DCFR och svensk rätt

Av justitierådet JOHNNY HERRE

Det finns få juridiska ämnen i Europa som just nu diskuteras med samma intensitet som utvecklingen av den framtida europeiska kontraktsrätten.
Den text som är föremål för mest uppmärksamhet bland europeiska akademiker och praktiker är utan tvekan DCFR, Draft Common Frame of Reference.1 I det nu föreliggande numret av Svensk Juristtidning diskuteras vissa delar av innehållet i DCFR utifrån huvudsakligen ett svenskt perspektiv. I denna artikel görs en kortare historisk tillbakablick och sätts DCFR i sitt sammanhang. Härefter presenteras bidragen i detta temanummer.

1. Bakgrunden till och innehållet i DCFR
Det är nu drygt 30 år sedan professorn vid Handelshögskolan i Köpenhamn, Ole Lando, påbörjade ett akademiskt projekt som syftade till att ta fram gemensamma principer för den europeiska kontraktsrätten. För att åstadkomma detta bildade Ole Lando vad han kallade för ”the Commission on European Contract Law”, en grupp bestående av akademiker från gemenskapernas och nu den Europeiska Unionens länder. Arbetet resulterade år 1995 i Principles of European Contract Law, del I, och följdes sedan av en del II publicerad år 2000 och en del III publicerad år 2003.2 Under arbetets gång tog professorn i Osnabrück, Christian von Bar, initiativet till bildandet av the Study Group on a European Civil Code (år 1998). Ambitionen med Study Groups projekt var, som hörs redan på namnet, betydligt mer långtgående än Lando-kommissionens projekt, nämligen att genom komparativa undersökningar analysera hur en europeisk civillagskodifikation skulle kunna se ut. Från år 2002 bedrevs arbetet i Study Group parallellt med arbetet i the Acquis Group, vars arbete syftade till att utifrån existerande acquis i EU:s lagstiftning formulera de generella principer lagstiftningen byggde på.
    Från att år 1998 ha varit ett rent akademiskt projekt inom Study Group kom projektet med formulering av principer för europeisk civilrätt några år senare att bli delvis ett EU-projekt. Startskottet var här ett ”Meddelande från kommissionen till rådet och Europaparlamentet om europeisk avtalsrätt”, vars syfte var att samla in information om

1 Texten är publicerad i von Bar, Christian & Clive, Eric (ed.), Principles. Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition, 2009 (sex band, totalt 6563 sidor). 2 Se Lando, Ole & Beale, Hugh (ed.), Principles of European Contract Law, Part I, Performance, Non Performance and Remedies, 1995, Lando, Ole & Beale, Hugh (ed.), Principles of European Contract Law, Parts I and II. Combined and Revised, 2000 samt Lando, Ole, Clive, Eric, Prüm, André & Zimmerman, Reinhard (ed.), Principles of European Contract Law, Part III, 2003.

huruvida det fanns ett behov av mer långtgående åtgärder från unionens sida på det avtalsrättsliga området.3 Meddelandet följdes sedermera upp av en handlingsplan,4 där kommissionen angav att ett viktigt steg mot en förbättring av regelverket på det kontraktsrättsliga området var en gemensam referensram — en common frame of reference — som fastställer gemensamma principer och gemensam terminologi på området för europeisk avtalsrätt. Redan året därpå publicerade kommissionen ett meddelande om europeisk avtalsrätt, där den framtida utvecklingen skisserades.5 En del i denna utveckling var att kommissionen slöt ett avtal med ett s.k. Joint Network on European Private Law6 som fick uppgiften att utarbeta ett utkast till en gemensam referensram.
    Det var arbetet inom nätverket som resulterade i 2009 års DCFR. Förslaget har i stora delar inarbetat bestämmelserna i PECL, dock med viktiga förändringar i såväl substans som terminologi. Förslaget rymmer en bok II med allmänna regler för avtal (t.ex. ickediskriminering, marknadsföring och prekontraktuella skyldigheter, avtalsingående, ångerrätt, representation genom fullmakt m.m., ogiltighetsgrunder, avtalstolkning samt innehåll och effekter av ett avtal), bok III om avtalsrättigheter och förpliktelser (t.ex. fullgörelse, påföljder vid avtalsbrott, flerfaldighet på gäldenärs- eller borgenärssidan, borgenärs- och gäldenärsbyte samt kvittning), bok IV med regler om särskilda avtalstyper (köp av lös egendom, hyra av lös sak, tjänster, avtal mellan fullmaktsgivare och fullmaktstagare, agent-, franchise- och återförsäljaravtal, lån, personliga säkerheter och donationer), bok V om negotiorum gestio, bok VI om regler rörande utomobligatorisk skadeståndsrätt, bok VII om obehörig vinst, bok VIII om äganderättsövergång avseende varor, bok IX om säkerhet i varor m.m. samt bok X om s.k. truster.

2. Nuvarande status i det europeiska harmoniseringsarbetet
Många av oss som hade varit med i projektet trodde nog år 2009 att man kunde se framför sig en lång period av diskussioner om de valda lösningarnas lämplighet, systematik, terminologi samt fördelar och nackdelar med att försöka harmonisera den europeiska civilrätten på centrala områden. Så har det också till viss del kommit att bli, vilket

3 Se Meddelande 2001/C 255/01, p. 10. 4 Se Meddelande från kommissionen till europaparlamentet och rådet — En mer samordnad europeisk avtalsrätt — En handlingsplan 2003/C 63/01. 5 Se Meddelande från kommissionen till europaparlamentet och rådet — europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden, KOM(2004) 651 slutlig, publicerat den 11 oktober 2004. 6 Nätverket bildades i maj 2005 och finansierades genom EU:s sjätte ramprogram ”Network of Excellence”. Nätverket bestod av, förutom Study Group och Acquis Group, The Project Group on a Restatement of European Insurance Contract Law, The Association Henri Capitant tillsammans med the Société de Législation Comparée and the Conseil Supérieur du Notariat, The Common Core Group, The Research Group on the Economic Assessment of Contract Law Rules, The "Database Group" och The Academy of European Law (ERA).

visar sig exempelvis i detta temanummer. Emellertid tog kommissionen, till mångas förvåning och trots de flesta medlemsstaters — försiktigt sagt — avvaktande hållning till ytterligare steg i en harmoniseringsprocess, redan i april år 2010 initiativet till bildandet av en expertgrupp som fick till uppgift att, som det beskrevs, biträda kommissionen i arbetet med att utarbeta ett förslag till en gemensam referensram på området.
    Bara några månader därefter publicerades en grönbok om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag.7 I grönboken presenterades sju alternativ för en s.k. europeisk avtalsrättsakt; (i) offentliggörande av expertgruppens resultat, (ii) en officiell verktygslåda (toolbox) för lagstiftaren, (iii) en rekommendation om europeisk avtalsrätt, (iv) en förordning med inrättande av en frivillig europeisk avtalsrätt, (v) ett direktiv om europeisk avtalsrätt, (vi) en förordning om inrättande av en europeisk avtalsrättsakt och (vii) en förordning med inrättande av en europeisk civilrättsakt. Konsultationen ledde till ca 320 svar. I svaret från den svenska riksdagen8 uttalas att riksdagen är positiv till att kommissionen inlett ett samråd om inriktningen på det fortsatta arbetet med de europeiska avtalsrättsliga frågorna, att arbetet bör resultera i ett enkelt och användbart avtalsrättsligt dokument som beaktar såväl avtalsfrihet som konsumentskydd samt att en utgångspunkt för det fortsatta arbetet bör vara att det avtalsrättsliga dokumentet ska vara ett hjälpmedel för EU:s lagstiftande organ och innehålla definitioner, allmänna principer och modellregler inom området avtalsrätt inklusive konsumenträtt men inte vara bindande för medlemsstaterna.
    Expertgruppens förslag publicerades i maj 2011.9 Förslaget innehöll bara bestämmelser om köpavtalet inklusive relaterade tjänster, avtalsingående av och tolkning av sådana avtal, oskäliga avtalsvillkor och preskription. I oktober 2011 presenterade kommissionen sitt förslag till förordning om en gemensam europeisk köplag, där expertgruppens förslag i modifierat skick bilagts.10 Det är i skrivande stund osäkert vad som kommer att ske med arbetet.11

3. DCFR:s användningsområden
En viktig funktion med DCFR, oavsett om förslaget leder till en faktisk lagstiftningsharmonisering på hela eller delar av området eller inte, är att de bestämmelser som finns i förslaget följs inte bara av kommentarer som visar hur de föreslagna reglerna är tänkta att fungera

7 KOM(2010)348 slutlig, publicerad den 1 juli 2010. 8 Se civilutskottets utlåtande 2010/11:CU6. 9 Se Feasability Study for a Future Instrument on European Contract Law. 10 Se förslag till Europaparlamentets och Rådets förordning om en gemensam europeisk köplag, KOM(2011) 635 slutlig, 11 oktober 2011. 11 I en rådspromemoria bilagd EU-nämndens sammanträde daterad den 25 maj 2012 anges att regeringen inte kan ställa sig bakom förslaget i den del det rör avtal mellan näringsidkare och att det kan finnas skäl att arbeta vidare med förslaget i konsumentförhållanden under vissa förutsättningar.

utan också av komparativa noter till nu gällande lagstiftning i många europeiska länder. Reglerna i DCFR kan därför tjäna som ett jämförelseunderlag och ibland även som beskrivning av vad som får anses gälla även i Sverige, trots att avtalsbestämmelser på området saknas. De kan också vara till hjälp för avtalsskrivaren när denne är i behov av att identifiera de frågeställningar som bör regleras i ett avtal och välja lämpliga lösningar.
    Högsta domstolen har i några fall hänvisat till DCFR. I NJA 2009 s. 672 anförde domstolen, i ett mål som rörde dels frågan om ett återförsäljaravtal som slutits på obestämd tid kunde sägas upp med omedelbar verkan eller med skälig uppsägningstid, dels frågan om den skäliga uppsägningstidens längd, att vägledande för vad som är skälig uppsägningstid i huvudsak bör vara sådana omständigheter som nämns i IV.E.–2:302 DCFR.12 I NJA 2010 s. 629, som rörde ett avtalsvite, användes DCFR som källa rörande den splittrade situationen i Europa med avseende på om ersättning ska utgå vid sidan av ett avtalat vite eller om vitet ska anses utgöra exklusiv påföljd när avtalet inte hävs (se p. 11) och som jämförelse beträffande vad som enligt domstolen får anses vara en allmän princip, nämligen att en part, som vill regressa mot annan och som inte har ett längre gående ansvar än den andre, inför betalning till borgenären ska efterhöra om den andre har en invändning som parten kan åberopa mot borgenären, vid äventyr av att regressrätten annars kan falla bort (se p. 17). DCFR användes i NJA 2011 s. 600 på motsvarande sätt som jämförelseunderlag med avseende på frågan om vad som skall krävas för att ett standardvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling skall anses införlivat med det enskilda avtalet (se p. 8).
    DCFR har också fått ett betydande genomslag i rättslitteraturen och ingår därmed som en del i det som skapar nästa generationers jurister. Eftersom, som talesättet ger vid handen, ”taught law is tough law” finns det skäl att anta att DCFR kommer att spela en roll i juridisk argumentation i framtiden, oavsett vad som händer med förslaget som sådant.

4. Bidragen i detta temanummer
Det är, bl.a. mot ovanstående bakgrund, välkommet att SvJT nu genom detta temanummer ger utrymme för ett antal författare som valt att analysera vissa delar av DCFR, oftast från ett huvudsakligen svenskt perspektiv. Någon heltäckande analys av förslagets alla delar har det

12 Nomenklaturen vid hänvisning till bestämmelser i DCFR är inte helt okomplicerad. Den just angivna bestämmelsen kan, framgår det av bokstavs- och sifferkombinationen, återfinnas i bok IV (särskilda avtalstyper), del E i denna bok (som rör handelsagenturer, franchiseavtal och återförsäljaravtal), kapitel 2 (som ger regler som är tillämpliga för alla tre kontraktstyperna), sektion 3 (som rör upphörande av avtalsrelationen) och den andra bestämmelsen i denna sektion (som rör avtal som ingåtts på obestämd tid).

naturligtvis inte kunnat bli frågan om. Ändå visar ämnesvalen på bredden i DCFR. Sålunda diskuteras i bidragen sådana frågor som icke-diskriminering, tolkning av avtal, franchiseavtal och självständiga garantier.
    I ett första bidrag undersöker Mikael Hansson hur de bestämmelser i DCFR som rör icke-diskriminering är utformade och hur de förhåller sig till svensk rätt. Det är ingen hemlighet att frågan om dessa regler alls skulle ingå i DCFR var mycket omdiskuterad i nätverket och dess ”Compilation and Redaction Team” (den grupp som satts att försöka koordinera och integrera de olika texter som arbetades fram i projektet). Reglerna bygger i betydande utsträckning på existerande EU-rättslig primär- och sekundärrätt. I Mikael Hanssons bidrag diskuteras hur reglerna om icke-diskriminering i DCFR förhåller sig till motsvarande EU-rättsliga regler och till svensk rätt. Betydande intresse ägnas i bidraget bl.a. att man i DCFR valt att beträffande påföljder för konstaterad diskriminering hänvisa till såväl reglerna i bok VI om utomobligatoriskt skadestånd som reglerna i bok III kapitel 3 om påföljder vid kontraktsbrott. I bidraget behandlas också bevisbörderegeln i Art. II.–2:105, enligt vilken den som anser sig diskriminerad skall påvisa att sådana omständigheter förelegat att det är antagligt att parten har diskriminerats och motparten i ett sådant fall måste styrka att fråga inte har varit om diskriminering.
    I två omfattande bidrag diskuterar Joel Samuelsson vad han kallar ”Avtalstolkning på europeiska”. I den första delen, ”Del I: Systemet”, diskuterar Samuelsson efter en längre inledning systematiken i DCFR, som enligt honom har ”djupgående konsekvenser, och för oss förskjuter den perspektivet alldeles” (förf. kurs.). Bl.a. innebär den enligt honom att vi måste undertrycka vår typiskt svenska instinkt att fokusera på de tänkbara partikulära lösningarna på det partikulära problemet och i stället upplåta vårt tänkande åt en massiv text. Det är en intressant tanke att det i detta hänseende föreligger en väsentlig skillnad mellan vårt svenska sätt att angripa juridiska problem i jämförelse med hur man gör i länder som är vana vid att arbeta med en kodifikation. Nog är det så, att jurister utbildade och verkande i Sverige i vissa fall är mer pragmatiska i meningen att systemet inte tillåts vara överordnat och i stället lägger tonvikten på vad som är den bästa lösningen på ett enskilt problem. Detta var i vart fall något som inte sällan framkom vid diskussionerna vid utarbetandet av DCFR. Samtidigt finns det nog ingen direkt motsättning mellan ett sådant angreppssätt och att även nordiska jurister gärna låter systematiska överväganden fälla avgörandet när lösningen på ett visst, icke lagreglerat problem skall väljas. I artikeln diskuterar Samuelsson också hur de grundläggande principerna som uttrycks i DCFR — ”freedom”, ”security”, ”justice” och ”efficiency” — möjligen bidrar till förståelsen eller beskrivningen av bestämmelserna om avtalstolkning i DCFR samt hur texten i DCFR därigenom inrättar en normhierarki. Han diskuterar

också förhållandet mellan obligationsrätt och avtalsrätt i DCFR och vilken plats tolkningsreglerna har i systemet.
    I den andra artikeln, ”Del II: Reglerna”, är huvudtemat hur tolkningsreglerna i DCFR skall förstås, eller — med Samuelssons uttryckssätt — hur vi skall kunna göra reda för deras ”substantiella normativitet”. Den genomgående tanken i artikeln är att de tolkningsregler som tillhandahålls — liksom alla motsvarande tolkningsregler — skall tas med en stor nypa salt och närmast betraktas som riktningsangivelser, som hjälpmedel för att fastställa partsviljan. Bestämmelserna om tolkning i Art. II.–8:101–107 delas av författaren in i två delar, dels Art. II.–8:101 och 102 som är generellt tillämpliga regler, dels övriga bestämmelser som av författaren beskrivs som tolkningsmaximer. Mest utrymme ägnas åt Art. II.–8:101 som rör relationen mellan tolkningens subjektiva och objektiva element. Utgångspunkten är nämligen enligt bestämmelsen parternas gemensamma partsavsikt. I avsaknad av en sådan etablerad gemensam avsikt skall enligt andra stycket, om en part avsåg att en bestämmelse skulle ha en viss mening och motparten rimligen kunde förväntas ha varit medveten om denna avsikt, avtalet tolkas i enlighet med den första partens avsikt. Härtill kommer emellertid enligt tredje stycket att avtalet skall tolkas i enlighet med den mening som en ”reasonable person would give to it”. I artikeln diskuteras också regeln i II.–8:102 som tillhandahåller vissa omständigheter av relevans för tolkningen — föga förvånande sådana omständigheter som exempelvis parternas agerande under förhandlingar och annars före avtalsingåendet, efterföljande agerande, etablerat partsbruk och etablerad tolkning av motsvarande bestämmelser mellan parterna i andra sammanhang, branschsynsätt rörande ord och uttryck samt handelsbruk och andra sedvänjor — samt de tumregler som tillhandahålls i Art. II.–8:103–107.
    Carl Martin Gölstam diskuterar i sitt bidrag DCFR och franchising. Här analyseras reglerna i DCFR om franchising, som huvudsakligen återfinns i bok IV.E om handelsagentur, franchise och distributorship. Denna del av DCFR är uppdelad i en allmän del som rör alla tre typerna av långvariga avtal (kapitel 2) och en del som specifikt gäller franchiseavtal (kapitel 4). Gölstam analyserar reglerna främst genom en jämförelse med amerikansk rätt och ekonomisk teoribildning om franchiseavtalet. Reglerna jämförs också i viss utsträckning med svensk rätt på området. Valet av amerikansk rätt som primärt jämförelseunderlag ter sig naturligt eftersom lagstiftning om franchising saknas i stora delar av Europa och företeelsen utvecklades i USA. Det är också amerikansk rätt och amerikanska kontraktsförebilder som spelar en mycket stor roll också för franchiseavtal i Sverige. Efter några inledande avsnitt om olika definitioner av vad som utgör franchising, franchiseavtalets ekonomiska funktion och det typiska franchiseavtalets uppbyggnad, diskuterar Gölstam reglerna i DCFR. Analysen delas upp i ett avsnitt om förhållanden före avtalsingåendet,

t.ex. om informationsplikt13, ett om de regler som är tillämpliga under avtalstiden samt ett om avtalets upphörande och förhållandena därefter, bl.a. om rätten till ersättning för skapad goodwill. Artikeln avslutas med vissa slutsatser rörande DCFR:s fördelar och eventuellt nackdelar i jämförelse med existerande regler i USA och Sverige.
    I ett sista bidrag behandlar Torbjörn Ingvarsson bestämmelserna i DCFR om borgen och självständiga garantier, närmare bestämt reglerna om oberoende personsäkerheter i kap. 3 av bok IV del G om personsäkerheter. Artikelns tema är om det föreslagna regelsystemet i DCFR löser problem på området bättre än befintliga skandinaviska regler. I artikelns avsnitt 2 presenteras därför reglerna om oberoende personsäkerheter i DCFR. Avsnittet avslutas med att Ingvarsson anger att det råder relativ enighet i nordisk doktrin om att oberoende garantier skall bedömas genom en tillämpning av reglerna om borgen så långt de räcker och att allmänna avtalsrättsliga principer skall fylla ut. Enligt författaren har denna syn också kommit till uttryck i de allmänt tillgängliga domstolsavgörandena på området. Det är sedan dessa avgöranden som jämförs med hur utfallet nog skulle ha blivit om DCFR hade tillämpats. De rättsfall som valts ut är ett helt färskt avgörande från norska Høyesterett (Rt 2012 s. 1267) i vilket domstolen hade att avgöra om en lämnad garanti var en anfordringsgaranti eller en accessorisk garanti, ett danskt Højesteretsavgörande (U 2008.1415 H), där Østre Landsret hade att behandla frågan bl.a. hur en garanti skulle klassificeras men där frågan inte prövades av Højesteret eftersom att ena parten frånföll sitt påstående om att garantin hade viss innebörd, ett opublicerat svenskt hovrättsavgörande (Hovrätten över Skåne och Blekinge Ö 1298-99, 22 oktober 1999) där domstolen vid tolkning av en garanti som utställts av en bank ansågs vara oberoende och där banken ålades att betala samt ett avgörande från Högsta domstolen (NJA 2002 s. 244), där dock garantin inte kom att prövas av Högsta domstolen. Ingvarsson kommer här fram till att skillnaderna i resultat mellan de principer som tillämpades av underrätterna och reglerna i DCFR skulle bli små. Författaren övergår sedan till att också analysera andra regler i DCFR rörande oberoende personsäkerheter än de som aktualiserades i rättsfallsmaterialet, t.ex. reglerna om garantigivarens rätt efter prestation, såsom rätten att ta över ställda säkerheter och regressrätten. Artikeln avslutas med några slutord, där Ingvarsson bl.a. anger att de oklarheter som finns i reglerna i DCFR enligt hans mening beror till en inte obetydlig del på att de ekonomiska skälen till att välja en oberoende säkerhet inte har beaktats i tillräcklig omfattning eller i vart fall inte tillåtits påverka utformningen av reglerna i tillräcklig utsträckning.

13 Jfr här för svensk rätts del bestämmelserna i lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet.

Som framgår av redan dessa korta presentationer av bidragen kan läsaren av detta häfte se fram emot en intressant läsning om ett ämne där diskussionen bara har inletts.