ett massaansvar för motpartens rättegångskostnader om konkursboet rent faktiskt inträder i målet, dvs. utnyttjar sina partsbefogenheter till att aktivt motsätta sig käromålet. Se Ro, Prøving av fordringer i konkursboer (Lov og Rett 1992), s. 135; Tønnessen, Virkningene av konkurs på verserende tvistemål (Lov og Rett 1995), s. 640. 59 Jfr NJA 2000 s. 144 (tvångslikvidator); ävensom NJA 2006 s. 420 (konkursförvaltare).

mindre ingripande sätt än genom äganderätten till den omtvistade tillgången (vars värde kan mångdubbelt överstiga konkursgäldenärens befogade anspråk på lön).
    Slutligen verkar det som att rättegångskostnadsaspekter har tillmätts betydelse:

”För gäldenärens del är den väsentliga rättsföljden av konkursboets förklaring … att boet därmed avstått från den omtvistade tillgången. Denna princip sammanhänger med ansvaret för rättegångskostnader […].60 Utför gäldenären tvisten själv bär han ensam ansvaret för kostnaderna. Eftersom gäldenären tagit hela kostnadsrisken anses han också ha rätt till det som kan vinnas genom processen. Om boet däremot övertar talan övertar det … samtidigt ansvaret för rättegångskostnaderna, även för sådana kostnader som hänför sig till tiden före övertagandet. Detta förhållande leder för övrigt till att det ur motpartens synvinkel i regel är en fördel att boet övertar talan. Boets rätt att överta talan gäller oavsett hur länge rättegången kan ha pågått, och oavsett hur stora kostnader som uppstått, då ett övertagande blir aktuellt. I en situation, där boet övertar ansvaret för kostnaderna, blir naturligen argumentet att gäldenären skall ha rätt till egendomen med hänsyn till sitt kostnadsansvar i motsvarande mån försvagat.”61 Hur rättegångskostnadsreglerna antas påverka äganderättsfrågan är inte helt klart. Äganderättslig tillgångsförlust behövs inte för att motparten skall ha en säkerhet gentemot konkursgäldenären; utför konkursgäldenären talan i kommission för konkursboet kan intresset tillgodoses genom en direkträtt mot konkursboet, om ens en sådan är motiverad.62 Från konkurs- och obligationsrättslig synpunkt bör motparten ha att nöja sig med ett massaansvar i mån av inträde och endast, på sin höjd, för kostnader som hänför sig till tiden efter konkursutbrottet (jfr 63 § KöpL). Den nuvarande regeln (18:9 RB), som är avpassad för situationen att successor kan riskreglera sitt ansvar via köpeskillingen, passar inte i konkursfallet.63 Konkurssituationen är så speciell att, skäligen, konkursboet måste kunna ansvarsfritt, och utan att förlora den omtvistade tillgången, inträda i konkursgäldenärens rättegång i processdödande syfte. Är konkursgäldenären svarande, måste konkursboet likaledes och lika rimligen kunna intervenera vid sidan av konkursgäldenären med det begränsade ansvar som åvilar en

60 Kostnadsargumentet är inte helt lättbegripligt. Jfr Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97 s. 30 f., låt vara från en något avvikande utgångspunkt. Abandoneringsregeln i 3:9 1 st. KL brukar mycket riktigt sägas sammanhänga med ansvaret för motpartens rättegångskostnader, men de samband som då avses bör väl ändå vara dels att konkursboet inte skall kunna påtvingas partsställning med kostnadsansvar i konkursgäldenärens rättegångar, dels att konkursboet — till förhindrande av spekulation — av hänsyn till motparten inte bör få behålla den omtvistade tillgången på sakrättslig nivå, om konkursboet inte är berett att utsätta sig för den med rättegången förenade kostnadsrisken. 61 NJA 1996 s. 46 (ref. s. 51). 62 Jfr 2.1 ovan om NJA 2006 s. 420 och konkursgäldenärens rätt till rättegång. 63 Konkursboet skall inte ens ärva ansvarsgrundandselement hänförliga till konkursgäldenärens förhållanden före konkursutbrottet. Se Söderlund, Konkursrätten § 14.4.4 (s. 53 ff.).

ordinär intervenient. I vilken mån konkursboet, i de angivna fallen, måste intervenera för att tillvarata sin rätt (i alla obligationsrättsliga prejudicialfrågan) beror dels på om frågorna är självständiga huvud- eller prejudicialsaker eller blott integrerade (osjälvständiga) element,64 dels på rättskraftens utsträckning. Har processen rättskraft mot konkursboet är det, såvitt jag kan se, otänkbart att ge konkursboet något mindre eller annat än en ansvarsbegränsad interventionsrätt med fulla försvarsmöjligheter.

3.4 Rättsfallet NJA 1968 s. 270
Nästa steg i händelseförloppet är rättsfallet NJA 1968 s. 270, vilket gällde frågan om en omtvistad tillgång, som till följd av 3:9 1 st. KL skall anses inte tillhöra konkursboet, får utmätas för en konkursfordring under konkursen.
    En sådan utmätningsansökan synes kunna underkännas på huvudsakligen följande (alternativa) grunder: (1) Konkursgäldenären har inte ens en obligationsrättslig rätt till tillgången, eftersom konkursförvaltarens avståendeförklaring inte kvalificerar som en civilrättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse (tillgången har inte ”tillfallit” konkursgäldenären, jfr 3:3 KL); (2) Även om tillgången har ”tillfallit” konkursgäldenären under konkursen, så ingår den i konkursen, eftersom konkursgäldenären inte har gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv (jfr 3:3 KL); (3) Även om konkursgäldenären skall anses ha gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv av tillgången, kan en utmätningsansökan som görs av konkursborgenär inte bifallas så länge konkursen pågår, eftersom konkursborgenärernas medlemsrättsliga ”lojalitetsplikt” gentemot varandra motiverar ett särexekutionsförbud beträffande alla tillgångar som härstammar från konkursboet.
    Bakgrunden var att konkursboet hade avstått från att överta en talan om utfående av ett betydande fordringsbelopp. Konkursgäldenären hade utnyttjat konkursförvaltarens taleavstående och fullföljt processen. En borgenär, som tillika utgjorde konkursborgenär, ansökte om utmätning i den omtvistade fordringen. Fråga uppkom om tillgången var utmätningsskyddad under konkursen, i alla fall beträffande konkursfordringar.
    HD kom fram till att utmätning fick ske utan hinder av konkursen och att det inte spelade någon roll för denna slutsats att utmätningsborgenärens fordring utgjorde en konkursfordring. Särexekutionsförbudet ansågs inte vara tillämpligt, eftersom den omtvistade tillgången (närmare bestämt 90 procent därav), enligt HD:s bedömning, inte ingick i konkursen. Avgörandet tyder på att HD tog det för givet att ett taleavstående är liktydigt med en civilrättslig tillgångsöverlåtelse och att tillgångsförvärvet även är skyddat på sakrättslig nivå.65

64 Till distinktionen, jfr Söderlund, Konkursrätten § 5.2.4 (s. 178 ff.). 65 JustR Söderlund, som tillhörde majoriteten, utvecklade i sitt särskilda tillägg att ”[d]et synes icke kunna göras gällande att egendom, som boet på angivna sätt avstått, skall anses ha tillfallit gäldenären under konkursen”. Därför ansåg JustR Sö-

Omständigheterna i rättsfallet var speciella. Konkursförvaltarens taleavstående hade inte bestått i en underlåtenhet att inträda efter uppmaning. Konkursförvaltaren hade avgivit en uttrycklig avståendeförklaring. Denna avståendeförklaring utgjorde inte bara ett till domstolen riktat besked om konkursboets fortsatta rättegångsaktiviteter i målet eller ett avtal mellan konkursgäldenären och konkursförvaltaren om att konkursförvaltaren skulle avstå från talan i målet. Konkursförvaltaren och konkursgäldenären hade ingått avtal om att konkursboet skulle avhålla sig från inträde mot att konkursgäldenären — till förmån för konkursboet — avstod från 10 procent av vinsten vid framgångsrik process. Indirekt måste denna överenskommelse ha inneburit att konkursboet, civilrättsligt sett, överlät den omtvistade tillgången till konkursgäldenären mot en, som vederlag, fordring på konkursgäldenären uppgående till 10 procent av den omtvistade tillgångens värde (i den mån detta skulle visa sig vara reellt). Avtalet måste rimligen ha inneburit att konkursboet var förhindrat att återkalla sin avståendeförklaring efter eget gottfinnande.
    Rättsfallet är ganska unikt eftersom det handlade om en situation av civilrättslig och civilrättsligt bindande tillgångsöverlåtelse. HD kan knappast klandras för att inte ha ifrågasatt konkursgäldenärens rätt till tillgången på obligationsrättslig och sakrättslig nivå.66 Mer anmärkningsvärt får det anses vara att det inte särskilt prövades i målet om särexekutionsförbudet i 3:7 KL — såvitt konkursborgenärernas rätt är i fråga — är tillämpligt på alla konkurstillgångar som härstammar från konkursboet.67 Rättsfallet väckte starka reaktioner. Det ställdes krav på lagändring. Ingen verkar ha velat göra gällande att HD gjort en felaktig bedömning i prejudicialfrågan (om den omtvistade tillgångens äganderättsliga öde i konkursen). Även efter NJA 1968 s. 270 har det alltså tagits för givet att ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL utlöser rättsföljden tillgångsövergång på sakrättslig nivå, inte bara vid civilrättsligt tillgångsavstående (som i rättsfallet), utan även när konkursförvaltaren inte gör något mer än helt enkelt (passivt) avstår från att överta konkursgäldenärens talan i målet.68 Reaktionen blev i stället att det ställ-

derlund att föreskriften i (numera) 3:3 KL inte ägde tillämpning. Resonemanget är lite märkligt. Hade den omtvistade tillgången inte ens ”tillfallit” konkursgäldenären borde väl slutsatsen ha blivit att utmätning inte fick ske? 66 Däremot kan det vara värt att uppmärksamma konflikten mellan å ena sidan NJA 1968 s. 270 och NJA 2004 s. 777, där HD förutsatte att konkursgäldenären och konkursboet inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra utan stöd i särskild undantagsregel. Ett underkänt tillgångsförvärv var mer närliggande år 1968 än nu, eftersom, vid den tidpunkten, konkursboet saknade juridisk personlighet. 67 I HovR:ns av HD fastställda utslag anförs endast att det inte förelåg ”hinder — jämlikt 23 § 1 st. konkurslagen eller eljest — mot utmätning”. 68 Att konkursgäldenären har ”separationsrätt” till de tillgångar han kan vinna på framgångsrik process antogs sålunda i förarbetena till 1975 års konkurslagstiftning. Se SOU 1970:75, s. 105 f.; prop. 1975:6, s. 189 ff., där det uttryckligen — men utan särskild motivering — förutsätts att rättsföljden av ett avstående enligt 3:9 1 st. KL

des krav på — och genom 1975 års ändringar i KL 1921 infördes — ett utmätningsförbud beträffande tillgångar som övergått till konkursgäldenären med stöd av 3:9 1 st. KL.69 Utmätningsförbudet i 3:9 1 st. KL är numera ett auktoritetsskäl för att konkursboet, efter taleavstående, förlorar den omtvistade tillgången på sakrättslig nivå. Vid en annan tolkning skulle utmätningsförbudet vara överflödigt. Auktoritetsvärdet bör dock inte sträcka sig längre än bestämmelsens speciella bakgrund motiverar. Man kan alltså argumentera för att utmätningsförbudet avgör den omtvistade tillgångens öde i äganderättshänseende endast med avseende på fall där det har förekommit en civilrättslig och civilrättsligt bindande tillgångsöverlåtelse.70 4 Återkallelse av taleavstående
4.1 Rättsfallet NJA 2004 s. 777
Att döma av NJA 2004 s. 777 krävs det stöd i särskild undantagsregel för att konkursboet och konkursgäldenären skall kunna ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Föreligger ingen undantagsregel kan konkursboet när helst det vill återta en tillgång som abandonerats till konkursgäldenären. Skall rättsfallet tolkas i linje med, och inte som ett avsteg från, utmätningsförbudet i 3:9 1 st. KL och HD:s prejudicialbedömning i NJA 1968 s. 270, får det anses föreligga en undantagsregel uppfångande fallet att konkursförvaltaren vidtar en rättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse.71 Hur rättsfallet skall tolkas är dock inte alldeles givet.72

är att konkursboet avstår från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären personligen. Liknande uttalanden återfinns i doktrinen. Så t.ex. kan noteras att Welamson, Konkursrätt, s. 309 inte ifrågasätter HD:s premiss, ej heller Palmér/Savin, Konkurslagen, § 3:9 eller Heuman, Kan aktieägare i ett konkursbolag åtkomma bolagets tvistiga tillgångar med förvaltarens medgivande?, JT 1992– 93, s. 277. 69 Se härom Welamson, Konkurs, s. 127 med flera hänvisningar. Motivet till utmätningsförbudet var att avståendet i annat fall blir värdelöst för konkursgäldenären och att det strider mot konkursinstitutets syfte att tillåta säraktioner under konkursen. Se prop. 1975:6, s. 189 ff. 70 Det kan tyckas som att ett civilrättsligt taleavstående (som inte tillika utgör ett tillgångsavstående) inte borde vara till hinder för konkursboet att, i strid mot avtalet, återkalla sitt processavstående och inträda i målet (sålunda att det rättsliga efterspelet av konkursboets kontraktsbrott stannar vid en skadeståndsfråga mellan parterna). Även civilrättsligt bindande taleavståenden torde dock ha att beaktas av domstolen, se NJA 1980 s. 56 och Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 32 f. 71 Motiveringen till att konkursboets ”taleavstående” då inte kan återkallas skall vara att det inte föreligger återkallelserätt enligt den allmänna avtalsrättens regler, inte att det föreligger ”särskilda omständigheter” som gör att ”taleavståendet” inte ens är (som andra processbeteenden) återkalleligt i den instans det avgivits ("avgivningsinstansen"). HD:s uttalande i NJA 1996 s. 46 (att ett taleavstående enligt 3:9 KL är en processhandling) kan inte gärna förstås som en legaldefinition av alla konkursförvaltarens beteenden i anslutning till en pågående process. Vissa beteenden kan kvalificera som civilrättshandlingar, andra som (också eller bara) processhandlingar. 72 Se närmare Söderlund, Konkursrätten, § 5.4.4.3 (s. 224 ff.), § 6.3.4 (s. 246).

4.2 Rättsfallet NJA 1996 s. 46
Rättsfallet NJA 1996 s. 46 gällde frågan huruvida ett taleavstående som görs under 3:9 1 st. KL är oåterkalleligt eller får återkallas som andra processrättshandlingar.73 I rättsfallet hade den blivande konkursgäldenären väckt skadeståndstalan före konkursutbrottet. Efter konkursutbrottet meddelade konkursförvaltaren i en till TR:n inlämnad skrift att konkursboet inte avsåg att, jämlikt 3:9 1 st. KL, överta konkursgäldenärens talan i målet. Målet fortsatte därefter mellan de ursprungliga parterna. Drygt en månad efter avståendeförklaringen meddelade konkursförvaltaren TR:n dels att konkursboet, med ändring av sitt tidigare ställningstagande, övertog konkursgäldenärens talan, dels att konkursboet träffat en förlikning med svaranden, varför konkursboet samtidigt hemställde om avskrivning. Fråga uppkom om konkursboet hade rätt att återta sin icke-övertagandeförklaring.
    Redan av frågeformuleringen framgår att HD tog för givet dels att en avståendeförklaring enligt 3:9 KL utgör en processrättshandling,74 dels att det är processrättens, inte avtalsrättens, återkallelseregler, som äger tillämpning på en avståendeåterkallelse i och för sig.75 Med processrättsliga återkallelseprinciper avses då att processhandlingar skall

73 Walin har beskrivit rättsfallet som ”överraskande” (Se Walin/Palmér, Konkurslagen (Stockholm 1989), III:4 (9 §)). Welamson verkar ha blivit lika perplex; han kommenterar tillgångsavståenderegeln i 3:9 § 1 st. KL så att konkursförvaltaren ”emellertid” har ansetts ha rätt att återta sin avståendeförklaring (Welamson/Mellqvist, Konkurs, s. 127 not 8). För Heuman bör rättsfallets utgång inte ha varit helt oväntad, om det fästs avgörande vikt vid hans tidigare uttalande att 3:9 KL sannolikt endast innefattar en processuell reglering. Se Heuman, Kan aktieägare i ett konkursbolag åtkomma bolagets tvistiga tillgångar med förvaltarens medgivande, JT 1992–93, s. 275 f. Emellertid torde Heuman med ”processuell reglering” avse något mer och annat än de regler som gäller för processhandlingar (Heuman gör skillnad på processuella utfästelser, som inte får återkallas, och civilrättsligt bindande taleavståenden). Sålunda torde Heuman till den ”processuella regleringen” hänföra även principen att processuella utfästelser inte får återkallas, varför det faller sig naturligt att även Heuman har ställt sig kritisk till HD:s resonemang. Hans mest allvarliga kritik mot rättsfallet har just varit att det saknas argumentation om ”gäldenärens befogade tillit till den oreserverade avståendeförklaringen och hans därpå grundade processföring”. Se Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996– 97, s. 29. Se även a.a. s. 32 där det ifrågasätts om en avståendeförklaring inte bör hänföras till de processuella utfästelserna samt tilläggs att denna fråga aldrig blev föremål för prövning av HD i målet. 74 Förvaltaren hade meddelat att konkursboet inte avsåg att överta målet, inte att konkursboet avstod från att föra talan i målet. Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 29 not 24 påpekar att formuleringen inte kan ha haft någon betydelse. Rättsfallet avslöjar inte om ren passivitet från konkursförvaltarens sida är en processhandling. Förmodligen får så antas vara fallet, i alla fall om konkursgäldenärens talerätt efter taleavståendet är en kommissionsprocess för konkursboet. 75 Se Ref. s. 51: ”Emellertid anses en s.k. processhandling kunna ändras och återtas i den instans den avgetts, om inte särskilda omständigheter föranleder annat […]. Eftersom en [avståendeförklaring] medför särskilda rättsverkningar för gäldenären, blir frågan om det av hänsyn till denne kan vara motiverat att göra ett avsteg från nämnda huvudregel i detta fall.” Min kurs. — En annan ståndpunkt i återkallelsefrågan intogs, som nämnts, av PLB-ledamoten Engströmer. Se 3.3.3 ovan.

kunna fritt ändras och återtas i den instans de avgivits, om inte ”särskilda omständigheter” föranleder till annat.76 Infallsvinkeln banade väg för HD:s utgångspunkt, att en underkänd återkallelserätt innebär att konkursboet, genom ett taleavstående, definitivt efterger sina anspråk på den omtvistade tillgången. Sålunda anförde HD:

”Den fråga som i första hand aktualiseras i målet är, huruvida konkursboet kunnat återta förklaringen att konkursboet inte övertog gäldenärens talan. Anses förklaringen inte kunna återtas har boets första meddelande till TR:n inneburit, att det definitivt eftergett sin rätt till den omtvistade egendomen.”77 Konkursboets meddelande till TR:n hade varit att ”konkursboet inte avsåg att, jämlikt 3 kap. 9 § 1 st. 1 KL, överta [gäldenärens] talan i målet.”78 Rättsfallet är inte helt lättolkat i denna del, eftersom processrättshandlingen, och dess återkallelse, ser ut att ha tillagts äganderättsförändrande effekt.79 Antingen menade HD att ett taleavstående alltid har effekten äganderättsöverföring i och för sig, i vilket fall rättsfallet hamnar i konflikt med NJA 2004 s. 777, eller så skall den initiala äganderättsförändringen endast uppfattas så att konkursgäldenären får (kommissions)talerätt över en tillgång som äganderättsligt tillkommer konkursboet. I det senare fallet är prejudikatet att konkursboet som huvudregel förlorar sin rätt att göra ett taleövertagande (och omvandla processen till en sakägarprocess) när instansbegränsningen slår till. En sådan tolkning rimmar väl med NJA 2004 s. 777, men mindre väl med prejudicialbedömningen i NJA 1968 s. 270 (förutsatt att prejudikatet inte skall begränsas till fall av konkludent och definitiv tillgångsöverlåtelse) samt den nyss citerade satsen att "oåterkallelighet" skulle innebära att konkursboet definitivt förlorade sin rätt i och till såväl tillgången som processen. Ytterligare en beaktansvärd aspekt är att det ter sig besynnerligt att tillämpa processrättens återkallelseregler på en processhandling som (om processen inte omvandlas till en sakägarprocess) endast bestämmer subjekten i målet, dvs.

76 Ref. s. 51 med hänvisning till NJA 1980 s. 56. 77 Ref. s. 51. Min kurs. 78 Min kurs. 79 HD:s tal om 3:10 KL (”[i] detta fall är gäldenären redovisningsskyldig gentemot konkursboet …”, min kurs.) kan tolkas så att någon redovisningsskyldighet inte föreligger enligt 3:9 KL. Intentionsdjupet kan dock ifrågasättas.

inte har någon betydelse i sak.80 Rätten till partssuccession och intervention är inte instansbegränsad.81 HD:s slutsats blev att det inte fanns anledning att göra undantag från den processrättsliga huvudregeln att processrättshandlingar är fritt återkalleliga i avgivningsinstansen.82 Efter att ha klargjort att det allmänna intresset av ordning och reda i processen inte väger så tungt att det motiverar ett undantag från principen om processrättshandlingars fria återkallelighet, började HD med att konstatera att konkursgäldenärens intresse av att få behålla den omtvistade tillgången (kostnadsansvaret) försvagas av att konkursboet, vid inträde, övertar ansvaret för kostnaderna. Argumentationen kan förstås antingen så att det inte fanns något skäl för undantag eller att det fanns ett skäl för undantag som fick ge vika för de föreliggande motargumenten. Närmast till hands kan ligga att HD menade att ett taleavstående leder till en äganderättsövergång till konkursgäldenären i och för sig. En mer kompromissbetonad tolkning, som även den går att pressa in under motiveringens ordalydelse, är att

80 Beträffande skillnaden mellan olika processhandlingar, jfr Heuman, Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97, s. 31. Ett beteende som inte kvalificerar som något slags rättshandling, vare sig som en civilrättshandling eller som en processhandling, bör givetvis vara fritt återkalleligt alldeles oavsett instans. Processhandlingar som medgivanden, erkännanden, kärandens återkallelse av talan, yrkanden, grunder, invändningar etc. har betydelse i sak. 81 Därmed är inte sagt att processbeteendena saknar processuell betydelse. Partsställningen etc. har betydelse för processaspekter såsom kostnadsansvar och processbefogenheter. Får partssuccession (t.ex. efter tillgångsöverlåtelse) ske när som helst — utan instansbegränsning och krav på alldeles speciella förhållanden — är det svårt att motivera att det skall vara otillåtet att åstadkomma partsbyte i konkurssituationen, t.ex. genom inträdesförklaring efter avståendeåterkallelse. Huvudsaken för motparten bör vara att hans rätt till ersättning för rättegångskostnaderna inte försämras. 82 Notera att de särskilda skäl för undantag som HD diskuterade inte är sådana ”särskilda omständigheter” som gör att processhandlingar, undantagsvis, får återkallas i jämväl högre instans. Frågan var alltså om det av hänsyn till konkursgäldenären är motiverat att uppställa ett undantag från principen att processhandlingar är fritt återkalleliga i samma instans. En annan sak är att det kan diskuteras om de skäl som HD angav inte bör ha samma bäring som särskilda omständigheter i en flerinstanssituation. — I HD:s Mål nr Ö 3865-03 (Luaps konkurs) hade konkursförvaltaren, i en skuldtvist som föll in under 3:9 2 st. KL, först avgivit en inträdesförklaring i tingsrätten och därefter återkallat inträdesförklaringen i samma instans. Skuldtvisten kallas nedan ”huvudmålet”, återkallelsen ”inträdesåterkallelsen.” Tvist uppkom huruvida inträdesåterkallelse fick ske. När återkallelsemålet låg på HD:s bord, återkallade konkursförvaltaren sin i TR:n avgivna inträdesåterkallelse hos HD (med följd att konkursboet åter skulle bli att betrakta som medpart i huvudmålet). Denna återkallelse kallas nedan ”återkallelseåterkallelsen”. Motparten yrkade att HD skulle avskriva det i HD liggande återkallelsemålet. Konkursboet medgav avskrivningsyrkandet. HD biföll yrkandet och avskrev återkallelsemålet. Konkursboets rätt att återkalla den i TR:n avgivna inträdesåterkallelsen genom återkallelseåterkallelse i HD, verkar inte vara helt förenlig med HD:s ståndpunkt i 1996 års mål, varunder processrättshandlingar anges vara fritt återkalleliga endast inom samma instans. Häremot kan vändas att den korrekta ordningen nog borde ha varit att återkalla återkallelsemålet i HD för att sedan återkalla inträdesåterkallelsen i TR:n, där inträdesåterkallelsen hade ägt rum. En annan väg skulle ha kunnat vara att göra en återkallelseåterkallelse i TR:n med följd att HD-målet blev ostridigt.

konkursgäldenären antogs (realiter i enlighet med kommissionstalerättsliga grundsatser) ha rätt att tillgodogöra sig den omtvistade tillgången för (blott) kostnadstäckning.
    Därefter konstaterade HD att den speciella relation som råder mellan konkursgäldenären och konkursboet medför att en rätt för konkursboet att överta talan och den omtvistade tillgången egentligen inte kan anses strida mot konkursgäldenärens berättigade intressen. Detta argument säger inte så mycket om den omtvistade tillgångens öde i äganderättshänseende i och för sig, mer än i det avseendet att konkursgäldenären på grund av intressegemenskapen (rent generellt) skall ha att hålla till godo med en talerätt i kommission för konkursboet.
    Slutligen anförde HD:

”Det som nu sagts bör beaktas vid bedömningen av argumentet att konkursboet, om boets förklaring anses återkallelig, ges möjlighet att spekulera i rättegångens förlopp på gäldenärens bekostnad.”

HD anförde att spekulationsrisken måste ses mot bakgrund av (eller vägas mot?) konkursförvaltarens skadeståndsansvar enligt 17:1 KL samt att, om en avståendeförklaring är oåterkallelig, konkursgäldenären skulle kunna frestas att undanhålla konkursförvaltaren relevant information. Spekulationsargumentet pekar mot att HD förutsatte att konkursgäldenärens talan i målet var en (sakägar)talan för egen räkning och inte en talan i kommission för konkursboet.
    Men som antytts kan rättsfallet tolkas på olika sätt. Tolkningen bestämmer prejudikatet. Ett alternativ är att rättsfallet förutsätter att ett taleavstående (processrätthandling) tillika innefattar en legal civilrättshandling med innehållet äganderättsöverföring. Rättsfallet, och den återkallelserätt som rättsfallet ger, är då ett nödvändigt korrektiv till den äganderättsliga utgångspunkten, ett särskilt instrument för konkursboet att ångra sig och, till konkursändamålens befrämjande, återta tillgångar som konkursboet initialt och i strid mot konkursändamålen definitivt (indefinitivt först med tillägg av återkallelserätten) förlorat.
    Det andra tolkningsalternativet är att rättsfallet förutsätter att ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL inte definitionsmässigt innefattar en legal civilrättshandling med innehållet äganderättsöverföring. Rättsfallet handlar då endast om konkursboets möjligheter att inträda i konkursgäldenärens kommissionsprocess och antingen döda processen eller omvandla den till en sakägarprocess.

5 Konkursgäldenärens talerätt enligt 3:10 KL
I rättsfallen NJA 1991 C 153, NJA 1998 C 74 och NJA 1999 s. 777 har HD utgått från att det — i de fall då 3:9 1 st. KL saknar tillämpning därför att rättegången har inletts först efter konkursutbrottet — inte alltid finns skäl att tillägga ett taleavstående innebörden av ett avstå-

ende från den omstämda tillgången.83 Vilken praktisk skillnad som föreligger mellan pågående och nya rättegångar blir därmed beroende av vad som menas med "ett avstående från den omtvistade tillgången" eller att tillgången skall anses inte längre "tillhöra konkursboet". Ur lexikalisk aspekt ligger det nära till hands att tolka rättsfakta och/eller rättsföljden tillgångsavstående så att (1) ett taleavstående som faller in under 3:9 1 st. KL i och för sig, dvs. avser en process som inletts före konkursutbrottet, alltid utlöser effekten (total) äganderättsförlust, varför skillnaden mellan pågående och nya processer blir att konkursförvaltaren, i det senare fallet, måste dispositivt medge konkursgäldenärens processuella mått och steg medelst ett talemedgivande.84 Denna tolkning innebär att konkursboet kan avstå från talan/inträde utan att gå miste om den omtvistade tillgången och dess värde.
    Bakgrunden till NJA 1991 C 153 var att G (sedermera konkursgäldenären) hade deponerat ett penningbelopp hos en juristfirma. Juristfirman, som var redovisningsskyldig för beloppet, hade avgivit redovisning för uppdraget. Konkursgäldenären väckte klandertalan i elfte timmen. Konkursförvaltaren avstod från taleövertagande. I enlighet med hävdvunnet synsätt avvisade både tingsrätten och hovrätten konkursgäldenärens talan. HD å andra sidan menade att konkursgäldenärens talan borde ha upptagits till prövning. Beslutet motiverades som följer: ”I förevarande mål har konkursboet avgivit förklaring till TR:n att det inte hade för avsikt att inträda i rättegången. När det som i detta fall inte är fråga om en rättegång som pågår vid tiden för konkursutbrottet (jfr 3:9 KL) behöver en sådan förklaring inte i alla lägen tilläggas den innebörden att konkursboet avstår från den omstämda fordringen. Med hänsyn till de föreliggande omständigheterna saknas emellertid anledning att ej tillägga förklaringen denna innebörd. Beaktas bör härvid bl.a. att konkursboet genom förklaringen synes ha satt sig ur stånd att självt föra talan i saken.” I senare rättsfall har HD beskrivit notismålet NJA 1991 C 153 så att det var reglerna om klanderpreskription som ledde till att konkursboet var på god väg att sätta sig ur stånd att självt driva talan i sak.85 Man kan nog utgå från att det var preskriptionsaspekten som HD hade i åtanke, även om det var förklaringen, inte klanderpreskriptionen, som sköts fram. Tolkningen underlättas inte av uttrycket att konkursboet

83 I rättsfallet NJA 2003 s. 356 utgick HD från att avvisning skall ske om konkursförvaltaren inte avstår från den omtvistade tillgången till konkursgäldenären; konkursboet bör beredas tillfälle till taleövertagande (jfr NJA 1978 s. 347 I–II). Fallet var såtillvida ”klart” som det inte kan ha förelegat några tvivel om att konkursförvaltarens förklaring i målet (förklaringen löd att den egendom varur betalning söktes syntes ha överlåtits till tredje man före konkursen) inte utgjorde vare sig ett processuellt avstående eller en civilrättslig tillgångsöverlåtelse till förmån för konkursgäldenären. 84 En annan sak är att det är svårt att se att ens ett talemedgivande skall kunna leda till rättsföljden tillgångsförlust på sakrättslig nivå (frånsett återkallelserätten i NJA 1996 s. 46) — utan en underliggande civilrättshandling med ett innehåll som stöder en äganderättsövergång till konkursgäldenären personligen. 85 Se NJA 1998 C 74; NJA 1999 s. 777.

”synes” ha försatt sig självt i anförd position.86 HD kan ha menat att konkursgäldenären (på grund av ett implicit talemedgivande) fick föra talan i kommission för konkursboet, men också att konkursförvaltarens taleavstående innefattade en civilrättshandling med innehållet (tillgångs)överlåtelse och effekten äganderättsövergång I det senare fallet föreligger ingen konflikt mellan återkallelserätten enligt NJA 1996 s. 46 (som endast bör gälla abandoneringar och inte civilrättsliga tillgångsöverlåtelser) och NJA 1991 C 153 som, beträffande ”nya” processer, verkar betyda ”oåterkallelighet” i den meningen att konkursboet, om talerättsbristen undanröjs, sätter sig ur stånd att självt föra talan i sak (även i samma instans). Mot tolkningen att ”förklaringen” syftar tillbaka på en civilrättslig tillgångsöverlåtelse talar att konkursboet då sätter sig ”ur rätt” att tala, inte ”ur stånd”. Dessutom verkar HD ha bedömt konkursboets förklaring till TR:n, inte konkursboets eventuella löften till konkursgäldenären; HD drog slutsats om tillgångsavståendet av taleavståendet och inte vice versa. Argumentet att talan skall ogillas, inte avvisas, vid överlåtelse får skattas i ljuset av att ogillandet i sådana fall sker på formell grund.
    Alternativt kan HD ha utgått från att konkursboet — genom sin förklaring till TR:n — hade avgivit en civilrättshandling med innehållet taleavstående till konkursgäldenären. Att klanderpreskription inte skall leda till avvisning är inget utslagsgivande motargument.87 Ett tyngre motargument är att HD tog sats i konkursförvaltarens förklaring till domstolen (inte i — vilket vore det naturliga under den civilrättsliga tillitsregeln — konkursförvaltarens förklaring till konkursgäldenären). Skall rättsfallet tolkas så att det var en legal rättshandling enligt 3:9
1 st. KL analogt (inte en civilrättshandling under tillitsregeln) som gav konkursgäldenären talerätt under konkursen, har den i rättsfallet förutsatta ”oåterkalleligheten” ändrats genom NJA 1996 s. 46, jfr även NJA 2004 s. 777.
    I NJA 1998 C 74 hade konkursgäldenären ansökt om resning hos HovR:n i en tillgångstvist. HovR:n hade givit konkursförvaltaren tillfälle till övertagande. Konkursförvaltaren hade svarat att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan och att konkursen inte ännu var avslutad, varpå HovR:n avvisade konkursgäldenärens talan på grund av talerättsbrist. Konkursgäldenären överklagade avvisningsbeslutet till HD och ingav ett intyg från konkursförvaltaren. Av

86 Jfr Elwing, Ett notisfall i skymundan (Rättsfall att minnas, 2 uppl., Stockholm 1998), s. 365. 87 Preskription brukar ibland beskrivas så att part förlorar sin ”rätt till talan”, men begreppsanvändningen vilseleder eftersom det länge har stått klart att en berättigad preskriptionsinvändning inte utgör ett processhinder; talan skall ogillas, inte avvisas (se Lindskog, Preskription. Om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid (2 uppl., Stockholm 2002), § 15–2.3.2 med flera hänvisningar; Jacobsson, Preskriptionens funktioner. Fordringsrättsliga och ersättningsrättsliga problem i komparativ belysning (Stockholm 2005), s. 333 ff.; jfr NJA 1988 s. 580). Preskriptionsfrågan är inte ens en talerättsfråga, som ändrar skepnad beroende på vem som utför talan i målet.

intyget, som var dagtecknat några dagar efter avvisningsbeslutet, framgick att konkursboet inte gjorde anspråk på den omtvistade tillgången och att tillgången således inte ingick i konkursen. HD kom fram till att avvisningsbeslutet skulle undanröjas. Visserligen, inledde HD, hade det inte i HovR:n förelegat någon förklaring från förvaltaren motsvarande det intyg konkursgäldenären hade företett i HD. Inte heller, fortsatte HD, hade omständigheterna varit sådana att HovR:n ändå borde ha utgått från att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången (min kurs). Emellertid, avslutade HD, gav det i HD åberopade intyget stöd för att tillägga konkursförvaltarens förklaring i HovR:n den innebörden att konkursboet redan vid denna tidpunkt avstod från anspråk på den omtvistade tillgången. Därför skulle avvisningsbeslutet undanröjas. Rättsfallet NJA 1998 C 74 brukar sägas innebära att det är tillåtet att föra bevisning om innebörden av en processrättshandling, eller om vad konkursförvaltaren har avsett med en avståendeförklaring (jfr NJA
1999 s. 777), i högre rätt. Kan hända är det mer tilltalande att tala om kommissionstalerättslig ratihabering, eftersom bevisningen kan leda till att konkursförvaltarens till domstolen riktade, först avgivna, förklaring tilläggs innebörd i enlighet med den senare bevisade ”avsikten”, även om ”avsikten” inte haft något som helst stöd i de yttre omständigheterna (jfr HD:s uttalande att omständigheterna inte var sådana att HovR:n, när den mottog konkursförvaltarens förklaring, borde ha utgått från att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången). Orsaken till att konkursgäldenären ansågs ha haft talerätt i det aktuella fallet var dels att konkursförvaltaren hade meddelat domstolen att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan, dels att — efter vad som senare kunde bevisas — konkursförvaltaren även hade haft för avsikt att meddela domstolen att konkursboet inte gjorde anspråk på den omtvistade tillgången. Det synes alltså ha krävts dels ett taleavstående, dels ett tillgångsavstående för att talerättsbristen skulle undanröjas. Vägledningen för rättstillämpningen skulle ha blivit bättre om HD hade sagt rakt ut att ett taleavstående, som inte också innefattar ett uttryckligt taleförbud, är tillräckligt för att konkursgäldenärens talerättsbrist skall undanröjas, i alla fall såvitt gäller kommissionstalerätten.
    Att HD åsyftade kommissionstalerätt är dock inte säkert. Mot tolkningen att HD åsyftade en civilrättslig tillgångsöverlåtelse, och för tolkningen att rättsfallet ger processkommission, talar emellertid dels att uppkomsten av en civilrättslig tillgångsöverlåtelse skall bedömas utifrån förvärvarens (här konkursgäldenärens) och inte domstolens befogade tillit,88 dels att konkursförvaltarens avsikt inte har någon given relevans under tillitsregeln.
    I NJA 1999 s. 777 hade konkursförvaltaren, efter underrättelse om att konkursgäldenären väckt tillgångstalan under konkursen, förklarat

88 Annat kan gälla vid tredjemanslöfte.

för domstolen att konkursboet inte önskade överta konkursgäldenärens talan. I avståendeförklaringen nämndes ingenting om att konkursboet även avstod från den omstämda tillgången. HD konstaterade inledningsvis att det inte finns skäl att analogivis utsträcka tillämpligheten av 3:9 1 st. KL så att en icke-övertagandeförklaring automatiskt leder till att den omtvistade tillgången skall anses inte längre tillhöra konkursboet (med följd att konkursgäldenären blir behörig att fortsätta processa). Därefter konstaterade HD att en ickeövertagandeförklaring inte utan vidare kan tolkningsvis tilläggas den innebörden att konkursboet avstår från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären.89 Slutsatsen blev att konkursgäldenären hade haft talerätt i målet. Skälen var som följer: En bokstavstolkning av den avståendeförklaring som hade avgivits till tingsrätten kunde inte ge stöd åt antagandet att konkursboet även avstod från den omtvistade tillgången; avståendeförklaringens ordalydelse var taleavstående. Å andra sidan, menade HD, fick omständigheterna ändå anses ha givit anledning till antagande att förklaringen i realiteten kunde ha haft innebörden tillgångsavstående. De åsyftade omständigheterna, som fick bevisas i högre rätt,90 var att konkursförvaltaren hade givit konkursgäldenären ett meddelande innan han avgivit sin avståendeförklaring till tingsrätten. I detta meddelande hade det föreskrivits att (i) konkursboet inte önskade driva det omtvistade fordringsanspråket eller eljest hantera detta i konkursen, (ii) konkursförvaltaren härigenom hade avstått från att ta med den omtvistade tillgången i konkursen samt att (iii) tillgången, enligt konkursförvaltarens mening, därför inte längre hörde till konkursboet. Enligt HD medförde detta meddelande till konkursgäldenären att konkursboets förklaring till tingsrätten hade inneburit att konkursboet avstod från den omtvistade tillgången till förmån för konkursgäldenären. Rättsfallet NJA 1999 s. 777 ser följaktligen ut att handla om ett fall av sakägarprocess; konkursboet måste anses ha civilrättsligt överlåtit den omtvistade tillgången till konkursgäldenären.
    Men skillnaden mellan pågående 3:9-rättegångar och processer som inletts efter konkursutbrottet kan också vara att (2) ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL, till skillnad från ett taleavstående i ny process, alltid ger konkursgäldenären rätt att fullfölja talan i kommission för konkursboet medan en kommissionstalerätt i ny process förutsätter konkursförvaltarens (åtminstone) implicita talemedgivande.

89 Så t.ex. kan konkursboet av olika skäl vilja avvakta med ett ställningstagande i frågan. Läget kan också vara att konkursgäldenären har undanhållit konkursboet relevant beslutsunderlag. 90 Jfr NJA 1998 C 74. Möjligen föreligger det en skillnad mellan notismålet och NJA
1999 s. 777 i det att HD släppte uppmärksamheten på konkursförvaltarens subjektiva avsikt och efterhandsförklaring och lade större tonvikt på konkursförvaltarens meddelande till konkursgäldenären. Möjligt är dock att notismålet handlar om kommissionstalerätt och det senare om sakägartalerätt.

Det kanske främsta argumentet för att uttrycket ”skall egendomen anses inte tillhöra konkursboet” således inte handlar om äganderättsöverföring är att det, i annat fall, uppkommer en svårförklarlig skillnad mellan 3:9 1 st. KL och 3:10 KL, trots att 3:10 KL (motiverat nog) inte gör skillnad på pågående och nya rättegångar.91 I 3:10 KL sägs uttryckligen att konkursgäldenären är redovisningsskyldig gentemot konkursboet för vad han kan vinna på att själv utföra tvist.92 Otvetydigt är med andra ord att konkursgäldenären inte får någon (ägande)rätt till den omtvistade tillgången eller, med andra ord, att nyttan av en framgångsrik process skall tillgodoföras konkursboet.93 Konkursgäldenären måste kort sagt föra talan i kommission för konkursboet.94

91 Kollisionsrisken kan inte förklaras och undanröjas så att 3:9 1 st. KL, till skillnad från 3:10 KL, förutsätter (som talerättsgrund) en civilrättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse. Se t.ex. NJA 1996 s. 46, där HD utgick från att ett taleavstående enligt 3:9 1 st. KL utgör en processrättshandling. Se även NJA 2004 s. 777, som gör det tvivelaktigt om konkursboet kan civilrättshandla med konkursgäldenären över huvud. 92 Föregångarna till 3:10 KL saknade uttrycklig redovisningsregel. En sådan var ursprungligen inte heller tänkt att ingå i 3:10 KL. Departementschefen kom dock på andra tankar när Lagrådet påpekade att redovisningsskyldigheten borde uttryckligen framgå av lagtexten. Se prop. 1986/ 87:90, s. 212. I den äldre litteraturen verkar Lawski ha menat att redovisningsskyldighet förelåg (se 3.3.1 ovan). Kallenberg och Engströmer kan ha varit av annan uppfattning. Welamson ansåg att rättsläget inte var klart. Å ena sidan, anförde Welamson, talade ordalydelsen av 78 § KL 1921 (att konkursgäldenären själv ”utför tvisten”) närmast för att konkursgäldenären har ”redovisningsskyldighet för vad som må vinnas utöver förlikningserbjudandet”. Skulle ett undantag gälla var det med avseende på konkursgäldenärens fordring på motparten för nedlagda rättegångskostnader, vilken konkursgäldenären själv borde få behålla. Se Welamson, Konkursrätt, s. 309 not 29 med hänvisning till 39 § KL 1921, jfr 4:20 2 st. KL, vilken enligt Welamson borde kunna tillämpas analogt. Jfr i sammanhanget även motiven till den nya finska konkurslagen (RP 26/2003, s. 53), där det anförs att ett undantag från redovisningsskyldigheten bör göras för konkursgäldenärens fordring på rättegångskostnader, eftersom det är skäligt att den som har lagt ned kostnader på en rättegång bör få behålla ersättningen för sina utgifter. Å andra sidan, menade Welamson, verkade det inte heller orimligt att göra en analogi till (numera) 3:9 1 st. KL, vilket i sådana fall skulle innebära att konkursgäldenären får behålla den omtvistade tillgången (utan redovisningsskyldighet gentemot konkursboet). Se Welamson, a.a. s. 309 vid not 29. 93 Jfr Lennander, Karnov-KL (www.westlaw.se per den 1 juli 2009), § 3:10 not 73; Palmér/Savin, Konkurslagen, § 3:10. Se även HD i NJA 1996 s. 46. 94 I NJA 1959 s. 734 hade konkursgäldenären väckt talan efter konkursutbrottet om en fordring av beskaffenhet att kunna ingå i konkursen. Konkursen handlades som en fattigkonkurs enligt 185 § KL 1921. Den gode mannen (konkursförvaltaren) hade förklarat dels att konkursboet inte hade något att erinra emot konkursgäldenärens stämningsansökan, dels att konkursboet inte övertog målet. Å andra sidan hade konkursförvaltaren också klargjort att konkursboet inte heller definitivt avstod från ett taleövertagande; enligt konkursförvaltarens förmenande kunde frågan huruvida konkursboet skulle överta målet endast prövas om konkursen upptogs till handläggning i ett ordinärt konkursförfarande. Motparternas uppfattning var att konkursförvaltarens (preliminära) taleavstående inte var tillräckligt för att avvärja avvisning; målet skulle avvisas eftersom konkursgäldenären inte var behörig att föra tillgångstalan under konkursen. HD underkände invändningen och anförde: ”Efter det medgivande som [konkursförvaltaren] enligt sitt beprövande sålunda lämnat [konkursgäldenären] har ej av hänsyn till borgenärernas intressen förelegat skäl att förvägra [konkursgäldenären] att själv väcka sagda talan. Den omständigheten att [konkursförvaltarens] medgivande ej utgjorde hinder för konkursboet att senare övertaga rättegången kan ej heller hava föranlett, att [konkursgäldenären] ej ägt att, om hon så önskade, begagna sig av medgivandet, så

Skillnaden mellan 3:9 och 10 KL går inte att överbrygga genom att hålla taleavståenden enligt 3:9 1 st. KL för återkalleliga även i högre instans. Processuellt föreligger det en skillnad mellan en rätt att (tills vidare) föra talan för egen räkning (sakägarprocess) och en rätt att redan från början föra talan i eget namn med redovisningsskyldighet gentemot konkursboet (kommissionsprocess).

6 Avslutning
Enligt 3:9 1 st. KL innebär ett konkursförvaltarens taleavstående att den omtvistade tillgången ”skall … anses inte tillhöra konkursboet”. Lokutionen har inte bara civilrättslig betydelse, dvs. handlar om vem av konkursgäldenären och konkursboet som äger den omtvistade tillgången samt sålunda har rätt att disponera över och tillgodogöra sig den omtvistade tillgångens (över)värde. Processrättsligt bestämmer lokutionen om konkursgäldenärens förutsatta talerätt är att klassificera som en sakägartalerätt eller som en processkommissionstalerätt att tala i eget namn för konkursboets räkning.
    Lokutionen är inte entydig. I den konkursrättsliga litteraturen verkar det föreligga delade uppfattningar om vad som menas med att en tillgång "inte längre tillhör konkursboet". Många verkar mena att äganderätten övergår till konkursgäldenären, fler än dem som menar

länge det stod vid makt.” I doktrinen har det framhållits att omständigheterna i rättsfallet var så speciella att det inte bör dras några större principiella växlar på det. Så Welamson, Konkursrätt, s. 303 not 8, dock förmodligen annorlunda Hassler, Svensk rättspraxis, SvJT 1961 s. 125. Konkursens karaktär av fattigkonkurs innefattade en särskild risk för att konkursen skulle avskrivas med följd att konkursgäldenären återfick rådigheten över boet. Konkursgäldenärens intresse av att kunna rädda värdet på konkurstillgångarna förstärktes i motsvarande mån. Konkursgäldenären har dock ett speciellt kommissionstaleintresse rent generellt (inte bara när avskrivningsrisk föreligger eller när det yppas dolda konkurstillgångar efter konkursens avslutande). Talerättsregeln i 3:10 KL gör inte heller skillnad på olika fall. Rättsfallet kan åberopas till stöd för att konkursgäldenären har en subsidiär kommissionstalerätt på grunden (temporärt) talemedgivande. Den förutsatta återkallelserätten låter sig väl inpassas i kommissionsmodellen. Det sades ingenting om någon instansbegränsning (såsom i NJA 1996 s. 46). — Konkursgäldenärens kommissionstalerätt är inte oförenlig med rättsfallet NJA 1978 s. 347 I–II. Omständigheterna i NJA 1978 s. 347 I var att en bodelningsförrättare hade verkställt bodelning mellan konkursgäldenären och dennes maka. Konkursgäldenären klandrade bodelningen genom att väcka talan (mot sin före detta maka). Skilsmässoansökan hade ingivits före konkursutbrottet. Skilsmässodom hade meddelats och vunnit laga kraft efter konkursutbrottet. Konkursgäldenärens klandertalan avvisades utan att konkursboet hade beretts tillfälle till taleövertagande. Rättsfallet NJA
1978 s. 347 II gällde talan om en skadeståndsfordring som ingick i konkursen. Det var inte konkursboet som klagade på domstolens försummelse att skrida till skydd av konkursboets rätt. I stället var det konkursgäldenären som gjorde gällande att han hade haft talerätt, i vart fall att domstolen, genom att avvisa målet utan ett underrätta konkursboet, hade begått ett sådant rättegångsfel att avvisningsbeslutet skulle eller fick undanröjas av högre rätt på talan av konkursgäldenären enligt 50:26 eller 50:28 RB. HD bedömde att konkursgäldenären saknar talerätt i ”ny” tillgångstvist under konkursen. Rättsfallen NJA 1959 s. 734 och NJA 1978 s. 347 går ihop, om det förra rättsfallet gäller kommissionstalerätt och det andra rättsfallet gäller situationer då konkursgäldenären vill föra talan för egen räkning (sakägarprocess). Konkursgäldenären hade inte åberopat någon särskild grund för sin talerätt utan påstod rätt och slätt att talerätt var för handen.

att äganderättseffekten stannar vid ett redovisningsansvar gentemot konkursboet. Redovisningsregeln i 3:10 KL talar dock för att konkursboet behåller äganderätten till den omtvistade tillgången (sålunda att taleavståendets rättsföljd är att konkursgäldenären får erforderlig rådighet att föra talan i kommission för konkursboet). Tolkas lokutionen i 3:9 KL på annat sätt uppkommer en svårförklarlig skillnad mellan nya och pågående processer, men också, beträffande de pågående processerna, mellan förlikningsfall och andra situationer, eftersom 3:10 KL är tillämplig även i händelse av förlikning av och i en pågående process. Rättsfallet NJA 1968 s. 270 (och utmätningsförbudet i 3:9 1 st. KL) antyder att äganderätten övergår till konkursgäldenären. Rättsfallets (och utmätningsförbudets) auktoritetsvärde kan emellertid hävdas och tänkas vara begränsat till situationer av (bindande) civilrättshandling med innehållet tillgångsöverlåtelse. I annat fall kolliderar NJA 1968 s. 270 med NJA 2004 s. 777 (enligt vilket konkursboet och konkursgäldenären som huvudregel inte kan ingå bindande avtal med varandra).95 Rättsfallet NJA 1996 s. 46 är ett argument för att äganderätten ligger kvar hos konkursboet, i alla fall såvitt gäller den (i rättsfallet) av HD knäsatta återkallelserätten. Övergår äganderätten (på bräcklig grund) till konkursgäldenären, och är konkursgäldenärens talan (sålunda) en sakägarprocess, är det ju svårt att se att konkursboet skall kunna återta tillgången, och därefter föra talan för egen räkning, enbart genom att återkalla sitt taleavstående. Återkallelserätt i någon mening ter sig som desto mer naturligt om konkursgäldenärens talerätt är en kommissionstalerätt för konkursboet.
    Men: Dels är det svårförklarligt att återkallelserätten (att döma av NJA 1996 s. 46) är instansbegränsad (om det inte föreligger "särskilda omständigheter"). Dels talade HD om återkallelse; vid kommissionstalan är det, med hänsyn till konkursboets äganderätt och huvudmannaskap, mer naturligt att ge konkursboet en av taleavståendet oberoende rätt till taleövertagande. Dels kretsade argumentationen kring konkursboets eftergift av den omtvistade tillgången (jfr även NJA 1991
C 153; NJA 1998 C 74; NJA 1999 s. 777). Vid kommissionstalan ligger det nog närmare till hands att uppmärksamma konkursgäldenärens tillstånd att föra process, i såväl avstående- som återkallelsehänseende.
    Hur HD skulle döma i en fråga om redovisningsskyldighet eller processens juridiska karaktär är öppet.96 HD band inte upp sig i NJA
1996 s. 46. Mitt råd till rättstillämpningen är att, beträffande såväl pågående som nya rättegångar97, staka in på spåret att konkursförvalta-

95 Här förutsätts att NJA 2004 s. 777 inte hindrar att konkursboet och konkursgäldenären ingår bindande avtal med varandra enligt den avtalsrättsliga tillitsregeln. Vad HD ville säga i denna del är inte givet. 96 Sådana frågor kan komma upp även om, i traditionell ordning, den konkursrättsliga äganderätten till konkursmassan placeras hos konkursgäldenären. 97 Det verkar kuriöst att göra skillnad på fallen. Jfr Lindskog i NJA 2011 s. 306.

rens taleavstående endast är ett medgivande till förmån för konkursgäldenären att föra talan i kommission för konkursboet. Lokutionen ”skall egendomen anses inte tillhöra konkursboet” bör alltså inte behandlas som en äganderätts- eller redovisningsansvarsfråga, endast som en rådighetsfråga. Med en sådan tolkning blir taleavståendefallet ett exempel på abandonering (jfr NJA 2004 s. 777), som utmärks av att en tillgång avstås till konkursgäldenären under konkursen enligt en rättshandling som har ett mindre oförbindande innehåll än äganderättsförändrande tillgångsöverlåtelse.98 Konkursgäldenären får kort sagt ett slags speciell nyttjanderätt eller kommissionsrätt till abandoneringsgodset; vissa ägarbefogenheter övergår till konkursgäldenären, andra ligger kvar hos huvudmannen, dvs. konkursboet. Någon bör kartlägga och färgsätta rättsläget.

98 Rättsfallet NJA 2004 s. 777 implicerar dock att en abandonering föreligger även när avståenderättshandlingen har innehållet tillgångsöverlåtelse. Rättshandlingen blir oförbindande för konkursboet inte på grund av sitt innehåll utan på grund av att konkursboet inte kan ingå bindande avtal med konkursgäldenären (utan särskild undantagsregel). Abandoneringsdefinitionen verkar emellertid vara att konkursboet ”låter viss egendom utgå ur boet och i stället lämnar egendomen till gäldenären”, som därmed återfår rådigheten över denna.